97年度刑智上訴字第00016號｜智財：違反藥事法等｜裁判日期：97 年 11 月 26 日

智慧財產法院刑事判決 97年度刑智上訴字第00016號上　訴　人即　被　告　甲○○ 選任辯護人　王德凱　律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第2383號，中華民國97年6 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第19324 號），提起上訴，判決如下：主文原判決撤銷。甲○○連續販賣第四級毒品，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑捌佰壹拾玖顆、如附表編號二所示之粉紅色錠劑壹仟零伍拾貳顆，均沒收。販賣第四級毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。事實一、甲○○係址設臺中縣豐原市○○路918 號惠生藥局之負責人，並於民國76年取得藥師執照，復自78年起經營惠生藥局迄今，對於藥品管制分類及毒品危害防制條例所規定之毒品成分顯屬明暸且具備區辨能力。詎其明知「Stimin」（中文名稱：舒立眠）錠劑，係內外化學工業股份有限公司（下稱內外公司）所生產之藥品，而如附件所示商標名稱為「ＮＷ及圖」之商標圖樣，已經內外公司向原經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊取得商標權，現仍於專用期間內，明知訴外人乙○○前於91年8 月間，向其兜售外觀刻有與「Stimin」相同之「NW2854」，惟未含真藥之主要有效成分Zolpidem（佐沛眠），但含有第四級管制藥品Lorazepam （勞拉西泮）之如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑，係非屬內外公司所生產製造，而係不詳姓名者未經核准授權，擅自製造之偽藥（起訴書誤載為禁藥），且係未經內外公司同意或授權，使用近似如附件所示商標圖樣於同一商品泡殼包裝背面，而有致相關消費者發生混淆誤認之虞之仿冒商標商品，竟仍基於販賣偽藥、仿冒商標商品之概括犯意，以如附表編號一所示之價格，販入如附表編號一所示數量之白色橢圓形錠劑後，將之擺放在惠生藥局調劑臺下方之木櫃內，以如附表編號一所示價格伺機販賣。更於毒品危害防制條例第4 條第2 項於92年7 月9 日將Lorazepam 增列為第四級毒品（93年1 月9 日開始施行）後，基於販賣第四級毒品之概括犯意，將如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑販售予不特定人。又另明知訴外人丙○○前來向其兜售如附表編號二所示，含有第四級毒品Nitrazepam（硝西泮）成分錠劑，竟仍承前揭販賣第四級毒品之概括犯意，於如附表編號二所示之時間，以如附表編號二所示之價格販入後，再以如附表編號二所示之價格，伺機販售予不特定之人。又另明知不詳姓名人士於86年間前來向其兜售如附表編號三所示含有Diazepam（安定）成分錠劑，竟意圖販賣而以如附表編號三所示之價格販入，於毒品危害防制條例第4 條第2 項於92年7 月9 日將Diazepam增列為第四級毒品後，仍承前揭販賣第四級毒品之概括犯意，再以如附表編號三所示之每顆新臺幣（下同）20、50元價格，販售予不特定之人。期間甲○○曾於94年2 月12日將如附表編號三所示之錠劑，以每顆50元之價格，販售2 顆予丁○○。嗣經丁○○申請苗栗縣政府衛生局檢驗，苗栗縣政府衛生局再送請行政院衛生署管制藥品管理局檢驗出含有Diazepam成分，苗栗縣衛生局乃移請臺中縣政府衛生局查辦。經臺中縣政府衛生局人員會同法務部調查局台中縣調查站人員，於94年3 月28日下午3 時許，前往惠生藥局查獲如附表編號一、二、三所示數量之錠劑（其中如附表編號一之部分因鑑定用罄11顆，如附表編號二之部分因鑑定用罄1 顆，如附表編號三之部分因潮解變質經臺中縣政府衛生局人員銷燬）。又甲○○被查獲後於臺中縣政府衛生局人員稽查及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查中，供出如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑係向乙○○購買（乙○○出售上揭白色橢圓形錠劑予甲○○時Lorazepam 僅為第四級管制藥品尚未列為第四級毒品），附表編號二所示之粉紅色錠劑係向丙○○購買，因而查獲乙○○及丙○○。二、案經臺中縣政府移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、程序部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。二、本件證人乙○○、丙○○於接受臺中縣政府衛生局人員訪談及偵查中之陳述、證人丁○○於偵查中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，惟檢察官、被告及選任辯護人於原審及本院言詞辯論終結前均未表示異議，依上揭規定，視為同意作為證據，經審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是證人乙○○、丙○○於接受臺中縣政府衛生局人員訪談時及偵查中之陳述、證人丁○○於偵查中之陳述，自均具有證據能力，核先敘明。