智慧財產及商業法院 - 97年度刑智上更(一)字第11號（違反藥事法等）

智慧財產法院刑事判決 97年度刑智上更(一)字第11號上　訴　人　甲○○ 即　被　告選任辯護人　葉秀美律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院93年度簡上字第308 號，中華民國94年5 月24日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第3785號），及移送併案審理（93年度偵字第8363號、臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第7849號）提起上訴，經台灣高等法院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○連續未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標，累犯，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。如附表四所示之物沒收。事實一、（一）甲○○曾因隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品罪，經台灣板橋地方法院以92年度訴緝字第63號判處有期徒刑6 月，如易科罰金以銀元300 元折算1 日，於92年10月13日確定，於同年11月13日准予易科罰金執行完畢。其明知如附表一編號1 、2 所示之商標，業經英商聯合蒸餾者與葡萄酒商有限公司（以下簡稱英商聯合蒸餾者與葡萄酒商公司）及臺灣菸酒股份有限公司（以下簡稱臺灣菸酒公司）向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊登記獲准，取得商標權，指定使用於威士忌酒、米酒等專用商品類別，且均在商標專用期間內（詳如附表一編號1 、2 所示），詎甲○○竟未得前揭公司之同意，竟基於同一商品使用相同註冊商標，並加以販賣之概括犯意，於民國92年2 月中旬某日起，向年籍姓名不詳之成年男子購買使用如附表一編號1 所示Striding Figure Device(Version 2) 註冊商標之標籤及裝箱盒，向年籍姓名不詳綽號「錢董」之成年男子購買酒精，及向年籍姓名不詳之王姓成年男子購買使用如附表一編號2 所示臺灣菸酒公司米酒及圖商標圖樣之標籤、瓶蓋各1 箱後，即自同年3 月1 日起在臺北縣三峽鎮○○街124 之16號工廠內，仿造約翰走路15年純麥蘇格蘭威士忌及紅標米酒，並在前開商品上分別使用如附表一編號1 、2 所示之註冊商標。且分別於同年3 月18日及25日，以每月新臺幣（下同） 20,000元之代價，僱用不知情之合法申請來臺而逃逸之泰國籍勞工THITAYA ARONGRIT及SHALAWAN於上址從事洗酒瓶及倒酒等工作。迨生產後，以米酒每瓶35元至40元不等之價格，販賣予不特定之人。嗣於同年4 月2 日7 時30分許，為警在上址查獲，並扣得甲○○所有供犯罪所用或預備之如附表二所示之物。（二）甲○○又承前之概括犯意，明知如附表一編號2 、3 、4 、5 所示之商標，業經臺灣菸酒公司及金門酒廠實業股份有限公司（以下簡稱金門酒廠公司）向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）或經濟部智慧財產局申請商標註冊登記獲准，取得商標專用權，指定使用於米酒、高梁酒等專用商品類別，且均在商標專用期間內（詳如附表一編號2 、3 、4 、5 所示），詎甲○○竟未得前揭公司之同意，基於同前於同一商品使用相同註冊商標之概括犯意，於92年12月底某日起，向年籍姓名不詳綽號「阿和」之成年男子購買酒精原料及使用如附表一編號2 、3 、4 、5 所示註冊商標之米酒及金門高梁酒瓶蓋及標籤等物，並向年籍姓名不詳之王姓成年男子購買私釀米酒及糖蜜酒精後，即在桃園縣大園鄉沙崙村沙崙4 之8 號，仿造紅標米酒、玉山高梁酒及金門38度高梁酒，並在前開商品上使用分別使用如附表一編號2 、3 、4 、5 所示之註冊商標。嗣於93年2 月23日下午3 時許，為警在上址當場查獲，並扣得甲○○所有供犯罪所用或預備如附表三所示之物。二、案經臺北市政府警察局松山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，臺灣板橋地方法院改依通常程序審理，暨桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送併案審理。理由壹、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。