智慧財產及商業法院98年度刑智上易字第45號

• 裁判案由: 違反商標法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 07 月 02 日
• 法官: 陳國成、陳忠行、曾啟謀
• 被告: 甲○○

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上易字第45號上　訴　人
即　被　告　甲○○
選任辯護人　林一哲 律師
朱從龍 律師
上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第21號，中華民國98年2 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第15335 、18787 、22990 、29042 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同明知為未得商標權人同意，於同一之商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號一至十七所示之物品均沒收。又甲○○共同明知為未得商標權人同意，於同一之商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號十八至二三所示之物品均沒收。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物品均沒收。
事　實
一、甲○○明知如附件編號一至二十四所示之商標圖樣（其審定字號、申請人、商標圖樣、專用期限、指定使用商品名稱均詳如附件商標資料所示），分別係美商迪西鞋具公司、英商布拜里公司、法商拉克斯蒂股份有限公司、美商唐美希緋格許可有限責任公司、香港商‧時運達有限公司、美商卡文克雷恩商標信託公司、美商A ＆F 商標公司、美商利惠公司、義大利商固喜歡固喜公司、義大利商吉安尼凡賽斯股份有限公司、瑞士商GA慕得芳公司、美商波露／羅蘭公司有限合夥、美商K 史威斯公司、尚立國際股份有限公司（原判決誤載為尚利國際股份有限公司）等向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊登記並取得商標專用權之商標，近年在全球各式精品類市場行銷甚廣，品質均著有商譽，為業界及消費大眾所共知，且均仍在專用期間，未經商標專用權人授權，不得任意使用，㈠竟與蔡智雄共同基於反覆販賣仿冒商標商品以營利之集合犯意，由甲○○自民國95年12月間起至97年4 月15日止，意圖販賣而自中國大陸地區多次向姓名年籍不詳之人販入如附表編號一至十六所示之仿冒商標商品，並自95年12月底起至96年7 月6 日20時止，以每小時新臺幣（下同）100 元之薪水雇用蔡智雄，在臺中市○○區○○路91號前攤位，以每雙1,680 元之價格販賣仿冒之DC球鞋與不特定多數人。嗣分別於如附表編號一至十七所示之時間、地點，為內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊查獲如附表所示之仿冒商標商品及被告所有供犯罪所用之物。又甲○○另與鍾曉佩共同基於反覆販賣仿冒商標商品以營利之集合犯意，分別於下列㈡至㈣所示時間、地點為販賣及意圖販賣而陳列仿冒商標商品之行為：㈡於97年8 月17日前某日，由甲○○將仿冒之PORTER皮包陳列在臺中市○○區○○路83號對面攤位內。再於數日後，由鍾曉佩在上開地點以650 元之價格，將仿冒之PORTER皮包販賣與周宜佩。㈢於97年9 月10日及同年月15日，由甲○○將仿冒之PORTER皮夾及手提包陳列在臺中市○○區○○路83號前攤位內。㈣於97年10月2 日20時前某時許，由甲○○、鍾曉佩共同將附表編號二十二所示之仿冒PORTER皮包3 個陳列在臺中市○○區○○路83號前攤位內。之後分別於如附表編號十八至二三所示之時間、地點，為臺中市警察局第二分局分別報告、法務部調查局臺中縣調查站查獲如附表所示之仿冒商標商品及被告所有供犯罪所用之物。
二、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊、臺中市警察局第二分局分別報告、法務部調查局臺中縣調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1
至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。次按刑事訴訟法第273 條第1 項規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，處理該條所列各款事項。刑事訴訟法定準備程序之制度目的即在整理爭點，決定審理時應調查之證據及排定調查證據之順序，俾使審判能有效率之進行以求訴訟經濟，其中就證據能力部分規定於同條項第4 款，亦為準備程序應處理之事項。依同法第159 條之5 第1 項，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159