乙、實體部分：壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由：一、訊據上訴人即被告甲○○固直承為惠生藥局之負責人，有於如附表編號一、二所示時間，分別向證人乙○○、丙○○以如附表所示之價額，購入如附表數量之錠劑，並將如附表編號一所示錠劑，以如附表編號一所示金額販賣予不特定人；又曾於86年間向不詳姓名人士販入如附表編號三所示之白色錠劑，並於94年2 月12日以1 顆50元之價格販賣予證人丁○○等情，惟矢口否認有何販賣偽藥、第四級毒品及仿冒商標商品之犯行，辯稱：向證人乙○○購入如附表編號一所示之錠劑，是1 罐的，上面還有貼「Stimin」的標籤，伊不知道裡面還有勞拉西泮的成分，如附表編號二之粉紅色錠劑是用紙盒裝的，裡面是1 排10顆之膠膜，沒有標籤，成分是植物提煉的，不是Mogadon ，但有類似效用，是其母、家人及自己睡眠障礙服用，而非要販賣的，白色錠劑是人生製藥股份有限公司（下稱人生製藥公司）製造生產的，成分是Diazepam，中文名稱叫「二氮平」，是在86年以500 顆、每顆10元之價格買進，原來1 顆賣20元，後來賣到50元云云。經查：㈠扣案之如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑，係被告於91年8月間，向證人乙○○以每顆10元之價格買進1千顆後，再以每顆20元之價格賣出等情，業經被告於接受臺中縣衛生局訪談時、偵查、原審及本院審理時均供承在卷（見94年度核交字第103 號偵查卷宗【下稱核交卷】第10頁、同署94年度他字第2095號偵查卷宗【下稱他卷】第5 、6 頁、原審卷第91、92、210 頁背面、本院卷第102 頁），核與證人乙○○於接受臺中縣衛生局訪談時及偵查中之證述相符（見核交卷第13、38、39頁），且有如附表編號一所示數量之白色橢圓形錠劑可資佐證，足證被告確有販賣如附表編號一所示白色橢圓形錠劑之事實。㈡如附表編號二所示之粉紅色錠劑部分，被告係於93年5 月間，以每顆5 元之價格，向證人丙○○買進1千2百顆等情，業經被告於接受臺中縣衛生局訪談時、偵查中及原審準備程序時均供述無訛（見核交卷第10、38頁、他卷第5、6頁、原審卷第92頁），而與證人丙○○於接受臺中縣衛生局訪談時、偵查中及原審審理時證述情節相符（見核交卷第14、39頁、原審卷第166 頁），並有扣案之如附表編號二所示數量之粉紅色錠劑足以佐憑，堪認被告確有於前揭時間，向證人丙○○購入如附表編號二所示之粉紅色錠劑無誤。至被告向證人丙○○購入如附表編號二所示之粉紅色錠劑，是否有販賣之意圖及行為，經查： ⒈證人丙○○雖於接受臺中縣衛生局訪談時證稱：「˙˙˙因惠生藥局向我提出是否可以提供安神相關藥物需求，所以將此藥販售給惠生藥局」等語（見核交卷第14頁）；嗣於偵查中始證稱：「我是照成本賣給他（指被告）吃的」云云（見核交卷第39頁）；又於原審審理時證述：「（問：賣錠劑給被告的時候你如何形容該藥？）因為我與他做生意很久，他有習慣性腦神經衰弱，我認識一個老兵，他從大陸帶回來這個藥，他說吃了不錯，所以我就賣給被告。」云云（見原審卷第165 頁背面），而證述被告係自己有腦神經衰弱之情形，而有安神效用藥物之需求，始購入如附表編號二所示之粉紅色錠劑云云。惟查，被告於接受臺中縣衛生局訪談時，僅供述：未標示品名之粉紅色錠劑，是在93年5 月間向證人丙○○購買1千2百顆等語（見核交卷第10頁）；嗣於偵查中亦供稱：「˙˙˙未標示粉紅色錠劑是Mogadon ，是於93年間向丙○○買的，共買入1 盒，買入價格是1 顆5 元，還沒有賣出。˙˙˙」、「˙˙˙標示粉紅色圓形錠1 顆5 元，我還沒打算賣。˙˙˙」（見核交卷第38頁、他卷第6 頁）；再於偵查中提出自訴書供稱：「˙˙˙紅色不明藥物，係向恆安製藥公司之外務員丙○○先生進貨，其開立之估價單上之名稱為「安塞能」，其外包裝未標明成分，該業務告以此成分為植物萃取之物，具有安神保健功能，因一時失察，不疑有他，且該物自93年5 月28日進貨，即擱置至今，未曾販賣」云云（見同署95年度偵字第19324 號偵查卷宗【下稱偵卷】第3 頁）；又於原審準備程序時供稱：「˙˙˙粉紅色錠劑是用紙盒裝著，裡面是1 排10顆的膠膜，沒有標籤，是植物提煉，用來安神的，是用何植物提煉的我不知道，不是Mogadon ，是類似效用，我不知道是何公司出廠的，是丙○○來賣的。˙˙˙」等語，而均未提及其有腦神經衰弱之宿疾，始購入如附表編號二所示之粉紅色錠劑以自用，且其與選任辯護人於原審行準備程序時，均就有販賣如附表編號二所示粉紅色錠劑之事實部分，均不爭執，而對於原審整理爭點時將之列為不爭執之事項時，亦表示無意見（見原審卷第93、94頁），嗣其選任辯護人於97年4 月22日原審審理時，提出辯護意旨狀引用證人丙○○前揭證言，而為被告辯護稱如附表編號二所示之粉紅色錠劑係供被告自用云云（見原審卷第174 頁）後，被告始於原審同年5 月20日審理時第一次供述：「˙˙˙粉紅色藥錠是要供自用，不是要販賣的。」