智慧財產及商業法院98年度刑智上更(一)字第16號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 07 月 23 日
• 法官: 陳國成、曾啟謀、蔡惠如
• 被告: 甲○○

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(一)字第16號上　訴　人　臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　陳鎮宏律師
尤伯祥律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣士林地方法院92年度訴字第728 號，中華民國94年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署91年度偵字第10786 、4559號，移送併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第3672號、臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第2775號、97年度偵字第3933號），提起上訴，經判決後，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告為全球數碼科技股份有限公司（下稱全球數碼公司，址原設臺北市○○區○○路3 段244 號2 樓，被訴因法人之代表人即被告甲○○犯修正前著作權法第94條第1 項、第91條第1 項、第92條擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，應依同法第101 條第1
項規定科以同法第94條第1 項之罰金部分，業經判決不罰，並告確定在案）之負責人，實際負責該公司之業務。被告與顏盟凱、董和楠、周洪舜、陳浩軒等人均明知「周華健忘憂草」等五百餘首音樂詞曲著作物，均係告訴人滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）等公司享有著作財產權之音樂著作物，未經前揭公司之同意或授權，不得擅自以任何形式方式予以重製或予以公開傳輸，竟出於侵害上開公司著作財產權之概括犯意，未經前揭公司之同意或授權，允由顏盟凱、董和楠、顏坤記、林逢春（另由臺灣高雄地方法院檢察署以90年度偵字第21062 號起訴、通緝，或由臺灣高雄地方法院少年法庭調查審理）、陳浩軒（另由臺灣士林地方法院檢察署以91年度偵字第5186號、第7912號起訴）、周洪舜（另由臺灣臺北地方法院檢察署以92年度偵字第12243 號起訴）等人分別於民國90年初、91年初間某日起，在彼等臺南市、臺北市內湖區、臺北市信義區等住處上網，連結至全球數碼公司所經營之網站（網域名稱http://www.ezpeer.com.tw），透過玉山銀行所辦理之「電子現金」（Ecoin ）、中華電信行動電話839 小額付款、信用卡付款、Seednet 小額付款或遠傳電信手機線上直接付費，或利用自動櫃員機ATM 轉帳、7-11便利商店代收方式付費取得P 點（P 點為ezPeer使用之虛擬單位，為會員儲值予全球數碼公司ezPeer軟體使用及伺服器下載他人檔案之計量單位，P 點制計費方式按「成功下載」檔案的大小計費，其中新臺幣（下同）1 元可以購得P 點1 點，下載檔案1MB 《百萬位元組megabyte》需扣除1P點，檔案小於0.1MB ，以0.1P點計算；若超過20MB，以20P 點計算；會員亦得以上揭方式以按月支付壹佰元取得無限制下載檔案權限，詳見附件及http://www.ezpeer.com.tw之使用手冊），至全球數碼公司所管理之伺服器下載名稱為「ezPeer」之「點對點連結（即Peer to Peer，P2P ，為一種可以讓使用者直接存取網際網路上其他電腦中檔案之一種「分散式資料共享《Distributed File Sharing》」模式）檔案分享應用軟體（連線過程下詳述之）電腦程式，旋安裝該程式於顏盟凱、顏坤記位於臺南市○區○○路7 號、陳浩軒位於臺北市○○區○○路3 段99巷12弄12號4 樓、周洪舜位於臺北市信義區○○○路461 號5 樓之1 等處，利用該處之個人電腦與電腦週邊設備，及彼等向網路服務提供業者（即ISP ）所申請之ADSL（指非對稱數位式用戶線路《Asymmetric Digital Subscriber Line》，係一種附掛在傳統電話線之高頻部分來提供高速網際網路上網服務的技術，其最重要之特色在於上傳及下載資料之傳輸頻寬並不一致）寬頻數據帳號，執行前述之「ezPeer」電腦程式點對點檔案分享應用軟體，連結上全球數碼公司網站所管理之伺服器主機，該主機需先驗證顏盟凱、顏坤記、陳浩軒、周洪舜等人是否確為全球數碼公司之會員，經准許登入後，除將顏盟凱、顏坤記、陳浩軒、周洪舜等人電腦內特定資料夾（預設值為Ｃ磁碟機標題為「ezPeer1.x 」資料夾之「share 」子資料夾）內之MP3 （即ISO/ MPEG Audio Layer3，MPEG-1影音標準中之第三階層聲音壓縮標準，為一種將聲音檔案數位壓縮之聲音壓縮標準，可減少數位聲音檔案之容量，一般而言，在網際網路傳輸之MP3 檔案之取樣率大多為44.1KHz ）格式之音樂檔案，包括「演唱者artist名稱、歌曲song名稱、專輯album 名稱」，存放路徑、檔案大小、經由網路服務提供業者提供之ADSL寬頻線路所配賦上網時之網路節點IP位址（為Internet Protocol address 之縮寫，係一種以32bits之二進位制數字以識別連接到網際網路不同電腦間之表示方法，目的在使透過封包來傳輸資訊得正確識別資料輸出來源電腦及目的電腦位置；IP位址以3 個小數點隔開四個位元組的十進位值，如211.21.9.4即屬之）、傳輸埠號（即port number ，預設值通常為6688）等資訊上傳至全球數碼公司所設置集中管理資料庫之「檔名索引伺服器」（按全球數碼公司所架設之前揭集中式檔名伺服器server數量並非僅只1 台，經查共約18台主機分佈於205.158.63.x及203.73.24.x 兩網段）資料庫（database）中予以記錄，以供各連線其他會員得以輸入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯等關鍵詞句之方式，快速自前述資料庫中搜尋所欲下載之MP3 音樂檔案，並以此相同運作原理方法得知正處於連線狀態全球數碼公司之其他會員個人電腦中，特定磁碟機資料夾（c:\ezpeer\share ）已儲存供傳輸下載之MP3 格式音樂檔案，以及音樂檔案之存取路徑及特定IP位址；顏盟凱、顏坤記、陳浩軒、周洪舜等人再以滑鼠點選由全球數碼公司所管理之前述「檔名索引伺服器主機」所提供檔案分享應用軟體畫面所顯示之各已連線會員電腦中之MP3 格式音樂檔案名稱與存取路徑，並挑選提供MP3
檔案之特定節點IP位址所得提供之傳輸頻寬（通常一般使用者會傾向選擇能提供較大傳輸速率頻寬之T3、T1等），經由網路服務提供業者提供之ADSL寬頻線路所配賦之網路節點（IP），經前揭「檔名索引伺服器主機」所提供其他連線會員電腦內之MP3 檔案目錄予以點選後，該「檔名索引伺服器主機」旋即將顏盟凱、顏坤記、陳浩軒、周洪舜等人欲自他連線會員傳輸下載之MP3 格式音樂檔案位元數大小予以加總，再驗證顏盟凱、顏坤記、陳浩軒、周洪舜等人之帳號是否擁有足夠之P 點足供下載之需，若P 點點數足夠（或為月付制會員），即助成顏盟凱、顏坤記、陳浩軒、周洪舜與該不特定連線會員之網路節點IP兩者間，相互建立直接之TCP/IP連線（此即為「點對點連結即Peer to Peer檔案分享技術」）；嗣顏盟凱、顏坤記、陳浩軒、周洪舜即未經音樂著作權人即告訴人之同意，經全球數碼公司所提供伺服器並ezPeer軟體之媒介，非法以網路傳輸下載之方式重製不特定全球數碼公司會員個人電腦主機，儲存在名稱同為「ezPeer1.x 」資料夾「share 」之子資料夾之各個MP3 音樂格式檔案，惟必定為前開音樂著作權人等所不允許或未經授權公開傳輸、並經由網際網路傳輸再次非法重製於顏盟凱、顏坤記、陳浩軒、周洪舜個人電腦之MP3 音樂格式檔案，全球數碼公司即自顏盟凱、顏坤記、陳浩軒、周洪舜於自他連線會員之電腦下載MP3 音樂格式檔案後，由前揭伺服器發出訊息通知驗證主機，並自顏盟凱、顏坤記、陳浩軒、周洪舜之會員帳戶內，以自他連線會員之電腦下載檔案1MB 扣除P 點1 點，檔案小於0.1MB 則時以0.1P點計算；若自他連線會員之電腦處下載之位元數超過20MB，則扣除20P 點計算之方式減除會員之P
點，實際即係自非法重製之連線會員處收取金錢對價（若連線會員將自己之MP3 音樂格式檔案以相同手段公開傳輸予其他連線會員，亦得以每1MB 增加0.3P點與全球數碼公司朋分P 點），被告以此方式經營全球數碼公司獲致鉅額利潤，並以此方式與未經音樂著作權人即告訴人同意之會員處，相互間朋分自下載他會員檔案之連線會員處所收取之金錢對價（P 點），迄92年12月初仍繼續侵害前揭著作權人之公開傳輸權，而經營獲利，顯見其以此方式侵權牟利為常業，賴以維生。嗣於90年11月9 日，警方於臺南市○區○○路7 號查獲顏盟凱、顏坤記，於91年2 月19日，警方於臺北市○○區○○路3 段99巷12弄12號4 樓查獲陳浩軒，於92年5 月20日，警方在臺北市信義區○○○路461 號5 樓之1 處，查獲周洪舜，並在彼等所使用之電腦硬碟內，查獲顏盟凱、顏坤記、陳浩軒、周洪舜等人以上述點對點傳輸方式，擅自非法以下載方式重製之盜版MP3 格式音樂詞曲著作物數百首。嗣於91年10月3 日經警通知被告至內政部警政署刑事警察局說明，始悉上情。因認被告所為，係犯92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條第1 項、第91條第1 項、第92條擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權為常業罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可資參照。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院95年度臺上字第6080號刑事判決參照）。復按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號著有判例。
三、本案審理範圍：
㈠按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或另為其他適當之主張，惟其於法院調查或審理時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度臺上字第5401號刑事判決參照）。
㈡本件起訴意旨係認被告與顏盟凱、董和楠、顏坤記、林逢春、陳浩軒、周洪舜等人共同涉犯92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條第1 項、第91條第1 項、第92條之罪。至公訴檢察官雖於原審審理時，擴張犯罪事實，增列鍾建智、黃慶忠為共同正犯（見原審卷第9 冊第237 至244 頁之補充理由書），並以縱認被告提供下載平台服務之行為非構成要件行為，與其會員間亦無共同正犯之犯意聯絡，亦應就被告之行為論以會員重製、公開傳輸犯行之教唆犯、幫助犯等語為論告（見原審卷第9 冊第267 至271 頁之補充理由書），並提出「可得特定共犯部分180 首」、「美商迪士尼企業（股）公司等公司被侵害影片附表（告訴狀部分）」、「美商迪士尼企業（股）公司等公司被侵害影片附表（陳報狀追加部分）」、「美商迪士尼企業（股）公司等公司被侵害影片附表（共犯部分）」、「可得特定共犯部分1236首」等附表（見原審卷第9 冊第285 至325 頁，原審卷第10冊第1 至99頁）；另於本院審理時論告稱：Jones Lin 為不知名的共犯，與被告有犯意聯絡及行為分擔等語（見本院卷第2 冊第76頁反面至77、228 頁。本案卷宗冊數如附表一所示），僅係對於起訴之事實之得否擴張，促請法院注意，本案審理範圍仍應以原起訴事實為準，合先敘明。
四、檢察官認被告涉犯違反92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條、第92條、第94條之犯行，無非以下列所述為據（見偵查卷第5 冊第15至43頁之91年度偵字第10786 、4559號起訴書，見原審卷第9 冊第246 至275 頁之補充理由書，前審卷第1 冊第101 至112 頁之94年度請上字第99號上訴書，最高法院卷第7 至29頁之上訴理由書，本院卷第3 冊第76至148
頁之論告書）：
㈠證據方法：
⒈ezPeer的P2P 架構，初期採集中式，而「檔名索引伺服器」確實存在：
⑴證人林盈達、林明蔚在原審之證言（鑑定報告為證言之一部分）：
①告證20：證人林盈達教授、吳明蔚先生所出具之「MP3 檔案共享服務之技術分析」。
②證人林盈達、吳明蔚94年4 月27日原審審理中之證述。
⑵共犯Jones Lin 於91年間為ezPeer技術長，於91年3 月27 日 在數位觀察者網站所發表有關P2P 的技術架構（上）（下）一文（告證16，載於「數位觀察者」，第115 、116 期）。
⑶Envisional之Ben Coppin之技術測試英文報告影本（告證19）。
⒉ezPeer之P2P 架構，後期採分散式，搜尋方式修改後ezPeer主機提供Peer list 供會員搜尋：
⑴證人高大宇於94年5月11日在原審審理中之證述。
⒊搜尋方式改變，ezPeer主機對client仍有絕對的操控能力：
⑴證人蔡文能94年5月18日在原審審理中之證述。
⒋被告以營利為目的，為刊登廣告鼓勵會員多下載MP3 等有著作權之歌曲、電影及以郵件寄送會員之行為：
⑴告證37：ezPeer在PChome之廣告及致會員之熱門新歌排行榜影本共6 紙。
⑵告證60：ezPeer之廣告影本6 紙。
⑶告證63：ezPeer網站之P 元（點）使用說明影本乙份。⒌對帳單係建構在ezPeer網主機之監控與統計功用及對帳單之意義：
⑴告證5：P 元不足無法下載之畫面。
⑵告證9：下載完成時之P 元帳本畫面。
⑶告證7 ：中斷ezPeer使用，即中斷下載之畫面（離線即停止傳輸，與告證55同。）
⑷告證8 ：「移花接木」功能畫面。
⑸告證70：ezPeer「風雲榜」、「哈燒榜」、「新片快遞」、「點歌本子」、「推薦硬碟」之94年5 月23日公證書影本。
㈡因被告之ezPeer網站所提供伺服器供該社群內之電腦相互搜尋檔案，即應評價為完成犯罪行為之助力或構成犯罪要件行為之分擔。被告辯稱使用者搜尋及下載檔案的過程，均未透過ezPeer的主機協助，顯非事實。
㈢ezPeer網站初期是集中式的P2P 架構，後改為分散式P2P 架構，但無論何種架構，當使用者下載P2P 軟體後予以安裝，始有加入特定社群之可能，若無檔案名稱搜索服務，則無從社群電腦中查詢他特定電腦有何客戶需要下載之檔案。又全球數碼公司必有監控機制，否則無從「按下載利用之數量」收取服務費之可能，且全球數碼公司有提供對帳單，不論該對帳單是由ezPeer網站之主機伺服器產生或是客戶端軟體產生，該客戶端軟體為ezPeer網站提供下載安裝使用，被告為軟體開發者，其如何安排軟體功能，為其策劃考量後所為，實無礙於被告犯行之成立。況得搜索檔案者，需為付費會員，如同電信公司需保留客戶通聯及通訊時間資料一般，被告之EzPeer當然知悉個別會員所下載之檔案為何。
㈣在收費制之ezPeer網站，網站管理者與會員間因為付費、驗證、扣點等事項恆需建立相當緊密之聯繫關係，彼此間建立之金流（如小額付費機制）、資料流（如扣點制）等等，屬於電子商務之一環。因為使用者可以選擇免費的P2P 軟體，無須付費加入ezPeer網站，是被告在商業經營模式上必須採行下列手段：