是以以下所引之各項證據資料，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯護人均無意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，該得採為證據，合先說明。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告甲○○對於如事實欄一、（一）、（二）所示共同連續於同一商品使用相同註冊商標，並加以販賣之行為均坦承不諱，且如事實欄一、（一）之犯行，業據證人即合法申請來臺而逃逸之泰國籍勞工THITAYA ARONGRIT及 SHALAWAN於警詢時證稱係受僱於被告在查獲之工廠從事洗酒瓶及倒酒等工作，每月薪資20,000元等語。證人鄭清雲亦於警詢中證稱為警查獲如附表二所示之物均為被告所有，泰國籍勞工THITAYA ARONGRIT及SHALAWAN亦為被告所僱用等語。核均與被告所辯情節相符。又證人劉旭東即亞洲國際洋酒協會會員於警詢時亦證稱為警所查獲之約翰走路15年純麥蘇格蘭威士忌之瓶蓋顏色及商標紙質與原廠不同，可以斷定是假酒等語。而為警所查獲之約翰走路純麥15年蘇格蘭威士忌其中1瓶經香港商浤豐洋酒有限公司臺北分公司檢驗結果，瓶口封錫顏色、標籤印刷粗糙及內容物（酒）經儀器測試，均與該公司產品不同，應屬仿冒品，有該公司92（浤）函字第0407號函及所附之鑑定報告乙紙在卷可稽；為警查獲之米酒其中2瓶，經臺灣菸酒公司酒研究所檢驗結果，酒精度與標示不符，並非該公司改制前之產品，有該公司研究所92年4 月25日酒研驗字第0864號書函及所附之化驗報告書各乙紙附卷可稽。此外並有中華民國商標註冊證乙紙、現場相片10幀在卷可憑，及如附表二編號1 至4 所示分別使用如附表一編號1 、2 註冊商標之商品及如附表二編號5 至18所示被告所有供其犯罪所用之物扣案可證。被告所為如事實欄一、（二）所示之犯罪事實，並據證人陳英勝即臺灣菸酒公司業務員於警詢中證稱該公司並無委託被告產製紅標米酒或授權使用紅標米酒商標等語。而查獲之紅標米酒1 瓶，經臺灣菸酒公司台中酒廠檢驗結果，認該米酒之包裝日期密碼代號及酒精成分均與該公司各米酒廠產品不相符合故判定為仿冒酒；玉山高梁酒1 瓶經該公司隆田酒廠檢驗結果，認酒精度與該廠產品雷同，酸量及酯量則與該廠產品不符，而非屬該廠之產品，有該公司桃園營業處93年3 月10日台菸酒桃營政字第 09300 00804 號函及所附之該公司台中酒廠試驗報告書、隆田酒廠試驗報告書各乙紙在卷可參。此外並有查獲現場照片12幀、使用如附表一編號2 所示註冊商標之紅標米酒標籤、桃園縣政府查獲違法嫌疑菸酒案件現場處理紀錄表、扣押物收據、責付保管書等件附卷可考。足徵被告自白與事實相符。雖被告於原審時一度辯稱金門高梁酒係回收之空瓶云云，然觀之被告經警扣得金門高梁酒蓋等物，其上有金門高梁之商標等情，有扣案證物可稽（參93年度偵字第4477號偵查卷第25頁背面），此外並有桶裝高梁酒扣案為憑，足見被告應有製作金門高梁酒，至為明確，被告前開之否認，尚無足採。是以，被告所為如犯罪事實欄一、（一）、（二）所示共同連續於同一商品使用相同註冊商標，並加以販賣之犯行，均堪以認定。二、論罪：㈠新、舊法之比較適用：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告等所犯藥事法罪之行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，而藥事法亦經多次修改，修正後法律比較適用如下： 1. 刑法第33條第5款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元；修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」；經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。 2.被告行為後，刑法第41條先於90年1月10日修正公布，同年月12日生效，該條第1項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限」。被告行為後，刑法及刑法施行法部分條文再於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算一日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，於同日並廢除罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，亦即係以新台幣1000元、2000元或3000元折算一日。