（見原審卷第210 頁），亦於本院審理時辯稱：「如附表編號二之粉紅色錠劑是植物提煉的，是其母、家人及自己睡眠障礙服用的」（見本院卷第103 頁）云云。惟若被告向證人丙○○購入該粉紅色錠劑係要供其自己及家人服用，則其何以遲至本件查獲後之3 年後之原審審理時始為如此供述，而於先前臺中縣衛生局、偵查中，就此有利於己之事實，隻字未提？況被告於前揭自訴書上又供稱：「又該物經衛生局核對盤點似有短少，係因店小藥品品項眾多，需經常翻動找尋客戶所需，散失、遺落不無可能」云云（見偵卷第4 頁），而就查扣數量與購入數量之差距，解釋為不慎散失、遺落云云，亦非因自用而短少；復未就其自己及家人有長期腦神經衰弱、睡眠障礙之症狀，而有服用安眠藥物需求乙節，提出任何事證以供原審及本院查核，益證其於原審及本院審理時附和證人丙○○說法之辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ⒉至被告於自訴書中雖提到以查扣數量與購入數量之差距，解釋為翻找東西時，不慎散失、遺落云云。惟查，如附表編號二所示之粉紅色錠劑，其係以1 排10顆之泡殼包裝等情，除經被告供述如前外，並有該扣案之粉紅色錠劑照片5 張在卷可參（見原審卷第106至108頁）。而由該粉紅色錠劑扣案之數量為1053顆等情以觀，足徵在扣案時，其中部分該粉紅色錠劑已非完整的10顆1 排之狀態甚明。而以泡殼包裝之錠劑，除非以人力剝除其背面之錫箔，衡情其內之錠劑並不會有輕易掉落之情形，縱係在翻找物品時，有自原放置處移位之情形，亦應係整排位移，而無可能僅是其中幾顆遺落他處；況查扣之數量與被告購入之數量間有147 顆之差距，更難認均係因不小心遺落所造成。是被告以前揭辯解，解釋如附表編號二所示之粉紅色錠劑數量短少之情形，顯無可採。 ⒊證人即查獲本件之臺中縣衛生局稽查員戊○○於原審審理時證稱：本件查扣之藥品，是在調劑桌下方的木製櫃子內扣得，該櫃內裡面都是放置庫存品，大部分都是有包裝的藥物，有標明是何種藥物，擺設還算整齊，查扣到的如附表編號二之粉紅色錠劑，是與如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑，放置在一起等語明確（見原審卷第199 頁背面、第201 、202 頁）。而如附表編號一所示橢圓形白色錠劑，被告確有販賣之事實等情，業如前述。審之被告既將如附表編號二所示之粉紅色錠劑與其他包含如附表編號一所示之橢圓形白色錠劑庫存物同放置在調劑桌下方木櫃內，且其中如附表編號一所示橢圓形白色錠劑，又係供被告販賣所用；而如附表編號二所示之粉紅色錠劑於購入後，又有短少147 顆之情形，故而被告應有將如附表編號二所示粉紅色錠劑持以販售得利之情形，堪以認定。被告否認有販賣如附表編號二之粉紅色錠劑之事實，要無可採。又因被告就賣出之價格堅不吐實，因認被告係以不詳價格將如附表編號二所示之粉紅色錠劑販售予不特定人。 ⒋再者，被告雖提出估價單1紙（見偵卷第14頁），欲證明其係在93年5月28日向證人丙○○買進品名為「安塞能」之如附表編號二之粉紅色錠劑云云。惟查，上開估價單，並無任何經手人之簽名，且證人丙○○於原審審理時證述：伊不知道如附表編號二所示之粉紅色錠劑之藥名為何，伊在販售給被告時，估價單上是記載「腦藥」等語（見原審卷第167 頁背面）。而證人丙○○既對如附表編號二所示粉紅色錠劑之藥品名稱毫無所悉，且上開估價單之記載，又與證人丙○○所述不符，是93年5 月28日之估價單上記載之「安塞能」自難認與如附表編號二所示之粉紅色錠劑有何關聯；況證人丙○○於偵查中已明確供稱：販賣如附表編號二所示之粉紅色錠劑並無單據等語（見核交卷第39頁），是上開估價單是否證人丙○○於販賣如附表編號二所示粉紅色碇劑時所出具，實堪置疑。因而參酌被告之供述及證人丙○○之證述，認定被告販入如附表編號二所示粉紅色錠劑之日期應為93年5 月間某日。㈢被告承認如附表編號三所示之白色錠劑，係於86年間向不詳姓名人士，以500 顆、1 顆10元價格販入，俟於毒品危害防制條例第4 條第2 項於92年7 月9 日將Diazepam增列為第四級毒品後，仍以每顆20、50元之價格賣予不特定人，並於94年2 月12日以每顆50元之價格賣予證人丁○○等情（見原審卷第92頁、本院卷第103 頁），並經證人丁○○於偵查中證述無誤（見他卷第9 、10頁），亦堪認被告確實有販賣如附表編號三所示之白色錠劑。又被告雖於原審準備程序時供稱：如附表編號三之白色錠劑是人生製藥公司出廠，成分是Diazepam，中文名稱叫二氮平云云，並於偵查中提出其於86年10月29日向人生製藥公司購入「待爾靜」時，由人生製藥公司所出具之發貨單1 份為證（見偵卷第8 頁）。惟查，人生製藥公司並未曾生產過一面為十字，一面為「F 」字之白色安眠錠劑等情，有原審受命法官與人生製藥公司職員黃麗真之電話紀錄各1 份附卷可稽（見原審卷第196 頁）。是被告辯稱如附表編號三所示白色錠劑係向人生製藥公司所購買之待爾靜云云，顯非實在。㈣扣案之如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑，其泡殼包裝背面標示「Stimin」及附件所示除「N.W.」