⒈盡可能鼓勵使用者執行ezPeer程式，所以會有ez風雲榜（即下載排行榜），對於被下載檔案數量大小會員予以排名，對於數量大的會員甚至給予贈送一定時間免予繳費之優惠。
⒉盡可能聚集同質性會員加入其網站之會員，ezPeer網站必須明白告訴會員加入該公司之會員與使用其他P2P 軟體之差異，其手段即為廣告之刊載及透過電子郵件通知會員。⒊製作各式各樣之音樂排行榜，稱之為哈燒榜，甚至註明排行「有效日期」。依告證70-3網頁圖示，ezPeer網站在鼓勵會員「參考」彼等提供之各式排行榜，藉由此類廣告手段，告知會員新歌名稱及發行新專輯之歌手名稱，甚至提供助力為關鍵字填入搜尋欄位，搜尋非法公開傳輸商業錄音著作MP3 檔案之其他會員列表（Peer list ）後點選下載等非法重製之構成要件行為甚為明確，且任何1 張專輯亦遠逾當時未修正前著作權法5 份之刑事處罰門檻甚為明確。
⒋被告設置告證37、告證60、告證63之廣告，寄發電子郵件之目的及行為，即是提供會員從事非法重製商業錄音MP3
檔案或是絕對有著作權保護之院線片電影構成要件行為，被告之ezPeer網站藉ezPeer軟體之設計開發及經營方法，直接參與欲下載檔案會員之非法重製他人有著作財產權之犯行，同一時地，亦參與提供檔案會員所從事之擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權之犯行。
⒌ezPeer軟體具辨識及紀錄功能，被告藉ezPeer網站之主機監控功能即可知悉會員間彼此提供、下載之檔案（歌曲、電影）名稱。又Ben Coppin之技術測試報告已明載「ezPeer網站對於使用者使用它的伺服器，是否在複製檔案和複製那些檔案方面，已經做詳細的監督和控制」等情明確。⒍ezPeer網站採行P 點制，屬其經營商業模式獲利之手段，本係基於營利之動機為之。而ezPeer軟體預設之分享資料夾，既屬於下載檔案之檔案位置，同時屬於上傳檔案之資料夾，倘未獲著作權人之同意或無合理使用之理由，ezPeer網站藉此抽取P 元牟利，再分配予會員，無異於剝奪著作權人之授權重製、公開傳輸之權能，形同集體就非法重製商業錄音著作檔案共同分配贓款，如同提供盜版書籍與他人至影印機整本影印一般，亦應以著作權法第91條非法重製之共同正犯論擬。
⒎被告所開發之ezPeer軟體，除在其經營維護之網站上刊登商業廣告收取利潤外，主要之收益，來自於月費制及P 點制會員所繳納之「會費」。月費制會員若非需求最新商業錄音MP3 檔案或電影外，有何理由可讓消費者願意繼續按月繳納會費，此屬眾所周知之事實，無庸舉證。
㈤撰寫P2P 軟體之人，是否應對使用該軟體之人所傳輸之非法檔案，以下就被告之ezPeer網站與交換非法檔案會員彼此間，有無犯意聯絡及行為分擔加以探究：
⒈在二會員雙方在傳輸、下載檔案時，被告之ezPeer網站提供ezPeer軟體（供會員雙方執行該軟體並均連接網際網路）、收費驗證（會員間始能下載並傳輸檔案）、目錄提供（即具有檔案搜尋機制）、傳輸監控、扣款記帳（在P 點制之會員部分，ezPeer網站最終尚須提供對帳扣點之電子資訊即對帳單）。
⒉就傳輸監控部分，ezPeer網站在設計ezPeer程式時，必須致力在程式介面之友善性（friendly）及下載檔案之有效性，甚至下載檔案之高速性，俾與免費軟體為商業競爭。如此即不難理解下載畫面中，ezPeer程式設計時，為何要揭示提供檔案會員之連線速度。又如會員下載因故中斷網路傳輸時，ezPeer軟體可依雜湊演算法，另覓其他提供（完全）同一檔案之會員，繼續接力完成該檔案之公開傳輸迄完成為止（稱之為「移花接木」、「斷線續傳」）。亦即透過ezPeer軟體，在會員間彼此重製、傳輸MP3 檔案時予以監控，並隨時提供斷線續傳之協助，足認被告之ezPeer網站及重製、傳輸MP3 檔案會員間形成一共犯結構，當然有犯意聯絡。
⒊被告辯稱其行為與軟體的功能是不同的云云，惟舉凡ezPeer網站之P2P 架構由初期之集中式、後期之分散式，刊登廣告及寄發電子郵件，製作對帳單，軟體識辨檔案名稱、統計下載檔案數量之排行榜等功能，均係ezPeer軟體具備之功能、會員與主機伺服器之關連及經營模式，無一不是被告經營管理及參與會員間實施非法重製、以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之意志及行為表現。
⒋由論告書所附圖10之畫面顯示，所有檔案均在下載中，且無一檔案完成完整下載，而該使用者上傳（公開傳輸）中檔案仍有兩筆，自圖檔中亦可以顯示上傳每秒1.0 （K ）、下傳（重製）每秒9.2 （K ），此足以說明P2P 社群一旦加入非法重製行列後，其檔案當然同時可能由其他電腦使用者下載，對該使用者而言，即屬於公開傳輸，此即被告經營管理之ezPeer網站同時與非法重製之會員及非法公開傳輸之會員，分別成立共同正犯之積極證據。
㈥原審及更審前判決之認定事實及適用法律之違失：
⒈被告於P 點制設立數位版權基金，故被告已明確陳述其對ezPeer網站之會員彼此間下載並公開傳輸之檔案涉犯侵害他人著作權之事實已有認識，而非法交換檔案之會員彼此間亦有認識，並達成共同之謀議，否則何須設立數位版權基金。
⒉客觀歸責理論甚少在刑事訴訟中援用，且本件係網際網路與智慧財產間之犯罪行為，其條件與環境能否援用該理論，殊堪質疑。且告訴人能自行研發此種非屬於程式開發高難度之軟體，何需被告經營管理之全球數碼公司越俎代庖代為研發？原判決並未說明本件透過網際網路侵害智慧財產權之案件必須援用客觀歸責理論之理由，其法律適用非無疑義。
⑴雖然ezPeer軟體可搜尋之對象亦可能屬於公共財或公共領域之歌曲、福音歌曲、結合P2P 行銷之獨立音樂製作、或者是所謂創意共享授權（英文簡稱為CC）歌曲亦可能有合法之數位化音樂檔案，惟消費者鮮少有機會知悉，且市場上有甚多知名下載網站或毋須付費之搜尋引擎，即能取得此類檔案。而P2P 架構搜尋之標的，在於加入該架構之會員社群間，特定資料夾（甚至是整顆硬碟或分割區）內之所有檔案。然原判決將被告之ezPeer網站比擬為P2P 架構之代表，並進一步將之奉喻為創世紀之檔案交換領航者，顯然是原判決對於網路傳輸技術及交換檔案機制，與展現自我間有錯誤的關連性建立，其採證已然違背經驗法則，昧於國際間關於合法檔案保護之趨勢至明。
⑵被告經營ezPeer網站之P2P 架構及商業模式，顯見被告對於其會員間非法重製並非法公開傳輸商業錄音MP3 檔案間，除提供不可或缺之助力外，尚有侵害他人著作財產權之主觀犯意，且ezPeer網站不需告訴人等（甚至電影公司之片名）之提醒或正式以函件通知，本應積極將含有流行音樂歌手姓名（包括歌名）之MP3 檔案、電影之片名列入過濾予以排除，使會員搜尋不能，阻止會員間相互下載傳輸。均足以證明被告所研發之ezPeer程式，其主要目的就是在藉由會員間非法重製、公開傳輸侵害告訴人等有著作權商業錄音檔案，藉以牟取暴利之犯意，並恃之為常業，甚為明確。原審之認定致使該「會員公告」成為另類非法下載、公開傳輸排行榜而貽笑國際，其判決昧於眾所周知事實及網路使用者之經驗法則，其採證與經驗法則、論理法則有違。
五、告訴與撤回告訴部分：
㈠按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第238 條第1 項定有明文。又告訴乃論之罪未經告訴人合法告訴，檢察官不得對之提起公訴，因之，告訴乃論之罪之案件，如欠缺合法告訴之訴追條件，法院應依刑事訴訟法第303 條第3 款之規定諭知不受理之判決。對於被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或限縮，而其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，自應依刑法第2 條第1 項之規定比較適用。被告所犯之罪，法律是否規定須告訴乃論，其內容及範圍之劃定，暨其告訴權之行使、撤回與否，事涉國家刑罰權，非僅屬單純之程序問題，如有變更，應認係刑罰法律之變更。於依行為時之法律規定，非屬告訴乃論之罪，而裁判時之法律則規定告訴乃論之情形，仍應屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，如該案件欠缺合法告訴之訴追條件時，依形式判決優先實體判決之原則，應認有利於被告，依刑事訴訟法第303 條第3 款之規定諭知不受理之判決，不能僅就新舊法規定之犯罪構成要件及刑度之輕重比較適用是否有利於被告，而置是否告訴乃論之罪有無合法告訴之訴追條件於不論（最高法院94年度臺上字第5375號、95年度臺上字第1685號、95年度臺上字第3890號、95年度臺上字第6646號刑事判決意旨參照）。
㈡告訴人滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）、華納國際音樂股份有限公司（下稱華納公司）、上華國際企業股份有限公司（下稱上華公司）、福茂唱片音樂股份有限公司（下稱福茂公司）、科藝百代股份有限公司（下稱科藝百代公司）、新力哥倫比亞音樂股份有限公司（下稱新力哥倫比亞公司）、博德曼股份有限公司（下稱博德曼公司）、豐華唱片股份有限公司（下稱豐華公司）、環球國際唱片股份有限公司（下稱環球公司）、艾迴股份有限公司（下稱艾迴公司）、華研國際音樂股份有限公司（下稱華研公司）、魔岩唱片股份有限公司（下稱魔岩公司）、東方魅力娛樂事業股份有限公司（下稱東方魅力公司）等13家公司，於91年7 月22日委任朱晉輝為代理人，對被告及全球數碼公司提起違反著作權法之告訴（見偵查卷第4 冊第37至50頁之偵訊（調查）筆錄、委任狀、告訴狀），經檢察官於92年12月4 日，以被告於89年10月間起迄92年12月初之期間，涉犯92年7 月9
日修正公布之著作權法第94條第1 項、第91條第1 項、第92條之常業犯罪嫌，提起本件公訴，而上開常業犯之罪，依同法第100 條但書規定，非告訴乃論。
㈢其後新力哥倫比亞公司與博德曼公司於93年間合併為新力博德曼音樂娛樂股份有限公司，復更名為臺灣索尼音樂娛樂股份有限公司。又艾迴公司現變更名稱為愛貝克思股份有限公司（下稱愛貝克思公司）；科藝百代公司現變更名稱為金牌大風音樂文化股份有限公司（下稱金牌大風公司）。
㈣嗣後上開告訴人均與被告達成和解，並於95年5 月15日向臺灣高等法院具狀撤回告訴，並聲請檢察官撤回上訴（見前審卷第3 冊第174 至177 頁）。
㈤查被告行為後，著作權法先後於93年9 月1 日、95年5 月30日、96年7 月11日、98年5 月13日修正公布部分條文：
⒈92年7 月9 日修正公布之著作權法第91條第1 項規定：「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處5
年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣20萬元以上200 萬元以下罰金。」於93年9 月1 日修正公布為：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」
⒉92年7 月9 日修正公布之著作權法第92條規定：「（第1
項）意圖營利而以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯或出租之方法侵害他人著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣75萬元以下罰金。（第2 項）非意圖營利而犯前項之罪，其所侵害之著作超過5 件，或權利人所受損害超過新臺幣3 萬元者，處2 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。」於93年9 月1 日修正公布為：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處3 年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。」（亦即未再區分有無營利意圖而異其刑罰）
⒊於95年5 月30日修正公布、同年7 月1 日施行之著作權法刪除第94條常業犯之規定。
㈥綜上，被告行為時著作權法（即92年7 月9 日修正公布）第94條第1 項規定，以犯第91條第1 項、第92條之罪為常業者非屬告訴乃論之罪。嗣後於本案裁判時（98年7 月23日），因95年5 月30日修正公布、同年7 月1 日施行之著作權法刪除第94條常業犯之規定，而同法第91條第1 項、第92條之罪須告訴乃論（同法第100 條本文規定參照），亦即變更為告訴乃論之罪。然告訴人係於第一審辯論終結後，在95年5 月15日始具狀撤回其告訴，於法不合，自不生告訴撤回之效果。是以本件之訴追條件仍屬完備，本院得為實體判決，合先敘明。
六、有關證據之證據能力部分：
㈠法律規範：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
⒉次按現行刑事訴訟法改採改良式當事人進行主義，當事人對傳聞證據有處分權，於刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至 第159 條之4 所定傳聞證據之例外情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦賦予其證據能力。故當事人已於準備程序依同法第273 條第1 項第4 款表示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據，而其意思表示復無瑕疵可指者，原則上應不許其撤回同意，以符訴訟程序安定性、確實性及審理集中化之要求。而擬制同意後提出異議，能否視為撤回，亦應為相同之處理。第159 條之5 第1 項之明示同意及同條第2 項之擬制同意，其效力固及於辯論終結後之再開辯論及第一審判決後之上級審，惟第二審採覆審制，第二審法院之審判，為第一審法院之覆審，依第364 條規定「第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定」，衡以第一審審理時，明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據，嗣經當事人或辯護人釋明有正當理由撤回同意，經他造當事人同意其撤回或未提出異議，並經法院審酌情形認為撤回同意適當者，始例外准許其撤回；縱法院已開始調查證據，如當事人從中發現先前之同意不適當時，亦同。此於第一審或案經上訴或發回更審時，均應同視，以兼顧傳聞供述原不具證據能力之本質及貫徹直接言詞審理之精神暨被告權益之保障（最高法院95年度臺上字第7349號、96年度臺上字第7494號、96年度臺上字第5829號、98年度臺上字第527 號、98年度臺上字第837 號刑事判決參照）。而檢察官及被告均屬刑事訴訟之當事人（刑事訴訟法第3 條規定參照），故前開證據能力之同意、擬制同意、撤回同意及擬制同意之限制，對於檢察官及被告均有其適用，以符合改良式當事人進行主義之精神。
㈡附表二所示之證據，為參考書籍資料及報導，在客觀上均非本院認定事實及適用法律之基礎，與犯罪事實之存否欠缺關聯性，無由採為認事用法之資料（最高法院97年度臺上字第3178號刑事判決參照），且本院於審判期日之調查證據程序亦未予以提示（見本院卷第2 冊第196 至226 頁）。
㈢查檢察官、被告對於本案全案卷證內之供述證據之證據能力，除第㈣、㈤項外，均表示無意見（本院卷第2 冊第196 至226 頁），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意本案除第㈣、㈤項外相關之供述證據均可作為證據。經斟酌本案卷內除第㈣、㈤項外之供述證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
