智慧財產及商業法院97年度刑智上訴字第00004號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 97 年 10 月 20 日
• 法官: 李得灶、汪漢卿、王俊雄
• 被告: 甲○○

智慧財產法院刑事判決
97年度刑智上訴字第00004號
上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　邱清銜　律師
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第2674號，中華民國97年5 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3840號、95年度偵字第7930號），提起上訴，本院判決如下︰
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表一、二、三所示之盜版光碟計肆拾捌片、電腦主機參台、調片收據壹批、空白光碟片壹仟零參拾伍片、光碟目錄傳單玖拾柒張、光碟目錄捌本及訂貨單貳本，均沒收。
事 實
一、甲○○明知「PlayStation 」、「PS設計圖」係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向經濟部中央標準局（現已改制為經濟部智慧財產局）申請核准註冊登記，取得商標專用權；「koei及圖」係日商光榮股份有限公司（下稱日商光榮公司）向同局申請核准註冊登記，取得商標專用權，日商光榮公司並再授權予臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱臺灣光榮公司）在臺灣使用，分別指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、卡帶卡匣、磁卡、磁帶及光碟等商品，且仍在專用期間內，亦均係相關大眾所共知之商標圖樣，未得新力公司及臺灣光榮公司之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，或明知為前開商品而販賣、意圖販賣而陳列作；另如附表所示之遊戲光碟，透過「PlayStation2」（下稱PS2 ）或「PlayStation 」（下稱PS）電視遊樂器主機之執行，將在螢幕上出現上揭新力公司、日商光榮公司所有上揭商標圖樣及各該公司之授權文字，皆足以使購買之顧客藉由該遊戲光碟執行時，均能透過畫面中出現之註冊商標圖樣及授權文字電磁紀錄，獲知該等遊戲之來源及品牌，足以生損害於新力公司及臺灣光榮公司。甲○○亦明知「PS」、「PS2 」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「PlayStation Programmer Tools」、「ProgrammerTools for the PlayStation 2 computer entertainment
system,version 1.0」（下統稱「Library Programs」）電腦程式著作，係新力公司享有著作權之電腦程式著作，且如附表所示之系統遊戲光碟軟體分別屬臺灣光榮公司、精訊資訊有限公司、智冠科技股份有限公司、日商光榮公司享有著作權之電腦程式著作，非經新力公司、日商光榮公司、臺灣光榮公司、精訊資訊有限公司、智冠科技股份有限公司之同意或授權，不得擅自重製或意圖銷售而重製、散布；甲○○竟與乙○○（業經原審判處有期徒刑1 年，減為有期徒刑6
月）、鄭文燦、董孟敏（董孟敏、鄭文燦涉案部分，與渠等前經起訴違反著作權法案件，經法院判決有罪之確定判決部分，具有裁判上一罪關係，業經檢察官另為不起訴處分）、鄭宇樊（未經檢察官提起公訴）共同基於侵害上開商標權人之商標專用權及上開著作權人之著作財產權之概括犯意聯絡，先由董孟敏於民國94年1 月間具名，以每月租金新臺幣（下同）1 萬3 千元至1 萬5 千元不等之價格，承租桃園縣中壢市○○路156 號房屋，作為惠眾影音資訊店之店面，由鄭文燦擔任負責人，再由甲○○於94年4 月間具名，向桃園有線電視股份有限公司以行動電話[phone]號、0000000000號、及桃園縣中壢市○○路156 號作為聯絡電話及地址之資料，申請在桃園縣中壢市○○路156 號房屋內裝設寬頻網路，且於鄭文燦不在店內時，協助鄭文燦代收貨品或代付貨款；復由乙○○於94年4 月間架設碟報網站（網址：http:
//98.to/dvd5000 ）。嗣自94年5 月間某日起至94年10月19日止，渠等向真實姓名年籍不詳之成年人取得盜版光碟後，在桃園縣不詳處所，利用電腦主機及燒錄器等設備，擅自以重製於光碟之方法重製上開如附表一、二、三所示之盜版光碟後，在上揭網站上，刊登盜版DVD 光碟每片100 元、VCD
每片30元之目錄及交易訊息，網站上並提供DVD2003@ms92
.url.com.tw 之電子郵件信箱，供不特定人交易聯絡之用，販售予不特定之人，再依訂單內容寄送或運至惠眾影音資訊店內待顧客來店取貨，由鄭宇樊在店內交付予顧客，利用此方式而重製、仿冒商標、販賣仿冒商標商品即散布侵害著作財產權之光碟重製物而行使該準私文書，足以生損害於如附表一、二、三所示公司之商標專用權人，並侵害上開公司之著作財產權及商標專用權。嗣經警於94年10月19日持搜索票分別至桃園縣中壢市○○路156 號惠眾影音資訊店及乙○○位在桃園縣中壢市○○路路239 巷42號16樓之住處，計查獲如附表一、二、三所示之盜版遊戲光碟計48片、電腦主機3
台、調片收據1 批、空白光碟片1035片、光碟目錄傳單97張、光碟目錄8 本、訂貨單2 本，始查悉上情。
二、案經新力公司、臺灣光榮公司、精訊資訊有限公司及智冠科技股份有限公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力：
一、證人賴正德、董孟敏、曾偉魁、陳玉蘭、鄭宇樊、乙○○於檢察官偵查時之陳述具有證據能力。
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡本件證人賴正德、董孟敏、曾偉魁、陳玉蘭、鄭宇樊、乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，其均未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且經具結，而被告甲○○就上開證人於檢察官偵查中所為之陳述之證據能力不爭執，則上開證人於偵查中之證言自均具有證據能力。
二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書亦得作為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1 款規定有明文。此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，除非均有顯不可信之情況外，基於同一理由，亦應具有證據能力。本件判決下列所用之公務員職務上製作之文書，其製作過程，並無顯不可信之情況，則應具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1
至之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159
