智慧財產及商業法院98年度刑智上更(一)字第10號

• 裁判案由: 違反藥事法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 99 年 02 月 08 日
• 法官: 李得灶、汪漢卿、林欣蓉
• 上訴人: 甲○○、乙○○

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(一)字第10號上　訴　人　甲○○
即　被　告
選任辯護人　陳永昌 律師
吳孟勳 律師
上　訴　人　乙○○
即　被　告
選任辯護人　張振興 律師
上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第716號，中華民國97年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第1441、1442號及移送併辦：98年度偵字第7886號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同製造禁藥，處有期徒刑壹年捌月，扣案如附表二及附表三編號1、5至9、11所示應沒收之物均沒收。又共同明知為禁
藥而販賣，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表三編號1所示應沒
收之物均沒收。應執行有期徒刑貳年捌月，扣案如附表二及附表三編號1、5至9所示應沒收之物均沒收。
甲○○共同輸入禁藥，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表三所示應沒收之物均沒收。
事 實
一、乙○○及甲○○均明知諾美婷、威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）、普拿疼（PANADOL）等藥品分別係美商亞培股
份有限公司臺灣分公司（下稱美商亞培公司）、輝瑞大藥廠股份有限公司、臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司）、英商葛蘭素集團公司（以下合稱原藥廠公司）所製造生產，並經行政院衛生署分別核准輸入在我國地區販賣，ACOMPLIA則為法商沙諾菲安萬特公司所製造生產，惟尚未經行政院衛生署核准輸入販賣，亦明知如附表一所示之商標，分係如附表一所示之德商亞培公司、美商輝瑞產品公司（下稱美商輝瑞公司）、美商禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）、法商沙諾菲安萬特公司、英商葛蘭素集團公司向經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，並指定使用於如附表一所示西藥等商品，現均於商標權期間內，未經如附表一所示商標權人之同意，不得於同一商品使用相同之商標。
二、詎乙○○竟與其配偶徐歷慶（由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵辦）及真實姓名年籍不詳之大陸地區成年人共同基於製造、明知為未得商標權人同意而於同一商品使用相同之註冊商標之商品、偽造私文書及準私文書之犯意聯絡，由徐歷慶於民國96年11月間，在中國大陸不詳地區，未經上開原藥廠公司之同意或授權，即擅自以不詳方法製造如附表二編號1至6及附表三編號1至9所示與行政院衛生署核准輸入之藥品成份、仿單（即藥品說明書）或包裝不符之諾美婷、威而鋼（VIAGRA）、犀利士（CIALIS）、普拿疼（PANADOL）
及ACOMPLIA等禁藥，復未經如附表一所示商標權人之同意，即使用如附表一所示之商標圖樣製造上開藥品外包裝盒、藥品說明書（私文書），並冒用各該原藥廠公司名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）上標示公司名稱、藥物名稱之偽造準私文書後，由乙○○在臺北縣汐止市○○路172號6樓住處，以如附表二編號11至20所示之包裝機、封口機、包裝袋、熱縮袋等物品，將部分散裝藥錠之禁藥加工為箔片後，與藥品說明書包裝入印有仿冒商標圖樣之外包裝盒內，並於外包裝盒附貼雷射標籤及含原廠序號、售價之貼紙，渠等即以此方式，共同製造上開禁藥、包裝盒、藥品說明書，足以生損害於上開原藥廠公司及商標權人（其中藥品說明書所涉違反著作權法部分，均未據美商亞培公司、臺灣禮來公司、英商葛蘭素集團公司及法商沙諾菲安萬特公司提出告訴）。
三、嗣乙○○、徐歷慶及真實姓名年籍不詳之成年人「李肆清」、「賀元立」，另基於明知為禁藥而販賣、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書及行使偽造準私文書之犯意聯絡，以新臺幣（下同）66萬元之代價，販賣如附表三編號1至4所示之禁藥與甲○○牟利。甲○○明知徐歷慶、李肆清等人向其兜售或委託其販賣之「諾美婷」、「威而鋼」、「犀利士」等藥品、藥品說明書及包裝盒均未經上開原藥廠公司之同意或授權而擅自生產或製造，且與經行政院衛生署核准輸入之藥品成份、藥品說明書或包裝不符，ACOMPLIA則未經行政院衛生署核准輸入，故均為禁藥，且上開藥品之藥錠、箔片包裝、外包裝盒（含盒裝及瓶裝）、藥品說明書上，分別未經如附表一所示商標權人之同意或授權製造，而於同一商品使用相同之商標。竟基於意圖販賣而明知為禁藥仍加以販入及明知為仿冒商標商品而販入之犯意，先於96年11月2日11時18