以外之商標圖樣，有如附表編號一所示白色橢圓形錠劑及照片3 紙附卷可佐（見原審卷第111 、112 頁）。又「Stimin」之製造商為內外公司，且如附件所示之商標圖樣，業經內外公司向原經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊取得商標權，現均仍於商標專用期間內（自86年11月16日起至106 年10月15日止）等情，亦有附件之經濟部智慧財產局商標資料檢索服務1 份在卷可考（見原審卷第171 頁）。再者，扣案如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，檢出第四級毒品Lorazepam 成分，與經行政院衛生署核准之「Stimin」真品成分「Zolpidem」不符，再經「Stimin」之製造廠商內外公司檢驗結果，並未檢出「Zolpidem」，應屬偽藥等情，有行政院衛生署管制藥品管理局檢管字第940003366 號檢驗成績書、行政院衛生署96年12月4 日衛署藥字第0960052479號函、內外公司97年1 月31日內藥字第0970131011號函及所附試驗成績書各1 份附卷可稽（見核交卷第16頁、原審卷第81、118 至120 頁）。又按兩商標是否構成近似，應從隔離異時異地觀察，不得以對照比較為判斷標準。故縱令兩商標對照比較，能見其差別，然隔離觀察其總體或主要部分，有足以引起混同誤認之虞者，即屬近似，其附屬部分之有無差異，要非所問。又商標所用文字或圖係用以表彰其商品，以與他人同類之商品有所區別，均為構成商標之主要部分（最高法院74年度臺上字第5918號判決要旨參照）。查如附表編號一所示白色橢圓形錠劑之泡殼包裝上所使用之商標，雖無如附件所示商標圖樣中之「N.W.」部分，然其餘部分與如附件所示之商標圖樣中之主要部分完全相同，以外觀而言，此二者經隔離觀察後極為近似，一般消費者在購買時施以普通之注意，在外觀上殊難辨識，易產生混同誤認之虞，應屬近似之商標無訛。另如附表編號二所示之粉紅色圓形錠劑，經送行政院衛生署管制藥品管理局檢驗結果，檢出第四級管制藥品及第四級毒品Nitrazepam成分乙節，則有該局檢管字第0940003367號檢驗成績書1 份在卷可參（見核交卷第18頁）。又證人丁○○於94年2 月12日前往惠生藥局向被告購得如附表編號三所示之白色錠劑後，送請苗栗縣政府衛生局檢驗後，經苗栗縣政府衛生局轉請行政院管制藥品管理局檢驗結果，確檢出有第四級毒品 Diazepam之成分等情，業經證人丁○○於偵查中證述明確（見他卷第9 、10頁），且有苗栗縣政府衛生局受理消費者西藥送驗申請書、行政院衛生署管制藥品管理局檢管字第0940001799號檢驗成績書各1 份存卷可查（見核交卷第6 、7 頁）。是扣案如附表編號一至三所示之錠劑，均含有第四級毒品之成分，堪可認定。㈤查被告雖否認知悉如附表所示之三種錠劑成分係偽藥或第四級毒品云云，惟查： ⒈如附表所示之Lorazepam 、Nitrazepam、Diazepam，於88年12月8 日起即列為第四級管制藥品，且於毒品危害防制條例第2 條於92年7 月9 日修正時，增列為第四級毒品，並自93年1 月9 日開始施行。而Lorazepam 、Nitrazepam、Diazepam等藥品，不論其劑型（內服錠劑、液劑、注射劑、外用製劑）及含量多少，均屬第四級管制藥品等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局97年1 月30日管證字第0970000987號函1 份在卷可憑（見原審卷第134 頁）。是被告於臺中縣政府衛生局查獲如附表所示之錠劑時，該等錠劑均兼具有第四級管制藥品及第四級毒品之性質。 ⒉證人乙○○於販售如附表編號一所示白色橢圓形錠劑給被告時，係在大豐製藥股份有限公司擔任業務員等情，業經被告、證人乙○○分別於衛生局訪談時陳明在卷（見核交卷第10、13頁），並有證人乙○○之名片、大豐製藥股份有限公司傳真回函各1份在卷可參（見核交卷第12頁、原審卷第127頁）。而「Stimin」係內外公司所生產製造等情，已如前述，證人乙○○係無法販賣內外公司之藥品等情，亦為被告於本院準備程序時所是認（見原審卷第92頁）。而證人乙○○就其取得外觀類似「Stimin」之如附表編號一所示白色橢圓形錠劑，並無任何單據等情，復經其於偵查中證述明確（見核交卷第38頁），準此，足認被告於向原不得販賣內外公司藥品之證人乙○○購買如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑時，並未就其來源進行任何查證無疑。而「Stimin」真品之主要成分「Zolpidem」係在91年2月8日即經行政院公告為第四級管制藥品等情，亦有前揭行政院衛生署管制藥品管理局97年1 月30日管證字第0970000987號函在卷可查。第四級管制藥品依管制藥品管理條例第16條第1 項第3 款、第2 項規定，西藥製造業者及販賣業者，均應向管制藥品管理局申請核准登記，發給管制藥品登記證，始得製造、販賣；被告經營西藥房未向管制藥品管理局申請核准登記，發給管制藥品登記證，即不得販賣。