條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件被告就下列本判決所引用之證人於審判外之證述及文書證據，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159 條之1 至之4等 前4 條之情形，被告已知該等證據乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前提出異議，依上開規定，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承有以其名義申請在桃園縣中壢市○○路156 號惠眾影音資訊店裝設寬頻網路，且不爭執於鄭文燦不在惠眾影音資訊店時，曾幫忙鄭文燦代收乙○○交付之網站資料或代付貨款予乙○○，惟矢口否認有何違反著作權法及商標法之犯行，辯稱：伊僅是借名字給舅舅鄭文燦使用，不知已犯法云云。經查：
㈠被告甲○○於94年4 月間具名向桃園有線電視股份有限公司以行動電話[phone]號、0000000000號、及桃園縣中壢市○○路156 號作為聯絡電話及地址之資料，申請在桃園縣中壢市○○路156 號房屋內裝設寬頻網路，業經被告陳明在卷，且經證人曾偉魁於原審審理時證述明確，並有IP使用者資訊在卷可稽（見原審卷第57- 67頁、95年度偵字第3840號偵查卷㈠第19頁）。
㈡證人即共同正犯乙○○於原審審理時具結證稱：我架設碟報網站後，有交給鄭文燦他們使用，交給他們之後，他們會請我幫他們更新資料，我認識被告甲○○，係經由鄭文燦而認識的，惠眾影音資訊店有在販賣盜版光碟，他們本來是在夜市擺攤，但因為常下雨所以才改在店面販賣，惠眾影音資訊店的負責人是「燦哥」即鄭文燦，但是由被告甲○○及其女友在管理，我不知道他女友的名字，但她女友不是鄭宇樊，我所謂管理係指被告甲○○是分配小弟、小妹去顧店，而鄭文燦是甲○○的舅舅等語（見原審卷第114-122 頁）。又乙○○於本院審理時具結證稱：「（問：你在原審證述甲○○與其女友在該店負責管理，所指為何？）我有東西要交給鄭文燦，他不在時，他會交待東西交給甲○○，所以我以為甲○○是在管理店內的事，我會交付網站資料給甲○○或者他先墊付該店欠我貨款的錢。（問：你於原審中說甲○○分配小弟、小妹顧店，是否屬實？）我有說過，因為他與鄭文燦的特殊關係，又碰到他在店裡聊天，所以以為小弟與小妹的分配工作由他負責。」，而被告對於乙○○於本院所為上開證詞，亦不否認（見本院97年10月6 日審判程序筆錄）。參以證人鄭宇樊於原審審理時證述：是我一個朋友找我去惠眾影音資訊店上班的，負責拿片子給客人並向客人收錢，上班時間我忘記了，但我去上班前，店門就已經打開，沒有人在店內，我下班時我也不用關門，但前一天營業我所收到的錢已不在櫃子裏，我知道我幫人家販賣的是盜版光碟，但我不知盜版光碟如何來，我上班的時候，光碟就已經在店裏面了，房東也未曾向我收過房租，我未領得上班之薪資等語（見原審卷第131-141 頁) 。是惠眾影音資訊店，係由鄭文燦擔任負責人，被告甲○○偶而幫忙鄭文燦代收貨品或代付貨款而已，乙○○於原審證稱：被告甲○○為惠眾影音資訊店之店之管理人，負責店內小弟、小妹即店員之調度云云，要屬臆測之詞，應不足採。至於鄭宇樊則為惠眾影音資訊店之店員，負責拿盜版光碟給客人及收價金，而林釣祥與惠眾影音資訊店之合作模式為林釣祥將其所架設網站供惠眾影音資訊店於網路上刊登販賣盜版光碟之訊息及產品目錄，且為網頁資料之更新及維護，又幫忙惠眾影音資訊店解決無法燒錄盜版遊戲光碟之母片問題，及上網搜尋新的盜版遊戲軟體等行為，雖乙○○未就惠眾影音資訊店有關販賣盜版光碟所得為分配，然乙○○與惠眾影音資訊店之合作關係，既係惠眾影音資訊店向乙○○購買電腦燒錄機及空白光碟片，而乙○○則為惠眾影音資訊店架設上開網站及網頁資料維護更新，如此惠眾影音資訊店就會跟乙○○購買空白光碟，乙○○就可賺取空白光碟片之差價利潤等情，業據證人乙○○於原審證述甚詳（見原審卷第162- 173頁）。而被告甲○○既協助惠眾影音資訊店負責人鄭文燦代收貨款或代付貨款，並以其名義為該店申辦網路事宜，其焉能諉稱不知已犯法云云，是被告甲○○前揭所辯，顯不足採，其確有重製盜版光碟及販賣盜版光碟之犯意聯絡及行為分擔甚明。
㈢此外，本案復有告訴人代理人丙○○於警詢時指訴綦詳（見95年度偵字第3840號偵查卷( 一) 第30-32 頁）；證人楊士傑、丁○○、江仲皓於警詢時證述明確（見95年度偵字第3840號偵查卷( 一) 第61-67 頁）；證人董孟敏、賴正德、陳玉蘭於檢察官偵查時證述明確（見95年度偵字第3840 號 偵查卷( 二) 第4-7 頁、第23-24 頁）；證人鄭宇樊於警詢、檢察官偵查時證述明確（見95年度偵字第
3840號偵查卷( 一) 第56-60 頁、95年度偵字第3840號偵查卷( 二) 第37-39 頁）；並有中華民國商標註冊及異動內容資料、和信電訊公司0000000000易付卡使用申請者資料、鑑視證明、鑑識結果、搜索扣押筆錄、搜索票、扣押物品目錄表、碟報網站資料、現場圖、房屋租賃契約書、亞太行動電話95年6 月23日暨檢送之申請書、身分證影本、中華民國商標註冊證異動資料、駐美國台北經濟文化代表處證明書、封面包裝、及照片在卷可稽（見95年度偵字第3840號偵查卷( 一) 第19頁、第20頁、第34-35 頁、第36-38 頁、第80 -89頁、第97-110頁、第111-112 頁，95年度偵字第3840 號 偵查卷( 二) 第12-17 頁、第59-83
頁、第104-105 頁，95年度偵字第7930號偵查卷第10-20
頁、第21-28 頁、第29- 36頁）。是本案事證明確，被告甲○○之犯行堪以認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2
條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。查被告行為後，與本案有關之刑法第33條第5 款罰金刑、第28條共同正犯、第56條連續犯、第55條牽連犯、想像競合犯等規定，業於94年2 月2 日修正公布，自95年7 月1 日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠本件被告所犯著作權法第91條第3 項、第91條之1 第3 項、商標法第81條、第82條之法定刑有罰金刑之規定，而依被告行為時之刑法第33條第5 款規定，罰金刑為銀元1 元（即新臺幣3 元）以上；但被告行為後之現行刑法第33條第5 款係規定罰金刑為新臺幣1 千元以上，以百元計算之，經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之刑法較有利於被告。
㈡刑法第28條有關共犯之規定，修法前係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；而新法修正施行後，則將「實施」改為「實行」，而成為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告，既有犯意聯絡及行為分擔，即屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前、後之規定，皆屬共同正犯，故修正後之規定並無較有利於被告。