分許以內含門號000 0000000號SIM卡之行動電話撥打徐歷慶所使用之大陸地區0000000000000000號電話，向徐歷慶販入如附表三編號1至4所示禁藥，並約定甲○○應支付20萬元作為定金，至附表三編號5至9之禁藥及編號11之威而鋼藥品說明書及包裝盒則係李肆清一併交付予甲○○販賣。嗣於96年11月12日10時9分許，甲○○再以上開行動電話與徐歷慶確
認上開附表三編號1至4所示禁藥之總價為66萬元，旋甲○○即依徐歷慶之指示於96年11月13日某時許，在臺北縣中和市○○路322號16樓之1住處樓下，交付定金20萬元予乙○○收受。其後，甲○○即與真實姓名年籍不詳之成年人「賀元立」基於輸入禁藥、明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品而輸入之犯意聯絡，於96年12月12日經賀元立告知將以空運方式寄出上開禁藥、藥品說明書及包裝盒，並約定由甲○○支付14萬7千元運費，賀元立即利用
不知情之翔大物流公司及全通國際實業有限公司之運送人員將上開禁藥、藥品說明書及包裝盒等物品寄送至翼龍國際快遞公司，甲○○並於96年12月25日委請其不知情之母親將上開運費如數匯款至翼龍國際快遞公司人員吳佳福（由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官另案偵辦）在彰化銀行南崁分行00000000000000號帳戶，賀元立旋於96年12月26日通知甲○○上開禁藥等物品已送達我國，並提供吳佳福之行動電話[phone]供甲○○聯絡取貨事宜，甲○○遂與吳佳福約定於
96年12月26日在桃園縣蘆竹鄉○○路○段368號前取貨，嗣甲
○○依約於96年12月26日16時30分許，駕駛車牌號碼8177-RJ號自小客車至約定之桃園縣蘆竹鄉○○路○段386號前，由吳佳福將裝有如附表三編號1至9所示之禁藥、編號11 之威
而鋼藥品說明書及包裝盒之6只密封紙箱交付甲○○搬運至
前揭自小客車上後，即為法務部調查局航業海員調查處臺中站調查員當場查獲，並扣得如附表三所示物品。嗣法務部調查局航業海員調查處臺中站調查員另持臺灣板橋地方法院核發之搜索票，於96年12月26日21時30分許，在乙○○前址住處內查扣如附表二所示之物。
四、案經法務部調查局航業海員調查處臺中站（下稱航調處）移送及美商亞培公司、美商輝瑞公司、美商禮來公司、英商葛蘭素集團公司、法商沙諾菲安萬特公司訴請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面：
一、被告乙○○自白之證據能力：
㈠被告乙○○之選任辯護人辯稱：本件搜索程序不合法，其後拘提、羈押亦不合法，故羈押期間被告乙○○所為自白無證據能力等語。
㈡按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得採為證據；若被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。
被告乙○○在航調處、檢察官訊問及原審所為自白是否非任意性，端視該自白是否出於被告乙○○之自由意思，核與搜索程序是否違法，並無必然關聯。況經本院當庭勘驗航調處訊問之錄影帶，被告乙○○於訊問過程中雖有抱住腹部或趴於桌上等情形（見本院卷第176-183頁），嗣經本院勘驗航
調處詢問之錄音光碟，就被告及選任辯護人主張有爭議部分，茲勘驗紀錄如下：
①錄音第23分58秒：
調查員：「有做就有做，會做就會做，不要趴在那裡啦」。
②錄音第35分15秒：
乙○○：「咳嗽聲（一聲）」。
③錄音第53分30-32秒：
乙○○：「咳嗽聲（數聲）」。
④錄音1時4分48秒：
調查員：「再忍耐、再忍耐一下（台語）」。
⑤錄音1時55分16秒：
乙○○：「還要很久嗎」。
⑥錄音1時55分22秒：
乙○○：「我肚子好痛」。調查員：「肚子痛？」。
⑦錄音1時56分24秒：
調查員：「你的筆錄跟其他人供述不一樣，這種東西很多都很明確的東西，你講不知道就很多講不過去，到時候所以就拖很久」。
⑧錄音2時0分30秒：
乙○○：「深呼吸聲」。
⑨錄音2時1分6秒：
乙○○：「深呼吸聲」。
⑩錄音2時8分00-10秒：
調查員：「要不要看醫生，你要看醫生要講」。
乙○○：「我可以忍」。
⑪錄音2時15分10秒：
調查員：「增加一個東西，插進去，重新再問，把他帶過去」。
⑫錄音2時25分20-25秒：
乙○○：「咳嗽聲（數聲）」。
⑬錄音2時26分48秒：
調查員問：「你胃會痛？」