條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同條第2 項甚至規定，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。此項經當事人同意即可使用傳聞證據之規定，即在確認我國刑事訴訟法之當事人，對傳聞證據有處分權，故被告或其辯護人於行準備程序時已同意援用證人於審判外之書面陳述時，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，該證據自有證據能力，此乃當事人行使處分權之結果，基於權利之行使應依誠信原則、禁反言，及行使權利之結果應生一定法律效果之基本原則，除法有明定或存有瑕疵外，自不得恣意撤銷以維持法秩序之安定性。從而被告或其辯護人在防禦權已受保障之情況下，行使其對傳聞證據之處分權，自不得許其於事後反悔再事爭執，否則行準備程序以求訴訟順利密集及經濟之目的自無由達成。查本案於原審審理時，除被告爭執證人黃良賢於偵查中證詞之證據能力外，公訴人及被告就下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，於原審言詞辯論終結前均未聲明異議（見原審卷第60至64頁筆錄），而於本案審理時，除被告及辯護人於本院準備程序爭執證人周宜佩於原審證詞、法務部調查局臺中縣調查站豐法字第09761023470 號卷（下稱警卷四）第45頁97年10月2 日搜索查扣現場照片2 幀及該部分扣押物品目錄之證據能力外，公訴人、被告及辯護人就下列所引被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未聲明異議（見本院卷第45頁、第52頁筆錄），依上開法條規定已視為同意作為證據。則被告及辯護人於本院審理調查證據時雖稱：扣押物品清單（見原審卷第16頁）、商標資料檢索資料（見原審卷第18至42頁）、美商A ＆F
商標公司委託鑑定報告（見97偵18787 卷第7 至10頁）、賴麗玉庭呈仿冒品照片（見97偵18787 卷第18頁）、PORTER商標證書、商標侵害鑑定報告書、告訴人提出之真仿品比較表、真品價格表及與仿冒商品相近之商品條碼（見97偵22990
卷第74至92頁）、檢察官當庭勘驗蔡智雄手機（見97他1202號卷第22頁筆錄）、當庭勘驗蔡智雄手機所拍照片4 張（見97他1202號卷第25至26頁）、黃良賢搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見97他1202號卷第56至58頁）、蔡智雄搜索扣押筆錄、臺中市○○路永新巷北1 弄36號扣押物品目錄表（見97他1202號卷第60至64頁）、扣案布拜里商標商品鑑定報告（見97他1202號卷第84頁）、蔡智雄搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警創字第0960008376號卷〔下稱警卷二〕第9
至11頁）、蔡智雄違反商標法採樣照片（見警卷二第15頁）、美商迪西鞋具公司商標註冊證（見警卷二第32至37頁），蔡智雄攤位外觀照片（見警卷二第38頁）、迪西鞋具公司商標資料檢索（見警卷二第39至44頁）、DC取締沒入品鑑定報告、取締現場照片（見警卷二第45至46頁）、甲○○搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警偵0000000000號卷〔下稱警卷三〕第10至13頁）、尚立公司之商標註冊證、鑑定聲明書、扣案物品市值估價表、標籤3 張（見警卷三第14至20頁）、甲○○身上查扣之進貨單、進貨單及標籤、扣押物照片（見警卷三第23至24頁）、布拜里公司委託鑑定聲明書、商標資料檢索（見保二㈠⑵警字第0970004353號卷〔下稱警卷一〕第9 至13頁）、美商迪西鞋具公司委託鑑定報告書、商美商A ＆F 商標公司委託鑑定報告、商標資料檢索（見警卷一第40至43頁）、蔡智雄搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷一第111 至115 頁）、黃良賢搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷一第118 至120 頁），證物勘驗照（見警卷一第125 頁、第128 頁、第130 至135 頁）、扣案仿冒服飾2552件、調查員周宜佩自甲○○、鍾曉佩購買之仿冒PORTER皮包1 個等無證據能力云云，惟查被告及辯護人於本院審理即將辯論終結之時始就前述證據之證據能力為爭執，其目的顯在延滯訴訟，參照前述說明，應認前述證據已因被告及辯護人同意援用而具有證據能力。