是易科罰金規定，既經二次修正，自應依行為時法、中間時法、裁判時法比較後，依刑法第2條第1項但書規定適用最有利於被告之中間時法，亦即依銀元300 元即新台幣900 元折算一日，是此部分修正比較，應適用中間時法。綜合上開新舊法比較結果，揆諸上揭最高法院決議及刑法第2 條第1 項規定「從舊、從輕」原則，除易科罰金外，應適用修正前刑法規定。 3.被告行為後，刑法第55條有關牽連犯之規定，已經修正刪除，被告所犯行使偽造文書及詐欺二罪之行為，均在修正刑法施行前，如依修正前刑法第55條牽連犯規定，二罪有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重處斷。依修正後刑法第55條規定，因牽連犯規定已經刪除，被告所犯二罪應併合處罰，比較修正前後刑法第55條牽連犯之規定，修正後規定不利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用修正前刑法第55條之牽連犯規定，從一重處斷。 4.刑法第55條關於想像競合犯之規定，修正後增列第55條但書，惟對本件被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。 5.刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，如無牽連犯、連續犯之適用，則上開所涉各罪均以加法相加累計，結果自遠超過以一罪論之法律效果。是依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，自仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。 6.修正前刑法第47條係規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」；修正後則規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，而被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1 項之規定，均構成累犯，是修正後之規定並非有利於被告。 7.綜合上述各條文修正前、後之比較，可知依修正前、後之規定，修正後之罰金最低數額，易科罰金之折算標準均較修正前提高，顯然不利於被告，就連續犯、牽連犯之部分則以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即修正前之規定。㈡核被告如犯罪事實欄一、（一）之所為係犯商標法第81條第1項第1款於同一商品使用相同註冊商標罪，及同法第82條之販賣仿冒商品罪（聲請簡易判決處刑犯罪事實業已論及販賣使用他人註冊商標商品部分，惟漏論此法條）。如犯罪事實欄一、（二）之所為，則係犯商標法第81條第1項第1款之罪。被告未經如附表一所示商標權人之授權或同意使用商標於酒瓶，同時侵害附表所示多家公司商標權，為一行為觸犯數罪名，屬同種想像競合犯，應從一重處斷。被告先後多次未得商標權人同意，於同一商品，使用前開相同註冊商標之圖樣，及販賣之犯行，均時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，皆應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並分別加重其刑。又按商標法先後修正數次，72年1月26日修正之第6條第6項原規定：「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，82年12月22日修正則改為：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」，92年5月28 日修正又改為：「本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。」，從而同法第81條之使用犯行，即非當然含有行銷、販賣之成分，如進而販賣該商品，尚牽連觸犯同法第82條之販賣罪名（最高法院93年度台非字第7號判決、司法院 84年院臺廳刑四字第01463號函可資參照）。從而被告所犯商標法第81條第1項第1款、第82條二罪間，有方法、結果之牽連關係，應依修正前牽連犯之規定，從一重之商標法第81條第1項第1款論處。被告連續多次違反商標法之上開犯行，延續至93年2月23日被警查獲時止，已在商標法92年5月28日修正公布（92年11月28日施行）施行之後，自應依修正後新法論處，不生新舊法比較適用問題，附為說明。