乙○○：「我有藥你要不要？」
調查員：（笑聲）「經歷過就好」。
乙○○：「可是我的肚子還是很痛」。
另被告乙○○於本院亦供稱：「在我們家搜索的時候，我就覺得肚子不舒服，調查員說先帶我去藥房買藥，後來我們就去藥房買了胃藥，在車上我有服藥。」等語（見本院卷㈠第160頁），由上足見，被告乙○○於航調處訊問時確有腸胃
不舒服之情事，然航調處於訊問前即已陪同被告乙○○至藥局購買藥物，俾以解緩其不舒服之情況，且於調查員詢以是否要就醫時，其亦答稱可以忍受，而上開夜間訊問之進行復係出於被告乙○○之同意而為之（見偵字第1442號卷第3頁
），自難認航調處人員有何以強暴、脅迫或其他不正方法訊問之情事。何況被告乙○○於航調處、偵查及原審羈押訊問時均矢口否認犯罪，而未自白全部犯罪事實，迄原審97年2
月25日初訊時始當庭表示認罪（見原審卷第13頁），雖被告乙○○選任辯護人辯稱：當時被告乙○○已持續羈押數月，因家中尚有幼子及年邁公婆猶待儘速交保，原審法院亦告知自白可從輕量刑，遂於原審自白認罪，故不具有任意性云云，然查，原審於初訊後仍認被告乙○○涉犯製造禁藥罪嫌重大，且其配偶（即徐歷慶）在大陸有居住所，而有事實足認有逃亡之虞，故有羈押之必要，而予以羈押（見原審卷第15頁），顯見原審並未以交保為由而不正利誘被告乙○○為上述自白。嗣被告乙○○於原審97年2月29日準備程序中仍當
庭表示認罪（見原審卷第237、241頁），並於審判程序仍供稱：現在所言才是實在（見原審卷第253頁），依刑法第57
條之規定被告於犯罪後之態度本即為科刑所應審酌之事項，是以原審法院縱曾告知被告自白犯罪可從輕量刑，亦非對被告施以不正之方法，被告乙○○辯稱其於原審之自白不具有任意性云云，即非可採。此外，亦無任何證據顯示被告乙○○於原審所為自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，其自白即有證據能力。
二、告訴人美商亞培公司就附表三編號2藥品所提出由華友科技
顧問股份有限公司（下稱華友公司）出具之鑑定報告（見本院卷㈡第95頁）之證據能力：
㈠按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，．．」，刑事訴訟法第198條、第208條分別定有明文。㈡告訴人美商亞培公司就附表三編號2藥品所提出由華友公司
出具之上述鑑定報告，並非審判長、受命法官或檢察官依法選任鑑定人所進行之鑑定，華友公司亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，華友公司所出具之鑑定報告書，即屬審判外之書面陳述，並經被告甲○○及其選任辯護人就上開鑑定報告之證據能力提出異議，復不符合同法第159條之1至第159條之5之例外情形，故上開鑑定報告無證據能力。至告訴人美商亞培公司就附表三編號3、4藥品，則未出具任何鑑定報告，附此敘明。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，除被告等及渠等選任辯護人所爭執之上開證據以外，本判決其餘所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含通訊監察譯文），縱屬傳聞證據，但檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，並撤回先前所為證據能力之爭執，而同意為證據（本院卷㈠第76-82頁、本院卷㈡第119頁），當事人於言詞辯論終結前亦未另聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，
應具有證據能力，合先敘明。
四、至其餘本判決所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告二人及其選任辯護人雖曾就告訴人美商輝瑞公司所提出華友公司就附表二編號5、附表三編號6所示威而鋼所出具之鑑定報告（見本院卷㈡第51- 55頁）、告訴人法商沙諾菲安萬特公司就附表二編號4、附表三編號8所示ACOMPLIA所出具之鑑定報告及其譯文（見本院卷㈡第67-84、86-91頁）、告訴人臺灣禮來股份有公司就附表二編號2、附表三編號9所示犀利士所出具之鑑定報告（見本院卷㈡第60頁）、告訴人美商亞培公司所提出華友公司就附表二編號6、附表三編號1、5
所示諾美婷所出具之鑑定報告（見本院卷㈡第96、97頁）、告訴人英商葛蘭素集團公司就附表二編號3所示PANADOL普拿疼所出具之鑑定報告（見本院卷㈡第63-65頁）爭執其證據
能力（見本院卷㈠第81-82頁），惟被告二人及選任辯護人
於嗣後之準備程序及審判期日中已撤回先前所為證據能力之爭執而同意為證據（本院卷㈡第22、31、119頁），當事人