二、復按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第176 條之1 、第186 條第1 項、第158 條之3 分別定有明文。又刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力不得作為證據，自不得因當事人於審判程序之同意，或於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，逕認未經具結之證言或鑑定意見，亦得作為證據，亦即適用同法第159
條之5 第1 項、第2 項之情形時，亦應受同法第158 條之3
規定之限制（最高法院94年度臺上字第4438號、96年度臺上字第2600號、第6210號判決意旨參照）。查證人黃良賢於偵查中陳述時未經具結，且其無依法不得令具結之情形，揆諸上揭說明，其於偵查中之陳述，不得作為證據。
三、再按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。是證人除有同法第186 條第1 項規定不得令具結之情形外，如已令其具結，則其證言即具證據能力，而得採為判決基礎。查證人即調查員周宜珮於原審審理時經以證人交互詰問，並經具結程序，已足保障被告之對質詰問權，應認證人周宜珮於原審所為之證言，有證據能力。
四、本件法務部調查局臺中調查站持臺中地方法院97年度聲搜字第4360號搜索票，前往臺中市○○區○○路83號對面攤位及文華路23號內八號倉庫搜索，係依法搜索，自非違法搜索，其所作成之搜索照片、扣押物品目錄表、扣押筆錄等資料均係公務員職務上製作之文書、證明文書，依刑事訴訟法第159 條之4 第1 款之規定，亦有證據能力；被告雖辯稱法務部調查局臺中調查站人員將被告硬拉過去拍照，簽扣押物品目錄時有說東西不是被告的，但調查員叫被告簽云云，並未舉證以實其說，故所辯無非卸責之詞，不足採信。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承伊綽號為阿豹，並雇用蔡智雄為工讀生，惟矢口否認有何違反商標法犯行，辯稱：伊僅係於逢甲夜市擺設攤位販賣烙餅、女性飾品、精品，扣案之仿冒商標商品係倉庫合租人林明達所有，蔡智雄誤取而販售之，伊並不知情，檢察官起訴之販售仿冒PORTER包部分，鍾曉佩才是老闆，伊僅係在有客人時幫忙拿東西或看顧攤位等等，為警查獲當時伊正與鍾曉佩聊天，伊並未販售仿冒商標商品；原審輕信證人蔡智雄之說詞，致誤認被告涉犯原審判決附表編號一至十六所示販賣仿冒商標商品之犯行；又證人鍾曉佩已於原審審理時供稱被告沒有販賣仿冒之PORTER包，並自承是伊在販賣，原判決認定係被告與鍾曉佩共同販賣仿冒PORTER包，其認事用法顯有違誤；另調查員於97年9 月10日至臺中市○○路83號攤位前進行搜索時，係強行以暴力將被告拉至攤位旁拍照，其採證方式顯有違誤云云。惟查：
㈠上開扣案之商品，均為仿冒商標商品乙節，業據告訴代理人丙○○、賴麗玉、陳瑞凰、樊欣佩、張家鈺、乙○○、吳怡諄、秦明芝分別於偵訊中指訴甚明（詳見97年度偵字18787
號卷第13至14頁、97年度偵字15535 號卷第18至19頁、97年度偵字22990 號卷第12至14頁），並有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務資料共24紙附於本院卷可稽。且有英商布拜里公司委託鑑定證明書、法商拉克斯蒂股份有限公司委託鑑定報告書、美商唐美希緋格許可有限責任公司委託鑑定報告書、美商迪西鞋具公司委託鑑定報告書、美商A ＆F 商標公司委託鑑定報告、香港商‧時運達有限公司委託鑑定聲明書、義大利商固喜歡固喜公司委託鑑定證明書、卡文克雷恩商標信託公司委託鑑定報告、美商波露／羅蘭公司有限合夥委託鑑定報告書、美商利惠公司委託鑑定報告書、嘉裕股份有限公司（EMPORIO ARMANI）函、義大利商吉安尼凡賽斯股份有限公司委託鑑定證明書、美商K ‧史威斯公司委託鑑定報告、尚立國際股份有限公司鑑定聲明書、商標權侵害鑑定報告各1 件（分別詳見警卷一第9 至13頁、第15至18頁、第19至22頁、第39頁、第40至43頁、第67至75頁、第80至84頁、第85至87頁、第89至97頁、第99至103 頁、97偵22990 卷第95至96頁、97偵29042 卷第10至11頁、97偵15355 卷第29至30頁、警卷三第18至20頁、警卷四第25至35頁）及仿冒商標商品照片85張附卷可稽（詳見警卷一第122 至134 頁、97偵18787 卷第18頁、96核退1909卷第11至14頁、警卷三第23至24頁、警卷四第13至14頁），應堪認定。
㈡又被告確有販賣、意圖販賣而販入及意圖販賣而陳列仿冒商標商品之犯行，有下列事證可資證明：
⒈被告確有僱用蔡智雄販賣DC球鞋乙節，業據證人蔡智雄於偵查中具結證稱：「（電話？）阿豹0000000000、阿豹00000