㈣檢察官對證據能力之爭執部分：
⒈就附表三所示之證據，檢察官主張：此均與本案被告被訴之犯罪事實無關，不得作為認定犯罪事實之依據，無證據能力等語（見本院卷第2 冊第199 、200 、213 至214 頁）。經查上開證據為外國法院判決及參考書籍及報導，在客觀上均非本院認定事實及適用法律之基礎，與犯罪事實之存否欠缺關聯性，無由採為認事用法之資料（最高法院97年度臺上字第3178號刑事判決參照），且本院於審判期日之調查證據程序亦未予以提示（見本院卷第2 冊第196
至226 頁）。
⒉就附表四所示之證據，檢察官主張：此均與本案被告被訴之犯罪事實無關，不得作為犯罪事實之依據，無證據能力等語（見本院卷第2 冊第200 、213 、214 頁）。經查上開證據為其他網站之簡介資料，在客觀上均非本院認定事實及適用法律之基礎，與犯罪事實之存否欠缺關聯性，無由採為認事用法之資料（最高法院97年度臺上字第3178號刑事判決參照）。
⒊就下列證據，檢察官於本院審理期日時始爭執其證據能力（見本院卷第2 冊第200 、214 頁）：
⑴財團法人中華工商研究所出具之報告書影本（見偵查卷第2 冊第711 至738 頁）。
⑵關於財團法人工業技術研究院公函影本（被證38，見偵查卷第3 冊第882 至911 頁）。
⑶關於林估政專業意見書（原審卷第5 冊第158 頁）。
⑷SnifferPro網路最佳化與故障排除手冊影本（被證55）、SnifferPro觀測範圍圖說（被證56）（見原審卷第6
冊第262 至380 頁）。
然查檢察官就上開證據，於原審、前審審理時、本院準備程序時均未予爭執，卻於本院審理期日時始予爭執其證據能力，究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，卻未釋明有何撤回之正當理由，復未經被告、辯護人之同意，故檢察官欲撤回其同意，不符撤回要件，仍具證據能力。
⒋物證：
⑴就①92年2 月10日被告提出之實機展示環境簡報、實機展示（一）簡報、實機展示（二）簡報、主機資料庫記錄畫面、實機展示（三）簡報及實機展示（四）簡報影本（被證13至18）、92年2 月28日實機展示簡報資料（被證19）、92年3 月5 日被告提出之實機展示簡報資料（被證21）（見偵查卷第1 冊第219 至246 、278 至293 、305 至331 頁），②ezPeer軟體使用步驟及流程圖（被證8 ）（見偵查卷第1 冊第150 、152 至156 頁），③ezPeer軟體可搜尋電腦、廣告、自然風景圖、勵志文章之圖示影本（被證18）（見原審卷第4 冊第147 頁），④關於使用ezPeer可搜尋無間道CDPRO2短片及Wilco 之歌曲畫面影本（被證42之1 ）、使用ezPeer可搜尋之部分福音歌曲畫面影本（被證44之1 ）及使用ezPeer可搜尋屬於公共財之歌曲畫面影本（被證46之1） （見原審卷第6 冊第42至43頁、第60至95頁及第103 至143
頁）等證據，檢察官主張：此性質上屬於物證，但因無法檢驗其真實與否，否認其證據能力云云（見本院卷第2 冊第199 、200 、213 、214 頁）。
⑵上開證據係以其「物之性質」作為證據資料，而推論待證事實，其性質係屬物證，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，亦非以文書內容所「陳述之事實」作為證據資料者，自非供述證據，當無須依傳聞排除法則審究其證據能力之有無，亦即無傳聞證據排除法則之適用（最高法院97年度臺上字第6294號判決參照）。復無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序或經偽造、變造而非法取得者，即具證據能力。檢察官以其物證之性質而否認其證據能力，尚有未洽。
⒌對於⑴主從式（Client/Server ）架構及「點對點」（Peer to Peer）架構對照圖（被證6 ）（見偵查卷第1 冊第50、152至156頁），⑵92年2 月10日被告提出之點對點（Peer to Peer）科技發展簡報資料（被證12）（見偵查卷第1 冊第180 至218 頁）、光碟播放結果整理圖表（被證57）（見原審卷第7 冊第80頁）等證據，檢察官主張：被告陳述之一部分，無傳聞法則之適用等語（見本院卷第2
冊第196 、199 頁），經核上開證據係由被告所提出，以圖表、簡報等方式說明相關技術內容，應認屬被告對本案之意見陳述，而非「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，即無適用傳聞法則之可言。
㈤被告對證據能力之爭執部分：
⒈告訴人自行製作之資料：
⑴被告以下列證據乃告訴人自行製作之投影片、圖表為由，爭執其不具證據能力（見前審卷第3 冊第257 、258
頁，本院卷第2 冊第17、18、53頁）：
①告訴人自行製作之投影片影本26張（告證24）、ezPeer運作流程圖1 份（告證33，見偵查卷第2 冊第523
至548 頁，原審卷第1 冊第160 頁）。
②ezPeer架構圖（有集中檔名索引，告證40-1d ，見原審卷第1冊 第194 頁）。
③告訴人自行製作之EzPeer架構與運作之靜態投影片影本（告證53，見原審卷第4 冊第64頁）。
⑵經核上開證據乃告訴人將其指訴被告、全球數碼公司所經營之ezPeer網站平台涉嫌侵害其著作權、違反著作權法之內容，改以各式投影片及圖表方式加以陳述，仍屬告訴人就被害經過、申告犯罪事實之陳述，未經踐行有關證人之證據調查程式，自無證據能力，不得援其陳述作為判決之基礎（最高法院93年度臺上字第5964號判決意旨參照）。
⒉關於告訴人提供所謂ezPeer網站英文簡介影本（告證34，見偵查卷第4 冊第240 至241 頁），被告主張：此非被告公司之英文網站，無關聯性，與本案無關等語（見前審卷第3 冊第257 頁，本院卷第2 冊第17、53頁）。此網頁列印資料之列印日期為90年4 月24日，網址來源雖載明「http://www.ezpeer.com.tw/china web/about.htm」，惟被告對其真正有所爭執，而告訴人僅提出列印本，未能提出足以確認其來源之佐證，且此既非公務員職務上所製作，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，自不符刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款規定。復無任何證據足資證明其外部具有高度可信性之情況，即無從依同條第3 款規定，認定此網頁列印資料具備證據能力而得作為證據。
⒊關於告訴人財團法人電影及錄影著作保護基金會所為之自行蒐證資料（告證64之20，原審卷第8 冊第299 至305 頁），被告主張：此非由檢警機關或法院經由搜索、扣押等合法程序取得，來源實屬不明等語（見前審卷第3 冊第288 頁，本院卷第3 冊第43、267 頁）。經核上開資料均屬影本，告訴人並未提出未能提出足以確認其來源之佐證，且此既非公務員職務上所製作，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，自不符刑事訴訟法第159 條之4 第1 、2 款規定。復無任何證據足資證明其外部具有高度可信性之情況，即無從依同條第3 款規定，認定此網頁列印資料具備證據能力而得作為證據。
⒋關於鑑定證人林盈達於原審之證言、告證73及附件1 、2
（見原審卷第8 冊第162 至171 頁）：
⑴被告主張：告證73附件1 、2 ，其資料真正性可疑，蓋林盈達於原審證稱，有很多觀察資料沒有繼續保存，又對如何確認被刪除之資料，未具體說明。況留存的觀察資料，僅光碟及書面報告，卻在交互詰問後提出告證73及附件1 、2 的資料，且附件2 並非林盈達所製作，應無證據能力云云（本院卷第2 冊第18、49至50、53頁）。
⑵關於鑑定證人林盈達之證言，係於原審經交互詰問之程序（見原審卷第7 冊第13至33、51至52頁），被告於前審審理時，僅以辯護意旨狀陳明「鑑定證人林盈達經原審認定無法證明被告全球數碼公司於起訴前所經營之網路平台會員間彼此檔案搜尋模式為集中式」等語，並未爭執證據能力（見前審卷第3 冊第232 頁）。嗣於本院審理期日時始予爭執其證據能力，究明其所為爭執乃撤回同意作為證據，卻未釋明有何撤回之正當理由，復未經檢察官之同意，故被告欲撤回其同意，不符撤回要件，仍具證據能力。
⑶關於告證73及附件1 、2 ，被告辯護人於原審94年6 月6 日審判期日即對其證據能力有所爭執（見原審卷第9
冊第209 頁）。查鑑定證人林盈達於原審94年月27日作證後，再於同年5 月24日提出「MP3 檔案共享服務之技術分析針對EZPEER系統之補充說明」（告證73）及附件1 、2 ，惟此乃被告以外之人於審判外之陳述，既非公務員職務上所製作，亦非從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作，自不符刑事訴訟法第159 條之4 第1 款、第2款 規定。復無任何證據足資證明其外部具有高度可信性之情況，即無從依同條第3 款規定，認定具備證據能力而得作為證據。
⒌就94年6 月8 日94年度北院民公輝字第300167、300168號函附之公證畫面，被告以未見到畫面，無從表示意見為由，爭執其證據能力等語（本院卷第2 冊第15、53頁），然檢察官於前審審理時即當庭表明「捨棄」此部分證據等語（見前審卷第2 冊第216 頁反面），故此已非檢察官持以認定被告犯罪與否之證據，在客觀上亦非本院認定事實及適用法律之基礎，與犯罪事實之存否欠缺關聯性，無由採為認事用法之資料（最高法院97年度臺上字第3178號刑事判決參照）。
七、訊據被告對於其為全球數碼公司之負責人，完成ezPeer軟體及架設相關網站伺服器與驗證伺服器，經營ezPeer網站網路業務，提供ezPeer會員登入後得搜尋MP3 格式音樂檔案，並可在網路上與其他連線會員相互間點選公開傳輸或下載重製，另自90年10月16日起向其會員收取費用，分為月費制及P
點制等事實均坦承不諱，然堅決否認何非法重製或公開傳輸告訴人享有著作權之音樂詞曲或錄音著作行為，並辯稱：
㈠P 點帳本：
⒈被告有開發ezPeer軟體，及架設相關網站、並驗證伺服器，但並未提供檔名索引，供會員在網路上搜尋與下載，亦無產出表單、目錄，無法管控會員所要交換、分享檔案之內容，且可搜尋的格式非僅為音樂檔案格式。又P 點帳本僅存在ezPeer客戶端，並沒有存在全球數碼公司之驗證主機端。
⒉檢察官所舉P 點制之「對帳單（P 點帳本）圖檔」，係在P 點制會員登出全球數碼公司網站時，出現在會員個人電腦存在於使用者個人電腦ezpeer1.9/sys/account.dat 檔案中的系統記錄檔，並由會員端個人電腦軟體製作，供使用者查詢其歷史傳輸記錄，並非來自於ezPeer主機畫面，無法證明ezPeer網站主機乃至全球數碼公司知悉個別會員下載檔案名稱。況被告係自然人，實際上不可能全天24小時線上監控，自無從把電腦軟硬體之認知等同於自然人（即被告）之認知。
⒊ezPeer軟體可搜尋之對象並不限於音樂，且就傳輸、下載他人享有著作權之檔案而言，個別會員既有主張合法或合理使用之空間，被告縱知悉個別會員下載檔案之名稱，仍無以即知該檔案必屬違法重製。況就單一個別之著作物均不超過5 份之重製及公開傳輸，仍應認其欠缺不法意識，無由構成犯罪。又告訴人公司享有著作財產權之市場是否占我國音樂市場八成以上？網路通路與實體通路的音樂市場占有率是否相同？被告所經營網站是否以交換MP3 音樂檔案為主要業務？未見檢察官舉證以實其說。
㈡所謂「檔名索引服務」：
⒈檢察官以電信公司為例，試問可否以個人電話與電信公司之連線即謂電信公司當然知悉個人之通話內容？檢察官引諭失當，所言無非為推測之詞。
⒉檢察官無端否定「完全不提供檔案名稱服務，僅提供P2P
軟體供使用者下載，網站則以廣告費或按月或按下載利用之數量收取服務費」類型之存在，已屬無據。
⒊被告是否構成犯罪，應就ezPeer之營運模式而判斷，而非就ezPeer網站有無中控式檔名索引予以檢驗。亦即在P2P
之架構下，搜尋檔案之模式究係採「集中式」或「分散式」，僅為全球數碼公司提供予會員軟體技術細節之不同。況本案起訴前，搜索扣押並勘驗ezPeer網路平台系統之結果，得出ezPeer軟體未與ezPeer主機連線，不影響使用者間彼此之連線，仍可搜尋網路上會員的檔案。又ezPeer主機並無任何MP3 或影片檔案，亦無任何使用者交換檔案的檔名索引、任何P 點帳本記錄資檔名索引伺服器。
⒋檢察官之鑑定證人林盈達、吳明蔚之證言，其觀察記錄僅光碟中不到4 分鐘之資料及告證24號報告中的3 張圖，並無充分之證據資料作為基礎。且其使用SnifferPro軟體觀察之方法，並不可靠，林盈達、吳明蔚並未觀察到ezPeer機房內主機間之通訊，卻推論檔名索引伺服主機會在下載完成後通知ezPeer主機扣款，難以採信。
⒌縱有檢察官所稱之檔名索引伺服器，其執行檢察官所聲稱之各項功能時，本質上終究仍屬機器的自動動作，並非被告之行為。且由各客戶端上傳至檔名索引伺服器者必然有合法之檔案名稱，除非檢察官能證明顏盟凱等人非法交換檔案之各次具體時點，被告均已透過檔名索引伺服器而具體知情，並且容認之（不為任何具體防阻措施），否則檔名索引伺服器之「認知」，不能逕等同為被告之認知。
㈢P2P 檔案分享機制運作模式：
⒈ezPeer搜尋類別及檔案格式多樣，且ezPeer主機並無檔名索引伺服系統，亦未提供任何檔案供使用者下載或上傳，或直接或間接重製包括音樂著作在內之資料檔案，驗證主機之作用僅在驗證會員的付費使用權限。又ezPeer之會員即使未登入主機，仍可自行搜尋檔案，ezPeer主機雖在檔案交換過程中與使用者端保持連線，但在使用者搜尋及下載檔案之過程中，使用者端軟體與主機並無「通訊」，即使主機與使用者斷線，仍不影響會員彼此間連線，又ezPeer主機無法更改使用者個人電腦內之ezPeer軟體，故被告之營運模式在使用者交換檔案之過程中維持中立地位，符合媒介中立原則，不須為使用者擅自侵害著作權之行為負責，ezPeer之經營者不因使用者須註冊、登入，致影響其在檔案交換過程中之中立地位。
⒉被告係以ezPeer多功能娛樂軟體向使用者介紹ezPeer之用途，絕未告知或鼓勵使用者以ezPeer從事侵權活動，主張符合媒體中立原則而免責。又被告雖向會員收取管理費，作為提供ezPeer整體服務之對價，應屬營業自由之範疇，但不影響其在檔案交換過程中之中立地位。另回饋制度及廣告收益，亦不影響被告之中立地位。
⒊又檢察官所引附件圖示7 ，第1 張圖非ezPeer之網址，第2 張圖email 亦看不出發信人為何人，亦非被告網址，第3 張圖email 則係pchome所發，均與被告無關。
㈣被告並未參與個別會員如顏盟凱等人之檔案交換行為，檢察官所稱ezPeer整體服務相應所為之一切動作，均係機器（主機及客戶端電腦）自動執行程式之結果，並無被告之行為參與，被告僅是提供ezPeer檔案共享平台，顯非現行著作權法所描述之公開傳輸行為。而藉驗證手續確保會員繳費始得使用服務，並不影響ezPeer檔案共享平台本身僅係重製、傳輸檔案之工具。ezPeer有實質合法用途，被告乃基於會員將合法使用之信賴而提供ezPeer整體服務，並無違反著作權法之犯罪意欲。
㈤被告並未己手實施重製、傳輸侵權檔案之行為，客觀上亦未參與本案被起訴會員顏盟凱等人實施之重製、傳輸行為，被告本身沒有犯罪故意，且無法認定證明作為網站經營者的被告，有意利用會員的擅自重製行為，自不可能與顏盟凱等人產生犯意聯絡。
㈥檢察官上訴理由書附件圖示11，乃與本案毫無關聯之P2P 軟體eMule 之畫面，該畫面縱屬真實，檢察官既未能提出證據證明ezPeer軟體與eMule 軟體之關聯性，豈能以後者之網站畫面推論前者有強迫分享之功能。且檢察官既指稱被告提供之ezPeer軟體有強迫分享功能，自應證明ezPeer會員下載後儲存於資料分享夾內之檔案，無法移除。況個別會員利用