於言詞辯論終結前亦未另聲明異議，本院審酌上開文書證據及物證作成之情況，並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭書證及物證均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○固坦承有依徐歷慶之指示而於上開時地向甲○○收取20萬元現金，且在其住處所查獲之附表二編號1至6之藥品均與我國主管機關所核准藥品成份內容不同之事實，惟矢口否認有上開犯行，並辯稱：在臺北縣汐止市○○路172號6樓住處所扣案之包裝機、封口機、包裝袋、熱縮機、包裝盒、仿單及偽藥係徐歷慶之前老闆李肆清因案潛逃而遺留給徐歷慶，伊未曾使用上開機器為包裝行為，伊雖有代收現金20萬元，但不知收錢之目的及販入販出後差價為何等與營利有關之事項，並於收取現金後即轉交伊公公收執，自始未賺取因販賣所得之金額，足證伊無營利之意圖等語。訊據被告甲○○固坦承有向徐歷慶購買附表三編號1之諾美婷及編
號2、3、4粉紅白減肥藥，且在其所駕駛車牌號碼8177-RJ號自小客車上所查扣之附表三編號1至9之藥品均與我國主管機關所核准藥品成份內容不同之事實，惟矢口否認有上開犯行，並辯稱：案發時徐歷慶尚積欠伊135萬元債務，因而與徐
歷慶協議，由徐歷慶交付25萬顆粉紅白減肥藥以抵銷上開債務，伊主觀上認知徐歷慶所交付之粉紅白藥品為真品，伊並未向徐歷慶購買諾美婷、ACOMPLIA、犀利士、威而鋼等藥品，伊亦不知徐歷慶係自何管道取得附表三藥物，自無從知悉係自大陸地區輸入等語，惟查：
㈠上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於原審坦承不諱（見原審卷第10-13、237、241、242頁），另有被告乙○○與徐歷慶或徐歷慶與大陸工廠之人討論製造及販賣禁藥暨收取貨款、被告甲○○與徐歷慶、賀元立分別討論買賣、輸入禁藥細節之通訊監察譯文附卷可稽，其內容分別如下：
⒈由徐歷慶至大陸地區與真實姓名年籍不詳之大陸地區成年人共同製造禁藥、包裝盒後，徐歷慶即將部分散裝藥錠交由被告乙○○，由被告乙○○在上開住處將散裝藥錠包裝成箔片（即「排裝」）或瓶裝，並將箔片裝入包裝盒後黏貼標籤紙後交付買受人，被告乙○○曾向徐歷慶反映包裝盒及貼紙之問題，被告甲○○亦曾詢問被告乙○○禁藥是否包裝完成（見警聲搜字第72號卷第30、35、38-39、41、45、48、51、53-54、57、63、70、73、78、79、82頁通訊監察譯文）。
⒉被告甲○○與徐歷慶談妥以66萬元販入如附表三編號1-5所
示之禁藥，約定被告甲○○需先支付20萬元作為定金，並由被告乙○○向甲○○收取，嗣被告乙○○即依徐歷慶指示向甲○○收取20萬元後交給徐父保管（見97年度警聲搜字第72號第46頁、第56至57頁、第60頁通訊監察譯文）。
⒊被告甲○○與大陸地區人民賀元立接洽如附表三所示禁藥等物品之運送方式及運費之計算、支付等情形（見97年度警聲搜字第72號第86、88至89頁通訊監察譯文）。
㈡被告甲○○雖辯稱：伊不知徐歷慶係自何管道取得附表三藥物，自無從知悉係自大陸地區輸入等語，惟自通訊監察譯文所示，被告徐歷慶與在大陸地區之賀元立曾有多次通話均提及禁藥係由東莞寄送至我國（見警聲搜字第72號卷第37、39、42頁），被告甲○○亦曾多次向在大陸地區之賀元立詢問禁藥製造進度、寄送及運費事宜（見警聲搜字第72號卷第42、47、53、77、83、86、88-89頁），倘被告甲○○不知其
向徐歷慶販入之藥物係於大陸製造後始輸入我國，其自無向在大陸地區之賀元立詢問禁藥寄送及運費事宜之理，況被告甲○○與賀元立討論運費時，曾多次強調該運費係以「臺幣」支付（見警聲搜字第72號卷第88頁），倘附表三等禁藥係在我國製造交付，雙方自無討論以「新臺幣」支付運費之必要。再者，被告甲○○於調查時亦供承：附表三被查扣藥品係伊向徐歷慶訂購，由李肆清從大陸以快遞方式寄送給伊等語（見偵字第1441號卷第10頁），是被告甲○○所辯委無足採。被告甲○○另辯稱：案發時徐歷慶尚積欠伊135萬元債
務，因而與徐歷慶協議，由徐歷慶交付25萬顆粉紅白減肥藥以抵銷上開債務，伊主觀上認知徐歷慶所交付之粉紅白藥品為真品乙節，經查，被告甲○○確曾於96年11月13日支付20萬元予被告乙○○作為販入附表三禁藥之定金，已如前述，倘徐歷慶果有積欠被告甲○○135萬元債務，則被告甲○○
何須支付20萬元予被告乙○○作為定金。又被告甲○○復曾於96年12月13日與在大陸地區之徐歷慶通話，雙方除討論附表三之禁藥運費太貴之問題，徐歷慶並告知被告甲○○該次交易之尾款是46萬元加上運費（見97年度警聲搜字第72號第91頁通訊監察譯文），倘徐歷慶交付25萬顆減肥藥係用以抵銷其積欠被告甲○○之債務，其顯無告知被告甲○○尚須支付尾款46萬元，且除上開尾款外，另須自行支付運費之理，被告甲○○所辯顯係事後卸責之詞。
㈢至被告甲○○另辯稱伊僅向徐歷慶等人購買附表三編號1至4之藥物，但伊並未向徐歷慶購買附表三編號5-9之諾美婷、ACOMPLIA、犀利士、威而鋼等藥物及編號10之包裝盒、說明
書乙節。查被告甲○○於調查、偵查及原審始終均供稱係向徐歷慶訂購25萬顆減肥藥，而依96年11月12日通訊監察譯文亦顯示被告甲○○確係向徐歷慶訂購粉紅白減肥藥20萬顆，諾美婷5萬顆（見警聲搜字第72號卷第56頁，即所稱「粉紅