又被告曾因隱匿公務員職務上委託第三人掌管之物品罪，經台灣板橋地方法院以92年度訴緝字第63號判處有期徒刑6月，如易科罰金以300元折算1日，於92年10月13日確定，於同年11月13日准予易科罰金執行完畢，有卷附之台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，而被告所犯違反商標法第81條第1項第1款之連續犯，其行為終了之時間為93年2月23日，已在前開案件執行完畢之後，是以就此部分犯罪自應構成累犯（參最高法院33年上字第1577號判例），應遞予加重其刑。㈢公訴人雖僅就如事實欄一、（一）所示部分聲請簡易判決處刑（視為起訴），然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，被告如事實欄一、（二）所示之犯罪事實（即移送併案審理之臺灣桃園地方法院檢察署檢察官93年度偵字第8363號案件），與前開論罪科刑部分，就明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品而販賣部分，有連續犯關係，已如前述，自應就屬於裁判上一罪之部分一併加以裁判。至於聲請簡易判決處刑意旨另認被告生產藥酒，並扣得如附表二編號19所示之藥酒9 桶，亦涉犯商標法第81條第1 款之罪嫌，惟查，經查並無證據足資認定被告有使用任何註冊商標在該藥酒上，復查無該藥酒係屬偽藥之證據，是被告此部分犯罪，應尚屬不能證明，因公訴意旨認與前開如事實欄一、（一）有罪部分有連續犯關係，故不另為無罪之諭知。又公訴意旨另認聲請簡易處刑之被告犯行，又涉犯菸酒管理法第46條之罪嫌，惟查，被告此部分罪嫌，已因菸酒管理法第46條於93年1 月7 日修正公布，並由行政院於93年7 月1 日施行，已因法律修正而廢止刑罰，原應就此部分為免訴之判決，因公訴意旨認與前開如事實欄一、（一）論罪科刑部分有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。三、原審予以論科，固非無見，惟查：①關於上開涉犯菸酒管理法第46條起訴部分，公訴人雖於原審當庭減縮該起訴法條，但查公訴人未依刑事訴訟法第269 條規定提出撤回書撤回起訴，只以言詞謂「減縮」，尚嫌於法無據，自不生撤回起訴之效力，原判決未說明原應就此部分為免訴之判決，因公訴意旨認有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，而僅敘明：「被告生產該藥酒之行為，應非犯罪行為，其犯罪行為應予以減縮」云云，自有可議。②就香港商浤豐洋酒有限公司台北分公司92年4 月18日92（浤）函字第0407號函暨所附鑑定報告、台灣菸酒股份有限公司酒研究所92年4 月15日酒研驗字第0864號函暨所附化驗報告書等，及證人之證述，資為認定上訴人即被告犯罪事實之證據，並未說明上述被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述是否有證據能力及其理由，自有判決理由不備之違法。③有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第379 條第14款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴關於事實一部分，原判決認定被告與不詳姓名、年籍成年男子、「錢董」、王姓成年男子有犯意聯絡及行為分擔，有所違誤。⑵關於事實二部分，原判決認定被告與「阿和」、王姓成年男子有犯意聯絡，亦有違誤。⑶原判決理由說明附表四編號十五至三七所示之物品，係被告供犯罪所用或預備之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收，惟於事實欄並未記載上開物品係被告所有供犯罪所用或預備之物，致理由說明失其事實之根據。⑷又依卷附扣押物收據及責付保管書之記載（見93年度偵字第4477號偵查卷第11頁至第14頁），其中附表四編號三一之封口機係二台、編號三五之半成品為二百公升裝、編號三七之蓄水塔係一噸裝，原判決分別記載為一台、二百公斤裝、二噸裝，核屬有誤。④被告犯違反商標法第81條第1 款犯罪終了時間係在前案有期徒刑執行完畢五年後所再犯，應論以累犯，原審未加論處，尚有未洽。⑤且被告犯罪後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行，原審未及比較新舊法之適用；另中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，96年7 月16日施行，被告之犯罪時間在中華民國96年4 月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定之減刑條件，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條之規定予以減刑，原判決未及適用上開中華民國96年罪犯減刑條例對被告予以減刑，亦均有未洽。