㈢按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7 月1 日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查本件被告所為之數次違反著作權法、商標法之犯行，均發生於新法施行之前，且此侵害著作權法、商標法之犯行，時間甚為緊接，手法相同，所犯者係構成要件相同之罪名，主觀上顯基於概括犯意而為，應構成連續犯，均依修正前刑法第56條規定，論以一罪，對被告較為有利。
㈣修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依修正前刑法第55條規定，論以一罪，對被告較為有利。
㈤關於易科罰金折算標準部分，被告行為時刑法第41條第1
項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑
之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」而被告行為時之易科罰金折算標準，即修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定（現已刪除），就其原定數額提高為1
百倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元1 百元以上3 百元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣3 百元以上9 百元以下折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2
千元或3 千元折算1 日，易科罰金」。經比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告。
㈥綜上全部比較結果，本件情形，顯以修正前之規定較有利於被告，揆諸上揭說明，應一體適用被告行為時即修正前之規定，予以論處。
三、復按以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220
條第2 項規定，以文書論。而文書之行使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以因應實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造刑法第220 條第2 項之準文書而言，其內容因須藉由機器或電腦處理，始能顯現於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，已有使用該偽造之準私文書，達於行使偽造準私文書之程度，固不待言；其因販賣而交付該偽造準私文書之情形，如販賣者明知該準私文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準私文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準私文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張，應認販賣該偽造準私文書者於交付時，即與行使無異。此如同販賣翻印他人著作出版物（連同著作物之底頁、依出版社所載著作人、發行人、印刷者等一併翻印）圖利者，於交付偽造之著作物時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該偽造著作物之內容更有所主張（參照最高法院91年度台上字第4375號、93年度台上字第1645、2034號判決意旨）。又按販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問（參照最高法院95年台上字第6573號、96年台上字第1387號判決）。被告甲○○販賣如附表所示盜版遊戲光碟片，透過電視遊樂器主機執行時，電視畫面上分別會出現新力公司或日商光榮公司之授權文字，足以表明係由新力公司或日商榮光公司製造或出品，此一用意之證明，購買之顧客藉由該遊戲軟體執行時，在電視螢幕上亦均會顯示出上開準私文書。被告甲○○主觀上對於其販賣之盜版遊戲光碟片，一經執行會出現上開偽造之授權文字等準私文書，足以令人以真品方式執行使用，仍以偽作真之意思販賣之；且明知購買之顧客均會藉由該仿冒遊戲光碟之執行，在電視螢幕上顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付後藉以行使該等準私文書，均足以生損害於新力公司、臺灣光榮公司之信譽。是核被告此部分所為，係犯刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪。又按商標之使用，係指以行銷之目的，將商標用於商品、服務等物件，或利用平面圖像等其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之舉。是故，本件盜版遊戲光碟經播放而顯示如「PlayStation 」、「PS設計圖」、「KOEI」等商標圖樣，既屬表彰該商品來源之用意證明，自屬上開條文揭示之準文書。商標雖具有準文書之性質，惟商標法就偽造、仿造商標行為，已有處罰之特別規定，自無從適用刑法第216 條、第220 條、第210 條行使偽造準私文書罪之規定加以處罰（參照最高法院91年台上字第4088號判決意旨）。因此，本件被告所犯行使偽造準私文書罪，應僅適用於非屬商標圖樣之其他授權文字之偽造行為，附此敘明。核被告所為，係犯著作權法第91條第3 項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、著作權法第91條之1 第3 項明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪、商標法第81條第1 款未經商標權人同意於同一商品使用註冊商標罪、商標法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標而販賣罪，及刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。被告就上開犯行與鄭文燦、乙○○、董孟敏、鄭宇樊間有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告偽造準私文書後復持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。其所犯上開各罪之先後多次犯行，時間緊接，手段相同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯規定以一罪論，並均依法加重其刑。被告以一重製行為同時觸犯著作權法第91條第3 項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪與商標法第81條第1 款未經商標權人同意於同一商品使用註冊商標罪，同時侵害上開公司之著作財產權與商標權；並以一販售行為同時觸犯著作權法第91條之1 第3 項明知係侵害著作財產權之光碟而散布罪及商標法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標而販賣罪，以及行使偽造準私文書罪，均為想像競合犯（修正後刑法第55條但書僅係想像競合犯之法理明文化，並非法律之變更，無庸比較新舊法，應適用裁判時法），各應從一重之著作權法第91條第3 項意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪及行使偽造準私文書罪論處。再被告所犯上述2 罪間（即著作權法第91條第3 項與刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條），有方法目的之牽連關係，應從一重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪處斷。公訴人雖未就被告所犯刑法第216 條、第220 條、第210 條之犯行部分予以起訴，然因行使偽造私文書部分與前開著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權部分有牽連犯之裁判上一罪關係，顯為起訴效力所及，本於審判不可分，本院應一併加以審理。