的」、「200」、「藍的」、「50」），核與附表三編號1至4之藥品數量相符，且被告甲○○於航調處調查時亦供稱：
「96年11月初向李肆清訂購減肥藥25萬顆，由於李肆清人在大陸，因此在聯繫上比較不方便，李肆清告訴我直接向徐歷慶接洽即可，今日被貴單位所查扣的諾美婷、威而鋼、減肥藥即是我向徐歷慶訂購，由李肆清從大陸以快遞方式寄送給我的。」、「諾美婷可能是徐歷慶當作減肥藥一同販售給我，另外，威而鋼3060顆、犀力士114顆（按：應係144顆）、減肥藥（ACOMPLIA）378顆（按：應係756顆）是李肆清主動給我試賣，賣完後再結帳。」、「我只知道威而鋼30顆罐裝每罐800元，犀力士4顆盒裝每盒250元，但威而鋼4顆盒裝及減肥藥（ACOMPLIA）價格多少，他則未說明，只表示叫我先賣賣看，並告訴我減肥藥（ACOMPLIA）14顆裝每盒賣800元
，諾美婷30顆裝每盒賣400元，另外散裝之減肥藥每包1000
顆販售價格為0000-0000元」等語（見偵字第1441號卷第10
-11頁），足徵被告甲○○確係以66萬元之代價向徐歷慶等
人販入附表三編號1至4之禁藥，惟被告甲○○既明知附表三編號5-9之禁藥及編號11之威而鋼包裝盒及藥品說明書係李
肆清隨同附表三編號1至4之禁藥一併由大陸地區寄送至我國供其販售，佐以被告甲○○與「賀元立」於96年12月12日曾論及147,000元之運費是「25萬顆加上500片再加上說明書」（見警聲搜字第72號卷第88頁），而本件扣案附表三編號1-11威而鋼說明書為500份，而編號1-6之威而鋼為480片，其
數量大致相符。又證人即航調處臺中站組長蔡啟化於本院前審結證稱：伊在96年12月26日有前往桃園縣蘆竹鄉○○路○段386號前執行本件被告甲○○涉及違反藥事法案件，從監
聽的資料研判，大概是從96年11月起，甲○○有用電話與徐歷慶聯絡要訂減肥藥，後來陸陸續續都有提，當時約定的價金是66萬元，20萬元定金已經付給乙○○，由她代收。大概在96年12月12日徐歷慶在大陸的同夥賀元立，他用電話通知甲○○說這批貨已經用海運的方式寄出來了，甲○○要自己去取貨，且要支付14萬7760元的運費給交貨給他的人，賀元立又在96年12月25日用電話通知甲○○說貨已經到了，並且要支付運費，再用簡訊說運費是要匯到吳佳福華南商業銀行南崁分行00000000000000這個帳戶內，甲○○當天11點多在華泰商業銀行中和分行以何佩穎的名義如數匯到吳佳福上述帳戶內。甲○○於96年12月26日15點左右接到一個大陸何小姐的電話，這個何小姐可能是一家貿易公司的小姐，彼此間不認識，得知交貨的人是吳佳福，電話是0000000000，甲○○就打這個電話聯絡，約定在桃園縣蘆竹鄉○○路○段翼龍快遞的倉庫前領貨，當時我們就跟在他的後面，大概是下午4點半左右抵達上開地點，吳佳福就把裝有諾美婷等禁藥的6只密封紙箱交給甲○○，搬到到車上，就在甲○○準備要開車離去時我們把他攔下，檢查密封紙箱，發現是偽禁藥品，就執行逮捕，同時也發現吳佳福有3箱偽藥要轉交他人，吳
佳福還沒有交出去，同樣也是偽藥，所以也把他逮捕。箱子外觀沒有寫甲○○的名字，但上面有寫編號，從吳佳福與貿易公司的即時通紀錄是說有區分哪幾個編號是誰的，當時甲○○用的好像是小林，不是用本名，這要看吳家福的筆錄才會知道，甲○○是留他的手機，但是報的名字是留化名小林。伊從監聽的資料得知的訊息及吳佳福即時通的拷貝紀錄判斷其中6箱是甲○○的，我們在做目錄表時，甲○○有簽名
，是他的東西等語（見上訴字第12號卷第165至168頁），查依吳佳福之網路即時通紀錄顯示編號為EM-1-500-2.8KG、EM-5-L1-13.6KG、EM-6-H1-14.92KG、EM-7-H2-17.46KG、EM-8-H3-17.52KG、EM-9-500等6個箱子均係化名「林俊傑」之人所有，而化名「林俊傑」之人所留聯絡電話為0000000000（見偵字第7886號卷第12頁反面、第13頁），即為被告甲○○所使用之行動電話（見偵字第7886號卷第4頁反面），而上
開6個箱子經扣押後所清點之物品即詳如附表三編號1至9及
11，亦有扣押物照片可憑（見偵字第7886號卷第45-47頁反
面），顯見被告甲○○明知其所輸入之物品係包含附表三編號1至9之禁藥及編號11之威而鋼包裝盒及藥品說明書，是以就附表三編號1至9之禁藥及編號11之威而鋼包裝盒及藥品說明書，被告甲○○仍有輸入禁藥及明知為未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標之商品而輸入之故意。
㈣被告乙○○雖辯稱附表二物品係李肆清遺留給徐歷慶，伊未使用扣案機器包裝藥品等語，而經本院勘驗搜索錄影帶結果，扣案如附表二編號8、11、1 2所示收縮包裝機及封口機上確有布覆蓋，並堆放物品（見本院卷㈠第159、163-165頁），然查，被告乙○○於原審供承：伊在本案的角色就是將徐歷慶交待的禁藥交給甲○○，扣案的封口機、包裝機是包裝用的，曾經拿這些機器來封緘過相關物品後，再交給甲○○等語（見原審卷第12、13頁），其另供承：在住處所查扣之禁藥亦係伊共同製造等語（見原審卷第241頁），參以上開