⑥就退併辦部分（即被告所犯販賣偽藥未遂部分）（詳如後述），此部份不惟未據檢察官起訴，又應屬另行起意，與本件並無裁判上一罪關係，原判決認與本件於同一商品使用相同之註冊商標部分有連續犯關係，為裁判上一罪，併予論列，應有未洽。四、被告上訴主張並無販賣偽藥云云，固無足採，詳如後述退併辦部分，惟原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷而為改判。爰審酌被告為如事實欄一、（一）所示犯行後，旋為如事實欄一、（二）所示犯行，足徵其顯無悔悟之意，且歷次累計所製造或販賣之偽造商品數量，遠大於一般街頭零星販售仿冒商品業者，其破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質甚鉅，其行為對上開商標專用權人造成損害，致相關消費者混淆誤認之虞，對市場競爭秩序產生危害，及對民眾價值判斷及尊重智慧財產權之守法觀念形成誤導，其犯罪情節嚴重，又其所仿製之商品又屬酒類，或屬藥品，對於國人健康亦有不良之影響，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，將原宣告之刑期減為2分之1，及依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。五、如附表二編號1 至4 、附表三編號1 至9 所示之商品，均係本案犯商標法第81條第1 項第1 款、第82條之罪所製造、販賣之商品，應依商標法第83條之規定宣告沒收。如附表二編號5至18所示之物，則係被告所有供其犯商標法第81條第1項第1款、第82條之罪所用或預備之物，如附表三編號10至18 則為被告所有供其犯前開條文之罪所用或預備之物，爰均依刑法第38條第1項第2款宣告沒收（沒收部分經整理成為附表四）。至於如附表二編號19所示之藥酒，則與本件之犯罪無關，已如前述，如附表三編號19至23所示之物，其中編號19所示之阿里山米酒，被告於警詢及檢察官偵訊中均稱乃是向廠商購買，賣予他人賺取差價所用，並非用來製作米酒之原料等語，並無證據足資證明被告使用前開米酒作為仿冒臺灣菸酒公司紅標米酒所用，亦無證據足資證明前開查獲之阿里山米酒係屬使用阿里山酒業股份有限公司註冊商標之仿冒品，自與在同一商品，使用相同註冊商標，並予以販賣之事實無關，爰不予以沒收；而如附表三編號20至23所示之空瓶或紙箱，被告於警詢中係稱為年籍姓名不詳綽號「阿和」之成年男子所寄放者，並稱空酒瓶都是其去餐廳回收來的等語。又被告此次並無生產仿冒約翰走路、馬帝斯之酒類商品，亦無證據足資認定前開空瓶及紙箱有使用他人之註冊商標，且無證據足資認定前開空瓶與紙箱與被告本件於同一商品使用相同之註冊商標之犯行有關，爰亦不為沒收之諭知，附此敘明。六、退併辦部分：（臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第7849號）㈠併辦意旨略以：被告甲○○與鄭清雲二人明知甲○○所欲販賣之維士比液係私製之偽藥酒，且其上所使用「維士比」之商標係未經商標權人三洋藥品公司之同意或授權，仍基於共同犯意之聯絡，透過蔡龍文之牙保，先由蔡龍文於92年6 月間，向杜孟宏推銷仿冒之私製偽酒維士比液，杜孟宏係三洋藥品公司桃竹苗區新之味經銷商主任，其為瞭解偽造維士比液之情形，蔡龍文便聯絡甲○○提供私製之偽酒一百箱，鄭清雲提供車牌號碼F3-9798 號自用小客車，與蔡龍文於92年6 月27日下午1 時，共同前往桃園縣大園鄉○○○○道下麥當勞附近之咖啡廳，以新台幣（下同）57000 元之代價販賣偽造之維士比液100 箱予杜孟宏。因認被告甲○○犯藥事法第83條第3 項、第1 項之明知為偽藥而販賣罪、商標法第82條之罪、菸酒管理條例第47條之罪，而與本件所犯商標法之罪有連續犯之裁判上一罪關係，請求予以併辦。㈡訊據被告對於前開併辦部分之販賣偽藥之犯罪事實則矢口否認，辯稱：其沒有販賣仿冒之維士比藥酒，只是介紹蔡龍文給葉壽松認識，蔡龍文透過朋友約其在咖啡廳，其與鄭清雲一起去，在咖啡廳等，伊直接打電話叫葉壽松來接洽，由他們自己在外面接洽，伊雖知道他們要買賣這一批維士比藥酒，但不知藥酒之真偽，沒有參與商談之過程，交易金額沒有付給伊，也沒有提供這些藥酒。是葉壽松派人送貨，並由他們直接取款，是杜孟宏還是蔡龍文付款給葉壽松派來的人，伊與葉壽松派來的人沒有碰頭，其請葉壽松直接和蔡龍文他們談，伊都沒有參與，也一毛錢都沒有拿到云云。然查： 1.