智慧財產及商業法院97年度刑智上更(一)字第10號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 97 年 12 月 18 日

智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上更(一)字第10號上　訴　人
即　被　告　甲○○
乙○○
共　　　同
選任辯護人　洪崇欽　律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2819號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年偵字第5322號），提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院判決後，由最高法院第一次發回本院更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業，甲○○處有期徒刑壹年陸月，乙○○處有期徒刑壹年肆月；扣案如附表二至五、附表六所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○為台中縣太平市○○路○段五一號新平玩具商行（下稱新平商行）負責人，明知如附表一之一至附表一之四所示圖樣，分別係臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱臺灣光榮公司）、日商任天堂株式會社（下稱日商任天堂公司）、美商微軟股份有限公司（下稱美商微軟公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）先後向我國經濟部中央標準局或於民國88年1 月26日改制之智慧財產局申請註冊，於如附表一之一至四所示之專用期間內，就所指定之商品，取得商標權之商標圖樣，現均仍在商標專用期限內。而如附表二所示之軟體係著作權人日本光榮株式會社專屬授權臺灣光榮公司之電腦程式著作，附表三至五所示之軟體係日商任天堂公司、美商微軟公司及日商新力公司分別享有著作權之外國人電腦程式著作（附表三為日本著作，附表四為美國著作，附表五為日商新力公司於日本創作後於美國登記著作權），於民國91年1 月1 日我國加入世界貿易組織（WTO ）後，必須遵守「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）及「伯恩公約」之國民待遇原則，依著作權法第4條 但書規定，上揭外國人著作在我國均受著作權保護，均尚在著作財產權存續期間內，任何人非經各該享有著作權之日商任天堂公司、美商微軟公司、日商新力公司及專屬授權人臺灣光榮公司之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製於光碟及遊戲卡匣，或散布盜版之光碟及遊戲卡匣。復均明知如附表二至五所示之遊戲光碟及遊戲卡匣，係未經前揭著作權人、專屬授權人同意或授權重製，如經放入電腦或電視遊樂器主機執行，會顯示如附表一之一至附表一之四所示商標圖樣之盜版品；而其中附表二部分，亦會在如附表二「商標顯現處」欄顯現該商標（詳如附表二所載）；附表三部分，商標亦會存在螢幕以外之如附表三「仿冒商標存在之物品」欄所載各處。甲○○竟未得上開商標權人、著作權人之同意或授權，意圖銷售，基於於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標（日商新力公司、臺灣光榮公司光碟部分）、明知於同一商品使用仿冒商標而販賣（向不詳之人價購之盜版日商任天堂公司、臺灣光榮公司卡匣部分）、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權（日商新力公司、臺灣光榮公司光碟部分）、販賣散布所重製盜版仿冒光碟、販賣散布另向不詳之人價購之盜版仿冒光碟（附表四美商微軟公司XBOX共804 片部分）及盜版仿冒遊戲卡匣（日商任天堂公司、臺灣光榮公司卡匣部分）之常業犯意聯絡，在所經營之新平商行，僱用具有同上犯意聯絡之乙○○、丁○○（二人自94年8 月間起至被查獲時止，以月薪共新臺幣〈下同〉七萬二千元共同受甲○○僱用，由乙○○擔任新平商行之店長，二人並自94年10月初某日起至被查獲時止開始負責燒錄盜版光碟）、己○○（自94年10月初某日起至被查獲時止受僱於甲○○，負責盜版光碟片及盜版遊戲卡匣之銷售，月薪二萬二千元）、戊○○（自95年1 月中旬某日起至被查獲時止受僱於甲○○，負責盜版光碟片及盜版遊戲卡匣之販售，約定月薪一萬八千元，因被查獲尚未領取薪資）等人（上述丁○○、己○○、戊○○另經原審法院為協商判決）。其等即以此分工之方式，擅自以燒錄機重製光碟，並將如附表一之一、四所示之商標仿冒印製於盜版遊戲光碟之封面上，或使之於放入電腦或電視遊樂器主機執行，會顯示仿冒如附表一之二至四所示之各商標圖樣（即附表三、四、五部分）。甲○○等又向不詳之人購入附表二中盜版仿冒遊戲卡匣5 個（臺灣光榮公司部分）、附表三盜版仿冒遊戲卡匣（日商任天堂公司部分）、附表四所示之盜版仿冒遊戲光碟片（美商微軟公司部分）。甲○○等再將上開重製或價購之盜版仿冒遊戲光碟片、卡匣置放在新平商行位於臺中縣太平市○○○路八十號三樓之倉庫內，且製作盜版遊戲軟體目錄置於太平商行內，而以盜版仿冒遊戲光碟每片50元至250 元不等、盜版仿冒遊戲卡匣每個400 元至1500元不等之代價，由己○○及戊○○負責銷售予不特定人而為散布，侵害如附表二至五所示著作財產權人之著作財產權及附表一之一至附表一之四所示商標權人之商標權，並均恃此維生。嗣於95年2 月21日為法務部調查局中部機動工作組，持搜索票至上址搜索查獲，並扣得甲○○所有如附表二至五所示之盜版仿冒光碟及盜版仿冒遊戲卡匣，及如附表六所示甲○○所有供渠等重製、販賣盜版仿冒光碟、遊戲卡匣所用之物。