000000。」、「（手機上電話簿的阿豹是誰？為何手機號碼與甲○○相同？）就是甲○○。」、「（是甲○○僱用你？）是。時薪100 元。」、「（從何時起幫甲○○販賣仿冒的鞋子？）95年年底，一直到96年年中。」等語；於原審審理時則具結證稱：「（96年7 月6 日是否在文華路91號前，因為販賣仿冒DC運動鞋為警查獲？）是的。」、「（何時開始賣？）95年年底。」、「（你是否是老闆？）不是。我受僱。甲○○僱用我。」、「（薪水怎麼算？）時薪100 元。」、「（工作內容？）幫他賣東西，有飾品、手套、圍巾、鞋子、小東西吊飾等等。」、「（是否為警查獲販賣仿冒DC商標鞋子？）是的。」、「（這些東西怎麼來？）阿豹就是甲○○拿給我賣的。直接去倉庫拿出來賣，倉庫地址我忘記了，是文華路永興（新）巷，就是警察帶我去查獲的地點。」、「（鞋子1 雙賣多少？）1,000 元。」、「（你在警詢陳述1,680 元。有何意見？）是1,680 元沒有錯。我剛剛說錯了。」、「（95年12月底開始賣，賣幾雙出去？）十幾、二十雙有了。都在被查獲地點文華路91號攤位販賣。」、「（這些貨要去賣，你自己去搬貨，是否要記帳？）不用，就當天交現金給他，跟他說今天賣什麼東西，數量多少，然後交錢給他。薪水部分是月結。」等語甚明。是依證人蔡智雄前開所述，被告確有自95年12月底起，以每小時100 元之薪水雇用蔡智雄，在臺中市○○區○○路91號前攤位，以每雙1,680 元之價格販賣仿冒之DC球鞋與不特定多數人之犯行無訛。
⒉又證人蔡智雄於偵查中另具結證稱：「（臺中市○○路永新巷北一弄36號倉庫是我開鎖讓保智進去，倉庫我平常有拿東西，所以有鑰匙，現場有鞋子、包包、內衣褲等。有仿冒DC、CK、TOMMY 、GUCCI 等東西都是阿豹甲○○的。」；「（阿豹是誰？）剛才庭上的甲○○。」、「（你所說的老闆是否是甲○○？）是。」、「（你販賣的東西是否幫他販賣？）是。」、「（提示照片，東西都是他的？）是。」、「（甲○○的女朋友？）我知道叫阿娟，住北屯旅順路附近，我去過一、二次，有的仿冒的貨是寄到阿娟那裡，甲○○再去載，有時候甲○○和阿娟會一起去載，貨是從大陸那裡寄過來，甲○○都是打電話到那裡叫的，他直接打電話，寄到阿娟那裡因為比較近，逢甲那裡沒有收貨地址，因為白天沒有人在，阿娟家裡的人會簽收，阿娟在逢甲賣東西，店名叫「磁話當真」。阿娟有幫忙點過貨，她也有逢甲倉庫的鑰匙。他們會一起去阿娟她家一起載從大陸訂的仿冒品過來。如果貨賣完甲○○會叫我去補貨，手錶也是甲○○負責的。」、「（甲○○共有幾個點？）他住的地方有臺中北屯路他買的地方及彰化，他女朋友知道。彰化有二個地點，他父親那裡及上次搜索的地點。」；「（陳孟娟和甲○○合夥開何店？）賣磁鐵等東西，仿冒的東西是阿豹在外面賣，她幫忙盤點及整理。」、「（開庭之後你帶我們去倉庫搜索時是否當場有聯絡到阿豹？）有。他一直罵我，為何講出倉庫的地方，應該帶去別人的倉庫，之前他開庭帶警察去的倉庫是以前承租的倉庫，現在是別人承租的倉庫，然後就掛掉了，我叫他過去說明，他沒有要過去。」；「（你何時起受僱於甲○○？）95年1 、2 月開始，幫他賣東西，包括仿冒的DC鞋子等，鞋子是我在賣，還有CK、TOMMY 等仿冒內褲是他之前幫人家叫貨，批給一個人賣，之前被第四分局捉過，捉他的小隊長叫張文通，和我被捉的時間差一、二個月，之後就堆在倉庫那裡。還有ODM 的手錶，他自己在逢甲夜市賣，去年暑假賣。」、「（你在搜索的倉庫遇到過誰？）老闆娘和甲○○和我會過去，我們三人都有鑰匙。樓下是放台車子的人在使用。」、「（老闆娘是誰？）阿娟。」、「（賣了之後錢交給誰？）交給甲○○。」、「（布拜里的手機套是誰賣的？）都有，阿娟也有。」、「（LV的皮夾誰在賣？）我不清楚。」、「（貨是誰進？）甲○○，寄到甲○○彰化的家及阿娟那裡。」、「（你曾聽過他叫何種貨？）都有，鞋子也有，叫貨之後半個月會送過來，寄到彰化或阿娟那裡。」等語；於原審審理時則具結證稱：「（這些東西怎麼來？）阿豹就是甲○○拿給我賣的。直接去倉庫拿出來賣，倉庫地址我忘記了，是文華路永興（新）巷，就是警察帶我去查獲的地點。」、「（倉庫裡面放什麼？）他賣的東西都有放。2 樓放甲○○賣的東西，1 樓租給別人。2 樓的東西都是甲○○進貨的。1 樓放台車。」、「（如何去倉庫裡面拿東西來賣？）他有給我鑰匙。」、「（取貨多少是否要紀錄？）不用。」、「（你帶警員到倉庫查獲物品，那些物品何人的？）甲○○，是甲○○進貨的，他叫我從他車上搬進去的，他自己載來的。」、「（這些物品，如何知道是大陸來的？）甲○○跟我講的。」、「（這些物品，除DC鞋子之外，你還有賣什麼東西？）我只有幫他賣DC的鞋子。」、「（其他扣案仿冒商標商品，其他部分，有無親眼看到甲○○賣出過？）我只有鞋子部分，我沒有親眼看過他賣出過。」、「（提示並告以要旨，對你在偵查中陳述，提到還有販賣其他廠牌物品，有何意見？）手錶甲○○自己賣，因為擺在旁邊，有賣出過，我親眼看過，當時我還在那邊工作，是我被查獲之後，97年初，在文華路91號附近擺攤。CK、TOMMY 不是甲○○自己賣，是批給別人賣，因為甲○○一直補貨，至於他賣給何人我不清楚。」、「（甲○○從大陸進貨，何時進貨？）我在那邊工作時就有了。東西不一定什麼東西，陸續進貨，何時進貨我無法確定。貨到時，甲○○開銀色轎車載來，後來他換類似休旅車。他開車載貨來的頻率不一定。從我工作之後，他就一直有進貨。」等語。是依證人蔡智雄上揭所述，足見前開在被告倉庫內查扣之如附表編號一至十六所示仿冒商標商品，均係由被告從大陸進貨；且被告另有將TOMMY