通訊監察譯文確有多次提及係由被告乙○○負責將散裝藥錠包裝成箔片或瓶裝，顯見本件製造禁藥之犯行係由徐歷慶在大陸地區與不詳姓名年籍之成年人共同製造禁藥後，被告乙○○則負責在上開住處將散裝之禁藥藥錠包裝成瓶裝或盒裝並黏貼標籤紙，由上述分工方式觀之，被告乙○○雖未直接參與製造藥錠之行為，惟其顯係以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而推由徐歷慶及不詳姓名年籍之大陸地區成年人實行製造藥錠之行為，仍應認為係共同正犯。至被告乙○○、徐歷慶及「李肆清」、「賀元立」共同販賣禁藥予被告甲○○之犯行，係由被告甲○○與徐歷慶議定價格及數量，而由被告乙○○在我國負責向被告甲○○收取20萬元定金，渠等彼此間亦具有犯意聯絡及行為分擔。被告乙○○雖辯稱伊不知20萬元之用途等語，然查，依通訊監察譯文所示，被告甲○○於96年11月12日10時09分與徐歷慶通話時提及「定金是要叫你老婆來拿，還是怎樣」、「反正我會先付定金20」，徐歷慶則答以「叫我老婆去收就好」、「我叫她打給你」等語（見警聲搜字第72號卷第57頁），旋被告乙○○即於同日10時54分與被告甲○○聯絡取款事宜，被告甲○○復於同日13 時02分與被告乙○○通話，被告甲○○提及「之前收的
那些，你有沒有做好」，被告乙○○則答以「都沒有做好的」、「你有缺哦」、「你要我可以趕給你啊」，被告甲○○則回覆以「還好還好不用，最主要排子到的時候，你要跟我講一下而已」（見警聲搜字第72號卷第57頁），則被告乙○○既係於其夫徐歷慶與被告甲○○約明買賣禁藥之定金為20萬元後，旋即致電被告甲○○聯絡取款，其後復與被告甲○○討論瓶裝及盒裝禁藥包裝進度之事宜，其顯無不知其向被告甲○○所收取現金為販賣禁藥價款之理，是被告乙○○所辯不足採信。至證人甲○○雖於本院證稱：被告乙○○收受上開20萬元後，並未提及關於違禁藥之事，伊亦未告知該款項係何用途等語（見本院卷㈡第321頁），惟被告乙○○既
已透過徐歷慶而知悉被告甲○○交付款項之目的，縱其於取款時未再一步詢問，亦無礙於上開認定，是以證人甲○○之證詞，尚無從為被告乙○○有利之認定。
㈤此外，如附表一所示之商標，分係如附表一所示之德商亞培公司、美商輝瑞公司、美商禮來公司、法商沙諾菲安萬特公司、英商葛蘭素集團公司等所申請註冊，並指定使用於如附表一所示西藥商品，現均於商標權期間內，且附表二編號1
至6、9、10、13至16、18至20所示藥錠、箔片包裝、包裝瓶、包裝盒、藥品說明書及附表三編號1、5至9、11之藥錠、
包裝盒及藥品說明書上分別有如附表一所示商標等情，有智慧局商標註冊簿、中華民國商標註冊證附卷可按（見偵1441號卷第71、77-78、90-95、111-112頁，原審卷第323-325頁），並有上開扣案物品及其照片（見本院卷㈠第232-365頁
）可資佐證。
㈥又扣案如附表二編號1至6所示藥品及附表三編號1至9所示藥品經鑑定結果分別如附表二、三所載之檢驗結果，分別有附表二、三所示鑑定聲明書、檢驗報告及檢體判定結果附卷可按，上開藥品均含有西藥成分，且附表二編號2、4至6及附
表三編號2至5、7至9均為未經核准輸入之物品，附表二編號1、3及附表三編號1、6均與行政院衛生署所核准藥品之真品成份不同，又上開藥品均係在大陸地區同一時間所製造，亦分別據被告乙○○、甲○○供承在卷（見聲羈卷第5頁、偵
字第1441號卷第10頁，原審卷第254頁、本院卷㈡第22頁）
，均為未經核准擅自輸入之藥品，應認屬藥事法第22條第2
款前段所稱之禁藥。被告甲○○雖辯稱：伊向徐歷慶訂購之粉紅白減肥藥（即附表三編號2至4）實係纖維素，並無藥物成份云云，即非可採。至證人丙○○、丁○○雖於本院證稱渠等曾向被告甲○○購買不具西藥成份之纖維素減肥藥等語（見本院卷㈠第323-330頁），核均與本件被告甲○○向徐
歷慶等人販入之禁藥無涉，均無從為被告甲○○有利之認定。
㈦末查，附表三編號1至9及11之物品係賀元立利用不知情之翔大物流公司及全通國際實業有限公司之運送人員將上開禁藥、藥品說明書及包裝盒將上開禁藥寄送至翼龍國際快遞公司，甲○○並於96年12月25日委請其不知情之母親將上開運費如數匯款至翼龍國際快遞公司人員吳佳福在彰化銀行南崁分行00000000000000號帳戶後，賀元立於96年12月26日通知甲○○上開禁藥等物品已送達我國，並提供吳佳福之行動電話[phone]供甲○○聯絡取貨事宜，甲○○遂與吳佳福約定於96年12月26日在桃園縣蘆竹鄉○○路○段368號前取貨，業
據被告甲○○於調查中供承不諱（見偵字第7886號卷第6頁
），並據證人吳佳福、錢文昌供述明確（見偵字第7886號卷第10-11、26-27頁），復有翔大物流貨單及網路即時通紀錄附卷可佐（見偵字第7886號卷第12-13頁）。