二、案經臺灣光榮公司、日商任天堂公司、美商微軟公司、日商新力公司提出告訴，及由法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○坦承上揭犯行（見95年度偵字第5322號偵查卷第45至50、56至62、79至82、82至84、87、90、117 頁，原審卷第92、93、115 至117 、190 、191 頁，本院卷第112 頁），並經證人己○○、丁○○、戊○○於中機組詢問時（同上揭偵查卷第9 至15、51至55頁）、告訴代理人林美瑤、林秋萍、丙○○於中機組詢問時（中機組卷第8 至13、15至17頁）、告訴代理人劉晉榮、林煌彬於偵查時（同上揭偵查卷第115 至118 頁）指陳甚詳；復經證人己○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○於偵查時結證屬實（同上揭偵查卷第69至84頁），並有如附表一之一至附表一之四之商標資料、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索、臺北市政府營利事業登記證、內政部著作權執照、駐美國臺北經濟文化代表處證明書、著作明細表、著作權證明文件、房屋租賃契約書、中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢結果、新平玩具商行名片、照片三大冊、查獲現場照片在卷可稽，以及附表二至五、附表六所示之物扣案可資佐證，本案事證已臻明確。且證人己○○、丁○○、戊○○、甲○○、乙○○於偵查結證而為陳述部分，並無不當取供之情形，且渠等所述亦將陷自己於不利之境，並經具結而為陳述，足以擔保渠等陳述之真實性，又查無渠等所述有顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得為證據，具有證據能力。另證人己○○、丁○○、戊○○於中機組詢問時、告訴代理人林美瑤、林秋萍、丙○○於中機組詢問時、告訴代理人陳建宏律師、楊益昇律師、劉晉榮於偵查時之陳述，未經當事人於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據，且各該人之陳述，並無不當取供之情形，而其中共同被告己○○等之陳述亦將陷自己於不利之境，告訴代理人所述亦係就各該公司被害事實而為陳述，本院認為以渠等陳述作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，具有證據能力，得為證據。
二、被告及辯護人雖又辯稱臺灣光榮公司並非著作權人無告訴權；美商微軟公司之Library Program 程式是不可能重製，被告不可能侵害其著作權，被告販賣遊戲光碟，主要是販賣遊戲光碟內容，根本不知Library Program 有著作權，並不知光碟內有這樣的著作權程式，與著作權所規定之明知要件不相符；扣案之盜版光碟片三萬多片中大部分均係前手所留下，非其等重製，且很多已為過時云云。惟查：
㈠、就附表二之遊戲光碟、卡匣著作，臺灣光榮公司業於本院提出其與著作權人日本光榮株式會社間之製造販賣暨授權契約書影本為證（見本院卷第64至67頁），被告及辯護人對該契約書亦稱無意見（見本院卷第108 頁）。按上揭契約書所載，臺灣光榮公司係該等著作在臺灣地區之專屬授權人，依著作權法第37條第4 項規定：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」臺灣光榮公司既為臺灣地區專屬授權之被授權人，自得於本件對被告等人提出告訴。被告及辯護人辯稱臺灣光榮公司無告訴權云云，自不足採。
㈡、Library Program 程式就如遊戲軟體之驅動程式，遊戲光碟裡面如果沒有Library Program ，PS2 的遊戲主機就不能讀取，遊戲光碟也不能運作，每一個放在PS2 的主機裡面的遊戲光碟都須有Library Program ，始能讀取操作遊戲光碟，且Library Program 沒有防盜拷碼，可以複製等情，業據日商新力公司告訴代理人於本件指證綦詳。被告及辯護人辯稱Library Program 程式不可能重製，不知遊戲光碟內有Library Program程式云云，不足採信。
㈢、扣案如附表二至五之盜版遊戲光碟、卡匣中，被告辯稱卡匣部分須有機器始能壓製，其等無機器、技術無法重製；附表四之光碟XBOX必須經機器程式轉錄，其等無機器、技術無法重製等情，業經日商任天堂公司告訴代理人徐宏昇律師於臺灣高等法院審理中（見臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第581 號卷第114 頁）及美商微軟公司告訴代理人張家賓律師於本院準備程序中（見本院卷第38、39頁）確認，堪予採信。故附表二臺灣光榮公司部分中之卡匣5 個、附表三日商任天堂公司部分卡匣及附表四美商微軟公司XBOX 804片光碟，應係被告向不詳之人價購，而非被告重製。此外，被告及辯護人辯稱扣案之盜版光碟片三萬多片中大部分均係前手所留下，非其等重製，且很多已為過時云云，並未舉證以實其說，不足採信。
㈣、綜上所示，被告二人犯行堪以認定，均應依法論科。
三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度臺上字第510 號判例、90年度臺上字第4675號判決意旨參照）。本件被告甲○○為新平商行負責人，以販賣各類遊戲機及光碟片、遊戲卡匣為業，在所經營之新平商行，僱用具犯意聯絡之被告乙○○及原審共同被告丁○○，由乙○○擔任新平商行店長，二人並負責燒錄盜版光碟，另僱用原審共同被告己○○、戊○○負責盜版光碟片及盜版遊戲卡匣之販售，其等即以此方式分工，以上開商店遂行本件犯罪行為，期間逾六個月，被害人有臺灣光榮公司、日商任天堂公司、美商微軟公司、日商新力公司等四家公司，所查獲之盜版仿冒光碟逾三萬片，尚查獲盜版仿冒遊戲卡匣，及附表六所示甲○○所有供渠等重製、販賣盜版仿冒光碟、遊戲卡匣所用之物，反覆以同類侵害著作權為目的之行為，參諸上開說明，自應論以常業犯。