HILFIGER內褲及Calvin Klein內褲，以不詳價格批發販賣給其他不詳姓名之商家對外販售；又被告於97年年初，亦自行在文華路91號附近擺攤，將odm 手錶以不詳價格販賣與不特定多數人。而除上開被告自行或僱用蔡智雄販賣之仿冒商標商品外，其餘在上開倉庫所查扣之仿冒商標商品，雖無積極證據證明被告有對外販出之行為，然上開查扣之仿冒商品品牌、種類、數量繁多，且均係在被告倉庫所查獲，顯非被告購買供自己所用，而應係被告意圖供販賣而販入之仿冒商標商品無訛，是被告確有意圖販賣而販入如附表編號一至十六所示之仿冒商標商品之犯行，亦堪認定。
⒊被告另辯稱：證人蔡智雄於原審98年2 月2 日之證述不實在云云。然證人蔡智雄於原審審理時到庭，審判長命具結後，經檢察官、被告行交互詰問，故被告指稱證人蔡智雄之證述不實在，其意係指證人蔡智雄故為不實之證述。經查：
⑴被告指述證人蔡智雄故為不實證述之原因，略以：「被告係因人情因素，始不得不雇請證人蔡智雄擔任店員，證人蔡智雄與被告平日即有摩擦，渠更曾欲於大庭廣眾之下，公然傷害被告，顯見渠與被告夙怨已深，證言自難期公允，且證人蔡智雄之證言更有前後不一之情事，故渠之陳述顯難以採信」云云。但由被告於97年5 月30日在原審法院聲押庭時，就法官所提問：「對被告蔡智雄所言的意見？」，係回答：「…是之前另一位員工我叫他拿上去的，我叫他拿的是正常的東西，結果他拿錯拿到林明達的東西，他也不知道那是違反商標法，就拿去賣。我覺得原本蔡智雄（筆錄誤載為「蔡志雄」）是關係人，之後又變成被告，我覺得有失公平，且我把倉庫分租給別人，他也不知情，員工只是賣他的東西，他根本不知情。一般人可能看不出來。」等語（見97年度聲羈字第847 號卷第3 頁）。
⑵次查，證人蔡智雄供出被告甲○○之經過，如下所述：
①蔡智雄於96年7 月6 日第1 次調查筆錄未向警方提及老闆阿豹之真實姓名，僅告知行動電話號碼[phone]號，並提到老闆每天都會來顧攤。
②蔡智雄於97年1 月16日訊問筆錄陳稱：「我是給人家僱的，一個叫阿豹的請我，我時薪100 元，攤子是我從倉庫拉出來，我每天都自已去拉，我有鑰匙，倉庫裡有除了鞋子的其他東西，只有鞋子是我打電話給他才送過來。」等語。
③蔡智雄於97年4 月15日傳喚到案，經檢察官以證人訊問並命具結，證稱：「阿豹與甲○○是二個人，倉庫已經拆除。」等語。嗣經檢察官當庭勘驗手機2 支：阿豹0000000000，阿豹00000000000。之後，證人蔡智雄始證稱甲○○
是阿豹，就是僱用他的人。
⑶綜上，證人蔡智雄自96年7 月6 日顧攤販賣DC鞋子被查獲，迄97年4 月15日作證，經檢察官當庭勘驗手機發現甲○○的手機「阿豹」、「阿豹一」行動電話門號，始被識破作偽證，並因此供出被告甲○○即是老闆阿豹。觀諸證人蔡智雄供出被告即為阿豹之經過，其初始一再掩護被告，避免供出被告即是阿豹之事實，甚至編造謊言指甲○○與阿豹是二個人，及倉庫已經被拆云云，期能躲避檢察官之往上追查雇主即被告，豈有構陷之理。且被告於97年5 月30日即蔡智雄帶同警察搜扣被告位於臺中市○○區○○路永新巷北1 弄36號倉庫後之聲押庭時，仍為蔡智雄被改分被告抱不平，稱關係人變成被告為不公平等情，已如上述，可知被告於被查獲之時仍設詞迴護證人蔡智雄，並為蔡智雄遭檢察官改列偽證被告，多方抱屈，兩人情誼由此可見，無法證認被告與證人蔡智雄間有何夙怨已深之情形，且被告就其與證人蔡智雄平日即有摩擦，證人蔡智雄曾欲於大庭廣眾之下公然傷害被告等情，迄本案辯論終結猶未舉證以實其說，即難認係事實。從而，被告上訴意旨指稱「蔡智雄挾夙怨構陷」云云，顯非事實。
⑷至於被告指述證人蔡智雄之證言前後不一，姑不論其所指為有關「張依婷向被告批貨（指CK等牌內褲）」一節，而原審並未採認被告販賣仿冒CK內褲、TOMMY 內褲予張依婷之事實(見原審判決第2 頁第6 至8 行) ，足見原審並未採信證人蔡智雄此部分證言，且此部分事實亦未經檢察官記載於起訴書。換言之，證人蔡智雄就張依婷向被告批購CK等廠牌內褲之相關證述，就被告之犯罪事實之認定，尚未生影響。次按「告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。」，最高法院74年台上字第1599號判例可資參照。是被告以證人蔡智雄前後證言不一，即認證人蔡智雄全部所有證言皆不可採，顯非的論。