且購買管制藥品必須申報，且要填寫申購憑證，再請對方蓋章，故雙方均會留存申購憑證，而惠生藥局在臺中縣政府衛生局於94年3 月28日稽查時，並無取得管制藥品登記證等情，亦據證人戊○○於原審審理時結證明確（見原審卷第200 頁背面）。綜上各節，足認被告向證人乙○○購入如附表編號一所示白色橢圓形錠劑時，「Stimin」業經列為第四級管制藥品，惟因其並未取得管制藥品登記證，並無從自行向內外公司購買，而證人乙○○並未提示管制藥品認購憑證，證明其取得之藥品來源，被告對於其藥品之來源亦未經查證，竟仍向證人乙○○大量購入外型與「Stimin」相似之如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑，顯見被告明知證人乙○○所販賣者，係仿冒商標之偽藥，仍大量採購，以供販賣之情，甚為明確。被告辯稱不知向證人乙○○購入者為偽藥之仿冒商標商品，實與常理有違，委無足採。⒊被告於接受臺中縣政府衛生局訪談時及偵查中均供稱：向證人丙○○購買之如附表編號二所示之粉紅色錠劑，係「Mogadom 」云云（見核交卷第10、38頁）；證人丙○○於偵查中亦證稱：「（問：有賣「Mogadom 」給甲○○？）我是照成本賣給他˙˙˙」（見核交卷第39頁）。惟被告於原審準備程序時即改稱：如附表編號二所示之粉紅色錠劑，買來時沒有標籤，是植物提煉的，不是「Mogadom 」，是類似的效用，伊不知道是何公司製造的云云（見原審卷第92頁），而就如附表編號二所示之粉紅色錠劑之藥品名稱為何，前後供述不一，顯有可疑；且經核准製造之「Mogadom 」藥品之外觀、顏色亦與扣案如附表編號二所示之粉紅色錠劑有異等情，亦有原審自小港醫院之藥品辨識系統所列印之該藥品之資料（含照片）1 份在卷可證，是如附表編號二所示粉紅色錠劑，顯非被告及證人丙○○先前所稱之「Mogadom 」甚明。其次，證人丙○○於原審審理時證稱：伊不知道伊賣給被告如附表編號二所示粉紅色錠劑之成分，亦不知道該藥品名稱及製造廠商為何，藥品之包裝上亦無記載藥物品稱或任何中、英文標示等語（見原審卷第167 頁及其背面、第168 頁背面），而未能就如附表編號二所示粉紅色錠劑之來源提出合理、明確之說明；且如附表編號二所示粉紅色錠劑之泡殼包裝上，除有取出藥物方法之圖示外，並無其他成分、來源、品名之記載等情，亦有照片5 紙在卷可參（見原審卷第106 至108 頁），顯與一般合法藥廠經核准製造之藥品大相逕庭，則被告在明知證人丙○○所販售者，屬來源不明之藥品，且外觀異於合法藥廠所製造藥品之情形下，仍大量購入後，復販售予不特定之人，顯見其對所販入如附表編號二所示之粉紅色錠劑，非合法藥廠所生產製造乙節，自難諉稱不知。 ⒋被告於原審準備程序時供稱：如附表編號三所示白色錠劑之成分係 Diazepam，中文名稱為「二氮平」等情，業如前述，而如附表編號三所示之白色錠劑經檢驗結果，其確含有 Diazepam，即「二氮平」，亦稱為「安定」之第四級毒品成分，益徵被告對於如附表編號三所示之白色錠劑屬第四級毒品乙節，知之甚詳。 ⒌被告係嘉南藥專畢業，於76年間取得藥師資格，嗣於78年開始執業，經營惠生藥局迄今，平時管制藥品之資訊，有時會有公函，藥師公會也定期寄送藥師週刊等情，業經被告於偵查及原審審理時供明在卷（見他卷第14頁、原審卷第209 頁背面），並有藥局執照1份在卷可參（見核交卷第40頁）。則以被告至本件被查獲止，經營惠生藥局逾15年之經驗及能力，且定期均可獲得管制藥品異動之資訊，因此其對於市售藥品之管制種類、藥品成分及藥性，及如附表所示各類藥品所含成分均屬第四級毒品乙節，應知之甚詳。而「Stimin」真品所含之Zolpidem（佐沛眠）成分，於被告販入時，雖僅屬第四級管制藥品，然於毒品危害防制條例第2條於92年7月9日修正時，亦增列為第四級毒品，並自93年1月9日開始施行，被告既具藥劑師之資格，又實際經營藥局，對於「Stimin」所含成分嗣經列為第四級毒品乙節，亦應有認知，則雖如附表編號一所示白色橢圓形藥錠未檢出上開成分，卻亦檢出同為第四級毒品之Lorazepam 成分，則如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑係含有第四級毒品成分乙節，仍在被告主觀容認範圍內，而為被告主觀上有認知之事項。又查，被告及證人丙○○均陳稱如附表編號二所示粉紅色錠劑，具有安神之作用，業如前述；證人丁○○則於偵查中證述：因為伊朋友及其男友買了如附表編號三所示的白色錠劑服用，服用後之症狀是精神恍惚，伊朋友說吃了白色錠劑比較好睡，可以忘掉很多事等語（見他卷第9 、10頁），足認如附表編號二、三所示錠劑均具有鎮靜安眠之效用。然審之市售具鎮靜安眠作用之藥品，多屬管制藥品，其中管制藥品亦經列為毒品危害防制條例所列管之毒品，此亦應為被告所明知。則被告就如附表編號二、三所示錠劑含有第四級毒品成分乙節，在主觀上亦應有所認知。是其否認知悉所販賣者為偽藥或第四級毒品云云，顯係事後卸責之詞，無可採信。㈥綜上所述，被告上開辯解，並不足採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。二、論罪科刑：㈠新舊法比較：被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行。