四、新舊法比較：
被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1
日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告所犯固係犯著作權法、商標法中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定，本法總則於其他法律有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告所犯著作權法、商標法之特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。茲就新舊法比較說明如下：
㈠法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5 款業經修正公布，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規定。本案被告所犯商標法第81條第1 款、第82條之罪，其法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡常業犯部分：著作權法於93年9 月1 日修正公布，復於95年5 月30日修正公布，同年7 月1 日生效施行，第94條常業犯之規定雖經刪除，經比較93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第3 項、第94條第2 項常業犯規定之法定刑，固較95年5 月30日修正公布同年7 月1 日生效施行之著作權法第91條第3 項規定之法定刑為重，惟因95年7 月1 日生效施行之新刑法亦刪除第56條關於連續犯之規定，改採一罪一罰，被告如適用修正後著作權法第91條第3 項規定論處，須數罪併罰，比較上開修正前後之著作權法，應以行為時即93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第3 項、第94條第2 項有利於被告，依新刑法第2 條第1 項前段之規定，自應依行為時之法律即93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第3項 、第94條第2 項常業犯論處。
㈢牽連犯部分：查被告行為後，刑法第55條後段關於牽連犯之規定業已刪除，是被告犯後法律已有變更，而本件被告等於舊法時期所犯之商標法第81條第1 款之使用仿冒商標罪及第82條販賣仿冒註冊商標商品罪，依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第55條後段之規定以從一重之處斷結果為重，經比較新舊法結果，應依刑法第2 條第1 項之規定，適用有利於被告之法律，即適用被告行為時之修正前刑法第55條牽連犯之規定從一重處斷。㈣想像競合犯部分：本件被告犯罪時，刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者‧‧‧從一重處斷」，95年7 月1 日修正公布施行之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，修正後關於但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院95年第8 次刑事庭會議參照）。
㈤共同正犯部分：修正後刑法第28條雖將舊法之「實施」修正為「實行」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹；二者之意義及範圍固有不同，但對於本件被告二人共同犯罪之情形而言，刑法第28條之修正內容，對於被告等並無「有利或不利」之影響，應無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題。
五、論罪科刑：
核被告所為違反著作權法之犯行，具相當時間之連續性及可確定性，非偶發、短暫性之行為，行為手法足為生活之職業，所得足恃之維生，並非偶發短暫為之，自應構成常業犯，業如前述，經比較新舊法結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前著作權法第94條第2 項、第91條第3 項、第2 項之規定論以常業犯。又以重製等方法侵害他人著作財產權之常業犯，其性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，應擇其重者論以93年9 月1 日修正公布之著作權法第94條第2 項之以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，而不另論以明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布常業罪（最高法院92年度台上字第2890號判決意旨參照）。被告出賣散布重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依重製之規定處罰（最高法院92年度臺上字第1425號判決意旨參照）。被告意圖營利而持有盜版光碟，並據以重製盜版光碟，進而為出售散布行為，其意圖散布而持有之低度行為，為其散布之高度行為所吸收；其出售散布之低度行為則應為重製盜版光碟片之高度行為所吸收，被告以犯93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條之1 第3 項罪為常業之低度行為，應為以犯同法第91條第3 項之罪為常業之高度行為所吸收，均不另論罪。而常業犯為實質上一罪，故被告雖同時侵害多數著作財產權人之著作財產權，亦無想像競合犯適用。被告於同一商品使用仿冒商標之目的在於販售仿冒商標之盜版光碟，其等所犯商標法第81條第1 款之使用仿冒商標罪及第82條販賣仿冒註冊商標罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條之規定，從一重之使用仿冒註冊商標罪處斷。被告一行為犯修正前著作權法第91條第2 、3 項、第94條第2