⒋又被告確有販賣及意圖販賣而陳列仿冒之PORTER皮包之犯行，亦經法務部調查局臺中縣調查站調查員周宜佩於原院審理時具結證稱：「（本案臺中縣調查站移送被告違反商標法案件，你是否參與偵辦？）有。我有一次去逢甲逛街，時約97年8 月，詳細時間不記得，是夏天。我經過攤販，看到甲○○販售PORTER皮包。我當時向甲○○詢問價格，甲○○說七百多元。當時我覺得與市價不符。但是我無法確定是真品或是仿冒品。回到站裡面詢問學長應該如何處理這類案件。學長說可以去現場購買，然後送鑑定。8 月17號之前幾天，我去購買包包，這次鍾曉佩在販賣。我挑選褐色PORTER皮包，鍾曉佩說算我便宜一點650 元。我付清價款然後拿到皮包。第1 次去甲○○1 人在場，第2 次鍾曉佩1 人在場。」、「（買完包包之後如何處理？）送回站裡面請第三公正單位鑑定。鑑定單位說這不是真品。然後我們去現場蒐證，日期我不記得。」、「（提示調查站提出兩份現場照片，是否是蒐證時間拍攝的？）這是搜索扣押之前拍攝的蒐證照片。9 月10日現場蒐證。照片就是現場蒐證結果。請讓我看照片回答。」、「（蒐證情形如何？）9 月10日晚上7 點多左右，我們3 人到現場，看到甲○○出來擺攤，他用髮箍箍頭髮。靠近攤位時，他會問要買什麼包包。若沒有人靠近，他會距離他攤子一步距離。那天我們靠近攤位時，他問需要哪些樣式包包？他可以介紹給我們。當時現場看到PORTER包包，有拍攝現場販售情形，然後我們就離開了。現場包包數量我無法確定。」、「（蒐證之後，有什麼偵查作為？）聲請搜索票進行搜索扣押。確定日期不記得。當天晚上7 點多、8 點，我們到現場，看到甲○○、鍾曉佩，也是靠近攤位時，出示搜索票，表示我們身分。搜索過程中，甲○○表示說，為何可以搜索？他對搜索過程有質疑。我們表示有搜索票。之後我們問有沒有其他倉庫？倉庫地點？然後搜索倉庫地址文華路23號8 號倉庫，我們有出示搜索票。甲○○對搜索範圍有意見，我們表示搜索票票載內容。8 號倉庫上鎖，當時請轄區員警陪同搜索。」、「（靠近之前，甲○○、鍾曉佩、客人應對情形如何？）客人翻翻撿撿，應該剛剛靠近沒有多久。甲○○表示可以算便宜一點，百貨公司價格跟他的價格有差異諸如此類的。鍾曉佩在旁邊，她在場，在旁邊顧攤子。」、「（當天搜索有無拍照？）有。」、「（提示並告以要旨，搜索扣押筆錄上記載10月2 日。有何意見？）就是當天。」、「（第2 份照片是否是10月2 日當天拍攝？）10月28日請他到調查站指認是否是當日照片，所以書寫10月28日。照片是10月2 日拍攝內容。」、「（搜索扣押時，除攤位之外，為何知道要去另外地點文華路23號8 號倉庫搜索？）我之前看過鍾曉佩從倉庫裡面拿東西出來擺在推車上，然後以推車推到攤位上。」、「（現場有無就此地點與他們確認過？）有，當時查獲之後，沿著路往前走，走幾百公尺，23號要進巷子的時候，巷子裡面有很多倉庫，上面有編號。我問鍾曉佩說：你們倉庫在哪裡？不是這邊嗎？她說：沒有，我們倉庫在其他地方。我說我看過你從這個地點把東西放上攤車，然後擺在在攤位上。她就沒有說話，然後跟我們走進去。」等語，並有臺中縣調查站所拍攝被告於97年9 月10日在臺中市○○區○○路83號對面攤位販售PORTER皮包蒐證照片之24張、縣調站人員於97年10月2 日在前開攤位及臺中市○○路23號內第8 號倉庫搜索查扣之照片18張在卷可稽（見警卷四第36至53頁），細觀上開照片內容，被告確有陳列、販售PORTER皮包之犯行，亦灼然甚明。又上開查扣之仿冒PORTER包雖數量眾多，且分別係在攤位及倉庫內所查獲，顯係供販賣所用之商品，然上開仿冒商品究竟係被告所販入或證人鍾曉佩所販入，尚屬未明，故尚無積極證據證明係被告所販入之物，附此敘明。
⒌被告另指述證人周宜佩證言不實在云云。然證人周宜佩於98年2 月2 日在原審具結後，經檢察官及被告交互詰問，證述其親身經歷之事實，且將其向共犯鍾曉佩購得之PORTER皮包送鑑定，有鑑定報告附卷可佐，兼有蒐證光碟及相片可證，經查證人周宜佩所證述情節均與物證、蒐證光碟及相片之內容相符，故被告泛指其證言不實在，自非可採。
⒍至被告雖辯稱：伊僅係於逢甲夜市擺設攤位販賣烙餅、女性飾品、精品，扣案之仿冒商標商品係倉庫合租人林明達所有，蔡智雄誤取而販售之，伊並不知情，檢察官起訴販售PORTER皮包部分，鍾曉佩才是老闆云云，而證人鍾曉佩於原審審理時亦附和證稱：伊才是販賣PORTER包的老闆，甲○○並沒有販賣云云。惟查：
⑴被告先於警詢、偵查中辯稱伊並非僱用蔡智雄顧攤之阿豹，惟經蔡智雄於偵查中明確指證被告即為其老闆阿豹後，方於原審審理時坦承伊即為阿豹，並有僱用蔡智雄看顧攤位，其辯詞反覆，已屬可疑。
⑵被告辯稱蔡智雄誤取商品販售部分：
經查依證人蔡智雄前開所述，蔡智雄自95年年底即受僱於被告，則蔡智雄受僱期間非短，且被告自稱係以販賣烙餅、女性飾品、精品營生，復與被告遭警查扣之球鞋、手機套、內褲、沙灘褲、手錶、外套、皮件等仿冒商標商品迥異，而蔡智雄為一般智慮正常之人，縱被告貨品均與他人商品同置一處，為何會有誤取林明達商品而為販售之情事，已難置信。再查證人蔡智雄於原審審理時亦明確證稱：「（這些貨要去賣，你自己去搬貨，是否要記帳？）不用，就當天交現金給他，跟他說今天賣什麼東西，數量多少，然後交錢給他。薪水部分是月結。」等語，則若蔡智雄長期誤取他人商品販售，被告又豈有始終不知之理？是被告此部分所辯，實不足採。
⑶被告辯稱係鍾曉佩販售仿冒PORTER皮包商品，伊僅係幫忙看顧攤位部分：
①經查被告與鍾曉佩共同於前開攤位販賣及陳列仿冒PORTER皮包商品之犯行，已經證人周宜佩證述如前，則被告此部分所辯，亦不足採。