本件被告所犯固係毒品危害防制條例、藥事法、商標法中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告違反毒品危害防制條例、藥事法及商標法之特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。經核： ⒈修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：一（銀）元以上」相較，刑法分則中有罰金刑之規定者，於修正前最低度之法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後則係新臺幣一千元，比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。 ⒉連續犯部分，現行刑法已刪除第56條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果，仍屬法律有變更。經比較刑法修正前後關於得否成立連續犯之情形，應以修正前刑法較有利於被告。 ⒊想像競合犯部分，雖無論修正前後刑法第55條均有一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷之想像競合犯規定，惟修正後刑法更規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，經比較後，修正後刑法此部分並未更有利於行為人。 4.被告行為後，藥事法第83條業經於95年5 月30日修正公布，自95年7 月1 日施行，但83條第1 項並未修正，則修正後規定並非有利於被告，故本件仍應適用行為時即修正前（93年4 月21日修正後）規定。 5.經綜合比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較有利於被告。另修正前刑法第59條規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。至關於沒收部分，屬於違禁物，無論依修正前後之刑法第38條第1 項第1 款規定均得沒收。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，本應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。三、查如附表所示之3 種錠劑分別含有Lorazepam 、Nitrazepam、Diazepam，均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所列管之第四級毒品。被告未經核准，販賣如附表編號一所示之未經商標權人同意於同一商品，使用近似於該商標權人註冊商標圖樣，有致相關消費者發生混淆誤認之虞之偽藥，且復同時販賣上開第四級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。被告先後多次販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、販賣第四級毒品犯行，均時間緊接，構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定均論以一罪，並各加重其刑。被告以一販售行為，同時觸犯上開3 罪，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重之連續販賣第四級毒品罪處斷（刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題）。又按犯毒品危害防制條例第4 條第1 項至第3 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文。查被告於本件查獲後於接受臺中縣政府衛生局訪談及檢察官偵訊時，供述如附表編號一、二所示之第四級毒品係分別向乙○○、丙○○購入等語（乙○○出售如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑予甲○○時Lorazepam 僅為第四級管制藥品尚未列為第四級毒品），業如前述，嗣檢察官並將乙○○、丙○○列為他字及偵字案號被告，以臺灣臺中地方法院檢察署96年度他字第2112號、97年度偵字第7940號偵查中等情，業經本院調取上開偵查卷宗查閱屬實，核與毒品危害防制條例第17條之規定相符，應就被告販賣第四級毒品部分予以減輕其刑，並先加後減之。原起訴檢察官雖未就被告違反商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪之犯行提起公訴，然被告此部分犯罪與起訴部分犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，法院自應併予審理。又起訴法條雖漏未列毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪，然起訴事實業已記載被告販賣含有第四級毒品成分之如附表所示3 種藥錠之事實，且原審蒞庭檢察官於論告時亦已補充被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之罪名，自應一併審理。