ezPeer傳輸、下載他人享有著作權之檔案，只要在著作權法所定合理使用空間之範圍內，即無觸法，縱檢察官所稱強迫分享功能確屬存在，又何益於被告犯罪之認定。
㈦設置數位版權基金之構想：
檢察官若認數位版權基金確可證明被告對於其會員間所下載或傳輸之檔案有侵害著作權之犯罪結果有所認識，自應另行舉證。檢察官至多只能推論其認知國外已有部分判決判令P2P 業者須負「民事」侵權責任，但終究不能以此遽謂被告當時已知悉或樂見黃慶忠、鍾建智等個別會員利用其提供之
ezPeer機制作為犯罪工具。
㈧ezPeer主機中的資料庫並未加密，且不存在檔名索引系統，ezPeer客戶端軟體與主機通訊並沒有檔名資訊，故即使通訊未加密，主機也不會得知用戶交換內容。況ezPeer客戶端軟體與主機通訊加密與否，更不影響SnifferPro監測可呈現封包內容的事實，只不過所觀測的封包內容是加密的，需進一步還原成原始資料。
㈨偵九隊與主機斷線的測試，係阻絕與所有主機連線，證明ezPeer客戶端軟體即使未與任何ezPeer主機連線，使用者彼此間仍可連接及搜尋下載檔案。
八、共同正犯之認定：
㈠按以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯（司法院釋字第109 號解釋）。而共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年臺上字第2364號判例參照）。
㈡本件起訴意旨係認被告與顏盟凱、董和楠、顏坤記、林逢春、陳浩軒、周洪舜等人（下稱顏盟凱等6 人）共同涉犯92年7 月9 日修正公布之著作權法第94條第1 項、第91條第1 項、第92條之罪嫌，本案審理範圍即以原起訴事實（即顏盟凱等人利用被告所設置之網路平台傳輸下載MP3 檔案，若因而構成著作權法上非法重製、公開傳輸之罪名，被告即與之成立共同正犯）為準，已於前述。則檢察官於原審、前審審理時指稱被告設置網路平台之作為，及未採取有效過濾防堵會員利用上開網路平台傳輸下載告訴人享有著作權MP3 檔案之不作為，無待於會員利用該網路平台為重製或公開傳輸MP3
檔案之行為，而應成立單獨正犯、間接正犯部分，即非本院審究之範圍。
㈢被告設置ezPeer網站平台，不論在自然行為或社會事實之觀察上，被告本身未實行任何「重製」或「公開傳輸」他人著作之狹義構成要件行為，若無他人參與並完成重製及公開傳輸，無從成立著作權法上非法重製、公開傳輸罪。實現狹義不法構成要件者乃會員，並非被告，是以被告設置網路平台供會員使用，縱使確有會員利用該設施傳輸下載告訴人享有錄音著作權之MP3 檔案，因而侵害告訴人之重製及公開傳輸權，被告單純提供ezPeer軟體及網站平台之行為，在法律上之評價，無法認屬「重製」、「公開傳輸」構成要件之實施。
㈣至被告是否因會員利用其所設置之網路平台傳輸下載告訴人享有著作權之錄音著作（MP3 檔案格式），而與之成立共犯，同負著作權法之相關罪責，所應審認之要件有三（最高法院98年度臺上字第1132號刑事判決參照）：
⒈特定會員利用ezPeer軟體為非法重製、公開傳輸之行為，而侵害告訴人之著作財產權，成立著作權法上非法重製、公開傳輸罪。
⒉特定會員利用ezPeer軟體而違法侵害告訴人著作財產權之行為及結果，與被告提供ezPeer軟體之行為間，存有相當之因果關係。
⒊被告與利用ezPeer軟體而違法侵害告訴人著作財產權之特定會員間，就違法侵害告訴人之著作財產權之行為，有犯意之聯絡及行為之分擔。
九、特定會員利用被告設置之ezPeer網站平台及軟體而侵害告訴人著作權之行為：
㈠告訴人享有錄音著作之著作財產權：
⒈按92年7 月9 日修正公布之著作權法第5 條第1 項第8 款規定：「本法所稱著作，例示如下：錄音著作。」又著作權法第五條第一項各款著作內容例示第2 點第8 款規定：「本法第五條第一項所定之各款著作，其內容例示如左：㈧錄音著作：包括任何藉機械或設備表現系列聲音而能附著於任何媒介物上之著作。但附隨於視聽著作之聲音不屬之。」
⒉告訴人將「周華健忘憂草」等五百餘首音樂詞曲錄製成CD（重製物）而對外發行，使各該音樂詞曲附著於CD之媒介物上，得藉由相關播放機械或設備加以表現其系列聲音，係屬錄音著作。是以告訴人就上開錄音著作，專有92年7
月9 日修正公布之著作權法第22條第1 項、第26條之1 所定之重製、公開傳輸之著作財產權。
㈡檢察官所指特定會員顏盟凱等6 人利用ezPeer網站平台非法傳輸、下載告訴人之錄音著作部分：
⒈犯罪時間：
⑴顏盟凱、董和楠、顏坤記及林逢春，其犯罪時間自90年9 月起至同年11月9 日（臺灣高等法院高雄分院92年度上更( 一) 字第147 號判決確定）。
⑵陳浩軒，其犯罪時間自90年1 月17日起至91年2 月19日（臺灣高等法院92年度少連上易字第27號判決確定）。⑶周洪舜，其犯罪時間自90年10月起至92年5 月20日（臺灣高等法院92年度上易字第3314號判決確定）。
⒉重製部分：
⑴所謂重製，依92年7 月9 日修正公布前之著作權法第3
條第1 項第5 款規定：「重製：指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法有形之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」為因應數位化網路科技之發展，立法院於92年7 月9 日，參酌歐盟2001年資訊社會著作權及相關權利協調指令第2 條及第5 條第1 項規定，將重製定義為：「指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」是以關於重製之定義，包含「直接、間接、永久或暫時」之重複製作。並於同法第22條增訂第3 項及第4 項，使特定之暫時性重製情形不屬於「重製權」之範圍。又因於數位化網路環境下，重製並不以「有形」之重複製作為限，爰將「有形」2 字刪除。是不論舊法對於重製之概念著重在固著在有形物，抑或新法強調重製之概念包括無形之數位儲存，解釋上，透過資訊通信網傳送或搜尋之數位著作物等資訊再轉換為數位型態，並儲存在電子紀錄媒體（磁片及磁碟機）等行為，均符合修正前、後著作權法關於重製之定義。
⑵著作之表達，通常附著於一定之媒介或載體，以供他人知覺著作之存在及其內容。無論著作附著於何種媒介，著作權人均享有同等之著作權保護，其標的物包含書籍、期刊、磁碟片、錄音帶、電子儲存媒介（如錄影帶、CD、VCD 、DVD ）等實體物。而媒介，除指實體儲存媒介外，尚包括溝通或娛樂系統（如廣播）、表達模式，此即「媒介中立原則」之概念。隨著科技之發展，著作所附著之媒介亦隨著科技而有不同之面貌，於此意涵下，媒介中立原則可廣泛地解釋成「科技中立原則」。準此，著作權自應存在於各種現存及未來新興之媒介，而於照片、書籍、網路網頁、甚至未來新式媒介之轉移或改變，均不影響其著作權。是以即便網際網路上資訊眾多，重製、公開傳輸任何文字或圖片等資訊輕而易舉，著作權於網路世界中仍受同等保護。
⑶「MP3 」之全名為「MPEG Layer3 」，係指一種由電腦以數位方式儲存並播放聲音之格式，此格式使用特別的演算法，將音樂壓縮以過濾人類耳朵所無法聽到之聲音，以節省儲存之空間，可將音樂檔壓縮至原來大小之十二至十五分之一，但仍使壓縮後之音樂保留住原唱片或CD品質。而網路使用者從唱片或CD抽取音源後，以MP3
格式之檔案儲存於媒介，或將網路上所搜尋之MP3 檔案下載並儲存在個人電腦之磁碟機內，或將依此方式儲存之MP3 檔案儲存至CD上，皆屬把音固定在有形物上，亦係將以電子形式儲存之著作，使其內容再現於另一不同之儲存媒介，屬於錄音著作之重製行為。
⑷顏盟凱等6 人所下載之MP3 檔案來源，係以告訴人之CD錄音著作物）為基礎而製作，此為被告所不否認，是其等在網路上下載MP3 檔案之行為，係屬重製錄音著作之行為，而非同法第22條第3 項、第4 項所稱之暫時性重製。又顏盟凱等6 人係經由被告所提供之ezPeer軟體而重製MP3 檔案，業據顏盟凱等6 人各在其等違反著作權法之刑事案件警偵訊或審理中供述，且有其等個人電腦ezPe er 與網站連線資料可為佐證，此有臺灣高等法院高雄分院92年度上更( 一) 字第147 號、臺灣高等法院92年度少連上易字第27號、臺灣高等法院92年度少連上易字第3314號、臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第14593 號、臺灣桃園地方法院檢察署92年度偵字第16805 號刑事案件部分卷證影本在卷為憑（見原審卷第1 冊第184 至314 頁，原審卷第9 冊第38至108 頁），足堪認定。
⑸有爭議者在於上開特定會員重製MP3 檔案之行為是否有主張合理使用之空間？是否符合著作權法刑法上某些特定之免責條款而得而主張免責？
①著作權法，除賦予著作權人各種排他性權利，以保障其原創性之表達及經濟、人格利益外，在一定情形下，為兼顧調和社會公益及促進國家整體文化之發展，例外地對於著作權人之獨占性權利加以限制。例如87年1 月21日、90年11月12日修正公布之著作權法第44條至第63條、第65條所定之合理使用。又92年7 月9
日修正公布之著作權法第91條第2 項所定之免責條款（即對於非意圖營利之重製，以重製份數《5 份》或侵害總額《30,000元》作為刑罰之限度，惟本條項業於93年9 月1 日修正）。
②合理使用為著作權法所承認之著作權限制，係屬著作權法上所賦予之一般法律利益，被訴侵權之利用著作之人得於訴訟審理中為合理使用之抗辯，若符合合理使用之要件，則能免除侵害著作權之責任，具有阻卻違法事由之性質。著作權法第44條至第63條，即列舉合理使用之各種具體情況，且因著作權與合理使用之規範目的均在於鼓勵知識與資訊之傳遞、交流與共享，促使人類智識文化資產之永續性、豐盈化與優質化，故而同法第65條第2 項明文規定合理使用之判斷基準重在各種利用情狀之實質判斷。
③針對著作權法第65條第2 項第1 款之判斷基準，最高法院94年度臺上字第7127號刑事判決認為：「著作權法第65條第2 項第1 款所謂『利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的』，應以著作權法第一條所規定之立法精神解析其使用目的，而非單純二分為商業及非營利（或教育目的），以符合著作權之立法宗旨。申言之，如果使用者之使用目的及性質係有助於調和社會公共利益或國家文化發展，則即使其使用目的非屬於教育目的，亦應予以正面之評價；反之，若其使用目的及性質，對於社會公益或國家文化發展毫無助益，即使使用者並未以之作為營利之手段，亦因該重製行為並未有利於其他更重要之利益，以致於必須犧牲著作財產權人之利益去容許該重製行為，而應給予負面之評價。」此判決明確揚棄商業營利與非商業營利利用二分法之適用，改從能否有助於調和社會公共利益或國家文化發展為斷。
④有關合理使用之判斷，不宜單取一項判斷基準，應以人類智識文化資產之公共利益為核心，以利用著作之類型為判斷標的，綜合判斷著作利用之型態與內容。易言之，於判斷合理使用之際，理應將所有著作利用之相關情狀整體納入考量，且應將該條項所定之四項基準均一併審酌。其中著作權法第65條第2 項第2 、3 款判斷基準亦輔助第4 款判斷基準之認定，此三項判斷基準係屬客觀因素之衡量。而第1 款判斷基準則強調利用著作之人之主觀利用目的及利用著作之客觀性質，且有關利用著作性質之判斷，應審究著作權人原始創作目的或是否明示或默示允許他人逕自利用其著作。此外，並應審酌利用結果對於人類智識文化資產之整體影響，以及其他情狀，綜合各判斷基準及主觀因素與客觀因素之衡量。
⑤因顏盟凱等6 人之犯罪時間係自90年1 月17日起至92年5 月20日止，應適用其行為當時有效施行之著作權法（即87年1 月21日、90年11月12日修正公布）。而顏盟凱等6 人在網路上將他人MP3 檔案格式之錄音著作重製下載至個人電腦之行為，固使用其個人電腦設備，然尚須經由網際網路之全球資訊網（World WideWeb ,WWW）始得為MP3 檔案之搜尋及下載，僅憑個人電腦設備（單機）無以單獨完成，故顏盟凱等6 人重製MP3 檔案所使用之工具並非「利用圖書館及非供公眾使用之機器」，自不符合87年1 月21日、90年11月12日修正公布之著作權法第51條「供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作」之規定。
⑥顏盟凱等6 人未經原告之同意或授權，利用ezPeer軟體而完全重製告訴人享有著作權之錄音著作的MP3 檔案，僅供自己或交換對象之欣賞娛樂，乃單純重製，而未為任何生產性或轉化性使用，且該MP3 檔案以音訊方式經由相關影音軟體及播放設備後予以呈現，與告訴人之錄音著作藉CD之播放以表現各該歌曲、音樂之原始目的並無二致，顏盟凱等6 人利用告訴人著作之結果，並無任何新生創意，而非另一著作之產生，顯非轉化或生產性之利用告訴人著作之行為，單純為告訴人錄音著作本質目的之使用。且告訴人對外發行音樂CD，一般須支付對價始能取得該著作物，顧及本身實體著作物及數位著作市場，絕無可能同意P2P 使用者無償為此類MP3 音樂檔案之無權使用。再者，就各單一錄音著作而言，所利用之質量為百分之百，始能完全滿足下載各該錄音著作之目的，而顏盟凱、董和楠、顏坤記、林逢春重製MP3 檔案之目的在於將之燒錄為光碟銷售，具有商業營利目的，陳浩軒、周洪舜則將重製所得之MP3 檔案另外儲存至其網路業者申請所得之磁碟空間內，分別在其所架設之「天馬音樂網」、「封塵地下站」供不特定人重製，並非為個人使用，是以顏盟凱等6 人所為之下載重製行為，自會降低他人自費購買告訴人之錄音著作物（CD）或向告訴人尋求授權使用該錄音著作之機會，將影響告訴人以其錄音著作收取CD買賣價金或授權金之潛在經濟價值，減少著作權人之經濟收益而大挫其創作意願，難認顏盟凱等6 人利用告訴人之錄音著作對於後續創作之人有何鼓勵或貢獻，或有何促進資訊之散布與流通。綜合上情，應認顏盟凱等6 人所能主張之合理使用範圍較為狹小，而應傾向保護告訴人之著作權，以確保告訴人擁有較高昂的創作誘因。
⑹因顏盟凱等6 人利用ezPeer軟體下載告訴人享有著作權之MP3 錄音著作的行為，無法成立合理使用，且於顏盟凱等6 人行為後，92年7 月9 日始增訂以非意圖營利重製之份數或侵害總額為標準之免責條款，況其所下載之告訴人錄音著作份數均逾5 份，故顏盟凱等6 人之犯行自無此免責條款之適用。是以顏盟凱等6 人即該當其行為時之著作權法第91條關於擅自重製他人著作之罪。
⒊公開傳輸部分：
⑴關於公開傳輸之定義，係於92年7 月9 日增訂於著作權法第3 條第1 項第10款：「指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。」
⑵於該次修正之前，著作權法第3 條第1 項第7 款雖規定「公開播送」之定義：「指基於公眾接收訊息為目的，以有線電、無線電或其他器材，藉聲音或影像向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電或無線電將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」於92年7 月9 日修正為「指基於公眾直接收聽或收視為目的，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，藉聲音或影像，向公眾傳達著作內容。由原播送人以外之人，以有線電、無線電或其他器材之廣播系統傳送訊息之方法，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之。」藉以釐清公開播送、公開傳輸二者之樣態。是以自立法解釋言，修正前之著作權法之「公開播送」並未包含「公開傳輸」。