㈧綜上，被告二人於本院所為上開辯詞均係事後卸責之詞，均不足採信，本件事證已臻明確，被告二人之犯行均堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠被告乙○○部分：
⒈按藥品說明書（即仿單）係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，是扣案之諾美婷及威而鋼之禁藥之藥品說明書，既係被告乙○○與徐歷慶等人共同冒用原藥廠公司之名義所仿冒製造，自屬偽造私文書。次按，在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1項規定，應
以文書論。查扣案藥品外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）上標示公司名稱、藥物名稱，係該等公司表示其等所生產產品用意之證明，自屬刑法第220條第1項之準私文書，被告乙○○與徐歷慶等人共同冒用原產製造公司之名義而為仿冒製造，自屬偽造準私文書。
⒉核被告乙○○如事實欄二所為，核係犯藥事法第82條第1項
之製造禁藥罪、商標法第81條第1款之未得商標權人同意而
於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第210條、第220條第1項之偽造私文書罪及偽造準私文書罪，其如事實欄三所
為，核係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪、商
標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第21 6條、第210
條之行使偽造私文書罪、同法第216條、第220條第1項、第
210條之行使偽造準私文書罪，被告乙○○以一製造包裝禁
藥之行為，同時觸犯製造偽藥、未經同意使用仿冒商標、偽造私文書及偽造準私文書等罪，及以一販賣禁藥之行為，同時觸犯明知為偽禁藥而販賣、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書等罪，各係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各僅從一重論以製造禁藥罪、明知為禁藥而販賣罪處斷。至被告乙○○就前揭製造禁藥犯行與徐歷慶及不詳姓名之大陸地區成年人間，另就前揭明知為禁藥而販賣犯行與徐歷慶及真實姓名年籍不詳之成年人「李肆清」、「賀元立」間，分別有犯意聯絡、行為分擔，均應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告乙○○所犯製造禁藥及明知為禁藥而販賣二罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
⒊公訴人於起訴書中雖未敘明：⑴被告乙○○於製造禁藥時，除涉有藥事法第82條第1項之製造偽藥罪外，尚涉有商標法
第81條第1款之未得商標權人同意而於同一商品使用相同之
註冊商標、刑法第210條、第220條第1項之偽造私文書及偽
造準私文書犯行；⑵被告乙○○於販賣禁藥時，除涉有藥事法第83條第1項之明知為偽禁藥而販賣罪外，另涉有刑法第
216條、第210條之行使偽造私文書、同法第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書犯行，然因前揭⑴、⑵起訴書所未述及之部分，分別與乙○○業據起訴之製造禁藥、販賣禁藥部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，並經檢察官於原審及前審審理中予以更正補充（見原審卷第240
、241頁，上訴卷第182頁），本院自應一併審究。
㈡被告甲○○部分：
⒈按藥事法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；藥事法所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，最高法院著有67年度台上字第2500號、68年度台上字第606號判例意旨可資參照。
⒉核被告甲○○如事實欄三所為，核係犯藥事法第82條第1項
之輸入禁藥罪、同法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪、
商標法第82條之輸入仿冒商標商品罪、同法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪，被告甲○○僅向被告徐歷慶訂購禁藥及交付定金，並擬於輸入禁藥後始交付尾款，是以上開輸入禁藥之行為與販入禁藥之行為於客觀上有所重疊，是其所犯上開各罪，尚無從切割為數行為，應認被告甲○○係以一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之輸入禁藥罪處斷。被告甲○○就前揭輸入禁藥及輸入仿冒商標商品之犯行，與真實姓名年籍不詳之成年人「賀元立」間，有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。被告甲○○及「賀元立」利用不知情之運送人員為上開犯行，為間接正犯。