四、原審據以論科，雖非無見，惟查：1.如附表編號三所示含有Diazepam（安定）成分錠劑，被告供稱係於86年間向不詳姓名人士購入，從該錠劑被查獲時業已潮解以觀，應已經過相當時日，故被告供稱早於86年間販入，應有可能，原判決認係被告於94年2 月12日前某日販入，並無證據證明。2.如附表編號三所示錠劑，臺中縣政府衛生局人員於94年3 月28日查獲當場扣得67顆（見核交卷第9 頁筆錄），被告於本院供稱係以每顆10元、購入500 顆（見本院卷第103 頁），原判決認購入數量、價格均不詳，查獲現場亦未扣得錠劑，核與事實不符。3.毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所謂犯罪所得之財物，於販賣毒品罪，即指販賣毒品所得之全部價金而言，並非僅指販入賣出之價差即利潤而已（最高法院95年度台上6662號判決意旨參照）。是對於被告販賣毒品所得係採義務沒收規定，原判決未將本件被告販賣第四級毒品所得予以沒收，自有未洽。被告上訴意旨否認販賣第四級毒品等犯行固無可採，惟原判決既有上開可議，即屬無可維持，應予撤銷改判。五、爰審酌被告係國家考試通過取得藥師執照，並為藥局負責人，負有維護民眾身體用藥健康之責，竟大量購入偽藥及含第四級毒品成分之錠劑販賣牟利，不僅嚴重危害社會大眾身體健康，且該來歷不明之偽藥及第四級毒品為消費者服用後，造成之風險難以想像，罔顧民眾身體健康，使社會民眾信賴藥師用藥之公信喪失殆盡，對社會危害非小，且商標具有辨識商品來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告販售仿冒商品，已對商標權人之商譽造成損害，且就真正商標權所表彰之品質亦生影響，犯罪後復僅供認部分行為，難認有認錯悔過之具體表現等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。又按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法；至於犯罪之動機、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院88年度臺上字第6683號、95年度臺上字第1319號判決意旨參照）。本案被告為圖一己私利而在其所經營之藥局，販賣第四級毒品逾１年之久，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，且扣得之第四級毒品數量非少，依其犯罪之情狀，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情之情形，倘遽予憫恕被告減輕其刑，實無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險繼續販賣毒品，亦無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會一般人客觀標準，本案衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，不宜依刑法第59條酌減其刑及宣告緩刑，附此敘明。六、沒收宣告部分：㈠本件查獲之如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑830 顆，而其中1 顆經臺中縣衛生局送管制藥品管理局鑑定用罄，剩餘829 顆，嗣再經原審送內外公司鑑定時，復用罄10顆，現剩餘819 顆，又此部分錠劑，雖屬第四級毒品，然因其係仿冒內外公司之商標商品，應優先適用商標法第 83 條之規定予以宣告沒收。㈡次查，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1 項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1 項第1 款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度臺上字第2427號判決參照）。本案扣案如附表編號二所示之驗餘後粉紅色錠劑合計1052顆，經鑑識後含有第四級毒品Nitrazepam之成分，已如前述，係屬違禁物，應依修正前刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。㈢如附表編號三所示之白色錠劑，均因有潮解變質情形，而由苗栗縣衛生局予以銷燬等情，有該局97年1 月24日苗衛藥字第0970001363號函暨所附苗栗縣衛生局藥政課抽驗及送驗藥物、化妝品銷燬紀錄表各1 份在卷可按（見原審卷第140 、141 頁），該物既已因銷燬而不存在，爰不為沒收之諭知。