四、原審以被告甲○○所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決理由欄論被告所為另犯有刑法第216 條、第220 條、第210 條之行使偽造私文書罪，惟並未說明究係那一部分之犯罪事實該當於上開罪名，且原判決事實欄就此亦未具體記載，均有未洽。㈡原判決認定被告被告甲○○為惠眾影音資訊店之管理人，負責店內小弟、小妹即店員之調度乙節，尚有違誤，已如前述。被告甲○○上訴意旨否認犯罪，固無可取，但其辯稱並非惠眾影音資訊店之管理人，指摘原判決不當，尚非全無理由；且原判決另有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告任意重製他人擁有著作財產權之光碟販售之犯罪動機、目的、重製之數量及販售所得、對著作財產權之侵害程度、犯後之態度，參與本案犯罪角色分擔輕重（與共同被告乙○○比較），及尚未與告訴人達成和解或賠償告訴人之損失等一切情狀，量處如主文所示之刑。又被告上開犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯法條合於減刑條件，且不在限制減刑之列，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條規定，減輕其刑二分之一如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
五、扣案如附表一、二、三所示之盜版遊戲光碟片計48片、電腦主機3 台，均係供犯本案違法重製他人著作物所用之物，不問屬於犯人與否，應依著作權法第98條規定諭知沒收。至空白光碟片1035片分別為共犯鄭文燦及共犯乙○○所有，係供被告及共犯鄭文燦、乙○○、鄭宇樊、董孟敏等人所有預備供犯本罪所用之物，業據證人即共同被告乙○○供承無誤（見原審卷第169 頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定予以沒收。又調片收據1 批、光碟目錄傳單97張、光碟目錄8
本、訂貨單2 本，為共犯鄭文燦所有，且為供被告及共犯犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定沒收。至扣案之1 對3 燒錄機非被告或共犯鄭文燦等人所有，且非供本案犯罪所用，為共犯乙○○之客戶送修之機器，爰不併予宣告沒收。又扣案之單機燒錄機11台，雖為共犯乙○○所有，但非供本案犯罪所用，業據共犯乙○○陳明在卷，亦不予宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，著作權法第91條第3 項、第91條之1 第3 項、第98條，商標法第81條第1 款、第82條，刑法第11條條前段、第2 條第1 項、第55條、第216 條、第220 條、第210 條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第28條、第55條、第56條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 10　　月　 20 　 日智慧財產法院第一庭
審判長法　官 李得灶
法 官 汪漢卿
法 官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
得於10日內上訴。
中　　華　　民　　國　　97　　年　 10　　月　 29 　 日書記官 鄭堯中
附錄本案論罪科刑依據之法條：
著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5 百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6 月以上3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2 百萬元以下罰金。但違反第87條第4 款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。著作權法第98條
犯第91條至第93條、第95條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3
項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
商標法第83條
犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第220條（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
附表一、PS2系統（新力公司）
┌────┬──────────────┬──────┐│ 編號 │ 遊戲名稱 │ 數量 │├────┼──────────────┼──────┤│PS2D1545│ 青蛙過河 │ 2 │├────┼──────────────┼──────┤│PS2D1527│ 太平洋空戰英雄 │ 2 │├────┼──────────────┼──────┤│PS2D1574│ 鄰家小孩 │ 2 │├────┼──────────────┼──────┤│PS2D1577│ 忍者龜3 │ 2 │├────┼──────────────┼──────┤│PS2D1578│ 超級無敵掌門狗2人兔的詛咒 │ 2 │├────┼──────────────┼──────┤│PS2D1576│ 泰思虎奇幻冒險3 │ 2 │├────┼──────────────┼──────┤│PS2D1575│ 地獄記者 │ 2 │├────┼──────────────┼──────┤│PS2D1579│ 暴力橄欖球 │ 3 │├────┼──────────────┼──────┤│PS2D1581│ D1職業甩尾賽 │ 1 │├────┼──────────────┼──────┤│PS2D1580│ 汪達與巨象 │ 1 │├────┼──────────────┼──────┤│ │ 總計 │ 19 │└────┴──────────────┴──────┘備註：
1、上述之編號及遊戲名稱為扣案光碟標示面上之編號及遊戲名
稱。
2、上述之編號及遊戲名稱與碟報網站上之編號及遊戲名稱相符
。
附表二、PSP系統（新力公司）
┌────┬───────────────┬──────┐