維士比液為行政院衛生署核准之藥品，屬藥事法所稱之藥品，許可證字號為衛署藥製字第004782號，尚在有效期間內之事實，有行政院衛生署藥品許可證、許可證查詢結果各乙紙在卷可稽。而杜孟宏透過蔡龍文所購買之維士比液經三洋藥品公司大發廠檢驗結果，認就瓶蓋部分，真品蓋子內墊片發泡質佳、墊片和鋁蓋密合不易脫落，送檢驗之檢體蓋子內墊片發泡質差、墊片和鋁蓋易脫落，另與真品蓋子外周邊印刷紅色箭頭粗細不同，真品紅色箭頭較細；真品有2處紅色點之秘密標記，檢體則無；真品後標框線外下面有「※」記號較小，檢體記號較大；真品後標批號用鉛字打印，用酒精可清除，檢體直接印刷，酒精無法清除；外紙箱真品有製造批號，檢體無製造批號；檢體藥液成份量不足（以GMP標準值計）；真品沒牛奶、氨基酸味道，檢體牛奶、氨基酸味道奇重，有該公司檢驗報告、三洋維士比液偽藥化驗報告證明及維士比液偽藥成分分析報告各乙紙附卷可稽，足見上述產品並非原廠製造，應係「未經核准擅自製造」，核屬藥事法第20條第1款之偽藥，從而杜孟宏所購買之維士比液確屬偽藥無訛。 2.如附表一編號6、7、8所示之商標，業經三洋藥品公司向前經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請商標註冊登記獲准，取得商標專用權，指定使用於口服藥液、維生素、蛋白質、礦物質、中西藥、維他命等專用商品類別，且在商標專用期間內之事實，則有維士比商標註冊資料3紙附卷可參。 3.被告雖辯稱：其不知藥酒之真偽，只是介紹蔡龍文給葉壽松認識，由他們自己在外面接洽，其沒有參與商談之過程，蔡龍文他們是付款給葉壽松派來的人，其沒有收受交易金額云云。惟本件交易之經過，業據證人杜孟宏即三洋藥品公司桃竹苗區新之味經銷商主任、蔡龍文證述明確，其中證人杜孟宏於檢察官偵訊及原審審理中證稱：92年6月初蔡龍文說有通路賣較便宜之維士比液，其回去問張春龍，張春龍請其透過這關係把背後集團找出來，遂聯絡蔡龍文提出樣品，蔡龍文有拿1箱12瓶樣品給其看。之後其跟蔡龍文說要買100箱，請蔡龍文與對方聯絡，對方要求開其等的小貨車到約定地點，再由他們的人開其等小貨車去載貨。92年6月27日下午1時許約在大園交流道下方之麥當勞見面，其開小貨車到麥當勞，對方來一男一女即被告及證人鄭清雲，就是他們那邊的代表，其等跟被告及證人鄭清雲先到旁邊的咖啡廳，後來對方又有1台車過來，他們就直接開其小貨車說要去載貨，其就跟蔡龍文、被告及證人鄭清雲等載貨的人回來，被告及證人鄭清雲說他們是做維士比的，跟其說沒問題，不會缺貨，其當時有問被告口味有無問題，被告說都沒有問題，還說之前為了調整口味調了很久，但是沒有提到市場反應如何。被告另外還說假的保力達以後也會有，並拿2瓶假米酒給其看，說他們也有在做在賣。當時被告知道價金為何，而且錢也是交給被告，載回100 箱假的維士比液後，由其交付現金 57,200元給被告等語。證人蔡龍文於原審審理中亦證稱：92年間其有問杜孟宏是否需要便宜的維士比液，因其在外面跑，所以有很多客戶可以介紹，他剛開始沒有答應，但後來說有需要，就幫他聯絡，聯絡的人事後知道是蔡木桂，當時有先提供樣本給杜孟宏，是其向蔡木桂要的。其亦曾於92年6 月27日與杜孟宏一起到大園交流道下麥當勞附近的咖啡廳，當時蔡木桂有說一男一女在麥當勞那邊，叫其去找他們，對方是一男一女即被告及證人鄭清雲前來，其問一男一女是否為蔡先生的朋友，價錢、數量都是他們在談，其沒有介入，其只是介紹他們認識，當時在咖啡廳除了被告及證人鄭清雲外，並沒有其他人與其等談，杜孟宏直接交錢給被告，被告收下後沒有說什麼。貨是杜孟宏開貨車過去，由被告那邊的朋友開杜孟宏的貨車去載貨，貨車開回來後，貨已經裝好，看到貨回來其等就走了等語。前開證人證述均互核相符，並無瑕疵。足徵本件係因蔡龍文向杜孟宏介紹有仿冒維士比液之管道，張春龍即指示杜孟宏購買，杜孟宏遂透過蔡龍文向蔡木桂訂購仿冒之維士比液100 箱，並於92年6 月27日下午約在大園交流道附近之咖啡廳交易，賣方係由被告及證人鄭清雲出面與由蔡龍文陪同之杜孟宏在咖啡廳中交涉，席間係由被告與杜孟宏交涉談論仿冒維士比液交易之情形，價金亦由杜孟宏交付予被告，商品則由賣方駕駛杜孟宏駕駛前往之貨車至賣方倉庫載貨。雖被告辯稱其不知所販賣之維士比液之真偽云云，然查被告在與杜孟宏接洽期間，被告曾稱他們是做維士比的，沒問題，不會缺貨，杜孟宏當時有問被告口味有無問題，被告說都沒有問題，還說之前為了調整口味調了很久，但是沒有提到市場反應如何等語，已如前述，足徵被告知悉所販賣之維士比液為假，始有口味之調整問題。且本件係杜孟宏透過蔡龍文聯絡蔡木桂購買維士比液，被告亦自承蔡木桂與其聯絡，姑不論其是否再聯絡葉壽松提供維士比液，蔡木桂、葉壽松顯均非三洋藥品公司之經銷商，被告參與蔡木桂之販賣行為，自應知悉其所販賣之商品並非經由正常管道而來。