㈣被告販入附表編號一、二、三錠劑各1000、1200、500 顆，然扣得僅分別為830 、1053、67顆，其餘各170 、147 、433 顆業經被告賣出；其供稱附表編號一錠劑每顆以20元販出，所得為3400元；其不供出附表編號二錠劑每顆販出價格，至無法計算不法所得；其供稱附表編號三錠劑每顆以20或50元販出，已無從確認販出20元、50元者各有幾顆，且於毒品危害防制條例第4 條第2 項於92年7 月9 日將Diazepam增列為第四級毒品之前販出而非屬販賣毒品所得者有幾顆，亦無法確認，因此，僅能確定被告以每顆50元之價格販售2 顆予證人丁○○之所得為100 元。依此，被告販賣第四級毒品所得分別為3400元、100 元，合計3500元，係被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。七、公訴意旨另以：被告販賣如附表編號二、三所示錠劑之行為，另涉犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪等語。經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此於刑事訴訟法第154條第2項定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度臺上字第954 號判決意旨可資參照。又按「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，藥事法第22條第1 項亦定有明文。㈡查扣案如附表編號二、三所示錠劑所含成分Nitrazepam、Diazepam，均經行政院衛生署核發藥品許可證等情，有行政院衛生署藥物醫療器材、化妝品許可證查詢作業查詢資料2 份在卷可稽，足證上開2成分，並非屬藥事法第22條第1項第 1款之禁藥至明。又如附表編號二所示錠劑暨其包裝，無法辨識其製造廠商、製造地、藥品名稱等情業如前述；至如附表編號三所示錠劑，於臺中縣衛生局至惠生藥局稽查時，並未扣案，而證人丁○○購買後送鑑定之錠劑，亦無任何包裝足以辨識其來源（被告辯稱係向人生製藥公司購買，應非事實，已如前述），均無法判別其是否未經核准擅自輸入之禁藥，是公訴人所指被告就此部分涉犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，依據本案卷內證據，尚屬無從證明。㈢綜上所述，依卷內現存證據，尚無積極證據足認被告上開所為，另涉犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，因公訴人認此部分與被告上開經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第4 項、第19條第1 項，商標法第82條，藥事法第83條第1 項，刑法第2 條第1 項前段，修正前刑法第11條、第56條、第55條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　 11　　月　 26 　日智慧財產法院第二庭審判長法　官陳國成法　官蔡惠如法　官陳忠行以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　97　　年　 11　　月　 28 　日書記官蔡錦輝附表： ┌──┬──────┬─────┬────┬────┬────┬───────┐ │編號│扣案物品名稱│ 所含成分 │購入時間│購入數量│販入價格│ 備註 │ │ │ │ │ │查獲數量│賣出價格│ │ │ │ │ │ │ │(新臺幣)│ │ ├──┼──────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤ │ 一 │白色橢圓形錠│Lorazepam │91年7 、│1000顆 │10元 │因鑑定用罄11顆│ │ │劑 │(勞拉西泮)│8 月間 │830顆 │20元 │，剩餘819顆。 │ ├──┼──────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤ │ 二 │粉紅色圓形錠│Nitrazepam│93年5月 │1200顆 │5元 │因鑑定用罄1顆 │ │ │劑 │(硝西泮） │間 │1053顆 │價格不詳│剩餘1052顆 │ ├──┼──────┼─────┼────┼────┼────┼───────┤ │ 三 │白色錠劑（一│Diazepam │86年間 │500顆 │10元 │因潮解變質業已│ │ │面為十字，一│（安定） │ │67顆 │20、50元│銷燬 │ │ │面為「F」字 │ │ │ │ │ │ └──┴──────┴─────┴────┴────┴────┴───────┘ 附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第4項：製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5百萬元以下罰金。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。

智慧財產及商業法院97年度刑智上訴字第00016號

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