│ 編號 │ 遊戲名稱 │ 數量 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP001 │ 世界巡迴足球 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP002 │ 益智大辭典 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP003 │ 惡魔戰士編年史 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP004 │ 太空侵略者 口袋版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP005 │ 世界紙牌集錦 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP006 │ V8 Supercars │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP007 │ 野球拳YKK │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP008 │ 攻殼機動隊 狩人的領域 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP009 │ 蒼穹之巨龍 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP010 │ 爆腦 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP011 │ 山脊賽車 日版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP012 │ 山脊賽車 美版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP013 │ 泡泡龍：口袋版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP014 │ 街頭橄欖球2 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP015 │ 極品飛車：地下賽車 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP016 │ NBA 2K5 籃球 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP017 │ NAMCO迷你遊戲集 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP018 │ 美國職棒聯盟 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP019 │ 大眾高爾夫球 可樂版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP020 │ 大眾高爾夫球 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP021 │ Metrowerks │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP022 │ 灣岸3 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP023 │ 音樂方塊 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP024 │ 全民高爾夫球 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP025 │ 美國職棒冰球 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP026 │ 一級方程式賽車 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP027 │ 越野四驅車 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP028 │ 永恆傳說 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP029 │ 公主的皇冠 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP030 │ 移動火車模擬電車GO！ │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP031 │ 王牌老虎機—主角錢行魯邦三世 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP032 │ 捉猴啦 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP033 │ 隨身玩伴 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP034 │ 戰國 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP035 │ 科隆方塊 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP036 │ 脫獄潛龍：清算 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP037 │ 高達基連的野望 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP038 │ 移動火車模擬電車GO！日版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP039 │ 浮游賽車 資料片 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP040 │ 智能麻雀 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP041 │ 智能將棋 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP042 │ 水銀 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP043 │ 死神2 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP044 │ 龍戰士3 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP045 │ 橫衝直撞：傳奇 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP046 │ 機密武裝 美版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP047 │ 機密武裝 