參諸維士比液零售價每瓶70元，中盤價1 箱640 到650 元，業據證人杜孟宏於原審審理中證述明確，則100 箱維士比中盤價應為64,000元至65,000元，與被告所販賣之價格57,200元差異甚大，而前開價金為被告所收取，被告自應知悉所販賣之維士比液並非真品。被告雖又辯稱只是介紹蔡龍文給葉壽松認識，由他們自己在外面接洽，其沒有參與商談之過程，亦沒有收受交易金額云云。然證人杜孟宏、蔡龍文業已一致證稱賣方係由被告與證人鄭清雲出面洽談，雙方談論維士比液相關問題，賣方僅有被告與證人鄭清雲出面接洽，並稱價金係由被告收受，況證人鄭清雲於原審審理中亦證稱：其有聽到在場的人在談論維士比液的事情，相互介紹有這項產品，被告也有參與討論等語，足徵被告已參與販賣仿冒維士比液之部分行為。被告以其僅為居間介紹人，及不知所販賣之維士比液為假等語置辯，顯係避重就輕卸責之詞，不足採信。按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，最高法院34年上字第862 號、28年上字第3110號、32年上字第1905號判例可茲參照。被告既與蔡木桂、鄭清雲等人具有犯意之聯絡，並參與販賣之部分行為，縱使前開仿冒之維士比液並非被告所製造或提供，其亦僅參與最後之交涉與收受價金行為，揆諸前開說明，仍應對全部所發生之結果，共同負責。至於證人鄭清雲雖證稱在現場沒有看到被告收錢云云，惟與在場之證人杜孟宏、蔡龍文證述情節不符，參諸其亦因本件販賣仿冒之維士比液經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以92年度偵字第13179 號提起公訴，並經臺灣桃園地方法院以93年度訴字第526 號判處販賣偽藥未遂罪，有該判決書附卷可稽，其不無為脫免其責任，而為迴護被告之詞。綜上所述，此部分併辦事證固已明確。 4.然按杜孟宏係為了解是否確有偽造之維士比液，遂「佯裝」同意購買，顯無購買偽藥之真意，故被告所為販賣偽藥之行為並未既遂。核被告就此部分所為，係犯刑法第216條、第 210條之行使偽造私文書罪、修正前藥事法第83 條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪。被告以一明知為偽藥，且偽藥上有表彰貨品來源等私文書等字樣而販賣未遂之行為，同時觸犯修正前藥事法第83條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪及刑法第216條、第210條構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之修正前藥事法第83條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪。再被告所販賣之維士比偽藥，其上雖有三洋藥品公司向經濟部智慧財產局所申請使用之商標無誤，惟如前所述，杜孟宏向被告鄭清雲購買維士比偽藥之際，並無購買之真意，故被告販賣仿冒商品之行為並未既遂，又商標法並未就販賣仿冒商標商品未遂罪訂有處罰之規定，基於罪刑法定主義之原則，此部分不構成犯罪。又被告此部販賣仿冒商品未遂之行為既不成罪，即無從與犯罪事實一、（一）（二）部分成立連續犯。另前開偽造之維士比液係由蔡木桂所製造等情，亦經台灣板橋地方法院以92年度訴字第1736號判處蔡木桂有期徒刑2年6月確定，有該判決書在卷可稽，足見被告亦未參與製造前開偽造之維士比液，自無犯商標法第81條第1項第1款於同一商品使用相同之註冊商標罪之可能，是以此部分被告應係僅犯修正前藥事法第83條第4項、第1項之明知為偽藥而販賣未遂罪，而此部分又與前開有罪經科刑部分並無裁判上一罪之連續犯或牽連犯關係，應係犯意各別，與本案並無裁判上一罪關係，實無從併案審理，爰退回由檢察官另為依法處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，商標法第81條第1 項第1 款、第82條、第83條，刑法第11條、修正前刑法第28條、第55條、第56條、第47條、41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　 12　　月　 15 　日智慧財產法院第一庭審判長法官李得灶法官　汪漢卿法官　王俊雄以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　97　　年　 12　　月　 16 　日書記官王英傑

智慧財產及商業法院97年度刑智上更(一)字第11號

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