②被告雖提出案外人陳達宏名片、陳達宏出具之切結書及徵經銷商傳單各1 紙欲證明其與鍾曉佩無違反商標法之犯行及犯意，惟陳達宏是否為尚立公司之內部人員，無法由上開資料證實，且由陳達宏之切結書亦無法證明被告所販售PORTER皮包為真品，況被告與鍾曉佩共同於前開攤位販賣及陳列仿冒PORTER皮包商品之犯行已明，有如前述，是被告所辯其就PORTER皮包部分無違反商標法之犯行及犯意，為不可採。
③又被告所提出之臺中捐血中心捐血紀錄證明單固載明被告於97年10月2 日有捐血紀錄2 次，惟無法據此推定被告當日沒有從事販賣仿冒PORTER皮包之行為，不能據此作為認定被告有利事實之證據。
⒎又被告雖不否認扣案之BURBERRY手機套為其所有，惟辯稱：布料是伊向大鐘染印及福懋製布訂製的，不可能有問題，且我後來也有向他們詢問過，他們說圖樣都是有註冊的，布料不可能有問題，所以他們才敢大量去印製，他們所提出的商標圖案及我的手機套圖案也是不一樣云云。惟經本院審理時當庭勘驗扣案之布拜里（BURBERRY）手機套130 件，勘驗結果為扣案手機套實物外觀如彩色照片3 紙（見本院卷第11 5至117 頁），為檢察官、被告及辯護人所不爭執。查上開扣案手機套實物外觀，其垂直黑色條紋與平行條紋交岔之圖樣，與BURBERRY商標圖樣（見警卷一第12頁）相同，且BURBERRY商標亦使用在「行動電話護套」商品上，可知二者為相同商品，雖扣案手機套平行黑色條紋較BURBERRY商標圖樣淺，惟就扣案手機套實物與BURBERRY商標依外觀比對，扣案手機套實物上開設色之稍有不同，並不影響二者構圖近似之判斷（商標「混淆誤認之虞」審查基準第5.2.7 點」），是以扣案手機套已侵害BURBERRY商標權，且被告至本案辯論終結時，迄未提出大鐘染印及福懋製布之相關證明文件以實其說，被告此部分之辯解，即非可採。
⒏被告聲請傳喚證人鍾曉佩、張依婷、劉姿伶、蔡智雄，及檢察官聲請傳喚證人賴麗玉，均無必要，應予駁回：
⑴證人鍾曉佩部分；
被告聲請傳喚鍾曉佩，其待證事實關於被告未販賣仿冒商品部分，證人鍾曉佩於原審已經證述PORTER皮包部分他是老闆，被告沒有在賣等語，則就相同之待證事實，即無再予傳喚必要。至關於被告與蔡智雄間是否夙有恩怨部分之待證事實，已釐清如前述，亦無傳喚證人鍾曉佩證述之必要。
⑵被告聲請傳喚證人張依婷，其待證事實為被告並無販賣仿冒商標商品，惟查證人蔡智雄97年12月22日的偵訊筆錄有提到被告是向張依婷批貨，包括CALVIN KLEIN內褲等情，但此部分在原審犯罪事實並沒有認定，而檢察官起訴事實亦不包括這部分，且公訴人已經縮減此部分為非犯罪事實，顯然亦無傳訊張依婷之必要。
⑶被告傳訊證人劉姿伶部分，要證述被告沒有販賣仿冒商品，以及北新路倉庫不是被告單獨使用等情，其理由是劉姿伶也是當地的攤商，也是倉庫的分租人。惟證人蔡智雄就此部分已證述明確，佐以證人蔡智雄擁有北新路的鑰匙，且受僱於被告長達近1 年的時間，其證述既已明確，即無以相同之待證事實，傳喚與被告生意上關係不深之證人劉姿伶，以其證述取代與證人蔡智雄證述之必要。
⑷被告雖於本院審理中主張證人蔡智雄證述不實，已對其另行提出偽證之告訴，並提出臺中市警察局第一分局西區派出所報案單為憑，惟證人蔡智雄證述是否可信，已由本院依卷內證據資料勾稽認定明確，既無再予傳喚之必要。
⑸檢察官聲請傳喚證人賴麗玉，其待證事項為BURBERRY手機套鑑定報告之證據價值，惟本院既已於審理期日當庭勘驗上開BURBERRY手機套，並就上開BURBERRY手機套是否為仿冒商標商品自為判斷，則證人賴麗玉即無傳喚之必要。
㈢此外，並有如附表所示之仿冒商標商品及被告所有供違反商標法犯行所用之物扣案可資佐證。綜上所述，本件事證明確，被告上開違反商標法犯行，堪以認定。
二、論罪科刑部分：
㈠被告行為後，刑法於98年6 月10日修正公布第42條第6 項條文為「科罰金之裁判，應依前三項之規定，載明折算一日之額數。」，並自公布日施行，惟同條第3 項並未修正，且實務上於科罰金之裁判，均已載明折算一日之額數，上開修正為法理之明文化，惟對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，合先敘明。
㈡核被告所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。而按所謂輸入係指由國外運輸進入我國領土者而言，至所謂我國之領土則以固有之領域為範圍，而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。是自大陸地區購買進入我國臺灣地區領域，並非刑法上之輸入。次按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，而購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成（最高法院67年臺上字第2500號、68年臺上字第606 號判例意旨參照）。查被告意圖販賣而自中國大陸地區販入如附表編號一至十六所示之仿冒商標商品，仍屬販賣之行為。