⑶著作權法就著作財產權係採列舉主義，限於所列舉之權利，始為著作權保護之對象。而刑事責任之認定應採嚴格解釋之原則，不得任意擴張解釋。是以於公開傳輸權於92年5 月7 日明文列舉為著作權保護對象之前，未經著作權人之同意或授權所為之公開傳輸著作行為自不受不法之評價，此乃罪刑法定主義之基本原則。
⑷顏盟凱等6 人利用ezPeer軟體將告訴人之MP3 錄音著作放置於資料夾供其他ezPeer會員存取之行為，縱使符合現行著作權法對於「公開傳輸」之定義，然顏盟凱等6
人之犯罪時間係自90年1 月17日起至92年5 月20日止，而著作權法對於公開傳輸權之保護係於同年7 月9 日始有之，則此部分行為即不受修正後著作權法相關公開傳輸規定之規範。
㈢綜上，檢察官所指顏盟凱等6 人利用被告設置之ezPeer網站平台及軟體，以傳輸、下載告訴人享有著作權之MP3 錄音著作行為，構成擅自重製他人著作之罪，而未成立擅自公開傳輸他人著作之罪。
㈣至檢察官於原審審理時，擴張犯罪事實而增列之共同正犯鍾建智、黃慶忠部分（見原審卷第9 冊第237 至244 頁之補充理由書），既非原起訴書所載之共同正犯，僅能於原起訴部分如認定有罪時，始得考量是否為起訴效力所及後再予論斷。
十、被告並不因顏盟凱等6 人利用其所設置之ezPeer網路平台及軟體非法下載告訴人之MP3 錄音著作，而與之成立著作權法上非法重製罪之共同正犯：
㈠媒介中立原則之適用對象：
⒈前已述及，本於媒介中立原則，著作權存在於各種現存及未來新興之媒介。實則，媒介中立原則之適用對象，除著作權人外，尚涵括使用者、媒介提供業者各個層面，蓋社會大眾經由媒介接觸著作，除一般消費大眾純粹欣賞、享用作者之智識結晶外，潛在之後續作者因此獲得啟發，進而從事創作活動，人類智識文化資產因此更加豐沛。隨著科技之飛躍發展，媒介之功能愈形增強，媒介因此所產生之影響及其範圍日益擴大及深遠，是以媒介與社會大眾能否接觸著作（即資訊）及其接觸層面關係密切。而媒介提供者希冀其所提供之產品或服務廣受使用者歡迎，向使用者收取費用或向廣告業主收取廣告費用而獲取最高利潤，惟使用者可能以其所提供之媒介為侵害著作權之行為，如媒介提供者因此承擔法律責任之風險，將降低研發意願之不利後果。為免箝制科技之創新，即有媒介中立原則之適用餘地。
⒉新興產品或服務問市後，究供使用者何種用途，本於媒介中立原則，不問使用者為合法或非法用途，均非系爭產品或服務提供業者所能過問，亦無從僅因系爭產品或服務可能成為侵害著作權之工具而令產品或服務提供業者為使用者之侵權行為負責，此為媒介中立原則之真締。新興科技縱為使用者以之為侵害著作權之工具，倘系爭科技客觀上除具侵害用途之外，尚可供作實質非侵權用途者，新興科技提供者即無著作權侵害責任之可言。從科技本身之客觀性質加以判斷，而非利用科技所導致之結果，適時地賦予新興科技提供者自由研發的空間，避免不當擴大著作權之權利範圍而過度箝制科技之未來發展可能性。
⒊網路源自分享、自由近用（free access ）之概念，網際網路可謂結合電信通訊平台與數位內容服務提供平台之複合式傳播媒介，其自由、開放之特質促進表達自由與接觸資訊之自由。基於傳播媒介之本質與在平台上資訊之分享（資訊之相互流通性，interoperability），網際網路存在各式各樣的資訊，加快資訊之傳遞速度，人類摸索資訊之過程因而縮短，人人均得對社會大眾傳送資訊與知識，得以形塑文化環境，參與創作之過程。因網際網路為一大眾媒介，其所承載之資訊內容攸關公眾利益，而有必要納入公共利益之考量，媒介中立原則即應有其適用。
㈡媒介中立原則之界限：
⒈媒介提供者固然提供先進之科技，使著作權人之著作得以於著作交易市場廣為散布流傳，且使社會大眾（含潛在之後續作者與一般消費大眾）容易接觸著作，並得以便利、快速的方式為著作之利用，隨著其產品或服務之高使用率，媒介提供者藉此賺取高額利潤。然於社會大眾善加利用媒介提供者所提供之產品或服務，無庸取得著作權人之授權，即得輕易為著作權之利用，損及著作權人原應獲得之經濟利益，減少其創作意願，人類智識文化資產因而萎縮，產生外部效應。是以，媒介中立原則固容許新興科技盡情發揮，惟並非毫無限制，在特定情境下，仍有其極限。尤其是現今數位內容產業所面臨之最大困境在於具有高價值之數位著作以幾近零成本之方式於全球重製、傳輸、散布。如何善用網際網路之正面效益而降低其負面效益，在著作權人與媒介提供者之間，其利害衝突隨技術之進展而不斷升高，如何同時避免「侷限創作者」及「限制科技創新者」之實害？
⒉為平衡著作權保護與新興科技發展之衝突，應僅於媒介提供者單純扮演一純粹提供技術之中立角色，亦即僅屬一「提供技術之管道」時，始能援引媒介中立原則而免責。而於符合相關責任要件時，媒介提供者仍不得任意以媒介中立原則推卸其責。
⒊媒介中立原則與侵害著作權責任之分野，不但應判斷在客觀上媒介之用途性質，亦重在媒介提供者本身之主觀意圖及行為態樣。首先判斷媒介之客觀用途可能性，亦即除將之用於侵權用途外，有無其他實質上合法用途，若僅具侵權用途者，即直接進入相關侵權責任之構成要件判斷；若兼具實質合法用途及侵權用途者，則判斷媒介提供者是否本於中立之地位而提供系爭媒介，如是，即有媒介中立原則之適用，使媒介提供者免除侵害著作權之責任，以鼓勵其發揮散布著作、傳達著作內容之功能。若已逾中立地位，進一步介入侵權活動之中，即應考慮侵權責任之相關要件，在客觀行為方面，應注意使用者是否以媒介作為侵害著作權之工具、媒介提供者提供媒介之行為是否與使用者之侵權行為間有因果關係及侵權責任之其他客觀要件，而在主觀要素方面，則應考量媒介提供者是否明知或可得而知使用者侵權行為之存在。
㈢全球數碼公司所經營之ezPeer網路架構採取P2P 檔案分享模式：
⒈早期網路使用者連線到中央伺服器後，下載伺服器內既存之各種資料，有明確的區分接收及傳送資料的角色，於此種主從式架構下，二者間傳送未經授權之著作權檔案，其非法重製、公開傳輸著作權檔案之責任歸於主導不法行為之中央伺服器。惟隨著網際網路技術之演進，P2P 系統崛起，相互分享資訊的2 台電腦或2 台以上電腦之間並未存有主導的角色，使用者間僅各自管理自己的資源，相互傳送或下載資料，因此難以傳統架構認定此種網路上重製、公開傳輸著作權檔案者之法律責任。而所謂P2P 檔案分享系統之運作，是一種分散儲存資源之去中心化網路架構。每一位網路使用者兼具使用者端及伺服器端之特性，使用者間之地位為對等而非主從關係，使用者的電腦間直接溝通、上傳及下載，並無中心電腦網站資料庫以儲存資訊內容。使用者僅須下載相同之P2P 軟體，於啟動使用後，該軟體即自動執行搜尋之功能，而與同時在線上之其他使用者電腦互為連結，並得相互傳輸資訊。故使用者係各自在自己電腦內儲存檔案或資料，彼此間直接互相分享其資料，是以使用者各自的電腦兼任中央伺服器的角色，無須透過傳統的中央伺服器，即可於使用者之間直接分享資訊。網站管理者之運作模式，有在其伺服器設立檔案索引之資訊中心者，為使用者搜尋存放有特定檔案之其他使用者網址，俾供彼等自行聯繫下載；亦有完全不提供檔案名稱服務者，僅提供P2P 軟體予使用者加以下載，該網站則以廣告費、按月或按下載利用之數量收取服務費；抑有進者，有在網路世界供使用者自由利用而無網路管理者。
⒉以使用者檔案搜尋是否經由主機協助為區分標準，網際網路上P2P 架構下搜尋連線方式有二：
⑴集中式架構：係指網路上為個人使用者之間相互順利連線而介入之中央伺服器型態。此架構雖採用P2P 之分散式檔案共享設計，但為爭取搜尋效率，仍折衷設置中控式之伺服器，但折衷式伺服器之目的及功能僅在提供檔案名稱或索引之管理，並非作為檔案內容本身之儲存處所。至於伺服器上之檔案名稱，主要由各使用者之端點所提供，線上使用者自網站伺服器取得存有相關檔案之IP位址後，即自行與該IP位址連結，此後之傳輸與重製均與網站伺服器無關。此種架構下之網站並非僅是一被動傳輸資訊之管道，而是提供蒐集之索引資訊並告知使用者有關存放相關檔案之其他使用者的網址，雖該網站本身未為重製及傳輸，但該網站係處於有權力及能力監督控制使用者之狀態。
⑵分散式架構：係指擁有類似性能的電腦使用者之間相互連線之型態，未透過中央媒介者（中央伺服器），使用者相互之間即自行交換檔案。此種資源共享架構，不僅未有任何電腦執行資料儲存，亦未有任何電腦執行資料名稱或索引之管理工作，使用者各端點間係完全平行對等，而未設置任何特別之中控索引管理階層，亦未有目錄管理中心之伺服器存在，且縱然有網站提供該類軟體並獲利，其獲利來源可能出於廣告收入或提供軟體之服務費用本身，網站伺服器並未其有索引或目錄提供之功能。此種傳輸模式既未在網站上建立總目錄或索引，亦未協助使用者搜尋，而由使用者之軟體自行搜尋及下載，網站之管理者無從知道使用者之身分，亦無從獲悉網友互傳之檔案名稱及內容，對使用者間之交換傳輸及重製之內容，而無監督控制能力。
⑶以MP3 檔案網路傳輸共享技術為例，集中式架構是利用索引伺服器充當快取來儲存資訊（包括檔名、分享歌曲、IP位址等資訊），以增快搜尋速度，僅有在資料的檔案傳輸時，始讓使用者雙方進行P2P 點對點）傳輸，其中央伺服器內雖未儲存任何MP3 等檔案，但中央伺服器管理使用者電腦內某些檔案目錄，並有搜尋此類檔案之功能，若使用者要求某些資訊時，中央伺服器即提供會員所要求的檔案資訊位置而予以介入，使用者實際下載檔案時，並不會經由中央伺服器，而是直接一對一連線至持有該檔案的使用者電腦後再予下載。分散式架構則不利用索引伺服器以建立資源目錄，而透過每位使用者端相互詢問搜尋，進而為P2P 傳輸。
⑷綜上，集中式及分散式之P2P 傳輸方式，已跳脫早期將資料傳輸至中央伺服器後，再供其他使用者下載之主從模式，P2P 檔案分享系統其檔案資料係儲存於各使用者個人電腦內，而非中央伺服器。亦即檔案資料之傳輸不經由中央伺服器，而由各使用者間連線下載而傳輸。至二者檔案傳輸方式之差異，在於是否由中央伺服器提供各使用者檔案索引查詢之媒介（即「索引伺服器」、「檔名資料暫存主機」），致使網站管理者就使用者傳輸之檔案內容，可否知悉、進而控制、監督及過濾之。
⒊被告為全球數碼公司之負責人，實際負責全球數碼公司之業務。該公司自90年初迄今經營ezPeer網站，於90年初至同年10月15日間，網友可免費自該公司所管理之伺服器，下載ezPeer之點對點軟體（P2P 檔案分享軟體），此乃一種可供使用者直接存取網際網路上其他電腦內檔案之分散式資料共享。惟自同年10月16日起採收費制，會員可先下載ezPeer軟體，但必須付費購買P 點或支付月費100 元（付費方式詳如起訴書所載），使用者於交換檔案時，必須使用Ｐ點或支付月費之事實，業據被告供承不諱（見偵查卷第1 冊第62至63頁，原審卷第1 冊第81至83頁，第5 冊第167 頁），亦有全球數碼公司提出之軟體簡介說明（見偵查卷第1 冊第193 至208 頁）及全球數碼公司建華銀行帳戶資金往來明細在卷可憑（見偵查卷第4 冊第288 至312 頁）。而被告、全球數碼公司以P2P 檔案分享軟體（包括ezPeer主機伺服器Server端軟體、客戶Client端軟體）及網站主機，經營ezPeer網站（網址：http://www.ezpeer.com.tw），提供使用者交換（傳輸及下載）檔案之事實，亦據被告供承不諱在卷（見偵查卷第1 冊第70頁反面至71頁，前審卷第1 冊第237-1 頁，本院卷第2 冊第226 至227 頁）。是被告、全球數碼公司以提供P2P 檔案分享軟體方式，經營ezPeer網站，供其會員交換（傳輸及下載）檔案，並收取費用之事實，洵可認定。
㈣判斷被告與特定會員有無犯意聯絡之關鍵：
⒈犯罪行為之主觀犯意必須與客觀構成要件之事實對稱且同時存在，亦即行為人之故意（知及欲）必須及於犯罪客觀構成要件之各要素事實。檢察官認被告與顏盟凱等6 人共同涉犯著作權法第94條、第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權及92條第1 項擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權等犯行，既均以行為人侵害他人著作財產權為構成要件，則行為人（被告）主觀上就其重製、傳輸他人著作係未經授權，竟予重製、傳輸等法益侵害之事實亦必須有認知及意欲。
⒉檢察官所指顏盟凱等6 人利用被告設置之ezPeer網站平台及軟體非法傳輸下載告訴人享有著作權之錄音著作MP3 檔案之行為，確該當於著作權法擅自重製他人著作罪，業如前述。被告雖未從事上開罪名之狹義構成犯罪要件，惟所提供之ezPeer機制則確係上開會員重要犯罪之工具，則被告是否與上開會員有犯意聯絡，厥為二者是否成立共同正犯之關鍵。由於實施侵害著作權構成要件之「重製」、「公開傳輸」行為之人均為各該個別會員，被告若無共同行為之決意，而依共同行為決意中角色之分配而分擔犯罪行為之實施，以自己之行為參與實施構成要件或構成要件以外之行為，實難認被告有與各該個別會員成立共同正犯之餘地。
⒊被告之主觀要素乃本案成罪與否之實質關鍵，而檔案搜尋系統之類型涉及被告（媒介提供者）能否介入使用者之檔案分享活動及其介入程度之深淺，集中式架構之提供業者涉入使用者侵權行為之可能性與深入程度遠較分散式架構為高。再者，從科技操作層面與被告所採用之商業模式，得以判斷被告是否實際參與特定會員之侵權活動之中，被告所提供之ezPeer網站服務及軟體如何供使用者搜尋所需檔案，自屬被告經營該網路平台之模式一部分。因此，瞭解ezPeer軟體之檔案搜尋方式，有助於被告對使用者侵害著作權行為知情與否之事實認定，而非如原審所稱「ezPeer機制在P2P 系統下檔案搜尋模式究係採集中式或分散式，在本案中並非重要爭點」、「提供予會員軟體技術細節之不同」。
㈤ezPeer之檔案搜尋模式：
⒈關於ezPeer網站平台之檔案搜尋模式，檢察官認為於起訴前係採集中式，由中央索引伺服器儲存資料，客戶端必須透過中央索引伺服器始能搜尋檔案，於起訴後則改採分散式，由ezPeer主機提供Peer list 供會員搜尋云云。被告則堅稱不論起訴前、後，始終採取分散式搜尋模式，其技術層面類似Gnutellas ，以智能非結構化方式與鄰近效能好的ezPeer客戶端軟體連線，加入P2P 網路，再由連線中的超級節點遞層搜尋，並非如檢察官所稱由中央索引伺服器協助客戶搜尋檔案等語。
⒉查全球數碼公司與會員互動之整體運作模式，乃全球數碼公司經營ezPeer網站，採P2P 之營運模式，在網際網路上提供該公司研發之ezPeer點對點連結電腦程式（ezPeer軟體）供使用者下載，惟使用者下載後並非即可啟動該軟體，尚須進而註冊為會員及設定分享目錄，付費使用ezPeer客戶端軟體後，始可上網執行ezPeer軟體搜尋並下載檔案。而會員搜尋前，須先登入全球數碼公司主機系統，經驗證確認會員之帳號密碼後，會員方得輸入所欲下載之檔案關鍵字（例如MP3 音樂檔案之歌名、歌手等關鍵字），於線上其他會員分享資料夾內之檔案進行搜尋，尋得所需檔案後，如欲下載該檔案，則須經驗證該會員是否業已付費，經確認無誤後，該會員與所欲下載檔案之對象直接進行P2P （點對點）下載，而無須經由全球數碼公司所提供之主機等情，此為檢察官及被告、辯護人所不爭執（見原審卷第1 冊第83頁，第5 冊第167 頁）。
⒊茲有疑義者在於會員搜尋檔案之過程是否經由主機協助？亦即在P2P 架構下，搜尋檔案之模式究採集中式架構抑或分散式架構？如僅憑外部觀察，尚無從得知其情，通常可透過檢視ezPeer伺服器端主機之原始碼，或監測ezPeer客戶端軟體封包之流向等方式，以瞭解其實質技術內容。
⒋檢察官指被告於起訴前所經營之ezPeer網站平台採集中式搜尋檔案模式，主機系統存在所謂「檔名索引伺服器」云云，主要係以鑑定證人林盈達（即國立交通大學資訊科學系教授兼工研院交大網路測試中心主任）、吳明蔚（即臺灣大學資訊科學所博士班二年級生）證稱其等透過監測ezPeer客戶端軟體封包之流向，確認ezPeer檔案搜尋模式為集中式等語，及鑑定證人林盈達、吳明蔚所出具之「MP3