日版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP048 │ 柯林麥克雷拉力賽 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP049 │ 惡魔戰士編年史：混沌之塔 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP050 │ 小死神特典 美版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP051 │ 小死神 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP052 │ 德比賽馬時代 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP053 │ 爆沖賽車 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP054 │ 高達戰役 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP055 │ 巨人之星 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP056 │ DTM越野賽車 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP064 │ 遙遠的時空中 彩繪手箱 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP065 │ 天地之門 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP066 │ 水銀 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP067 │ 彼岸島 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP068 │ 鬼嚇八 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP069 │ 合金裝備：迷幻劑 日版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP070 │ 麻雀大會 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP071 │ 冒險玩家 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP072 │ 合金裝備：迷幻劑 美版 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP085 │ 蜘蛛俠2 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP086 │ 星際戰士 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP087 │ 太鼓之達人 攜帶版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP088 │ 老虎伍茲高爾夫巡迴賽 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP028 │ 永恆傳說 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP090 │ 老虎伍茲高爾夫巡迴賽 日版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP091 │ 滑板高手：地下競技2 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP092 │ 戰國封神傳 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP093 │ 烈火戰車：勇往直前 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP094 │ 滑板高手：地下競技2 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP095 │ 無名傳奇：刀劍兄弟會 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP097 │ MVP職業棒球 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP098 │ 超力網球巡迴賽 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP099 │ 浮游賽車 資料片2 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP100 │ WORLD PURE │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP101 │ 世界桌球大賽2005 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP102 │ 裝甲核心 方程式前線 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP103 │ 雙重角色 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP104 │ 季節擁抱 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP105 │ 茉莉花 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP120 │ 迪士尼樂園 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP121 │ MVP職業棒球 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP122 │ 裝甲核心 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP123 │ 灣岸3 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP124 │ 英雄傳說 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP125 │ 新天魔界：混沌世紀4外傳 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP126 │ 煉獄：贖罪之塔 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP127 │ 英雄傳說：白髮魔女 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP128 │ 捉猴啦 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP129 │ 首都高賽車 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP130 │ 實況足球9 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP131 │ DENSHA │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP132 │ 實況足球9 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP133 │ 智慧執照 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP142 │ GALLERY FAKE │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP143 │ 電車GO！山手線編 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP144 │ 天地之門 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP145 │ 老虎伍茲高爾夫巡迴賽2006 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP146 │ 桌上彈球戰 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP147 │ 青蛙過河 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP148 │ 老虎伍茲高爾夫巡迴賽2006 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP097 │ MVP職業棒球 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP121 │ MVP職業棒球 美版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP139 │ 太空侵略者：銀河節拍 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP140 │ 柯林麥克雷拉力賽 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP141 │ 聖騎士之戰 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP054 │ 高達戰役 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP060 │ 勁爆美式足球2006 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP079 │ 天地之門 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP089 │ 勁爆美式足球2006 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP134 │ 音樂方塊 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP135 │ 瘋狂氣泡狂熱版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP136 │ 終極方車賽2 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP137 │ 浮游賽車 日版 │ │
├────┼───────────────┼──────┤
│ PSP138 │ 浮游賽車 美版 │ 1 │
├────┼───────────────┼──────┤
│ 總計 │ 119 │ 17 │
└────┴───────────────┴──────┘
備註：
1、上述遊戲名稱係碟報網站上之遊戲名稱。
2、上述之編號為光碟標示面上之編號。
3、上述遊戲軟體共119種，合計17片光碟。
附表三、被侵害著作及權利相關證件清冊：
┌────┬──┬───────────┬────────┐
│光碟編號│片數│ 被侵害著作名稱 │ 著作財產權人 │
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│ PS2 │ 1 │ 真三國無雙3 Empires │臺灣光榮綜合資訊│
│ │ │ │股份有限公司 │
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│ PCG101 │ 1 │ 真三國無雙3 Hyper │臺灣光榮綜合資訊│
│ │ │ │股份有限公司 │
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│ PCG95 │ 1 │ 信長之野望革新 │臺灣光榮綜合資訊│
│ │ │ │股份有限公司 │
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│ │ 1 │信長之野望天下創世威力│臺灣光榮綜合資訊│
│ │ │加強版 │股份有限公司 │
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│ PCG135 │ 1 │ 美少女夢工場4 │精訊資訊有限公司│
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│ PCG115 │ 1 │ 勇者泡泡龍 │智冠科技股份有限│
│ │ │ │公司 │
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│ │ 1 │ 三國群英傳5 │智冠科技股份有限│
│ │ │ │公司 │
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│ PSP106 │ 2 │ 真三國無雙 │臺灣光榮綜合資訊│
│ PSP57 │ │ │股份有限公司 │
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│ PSP153 │ 1 │ 三國志Ⅵ │日商光榮公司 │
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│ PSP83 │ 1 │ 三國志Ⅴ │日商光榮公司 │
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│ PSP77 │ 1 │ 信長之野望天翔記 │日商光榮公司 │
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│ │ │ 小計：共十二片 │ │
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