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。被告上揭事實欄之㈠及之㈡至㈣等兩個販賣仿冒商標商品之營業性行為，分別係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此販賣仿冒商標商品之犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，縱有多次販賣、意圖販賣而陳列之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，而不再依其各別販賣或意圖販賣而陳列之行為獨立論罪併合處罰。又集合犯乃集合多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態。其反覆之數行為間，不生連續犯、牽連犯或想像競合犯之問題（最高法院92年度臺上字第7077號判決意旨參照），故被告上揭事實欄之㈠及之㈡至㈣等兩個販賣行為雖分別以一行為而販入數個不同商標專用權人之仿冒商標商品，亦無論以想像競合犯之必要。而上開二集合犯犯意個別，應予分論併罰。被告與蔡智雄就上開事實欄之㈠之犯行間、被告與鍾曉佩就上揭事實欄之㈡至㈣犯行間，互有犯意之聯絡及行為之分擔，均分別為共同正犯。原審以被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審判決事實欄之㈡所載「於某不詳時間，由甲○○在某不詳地點，將仿冒之TOMMY HILFIGER內褲及Calvin Klein內褲，以不詳價格批發販賣給其他不詳姓名之商家對外販售」、之㈢所載「於97年年初，由甲○○在文華路91號附近擺攤，將仿冒之odm
手錶以不詳價格販賣與不特定多數人」，並非檢察官起訴書之事實，原審誤併為審理，並經檢察官於本院審理時予以減縮，原審認定事實即有違誤。㈡被告上揭事實欄之㈠及之㈡至㈣等兩個販賣行為，經本院審理各應成立集合犯，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰，原審誤認僅成立一個集合犯，其認定事實及適用法條既有不當。被告上訴雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判，且依刑事訴訟法第370 條但書規定，應不受不利益禁止之限制，併此敘明。爰審酌被告甲○○前無不良素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行尚佳，然本案長時間販賣仿冒商標商品，且扣案之仿冒商標商品種類、數量眾多，行為破壞商品交易秩序，損害真正商品所表彰之商譽及品質，累及我國際名聲，暨被告在偵查中、原審及本院審理時始終否認犯行，亦未與本案之商標專用權人等達成和解，賠償渠等所受損害之犯罪後態度等一切情狀，就其上揭事實欄之㈠及之㈡至㈣犯行各量處如主文第2 項所示之刑，併就所處有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，並依第51條第5 款、第7
款之規定，定應執行刑有期徒刑10月，併科罰金新臺幣5 萬元，有期徒刑部分依98年6 月19日公布之司法院釋字第662
號解釋之意旨得易科罰金，爰就定應執行所處有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，就所處罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表編號一至十六、十八至十九、二十二至二十三號所示之仿冒商標物品，為被告犯商標法第82條之罪所販賣之商品，應依同法第83條之規定，不問屬於被告與否均予宣告沒收。另扣案如附表編號十七、二十、二十一號所示之物，係被告所有供犯罪所用之物，業據本院查明在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定，併予宣告沒收。至其餘扣案物品，既非違禁物，亦無證據證明係被告所有供本案犯罪所用之物，爰均不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第28條、第41條第1 項、第42條第3 項、第51條第1 項第5 款、第7 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 7　　 月　　2　　日智慧財產法院第二庭
審判長法 官　陳國成
法 官　陳忠行
法 官　曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　 7　　 月　　2　　日書記官 王月伶
附錄：本案論罪科刑法條全文
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處
1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 5 萬元以下罰金。