項之罪、商標法第81條第1 款之罪，同時侵害告訴人之商標權（侵害著作權犯行部分為常業犯，本身無一行為侵害數法益之想象競合問題），為想像競合犯，應從一重論以93年9
月1 日修正公布之著作權法第91條第2 、3 項、第94條第2
項之以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪處斷。被告二人就前開犯行，與共同被告丁○○、己○○、戊○○間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。起訴書雖認被告係93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第3 項罪之連續犯，惟公訴人於本院審理論告時已更改被告所犯法條為上開常業犯法條，故無變更起訴法條問題；又公訴意旨所未敘及部分，與經起訴部分間有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
六、原審認被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告應成立93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第2 、3 項、第94條第2 項以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，已如上述，原判決認係犯著作權法第91條第3 項罪之連續犯，自有未冾。㈡如附表二所示之軟體係著作權人日本光榮株式會社專屬授權臺灣光榮公司之電腦程式著作，已如上述，原判決認臺灣光榮公司係該著作之著作權人，尚有未合。㈢美商微軟公司之盜版仿冒光碟及臺灣光榮公司、任天堂公司之盜版仿冒遊戲卡匣，被告二人均係直接向他人價購，已如上述，原判決認此等部分亦係由被告等所重製，亦有未洽，被告上訴意旨以上開部分並非渠等所重製，渠等僅係向他人購買加以販售營利，指摘原判決此部分不當，為有理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告二人不思循正當途徑獲取所需，而先後多次重製、銷售盜版物品，且被查獲之盜版仿冒光碟片、遊戲卡匣為數不少，侵害著作權財產人、商標權人之利益非輕，損及我國致力保護智慧財產權之國際聲譽，並被告甲○○為新平商行之負責人，被告乙○○前已因違反著作權法經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑一年二月、緩刑四年確定（有被告前案紀錄表可稽），於緩刑期滿後即再犯本件重製、銷售盜版仿冒光碟等，及其等犯罪之動機、目的、手段，其等於本案之分工、地位輕重，及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有如主文第二項所示之刑。扣案如附表二至五、附表六所示之物，均為被告甲○○所有，業據甲○○供述在卷，上開物品又係供甲○○、乙○○及其他同案被告等共同犯罪所用之物，均應依著作權法第98條之規定，宣告沒收之（按：扣案之光碟、卡匣〈含紙盒及說明書〉雖同時符合商標法第83條關於沒收之規定，惟既已依著作權法第98條全部諭知沒收，並無再依商標法第83條宣告沒收之必要）。
七、公訴意旨另以：被告二人就美商微軟公司之盜版仿冒光碟及臺灣光榮公司、日商任天堂公司之盜版仿冒遊戲卡匣部分，亦有重製行為，因認被告二人此部分亦涉犯著作權法第91條第3 項、商標法第81條第1 款之罪。惟訊據被告甲○○、乙○○均否認有此部分行為，辯稱：盜版仿冒遊戲卡匣部分，渠等無法重製，均係向他人購買，另外盜版仿冒美商微軟公司光碟片部分，渠等無法解碼重製，也是向他人購買等語。經查，日商任天堂公司委任之代理人徐宏昇律師於被告為上開答辯後，稱：「他們應該是無法重製卡匣，而是向別人叫貨」等語（見臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第581 號，卷第114 頁正面），足見被告二人所辯非虛；另美商微軟公司光碟部分，亦經美商微軟公司告訴代理人張家賓律師於本院準備程序中確認（見本院卷第38、39頁），被告二人所辯尚非不可採信。此外，復查無其他積極明確之證據足以證明被告等有此部分犯行，不能證明被告等犯罪，惟因公訴意旨認被告等此部分行為與其他經起訴論罪科刑之重製其他公司盜版仿冒光碟部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第2 、3 項、第94條第2 項、第98條，商標法第81條第1 款、第82條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第28條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　18　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官 陳 國 成
法　官 蔡 惠 如
法　官 陳 忠 行
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　12　　月　　18　　日書記官　蔡 錦 輝
【附錄論罪科刑法條】
93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第2 、3 項：
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
第94條第2項：
以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。