⒊公訴人於起訴書所犯法條欄中雖未提及被告甲○○犯有藥事法第83條第1項之明知為禁藥而販賣罪及商標法第82條之明
知為仿冒商標商品而販賣罪，然起訴書犯罪事實欄中已記載被告甲○○以66萬元向徐歷慶訂購諾美婷等禁藥一批等字樣，應認公訴人已就被告甲○○所涉明知為禁藥而販賣犯行予以起訴，而其所涉知為仿冒商標商品而販賣之犯行，則與上開起訴部分，具有裁判上一罪之關係，本院自應併予審究，並經原審檢察官當庭補充法條，原審復已將公訴人前揭補充法條告知被告甲○○及其辯護人，渠等俱表示無意見（見原審卷第242頁），附此敘明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠按在大陸地區產製藥品，事實上不能經由我國衛生主管機關核准，更無從予以監督管理。如有擅自輸入者，概視為藥事法第20條第1款所
稱之偽藥，似非妥適。「台灣地區與大陸地區人民關係條例」施行後，有關大陸地區產製藥品輸入或攜帶進入台灣地區，該條例第40條既有以進口論之明文，其未經核准擅自輸入者，應認屬藥事法第22條第2款前段所稱之禁藥（最高法院82年度第4次刑事庭會議決議㈢參照），原判決認定扣案藥品係乙○○推由其配偶徐歷慶在中國大陸不詳地區，未經主管機關核准，擅自以不詳手法製造，則該藥品應係大陸地區產製未經核准擅自輸入，而屬藥事法第22條第2款前段所稱之
禁藥，原判決就被告二人分別依製造偽藥、明知為偽禁藥而販賣罪論處，適用法則洵有欠當。㈡附表三編號2至4粉紅白減肥藥膠囊上均無任何商標（見原審卷第280、281頁），尚難認係「諾美婷」，原判決認上開粉紅白減肥藥膠囊係「諾美婷」之偽藥，並依商標法第83條予以宣告沒收，，其認定事實、適用法律，自有未合。㈢原判決認被告甲○○與「賀元立」間就從大陸地區輸入禁藥及仿冒商標商品之行為並無犯意聯絡，惟查，就附表三編號1至9及編號11物品之寄送、運費之計算及如何與運送人聯繫各節，被告甲○○與「賀元立」間均有多次聯繫，業如前述，被告甲○○尚難諉為不知，是原判決認被告甲○○不構成輸入禁藥罪及仿冒商標商品罪，即有違誤。被告二人提起上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○前無任何犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，惟渠等為圖私利竟以製造、販賣禁藥牟利，且渠等製售禁藥數量龐大，倘流通至我國藥品市場，將對國民健康造成重大危害，且渠等仿冒大量商標，造成消費者混淆誤認，對商標權人之危害亦甚鉅，並影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，又被告乙○○於本院均否認犯行，被告甲○○犯後僅坦承部分犯行，且飾詞狡辯，暨渠等各自之犯罪動機、目的、手段及犯罪所得等一切情狀，就渠等所犯之罪，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○○部分，定其應執行之刑，以資懲儆。
四、扣案如附表二編號1至6、9至10、13至16、18至20所示應沒
收之物及如附表三編號1、5至9、11所示應沒收之物，分別
為被告乙○○、甲○○違反商標法第81條、第82條之罪所製造、販賣及輸入之商品及文書，不問屬於犯人與否，爰依商標法第83條規定宣告沒收（上開禁藥之藥錠、膠囊部分經鑑驗用罄而已滅失，故無庸宣告沒收）。扣案如附表二編號7
、8 、11、12、17所示之物，係供被告乙○○製造禁藥所用之器材，不問屬於犯人與否，均依藥事法第88條規定宣告沒收之。扣案如附表三編號2 至4 、10、12所示之物，均係被告甲○○所有供犯罪所用之物（見原審卷第14頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收（惟附表三編號2 至4 等禁藥之膠囊部分因鑑驗用罄而已滅失，此部分自無庸宣告沒收）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364條 、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項、第83條第1 項、第88條，商標法第81條第1 款、第82條、第83條，刑法第11條前段、第28條、第210條、第216條、第220條第1項、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 　2　　月　　8　　 日智慧財產法院第一庭
審判長法　官 李得灶
法　官 汪漢卿
法　官 林欣蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 　2　　月　　8　　 日書記官 周其祥