檔案共享服務之技術分析」（鑑定報告為證言之一部分）為主要論據，另佐以共犯Jones Lin 於91年3 月27日在數位觀察者網站所發表有關P2P 的技術架構（上）（下）一文、Ben Coppin之技術測試英文報告影本，及被告所經營之網站網頁有MP3 下載排行榜等資料，其網站對於該網站技術亦以「Napsterlike 」自稱等節為佐證。然查：
⑴林盈達、吳明蔚於偵查中提出「MP3 檔案共享服務之技術分析」（見偵查卷第2 冊第485 至492 頁），載明使用封包監測軟體（如SnifferPRO）觀察MP3 檔案共享軟體的封包，以瞭解其底層技術，並在重要的觀察點作成紀錄存檔，自MP3 檔案共享軟體啟動至結束，分為五階段，而有5 份SnifferPRO所監視之檔案（見偵查卷第2
冊第487 頁）。
⑵鑑定證人林盈達、吳明蔚於原審中證稱：其等於92年2
月至4 月間，經林盈達規劃、吳明蔚執行觀察，再由林盈達確認觀察結果，共同以封包監測軟體SnifferPRO監測ezPeer軟體封包，並進行分析，以瞭解ezPeer搜尋檔案之技術。其監測方式，係將ezPeer軟體的啟動到結束，分成五個階段（登入前、登入後、搜尋、下載、登出）觀察。之所以分為上開5 階段之原因在於：①登入前階段，剛啟動ezPeer軟體，但尚未進行登入，可以觀察出該軟體所連往的使用者稽核機器為何；②登入後階段，使用者鍵入其使用者名稱及密碼進行登入，可觀察該軟體連結之網頁伺服器及驗證伺服器為何；③搜尋階段，使用者鍵入搜尋字串，可以觀察出到底是哪一台伺服器在處理其搜尋要求；④下載階段，使用者根據回報的搜尋結果進行下載，可以觀察出向誰下載，以及ezPeer平台是否有被告知；⑤登出階段，可觀察使用者向誰通知要結束連線。經過觀測發現，當使用者電腦（IP位置為192.168.88.169，名稱為SFISH ）開啟ezPeer軟體登入時，使用者會送封包至IP位置為203.73.24.120 之主機，此即為驗證主機，有驗證使用者帳號及付費之功能。登入驗證後，使用者輸入搜尋字串後，使用者電腦即連線至IP位置為203.73.24.112 、203.73.24.113 之二台主機，再進行封包分析，可看出IP位置為203.73.24.112 之主機是檔名索引伺服器，處理使用者之查詢，IP位置為提供。以上階段，主機也都有相對應之封包回傳給使用者電腦。下載階段，封包量很大，使用者電腦大都是與203.73.24.113 之主機是網頁伺服器，處理網頁畫面之其他使用者連線。而透過APNICWHOIS的系統查詢，得知203.73.24.64至2003.73.24.120的區段都是同一單位註冊，姓名為ROBIN ，地址就是被告全球數碼公司登記的地址等語（見原審卷第7 冊第13至50頁）。
⑶以上觀測全球數碼公司ezPeer平台技術之方法及結論，經鑑定證人林盈達、吳明蔚到庭結證明確，並提出觀測紀錄光碟（即檢察官於93年12月17日所提出之光碟片，分為二檔案：「光碟錄製過程1 」及「檢視觀察資料2
」。第1 個檔案錄製92年3 月26日從使用者電腦啟動
ezPeer軟體，登入網站，搜尋、下載一直到登出之電腦螢幕畫面。至於操作ezPeer軟體同時，用SnifferPRO軟體偵測，偵測所得之觀察資料，錄製於第2 個檔案。見原審卷第2 冊第295 頁）為佐證，另節錄長期觀測中第1 階段使用者與驗證主機連線、第2 階段使用者與網頁伺服器連線、第3 階段使用者與檔名索引伺服器連線時，以SnifferPRO軟體監測封包流向觀測所得畫面為附件（即林盈達、吳明蔚所製作之「MP3 檔案共享服務之技術分析」報告之圖一至三，見偵查卷第2 冊第488 至489 頁，如附表五所示）。
⑷林盈達、吳明蔚各在網路協定暨演算法之設定、P2P 對等式網路領域內學有專精，累積一定之論文數量發表於知名期刊、雜誌，有助瞭解本案P2P 架構下檔案搜尋模式之證據，具有專家資格，且依其等之特別知識曾於92年2 月至4 月間觀察ezPeer網站平台檔案搜尋模式，於本案中堪認其等具有鑑定證人之適格。固然如檢察官所言，林盈達、吳明蔚係就其於92年2 、3 月間密集觀察之事實作證，並就技術提供專業知識及判斷意見（見本院卷第2 冊第218 頁），惟其等意見、證言不外為證據方法之一種，法院應判斷其證言可採與否，若其證言乃基於充足之事實或資料，並推論自可靠之原則及方法，且能可靠地將前述原則及方法適用於具體個案事實上，自足可採，若無法通過以上之檢驗，自不能僅以證言出自於專家之口，遽而採信之。至所謂充足之事實或資料，當然並非鑑定證人主觀認知之充足是否，乃是著眼於其所提供之事實或資料是否足供其科學同儕檢驗其推論之正確性，並可供檢視其實驗或觀察方法之誤差率。尤其林盈達、吳明蔚係於一段期間內觀測ezPeer網站平台之運作流程，涉及資訊技術之專業知識，自應提出完整且連續之相關觀測原始紀錄資料，以供檢測、驗證，始能建立其證言之可信性。檢察官認林盈達、吳明蔚無須就其觀察、分析及偵測保留完整並連續之畫面云云（見本院卷第2 冊第221 頁），自有未洽。
⑸林盈達、吳明蔚雖提出其等所製作之「MP3 檔案共享服務之技術分析」報告之圖一至圖三（如附表五所示）、及92年3 月26日觀測錄影光碟為其證詞之依據。惟查：①前開報告第2 頁記載ezPeer IP 之網段為205.158.63.x及203.73.24.x （見偵查卷第1 冊第486 頁），然所提出之相關觀測畫面僅有203.73.24.x 之伺服器，未見205.158.63.x之伺服器。又林盈達、吳明蔚陳稱分5 階段觀察ezPeer軟體運作流程，卻僅留存片段的3 階段且非連續之畫面（即附表五所示之圖一至圖三），且圖一至圖三最右方「Abs. Time 」偵測日期）欄位分別顯示為「2003年2 月26日」、「2003年3 月5 日」、「2003年3 月5 日」，是以圖一與圖二、三顯非同次ezPeer軟體執行流程所得。再者，圖一至圖三之封包內容顯示區（即每一圖示最下方區域）均出現不可辨識之編碼，顯見當時使用者電腦與ezPeer主機之通訊封包業經編碼，此復為鑑定證人林盈達所證述在案（見原審卷第7 冊第20、23至24、27至28頁），是以二者彼此間之通訊內容無法辨認，自無從檢驗前開畫面究係使用者執行ezPeer軟體何一階段，遑論無法確定究係與何種主機連線。
②就前開觀測錄影光碟中二檔案（分別為「錄製過程1
」、「檢視觀察資料2 」）所顯示之鑑定證人於92年3 月26日從使用者電腦啟動ezPeer軟體，登入網站，搜尋、下載、直至登出為止，於操作ezPeer軟體同時，使用SnifferPRO軟體加以偵測，並將偵測所得之觀察動畫資料以觀：
A 、「檢視觀察資料2 」中僅留存有使用者電腦發送封包至主機之紀錄，完全沒有主機回應封包給使用者之相對應資料，姑不論執行觀測之吳明蔚是否僅將SnifferPRO軟體設定偵測由使用者電腦發送至ezPeer主機的封包，惟此單向觀測記錄並不完整，缺少主機回應封包給使用者之相對應資料以資核對。
B、「錄製過程1」中，執行觀測之吳明蔚曾數度關閉Sniffer PRO 軟體，停止總長2 分8 秒之偵測，尤其是在第3 階段即搜尋階段前後，各有19秒、18秒之中斷等情，亦經吳明蔚於原審經辯護人詰問，並當庭勘驗該觀錄影光碟內容後證述核實在卷（見原審卷第7 冊第37至46頁）。而吳明蔚以SnifferPRO軟體偵測第3 階段之時間亦不過18秒，此前後中斷偵測之空檔，若有其他封包傳送予使用者電腦之封包，SnifferPRO軟體完全偵測不到，而此搜尋階段若有其他Peer傳送封包與使用者電腦，則有足以形成檔名等資訊係由其他Peer所提供之合理懷疑，進而推翻林盈達、吳明蔚所稱集中式架構之認定。
③吳明蔚雖一再證稱：在我們做整段的SnifferPRO觀察時，有發現ezPeer主機傳送給使用者電腦的封包，我們在搜尋時，用戶端的機器只有跟這台連線，所以搜尋結果必定來自該ezPeer主機裡等語（見原審卷第7
冊第46、47頁）。惟其已自承並未留存該整段觀察之紀錄資料以供核實等語（見原審卷第7 冊第43頁），則其前開所述ezPeer主機亦回應封包予使用者之陳述，既乏證據可佐，顯係推測之詞，亦難遽採。
④又由於錄製工具之侷限，無法同步錄製電腦螢幕上顯現ezPeer軟體執行，及當時Sniffer PRO 軟體監測之封包流向之畫面，或可能執行觀測之吳明蔚為區○○○段，避免錄到太多不相關的封包，故監測、錄影時有必要暫停，以致影響資料的留存，惟前開觀測錄影光碟時間約4 分鐘，與林盈達、吳明蔚所陳對於ezPeer網站長達2 至3 星期之觀察，觀察紀錄時間較之觀察總長時間，比例實在偏低，而記錄觀察次數僅1 次，復無從透過比對檢驗來論證其真實性，以目前所留存之資料而言，確實不足以供其等科學同儕檢驗其推論之正確性。
⑤是縱然林盈達、吳明蔚證稱其等長期觀測ezPeer網站，並依據其等觀測，推論ezPeer網站平台搜尋檔案之模式係採集中式等情，惟因其等引據之客觀資料事實不完整且有缺漏，僅載入其所謂「可代表結論之畫面」，不足以採為認定被告所經營之ezPeer網站平台設有所謂「檔名索引伺服器」之證據。
⑹Jones Lin 之文章：
①告訴代理人於偵查中提出Jones Lin 於91年3 月27日所發表「P2P 的技術架構（上）（下）」一文影本（載於「數位觀察者」，第115 、116 期。見偵查卷第1 冊第90至96頁）。嗣經告訴代理人於原審審理時提出經公證人於94年5 月23日公證之Jones Lin 於網路上相同內容之網頁列印資料（見原審卷第8 冊第103
至113 頁之公證書暨附件）。則確有Jones Lin 之人發表此篇文章。
②Jones Lin 雖於本篇文章最末自稱為「ezPeer現任技術長」（見原審卷第8 冊第113 頁），然被告於偵查中係自陳Jones Lin 為其公司顧問等語（見偵查卷第1 冊第440 至441 頁），而檢察官並未提出其他積極證據以證明Jones Lin 確於91年間擔任ezPeer技術長乙職，復未提供Jones Lin 之中文姓名及基本年籍資料，致無法傳喚其到庭作證，自不得逕以上開文章遽以推論ezPeer網站平台之技術架構。
⑺Ben Coppin宣誓書：
①檢察官僅以告訴代理人於偵查中提出Ben Coppin所出具之宣誓書（技術測試英文報告）（見偵查卷第1 冊254 至270 頁，第2 冊第474 至484 頁）為證明被告犯罪之證據（見本院卷第3 冊第77頁反面至79頁）。然Ben Coppin僅為經營科技顧問業務之Envisional
Limited 公司的董事，雖已於科技產業界服務長達7
年，然究否於P2P 之對等式資訊科技網路領域學有專精、有無就本件著作權爭議案件提出有助於瞭解P2P
架構檔案搜尋模式之專家資格，實值存疑。
②又Ben Coppin聲明其受財團法人國際唱片業交流基金會（IFPI）之託，於91年12月間對ezPeer軟體進行觀測、分析，並列舉多項IP位址資訊，雖其中ezPeer的IP網段（205.158.63.x及203.73.24.x ）與林盈達、吳明蔚之「MP3 檔案共享服務之技術分析」報告第1
頁所載網段（見偵查卷第2 冊第486 頁）相同，然並無相關觀測、分析之原始資料（實際觀測之畫面）予以佐證，無從驗證Ben Coppin此部分聲明之正確性。雖告訴代理人另於原審審理時提出Ben Coppin所出具之宣誓書（二）（見原審卷第9 冊第179 至185 頁），惟Ben Coppin自陳觀測、分析ezPeer運作方式之時點為91年12月間，無法證明檢察官所指與被告共同犯罪之顏盟凱等6 人之各自犯罪時間（顏盟凱、董和楠、顏坤記及林逢春部分為自90年9 月起至同年11月9
日，陳浩軒部分為自90年1 月17日起至91年2 月19日）內ezPeer網站平台運作方式，亦無法證明被告究否可與之成立共同正犯之犯行。
⑻至檢察官以起訴書附圖一ezPeer網頁資料及鑑定證人吳明蔚之證詞，指稱被告所經營之網站網頁有MP3 下載排行榜等資訊，進而推論ezPeer主機系統存在中央檔名索引伺服器，蓋集中式架構的用戶端軟體會回報下載的資料，以利中央主機統計云云。被告固不否認ezPeer網站網頁有所謂「哈燒榜」類似排行榜之資訊，登載各大媒體關於歌曲及電影之排行榜，但否認有所謂之MP3 排行榜。
①細繹檢察官所引用之起訴書附圖一（見原審卷第1 冊第10頁反面），該網頁畫面上雖確實有所謂「最新MP3 中文排行榜」字樣資訊，然究非「下載排行榜」，尚無從即可推論臆測該排行榜之排名係ezPeer主機系統中存在檔名索引伺服器，依據會員利用ezPeer軟體下載檔案回報之資訊製作下載排行榜。
②況且核閱吳明蔚於原審審理中所為之證述，並未明確證稱曾在監測過程中有看過所謂之「下載排行榜」，而僅證稱看過「哈燒榜」，而在哈燒榜上有看過排名及下載次數，惟其並未提出任何觀測記錄以實其說，尤在原審反詰問時，辯護人問：「你如何能知道ezPeer有統計被下載歌曲的次數？」證人吳明蔚答：「我剛的回答是從我的經驗，認為集中式架構由中央主機統計才可行」等語（見原審卷第7 冊第37頁）以觀，吳明蔚對於哈燒榜有排名及下載次數之記憶，不無因先入為主推斷ezPeer網站平台搜尋檔案之模式採取集中式，而指稱哈燒榜有下載排名統計之可能。
③綜上，檢察官以ezPeer網站設有「下載排行榜」，而推認該網站設有中央檔名索引伺服器，尚非有據。
⑼檢察官指ezPeer網站對於該網站技術亦以「Napsterlike 」自稱，並提出Easten Sky公司之網頁為憑（見偵查卷第4 冊第241 頁）。然核諸前開網頁為Easten Sky公司網頁，並非全球數碼公司之網頁，此二公司是否為母子公司，抑或技術相通，抑或股東相同，未據檢察官證實明確。縱以Easten Sky公司網頁提及ezPeer的技術介紹，且該二公司網路通訊地址相同，而認Easten Sky公司網頁等同於與全球數碼公司之網頁，以「Napster 」在P2P 產業界之先驅地位，及消費大眾所關心者乃P2P
業者所提供之傳輸服務品質，並不關心其技術細節之心態而論，凡P2P 產業對消費者大眾宣稱其技術「Napsterlike 」，所著重者應無非在於強調所提供之網路服務性質屬於「P2P 」式之網路傳輸架構，有別於過去主從式架構，而非告知社會大眾其技術與Napster 相同，採取集中式之檔案搜尋方式。從而，遽以網頁上有「Napsterlike 」之技術介紹推論被告所提供之網站檔案搜尋架構為集中式，尚嫌率斷。
⑽綜上，檢察官所認被告於起訴前所經營之ezPeer網站平台採集中式搜尋檔案模式，主機系統存在所謂「檔名索引伺服器」云云，尚屬不能證明。
⒌全球數碼公司92年12月25日後（即起訴後）所經營之P2P
網路平台，其搜尋檔案之方式係採分散式架構，此為檢察官、被告、辯護人所不爭（檢察官此部分論告見本院卷第2 冊第218 頁，本院卷第3 冊第79頁），並經鑑定證人莊裕澤（即國立臺灣大學資訊管理學系系主任兼研究所所長）、蔡文能（即國立交通大學資訊工程學系教授）受原審民事執行處委託，分別以觀測原始碼及以封包監測之方式鑑定，均認鑑定當時全球數碼公司主機系統內並無檔名索引伺服器，此有國立臺灣大學資訊管理學系暨研究所93年12 月13 日93資管字第010 號函附鑑定報告書、國立交通大學資訊工程學系同年月16日交大資工第9312001 號函附鑑定報告書在卷為憑（見原審卷第4 冊第78至88、161 至170 頁），並經鑑定證人莊裕澤、蔡文能到院結證在卷（見原審卷第8 冊第4 至41頁），復經證人高大宇於原審審理時證述明確（見原審卷第7 冊第89至108 頁）。
⒍綜上，本案起訴後ezPeer網路平台會員檔案搜尋模式係屬分散式架構，而檢察官未能提出確切證據證明於起訴前ezPeer會員彼此間檔案搜尋之模式為集中式。
㈥被告設立ezPeer網站平台之意圖：
⒈要究明被告與會員顏盟凱等6 人就上開特定違犯著作權法之犯行有無犯意聯絡，首先應確認被告提供ezPeer網站平台是否即基於侵害他人著作權之意圖而設立。如是，則被告對於告訴人著作權中重製權之受侵害，當然預見其發生，且其發生不違背其本意，顏盟凱等6 人利用被告所提供之ezPeer軟體及網路平台，即使被告並不確知顏盟凱等6
人以該機制所侵害之著作權法益歸屬及種類，仍可認被告具有間接故意，甚至有直接故意，而與顏盟凱等6 人有犯意聯絡，成立共同正犯。惟倘被告並非以基於侵害他人著作權之意圖而提供ezPeer網站平台，則必須檢驗各該會員為特定之侵害著作權行為，是否為被告所明知且有意使其發生，否則殊難想像有與之成立犯意聯絡之空間。
⒉公訴人雖以我國錄音及視聽著作市場鮮有以MP3 格式公開發行之檔案，而告訴人享有著作財產權之音樂檔案復占我國音樂市場八成以上，從而，網路上所流傳之MP3 音樂檔案莫不為告訴人享有著作財產權之CD錄音著作所重製，而被告所經營網站係竟以交換MP3 音樂檔案為主要業務等情，推論被告所提供之ezPeer機制即以交換未經告訴人授權之MP3 音樂檔案為目的。然查：
⑴依ezPeer網頁資料（見原審卷第2 冊第147 至148 頁）以觀，ezPeer軟體所可搜尋之對象並不限於音樂，其他如網站、影像、圖片及文章等均可為搜尋之對象；以檔案格式而言，亦不限於MP3 音樂檔案，舉凡文字檔、圖片檔及影片檔等檔案格式均可包含在內。則被告所提供之ezPeer機制是否以交換MP3 音樂檔案為主要業務，不無爭議。
⑵至於告訴人享有著作財產權之市場果否占我國音樂市場八成以上？網路通路與實體通路的音樂市場占有率是否相同？均未見檢察官舉證以實其說，則遽認被告提供之ezPeer機制即以交換未經告訴人授權之MP3 音樂檔案為目的，恐嫌率斷。
⑶被告確以回饋機制鼓勵會員下載檔案，亦在網站或廣告中推出「哈燒榜」、「點歌本子」、「推薦in碟」等設計，將新上市、流行的音樂訊息公告周知，此有告訴人所提出之ezPeer網站網頁畫面可稽（見原審卷第8 冊第128 至148 頁），然此商業促銷手段，其目的無非在於刺激消費意願，希望會員大量使用ezPeer軟體，不得逕認被告設置ezPeer網站平台即基於侵害著作權之意圖。⑷況且，下載、傳輸他人享有著作權之檔案（包括MP3 音樂檔），本有合理使用空間，不能僅以會員有下載、傳輸他人享有著作權檔案之行為，即認提供ezPeer軟體之被告侵害他人著作財產權，而認應負刑事責任。而在本案起訴前92年7 月9 日修正實施之著作權法第91條第2
項、第92條第2 項關於非意圖營利重製及公開傳輸他人著作罪之規定，並以重製、公開傳輸數量及侵害金額達一定額度為要件，仍須視個案判斷之。尤其本案起訴前92年7 月9 日修正施行之著作權法第91條第2 項、第92條第2 項對於雖非合理使用，但非基於意圖營利之重製及公開傳輸，以重製、公開傳輸份數（5 份）或侵害總額（30,000元）之限度，作為免責條款。有關「5 份」及「30,000元」之適用標準，實務上仍不無爭議（有認為應依照每單一著作物均有其獨立之著作權，其告訴與否，均得由各著作權單獨分別決定，彼此間不受均束之當然法理觀之，應認上開重製、公開傳輸份數是否超過5 份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算是否超過30,000元，自應依單一個別之著作物為其計算基準；亦有認為不論行為人重製物及公開傳輸著作權之歸屬，應依查獲時行為人重製物或公開傳輸著作之數量總數及總價額計算之），則行為人如主觀上認為上開法文關於重製及公開傳輸份數及市價之計算，應依單一個別之著作物為其計算基準，而為數個著作物總量超過5 份，但就單一個別之著作物均不超過5 份之重製及公開傳輸，仍應認其欠缺不法意識，無由構成犯罪。
⑸此外，被告所經營之ezPeer網站上確實刊登「使用者規範」、「著作權規範」等公告，明訂使用者不得利用ezPeer軟體侵害他人著作財產權，並為相關著作權說明，此有卷附ezPeer網站公告足徵（見原審卷第6 冊第144
、145 頁）。而告訴人聲請假執行及其他經告知不得傳輸之特定歌曲，該網站上亦保留於「會員公告」中，告知會員勿傳輸下載上開歌曲，復有卷附ezPeer網站公告可稽（見原審卷第6 冊第161 頁）。綜上，ezPeer機制顯非只能使用於著作權侵害一途，仍有實質合法用途之空間，亦乏積極證據足認被告係基於侵害他人著作權之意圖而提供該機制。
⑹既然檢察官無法證明被告基於侵害他人著作權之意圖而設立網站平台，亦無從確認採取P2P 傳輸方式的ezPeer機制僅使用於著作權侵害之用途上或以此為主要用途，因此，被告對於各該會員特定之侵害著作權行為，是否為明知且有意使其發生，即為判定被告是否與各該特定會員有犯意聯絡之重點。檢察官以ezPeer之主機系統或有檔名索引伺服器，或可透過客戶端軟體回報之Peer
List檔為據，認被告藉由上開電腦軟硬體機器之運作，明確知悉各該會員所傳輸之檔案名稱，當然可知悉特定會員所從事之著作權犯罪云云。惟查：
①不論ezPeer之主機系統內是否有所謂檔名索引伺服器，亦不論該主機系統是否透過所謂客戶端軟體回報之Peer List 檔可得而知悉會員所搜尋下載之檔案名稱，此等電腦軟硬體經由使用者操作的作業過程，以民事責任之立場而論，容或可以把電腦軟硬體的認知等同於認全球數碼公司之認知。然而，被告雖為該公司之負責人，惟其為自然人，實際上當然不可能全天24小時線上監控，自無從把電腦軟硬體之認知等同被告之認知，逕認被告知悉各該會員特定傳輸檔案之行為，進而與之有所犯意連絡而成立共同正犯。
②又傳輸他人享有著作權之檔案（包括MP3 音樂檔案），非全無合理使用空間，而本案起訴前著作權法於92年5 月7 日修正第91條第2 項、第92條第1 項關於非意圖營利重製及公開傳輸他人著作罪之規定，復以重製、公開傳輸數量及侵害金額達一定額度為要件，縱令被告知悉某會員特定傳輸某檔案之情形，亦不能執此認定被告知悉其有侵犯著作權之故意。職是，被告既無知悉有侵害著作權之故意，即無所謂「預見構成要件事實之發生」，難謂有何「間接故意」而與特定違反著作權法之會員有犯意連絡，與之成立共同正犯。
⑺共同的行為決意，係指兩個以上的行為人出於違犯特定犯罪的故意，彼此聯絡謀議或計畫，而在有認識與有意願地交互作用下，所成立的共同一致的犯意。因此，僅是對於他人的犯罪計畫單方面的同意或支持，尚非屬共同的行為決意。亦即，共同正犯與幫助犯不同之處，以心理上有所接觸為必要。本案中並無任何證據顯示被告就會員從事之特定犯罪有任何認識，遑論有心理上之接觸？
⑻綜上，被告並不因會員顏盟凱等6 人利用其所設置之網路平台傳輸下載告訴人享有著作權之MP3 檔案，而與會員顏盟凱等6 人成立著作權法上非法重製、公開傳輸罪之共同正犯。
㈦控管及過濾機制：
⒈檢察官認為全球數碼公司必在ezPeer網站設計有監控機制，猶如使用電話必定需與電信公司之系統保持聯繫俾利依通信時間計算通話費用，被告之ezPeer網站當然知悉個別會員所下載之檔案為何，如同電信公司是否需保留客戶通聯及通訊時間資料一般，無從依下載之檔案大小計算「按下載利用之數量收取服務費」。又被告提供ezPeer軟體供不特定人下載安裝使用，經過網路連線全球數碼公司所管理之伺服器後，形成一個特定的社群，客戶端輸入欲查詢之檔案名稱，即在全球數碼公司管理之前揭伺服器（被告稱之為「檔案索引之資訊中心」）內運算比對，倘若伺服器內尋獲客戶端所查詢之檔案屬於不得非法重製、公開傳輸等有著作權之影音檔案時，因被告之ezPeer網站所提供伺服器供該社群內之電腦相互搜尋檔案，即屬應評價為完成犯罪行為之助力或構成犯罪要件行為之分擔云云。
⒉資訊科技之發展一日千里，新興科技不斷推陳出新，最後結果縱屬相同，然可經由各種技術手段予以完成。檢察官無任何證據足以證明電信通訊技術與點對點檔案分享技術相同，逕將本案P2P 檔案分享軟體之技術比附援引為電信公司之運作方式，遽認被告必然設有監控機制，且知悉會員下載之檔案內容，疏未提出積極證據以證明其所指稱之情，自有未洽。況一般而言，為依通信時間計算通話費用、保留客戶通聯及通訊時間資料之通常目的，電信公司僅須查核電話使用之時間即可，無須探知電話使用者之通信內容，則檢察官此部分推論即屬無據。
⒊全球數碼公司固提供ezPeer網站平台，以ezPeer軟體及整體網站服務機制，供會員下載傳輸檔案資訊，會員則付費使用該項服務，依全球數碼公司網站網頁之收費說明（見偵查卷第4 冊第96至97頁），其收費標準係以下載檔案之大小計算（1MB=1P點），足見全球數碼公司因其收費目的，而須藉由驗證機制，驗證會員之身分、檔案流量，以確認會員付費使用該網站所提供之服務，而對會員有一定程度之管理能力。然如前所述，可經由各種技術手段達到相同之結果，於相關P2P 軟體技術上，設計以僅回報下載封包流量而無關下載封包內容之方式，達到驗證會員已否付費或所餘P 點是否足夠之目的，亦屬可行。且所謂對帳單或使用者帳本，依被告於偵查中所提實機展示錄影檔及簡報資料所示（見偵查卷第1 冊第232 至236 頁），亦可將之設計成即使軟體不與主機連線亦可正確顯示帳本資訊，對帳單或使用者帳本可不存在主機中而存在於使用者個人電腦中（檔案名稱：ezpeer1.9/sys/account.dat ），一旦刪除該檔案，即使與主機連線，該帳本資訊亦不復存在。易言之，於P2P 軟體設計上，可將對帳單或使用者帳本設計存在個人電腦account.dat 檔案中而不存於主機。檢察官未思及各種不同技術之存在可能性，並未提出任何證據證明對帳單或使用者帳本確實存在於ezPeer主機或伺服器內之事實，逕以P 點制及對帳單，遽謂「被告藉ezPeer網站之主機監控功能即可知悉會員間彼此提供、下載之檔案（歌曲、電影）名稱，是被告對於會員間彼此提供及下載檔案（著作）之內容，係可得而知，洵無庸置疑」，顯不足採。
⒋原則上，會員利用ezPeer網路平台及軟體此一中性之科技媒介，本可為合法及違法之用途，完全取決於會員個人之意欲，非可由被告恣意掌控，若非會員之行為呈現明顯的犯罪傾向，或有具體確定之事實而可認定其已存在犯罪使用目的之高度可能性，否則被告自可信賴會員不會故意實行犯罪行為。被告主觀上固可認識其會員係付費使用該項網站服務，以傳輸、分享檔案之事實，惟究與被告知悉各該個別會員使用ezPeer軟體及整體網站服務傳輸、下載未經授權之檔案內容，而有侵害告訴人著作權之情事，仍基於為自己犯罪之共同行為意思，而參與其事等情，要屬二事，非可執此遽而推論此即完成犯罪行為之助力或構成犯罪要件行為之分擔，且被告即有與各該個別會員有本於共同行為之犯意聯絡。
⒌檢察官復以證人高大宇（任職於刑事警察局偵九隊，先前參與證述本案搜索過程，及勘驗ezPeer程式運作流程、檢查被告電腦檔案）、鑑定證人蔡文能之證述，擬證明ezPeer主機對客戶端有絕對的操控能力（見本院卷第3 冊第79至80頁）。然蔡文能係於93年8 至12月受臺灣士林地方法院民事執行處囑託鑑定，於同年12月16日出具鑑定報告（見原審卷第4 冊第78至88頁），以當時使用情況推論沒有集中式檔名索引資料庫。而高大宇係於同年4 月9 日率同刑事警察局偵九隊人員前往全球數碼公司處搜索，其時ezPeer網站平台之P2P 架構乃分散式搜尋檔案模式，已於前述。則以蔡文能、高大宇於搜索當時所見及於原審在同年5 月11日審理時所述關於ezPeer網站平台之運作模式，推論被告所經營之ezPeer網站平台於起訴前，可對會員（客戶端）有絕對的操控能力，顯屬率斷。
⒍另證人蔡文能雖於原審亦證稱：ezPeer對會員有掌控的能力，ezPeer如果把主機關閉所有的會員就不能用，但KaZaA 、Grokster關不掉，因為對會員沒有管控的能力。主機在客戶端軟體登入後，才讓客戶端軟體有搜尋的功能，在驗證有繳錢後，才讓客戶端軟體有下載的功能。主機可以讓舊版的客戶端軟體無法使用，新登入者會使同1 個舊登入者強迫離線，由這幾點可證明ezPeer的主機對於客戶端軟體有絕對的掌控能力等語（見原審卷第8 冊第14頁）。又證人莊裕澤於原審中證稱：蔡文能講的是對的，是要付費後才能下載，我沒有講不付費可以下載，我只是說驗證過後，沒有下線的時候，即使會費或點數已用完了，還是可下載等語（見原審卷第8 冊第38頁）。然此2 位證人均僅係陳述全球數碼公司可透過收費驗證機制，驗證會員之身分、檔案流量，以資控制會員支付費用使用該網站提供之服務，亦非可率而推認全球數碼公司於起訴後可就會員下載或傳輸之檔案名稱、內容及是否業無經授權等情，均可控管、過濾之不利認定。
⒎再鑑定證人林盈達雖於原審中證稱：「操控力以集中式較大，分散式最弱，操控力分二方面，一方面是集中的伺服主機知道誰有那些檔案，另一方面是控制誰可進來搜尋下載，前者是集中式最大，後者要看有沒有登錄驗證過程，如果有就可以完全控制誰可以登錄進行搜尋及下載。」、「登入後，我的ezPeer用戶端程式會上傳告訴ezPeer主機我有那些檔案可分享，如果每個用戶端程式都這樣做，ezPeer的檔名伺服器就可以知道誰有那些檔案可分享，這是他們維持目錄及檔名目錄的機制，當我送出的查詢只要到檔名伺服器就可知道誰有我要查詢的檔案，透過螢幕畫面我可知道有那些人有檔案可分享，在畫面上點選時就可直接連到某個有提供這個檔案的用戶端進行下載，我下載時並不是跟ezPeer的主機連線。」、「繳費完會有帳號，才能登入，要先登入，登入時要驗證，接著是查詢，再來是下載，一定要連到登入的畫面，才可搜尋及下載。」、「ezPeer跟Napster 都是集中式的，但是ezPeer有收費驗證，Napster 沒有，Napster 沒有因為這個服務平台而收費，其營運模式是靠網頁廣告費收入，而不是向用戶收費。控制力分二方面，一個是知道誰在查詢下載什麼，另一個是控制誰可以登入查詢下載，就前者而言，ezPeer與Napster 沒有不同。就後者而言，ezPeer有控制力，Napster
沒有。」等語（見原審卷第7 冊第15、16、19、21頁）。惟林盈達本於ezPeer網站於起訴前係採集中式模式，設置檔名伺服器機制，以提供會員檔案之分享，而認定ezPeer網站可知悉會員擁有之檔案內容及控制會員可否搜尋下載等操控力。而ezPeer網站平台於起訴前係採集中式模式乙節無從證明，已如前述，自難以林盈達基此前提所為之證述，遽認ezPeer網站平台於起訴前係採集中式模式，且數碼公司可就會員下載或傳輸之檔案名稱、內容等節均可加以控管。
⒏檢察官另以被告寄予會員之排行榜內容（告證37之2 、37之3 、37之4 ，見原審卷第1 冊第167 至172 頁），認被告明知或可得而知會員間及下載之具體檔案內容，且其系統架構因能偵知使用者位於特定資料夾（My Share）之檔案，據以統計檔案數，故對違法檔案之傳輸與下載具有過濾控管之能力云云。惟其內容約為「本週熱門排行榜（包括：mp3 新歌排行榜、本週電影排行榜、爆笑影片排行榜）」、「只要到ezpeer下，最新mp3 、電影…等，讓你"
抓"不 完！」、「800 萬mp3 、電影…熱門排行，無限下載！」等，純為鼓勵會員善加利用ezPeer軟體下載MP3 、電影等檔案，無法證明被告知悉或ezPeer系統架構可偵知會員個人電腦之「下載及分享資料夾」內有何檔案及其內容、或會員彼此間下載傳送之具體檔案內容，自難以持此認定被告對違法檔案之傳輸與下載具有控管能力。
⒐ezPeer軟體之斷線續傳功能：
⑴檢察官認為在設計開發ezPeer軟體時，即須顧慮到「移花接木」、「斷線續傳」，並非放任會員間重製、傳輸MP3 檔案，成功或失敗均不予聞問或管理，反而必須透過ezPeer程式，在會員間彼此重製、傳輸MP3 檔案時予以監控，並隨時提供斷線續傳之協助，此在刑法理論之評價上，已足認被告之ezPeer網站及重製、傳輸MP3 檔案會員間形成一共犯結構，渠等彼此間就侵害告訴人商業錄音MP3 檔案之非法重製、非法公開傳輸各犯罪行為間，當然有犯意聯絡，洵無疑義云云。
⑵誠然，ezPeer軟體依據檔案比對之原理，將下載之檔案，經過雜湊演算法（Hash Function ）之運算，得出該檔案獨一無二及一定長度之特徵值（又稱雜湊值），如所傳輸之檔案突然中斷時，即會比對下載清單（peer
list）上之MP3 檔案是否有相同之雜湊值，另覓其他提供同一檔案之會員，繼續接力完成該檔案之傳輸迄完成為止。此即「移花接木」、「斷線續傳」之功能，目的在於下載內容準確性，且此無須其他伺服器之參與，而可分散單個線路上之資料流量，減輕伺服器之負擔。惟此種特徵值、雜湊值之運算，可由伺服器主機，亦可由客戶端之會員個人電腦為之，非必由ezPeer主機介入。檢察官並未提出任何證據證明ezPeer主機監控會員間之檔案重製傳輸並隨時提供斷線續傳之協助，不問ezPeer網路平台及軟體之實質技術內容，僅以雜湊演算法，遽認被告所設計之程式有效地控制會員間重製傳輸MP3 檔案等情，即無可採。
⒑被告並無過濾義務：
⑴檢察官認被告經營ezPeer網站，不需告訴人等之提醒或通知，本應積極將含有流行音樂歌手姓名（包括歌名）之MP3 檔案、電影之片名列入過濾予以排除，使會員搜尋不能，阻止會員間相互下載傳輸。均足以證明被告所研發之ezPeer程式，其主要目的就是在藉由會員間非法重製、公開傳輸侵害告訴人等有著作權商業錄音檔案，藉以牟取暴利之犯意，並恃之為常業，甚為明確云云。⑵惟被告依法成立全球數碼公司，設立ezPeer網站機制，提供消費者網路線上P2P 服務，本為法之所許，於檢察官所指被告之犯罪期間（90年間至92年間），亦無任何法規規範P2P 業者必須逐一檢視自己營運系統上是否有具體的著作權侵害行為並加以控制，易言之，被告設立ezPeer網路機制並不曾為任何客觀義務之違反，即不應要求其對結果之發生負任何防止義務，其縱未設立字串，建置過濾機制，本無何違法或不當之可言。
⑶況由於告訴人享有著作權之著作，何止千萬，相同或類似之演唱者、歌名、專輯名稱，不知凡幾，如未經告訴人予以特定告知，實難想像被告如何認知告訴人「所有」享有著作權之MP3 檔案，遑論進而設計防堵其會員傳輸上開MP3 音樂檔案而不至於影響其他MP3 錄音著作檔案查詢之機制，檢察官並未舉證證明以當時軟體過濾技術發展程度而言，確有具防止告訴人著作權法益受損結果發生之事實可能性。
⑷故檢察官主張無待他人提醒或通知，被告本應過濾MP3
檔案、電影之片名，使會員搜尋不能，阻止會員間相互下載傳輸，進而推認被告有藉由會員之非法重製、傳輸而牟利之犯意云云，顯不足採。
㈧被告所為廣告、寄送排行榜等電子郵件予客戶、P 點回饋制分：
⒈被告確實在其經營之ezPeer網站刊登檢察官所指述之廣告，亦向會員寄發電子報鼓勵下載，此為被告所不否認，並有ezPeer網站廣告畫面、電子郵件多件（寄件者：[email protected]，收件者：小[email protected] ）、以傳輸流量大小所為之排行榜、「哈燒榜」、「點歌本子」、「推薦in碟」等等資訊等資料可憑（見原審卷第4 冊第215 至247
頁，第5 冊第77至82頁，第7 冊第262 頁，第8 冊第128
至148 頁）。
⒉雖「mp3 、電影、遊戲，無限下載」等網站廣告係針對不特定大眾而為之，而電子郵件之傳送，可認係針對特定對象而為之，然ezPeer軟體可搜尋各種類型著作及檔案格式，不以告訴人享有著作權之錄音著作或MP3 音樂檔案為限，亦可下載經著作權人合法授權或不受著作權保護之檔案，會員亦有成立合理使用之機會，況於92年7 月9 日修正公布之著作權法針對所實施重製及公開傳輸行為之量與質均設有上限，逾越標準者始可能構成著作權法上重製或公開傳輸犯罪，是以搜尋或傳輸檔案未必皆為犯罪行為。則被告所為之上開網路廣告及電子郵件，並以回饋機制鼓勵會員下載檔案，鼓勵會員多加利用ezPeer軟體下載「mp3
、電影、遊戲」，不外告知大眾或會員可以利用ezPeer軟體搜尋或傳輸文字、遊戲或歌曲等各種檔案，並以種種行銷手法刺激消費者之消費慾望，難認被告即明知所媒介傳輸及下載之檔案，係他人享有著作權且未經他人授權得以傳輸及下載之檔案（MP3 、電影、遊戲），且被告於會員行為前即預見其會員彼此間之違法傳輸及下載情形，並有意使其發生。
⒊況全球數碼公司提供前開網路服務收取費用，以電子報、廣告登載「最新MP3 下載排行榜」、「哈燒榜」等資訊或提出可提高網路服務使用量之優惠方案，以促使更多會員利用該ezPeer網站交流檔案，並按檔案流量大小收取使用費用，此亦為商業經營常見之促銷手段，可否執此即認被告有侵害著作權之意圖，並非無疑。
⒋就檢察官所指述之共犯顏盟凱等6 人，於各自刑事案件警偵訊及審理中所言，至多供述係受被告廣告所吸引而登入其網站成為會員，至於其等於登入成為會員後，雖有違法下載重製告訴人享有著作權之錄音著作行為，無法逕以被告刊登廣告及寄發電子郵件之舉動，認定係於顏盟凱等6
人「行為前及行為中」，被告主觀上均有預見並有意使其發生，甚至鼓勵其發生。
㈨數位版權基金：
⒈檢察官認被告於P 點制設立數位版權基金，故被告已明確陳述其對ezPeer網站之會員彼此間下載並公開傳輸之檔案涉犯侵害他人著作權之事實已有認識，而非法交換檔案之會員彼此間亦有認識，並達成共同之謀議，否則何須設立數位版權基金云云。
⒉檢察官於原審審理時訊問被告是否有提撥30% 數位版權基金乙節，被告供稱：「（就你所知，ezPeer是否有檢方所稱之數位版權基金？）沒有。當初有提供數位版權基金的構想，也曾經委託過台北市電子商務協會邀集相關業者與學者討論這個構想是否可行，但是在還沒有任何具體結果之前，IFPI就對ezPeer提出告訴，另外也曾經詢問過相關法律學者專家，他們認為ezPeer僅提供軟體服務，並沒有提供任何檔案供使用者下載，所以說沒有所謂的版權問題，提撥數位版權基金的構想，沒有任何法律依據。」等語（見原審卷第9 冊第22頁）。是以依其所述，被告雖曾有設置數位版權基金之想法，經被告尋求法律諮詢後認提供軟體服務無著作權法問題，而未實際行動，則單純之動機、意念，自無法認定被告即有侵害著作權之犯意，或主觀上有藉由顏盟凱等6 人之非法下載重製行為，以侵害告訴人之著作權之犯意。故被告曾有設置數位版權基金之意，不應解讀為被告主觀上即有侵害告訴人著作權之犯意。
⒊至檢察官另提及告訴人以外之著作權人及商業錄音著作以外之著作類型，已非本案審理之範圍。且被告經營網路服務事業，自訂P 點計算及分配之規則，本得自由規劃，被告自忖法無依據而未設置數位版權基金，亦無不妥。檢察官反以「P 點分配的比例從來就是業者自訂規則，設立『數位版權基金』又何須藉口無法律依據故無庸設置？」而予質疑，亦屬未洽。另檢察官指摘被告就數位版權基金之分配將對告訴人無異是擅自非法利用著作之人對其商業錄音MP3 檔案訂定市場售價，對錄音、電影產業豈有公平可言云云，以告訴人或著作權人受分配比例過低而認被告有意設置數位版權基金之不當，顯對於經營業者過於苛責。㈩檢察官於本院審理時雖論告稱：由論告書所附圖10之畫面顯示，所有檔案均在下載中，且無一檔案完成完整下載，而該使用者上傳（公開傳輸）中檔案仍有兩筆，自圖檔中亦可以顯示上傳每秒1.0 （K ）、下傳（重製）每秒9.2 （K ），此足以說明P2P 社群一旦加入非法重製行列後，其檔案當然同時可能由其他電腦使用者下載，對該使用者而言，即屬於公開傳輸，此即被告經營管理之ezPeer網站同時與非法重製之會員及非法公開傳輸之會員，分別成立共同正犯之積極證據云云。然原檢察官起訴所指之被告共犯即顏盟凱等6 人並未構成公開傳輸罪，已於前述，而檢察官於此所稱「非法重製之會員及非法公開傳輸之會員」並非特定之人，則無從持此認定被告與之成立公開傳輸之共同正犯。
縱上所述，檢察官未能提出積極證據證明被告因顏盟凱等6
人利用其所設置之網路平台非法下載告訴人之MP3 錄音著作而與之成立著作權法上非法重製罪之共同正犯。
十一、資訊科技促進資訊及資料散布之精確性、便利性及普遍性（fidelity, facility and ubiquity ），P2P 傳輸技術乃一傳送數位格式檔案之有利工具，經由P2P 傳輸技術，網路使用者得以比以往更輕易接觸更多的著作，進而刺激、產生更多的創作。由於P2P 傳輸技術具有自由、公開之特性，此與網際網路初始設計之目標相契合，會員用P2P 軟體而擅自下載、交換享有著作權之MP3 音樂檔案，係屬會員之個人行為，即應回歸媒介中立原則，責任之判斷重點在於系爭科技之中立性。蓋P2P 軟體及網路平台純具「資訊流通管道」之性質，僅為一網際網路媒介，而屬提供網路傳輸之管道，即應有媒介中立原則之適用，因科技僅為協助人類與他人溝通、分享資訊之工具，而散布誘因與創作誘因同等重要，如新興科技提供業者能無後顧之憂、無須擔憂負擔侵權責任，將可全心全力地發展新媒介或新興科技，藉此提供社會大眾更先進的使用工具，自對社會大眾有利。反之，如要求新興科技提供業者為使用者之侵權行為負責，將會延緩新興科技之進展速度，新興科技提供業者為求生存，勢必將其交易成本轉嫁由使用者及社會大眾負擔，然著作權體制之主要目的本在以最少的成本追求有價值、多元化的表達極大化，是以對處於中立地位之新興科技提供業者課以責任所生之影響絕非社會大眾所能接受。準此，本不因被告提供足可為侵害著作權工具，即令被告加以負責，而應就具體個案判斷科技提供業者是否逾越其中立地位而定其責任。
十二、於網際網路進展快速之現代，各式資訊科技之新興產品及網際網路服務之提供，不斷衝擊著作權之保護範疇及界線，就類似本案之案例，如何衡平保護著作權之利益與新興科技之發展，誠屬重要。立法者在媒介中立原則之立場下，針對網路著作權之法律議題，分別於96年7 月11日修正公布著作權法第87條第1 項第7 款、第2 款、第93條第4款 （平台業者之提供服務責任），於98年5 月13日增訂第90之4 條至第90之12條（網路服務提供者之免責事由）。從法律實踐之時點觀察，上開新規定係屬「嚴格規定」，使行為人於事前（ex ante ）即可確定法律內容，瞭解相關規範，個人因得以於行為之前即瞭解嚴格規定之內容，預期其行為尺度，日後法院及行為人無須因法令適用界線有隱晦不明之虞而另行支付取得資訊成本，同時可降低執法成本及守法成本。
十三、由於刑罰乃國家對人民基本權利最嚴重的剝奪，因此，以刑法作為國家追求特定社會目的的工具時，必然是最後一種不得已的選擇，此為刑罰最後手段之特性。我國著作權法制下之刑事訴訟規範，嚴格要求檢察官必須具體明確指出使用P2P 檔案交換機制之特定會員及特定重製、傳輸之檔案內容，及被告如何以一提供軟體及網路服務之行為，與為侵害著作權之特定會員有何犯意聯絡與行為分擔，對於證據之要求極為嚴格，無由容許類推或擴張解釋之方式而為被告有罪之推論。固然被告在網際網路上提供ezPeer網路平台及軟體，以P2P 檔案分享下載之模式，使下載ezPeer軟體之使用者間得不經傳統伺服器主機系統，互相直接分享其個人電腦主機內分享夾內之檔案資料，由於使用者得經由此套機制下載傳輸MP3 錄音檔案，無疑地衝擊告訴人原所享有之實體音樂市場。如使用者未經授權而利用該軟體傳輸下載他人享有著作權之MP3 錄音檔案，如超過合理使用之空間，重製及公開傳輸的數量與質量也逾越行為時著作權法刑罰免責上限，而該當著作權法第91條第1 項重製罪、第92條公開傳輸罪之構成要件，以條件因果理論而言，不能不謂被告提供ezPeer機制之行為造成告訴人錄音著作權中重製權、公開傳輸權之損害。然而，被告本人並未從事關於擅自重製、公開傳輸他人著作罪之構成要件行為，而檢察官所舉之證據均不足認定被告業與實際從事著作權侵害之ezPeer軟體使用者（即顏盟凱等6 人）成立共犯關係。此外，綜觀全案卷證資料，亦查無其他積極證據足資證明被告涉有檢察官所指之違反著作權法犯行，不能證明被告犯罪，揆諸首揭法條說明，即應諭知被告無罪之判決。從而，原審因認檢察官所舉證據尚難為被告有罪之認定，而為被告無罪之諭知，尚無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判有罪，為無理由，上訴應予駁回。
十四、併辦部分：
㈠檢察官移送併辦略以：
⒈臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第3672號：被告為全球數碼公司之負責人，所經營之ezPeer網站傳輸告訴人美國八大電影公司所享有著作財產權之「駭客任務」、「古墓奇兵2 」、「神鬼奇航」、「偷天換日」、「王牌天神」、「向左走向右走」等影音著作，告訴人所組成之美國電影協會亦已委託中華民國理律法律事務所於93年1 月14日發函被告等人，要求停止侵害，惟無回應，該網站仍繼續就告訴人等所享有之著作權之電影視聽著作廣為媒介傳輸。被告提供之P2P 技術以網路傳輸下載方式，公開傳輸及重製電影視聽著作，以此方式經營全球數碼公司獲致鉅額利潤，並以之為常業，認被告涉犯著作權法第91條第1
項、第92條第1 項、第94條之罪嫌，全球數碼公司亦應依著作權法第101 條第1 項規定，科以同法第94條第1 項罰金。
⒉臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第2775號：被告為全球數碼公司之負責人，經營ezPeer網站，並以「800 檔案：MP3 、電影、遊戲、歌詞、手機鈴聲、圖片…隨你挑」為廣告宣傳，招攬使用者註冊登入成為會員，會員只要下載ezPeer軟體，付費註冊登入ezPeer平台，經伺服器認證使用權利後，即可以關鍵字搜尋其他會員間置於渠等個人電腦中預設之分享資料夾中符合相關條件之檔案（包括電腦軟體、遊戲、音樂、影片、圖片、文件及各類型色情檔案等），ezPeer軟體會將搜尋到之結果顯示於使用者端視窗中，並載明檔案之全名及大小，供使用者選擇其中之一個檔案下載，下載後並同樣置於ezPeer預設之共享資料中，以利其他會員使用下載而交換傳輸檔案。被告可預見及明知其媒介會員間傳輸之檔案，多為使用者不可能個別取得授權之錄音著作（MP3 ）、視聽著作（電影）、電腦程式著作（電腦遊戲）及色情猥褻、未成年兒童性交影片、圖片，竟為牟取不法利得，積極媒介並鼓勵會員違法公開傳輸或下載重製，案經立法委員李慶安提出檢舉及美商迪士尼企業股份有限公司等8 大公司訴請內政部警政署刑事警察局移送偵辦，因認告所為，係犯著作權法第94條第1
項、第91條第1 項、第92條擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權為常業罪及刑法第235 條妨害風化罪嫌、兒童及少年性交易防制條例第28條散布未滿18歲人為性交或猥褻之電子訊號罪嫌。
⒊臺灣士林地方法院檢察署97年偵字第3933號：被告為全球數碼公司負責人於89年10月起以P2P 檔案分享軟體，經營ezpeer網站，提供使用者交換（傳輸及下載）電影、MP3
格式檔案，嗣於90年10月16日起開始向使用者收取費用，提供P2P 技術以網路傳輸下載方式，供會員下載重製或公開傳輸「傷心1999」、「她的眼淚」、「潮」、「慢慢」、「愛妳十分淚七分」、「我愛過」、「感情無退路」、「失戀雨」、「妳還好不好」等歌曲，侵害告訴人美華影音公司著作權，被告提供提供P2P 技術以網路傳輸下載方式，公開傳輸及重製電影視聽著作，以之為常業。因認被告所為，係犯著作權法第94條第1 項、第91條第1 項、第92 條 擅自以重製、公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權為常業罪嫌。
㈡檢察官因認前開移送併辦事實與本案有牽連犯、連續犯、想像競合犯之裁判上一罪關係，請求併辦審理。惟被告業經本院為無罪之諭知，自與上開偵查案件無何裁判上一罪關係，且全球數碼公司被訴依修正前著作權法第101 條第1 項規定科以罰金部分，前經判決不罰，並告確定在案，是以就上開併辦部分，本院無從審理，均應退回原檢察署，另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中　 華 　民 　國 98　年 　7　　月 23 　日
智慧財產法院第二庭
審判長法　官 陳國成
法 官　曾啟謀
法 官　蔡惠如
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 　7　　月　 23 　 日書記官 林佳蘋