智慧財產及商業法院 - 98年度刑智上更(二)字第32號（常業詐欺等）- 2026 司法院判決書查詢系統

智慧財產法院刑事判決 98年度刑智上更(二)字第32號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上　訴　人　甲○○ 即　被　告被　　　告　乙○○ 選任辯護人　陳清朗律師被　　　告　丙○○ 選任辯護人　林永頌律師選任辯護人　陳怡君律師選任辯護人　林實芳律師上列上訴人因被告等常業詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國95年6 月22日92年度訴字第1677號第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第7477、8310、8344、8596、12617 、13256 、13257 、13258 、13259 、13260 號；移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署92年度偵字第15494 號《原判決誤載為第12494 號》、93年度偵字第3277號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分，均撤銷。乙○○、丙○○共同犯常業詐欺取財罪，各處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月。扣案如附表一所示之物均沒收。甲○○共同犯常業詐欺取財罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。扣案如附表二所示之物均沒收。事實一、㈠乙○○、丙○○均明知下列事項： ⒈附表三所示之商標圖樣，係附表三所示之商標權人，取得商標專用權（其註冊號數、專用期限、授權期限、指定使用之商品，均如附表三所示），未經各該商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同註冊商標；亦不得明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同註冊商標之商品（下稱仿冒商標商品）而販賣，或意圖販賣而陳列。 ⒉紅標米酒（含保特瓶裝）為臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）所產製，其上並使用如附表三編號1 所示之商標圖樣；金門高梁酒為金門酒廠實業股份有限公司（下稱金門酒廠）所產製，其上並使用如附表三編號2 、3 所示之商標圖樣；杜康米酒為大陸汝陽杜康集團總公司（下稱汝陽杜康集團）所產製，其上並使用如附表三編號4 所示之商標圖樣。 ⒊禾農米酒為禾農牧場股份有限公司（下稱禾農公司）產製；米國米酒為戊○○○○（嗣變更登記為米國製酒股份有限公司，下稱米國公司）所產製。 ⒋未經臺灣菸酒公司、金門酒廠、汝陽杜康集團、禾農公司、米國公司之授權，不得擅自產製紅標米酒、金門酒廠高梁酒、杜康米酒、禾農米酒、米國米酒。㈡甲○○明知禾農米酒為禾農公司產製，米國米酒為戊○○○ ○（嗣變更登記為米國公司）所產製，未經禾農公司、米國公司之授權，不得擅自產製禾農米酒、米國米酒。二、詎乙○○、丙○○、甲○○先後分別為下列行為：㈠乙○○、丙○○與子○○、邱育啟、庚○○、鍾美珠、壬○ ○、癸○○等人（子○○等人涉犯共同常業詐欺取財等罪部分，均先後經判決有罪確定在案），自91年10月2 日起至92 年5 月27日止，共同基於意圖欺騙他人，於同一商品使用相同於附表三所示註冊商標之圖樣，及明知為仿冒附表三所示商標之米酒、高梁酒而販賣之概括犯意聯絡，並共同基於意圖為自己不法之所有，以詐術得財產上不法之利益，並以之為常業的犯意聯絡。另甲○○與乙○○、丙○○、子○○、邱育啟、庚○○、鍾美珠、壬○○、癸○○等人，自91年12 月間起至92年1 月初止，共同基於意圖為自己不法之所有，以詐術得財產上不法之利益，並以之為常業的犯意聯絡。以下列分工方式： ⒈由子○○負責主要出資並實質掌控，於91年10月2 日設立國產菸酒企業有限公司（下稱國產公司，設在高雄縣大寮鄉○○村○○路431 號）及啟億興業有限公司（下稱啟億公司，設在屏東縣東港鎮○○路○ 段96號），並先後於同年12月26 日、92年3 月27日，由啟億公司與禾農公司、米國公司簽訂「代理行銷合約書」，約定由啟億公司於上開2 合約存續期間內有代理銷售禾農公司所產製之禾農米酒及米國公司所產製之米國米酒的權限（惟未經禾農公司、米國公司授權生產製造禾農米酒、米國米酒），以建立市場公信力。 ⒉邱育啟擔任國產公司負責人，負責傳達子○○指示，並管控工廠產製私酒數量、通知庚○○依客戶需求出貨等內部管理工作。 ⒊庚○○擔任國產公司副總經理，負責倉庫管理及調度派車出貨工作。 ⒋鍾美珠擔任國產公司股東，並負責會計記帳、收款及財務調度使用。 ⒌壬○○擔任啟億公司負責人及國產公司經銷商。 ⒍癸○○以啟億公司總經理頭銜，負責對外推廣及銷售所製之私酒。 ⒎甲○○負責指導並提供私製禾農米酒、米國米酒之製造技術，及負責標籤套裝及裝箱作業。 ⒏乙○○負責產製紅標米酒、杜康米酒、金門高梁、禾農米酒及米國米酒。 ⒐丙○○負責代辦公司設立登記，處理公司稅務、洽租倉庫及銷售私酒等業務。㈡子○○、乙○○、丙○○、甲○○等人陸續在全省各地設置下列製酒工廠： ⒈高雄縣大寮鄉○○路43之39號設置倉庫，存放物料、私酒成品，由子○○管理，並交由邱育啟負責倉庫進貨事宜。 ⒉高雄縣大寮鄉○○路○○段3631號設置倉庫，存放回收紙箱、空桶及原料，由庚○○負責管理。 ⒊屏東縣屏東市○○段595 之269 號由庚○○委由不知情之藍恭銘（業經臺灣高等法院以95年度上訴字第1848號判決無罪確定）出面洽租設置倉庫，存放所製造之私酒成品及製酒機具。 ⒋雲林縣古坑鄉永光村20之12號，子○○提供製酒原料及酒瓶，委由不知情綽號「阿斌」之成年男子私製禾農米酒、米國米酒。 ⒌雲林縣斗南鎮文安1 之10號由子○○租用設置倉庫，放置原料。 ⒍臺東市○○路○段222 之16號設置倉庫，交由壬○○存放經銷臺東之私酒。 ⒎屏東縣東港鎮○○街81號旁設置倉庫囤放私製米酒、高梁酒成品。 ⒏高雄縣梓官鄉○○村○○路城隍巷480 之2 號設置製酒工廠，自91年12月起交由甲○○負責管理至92年1 月初止。 ⒐高雄縣大寮鄉高屏大橋下工寮設置製酒工廠，交由不知情之陳誌亮（業經臺灣高等法院以95年度上訴字第1848號判決無罪確定）負責管理。 ⒑因92年1 月27日國產公司辦公室兼倉庫被搜索後，子○○等人將高雄縣梓官鄉○○村○○路城隍巷480 之2 號工廠、琉球路（位於高雄縣大寮鄉○○路43之39號倉庫）之機器設備、製酒原料、包裝原料及私製各類酒及裝瓶等物於當日連夜遷至由丙○○出面洽租設於屏東市○○路412 之1 號倉庫放置，並繼續產製私酒。 ⒒乙○○於91年10月間與子○○洽談合作銷售私酒事宜，子○○即對外銷售乙○○以不詳方式取得之仿冒紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒。其後因國產公司、高雄縣等地辦公室、倉庫陸續為警查獲，子○○即於92年3 月上旬，召集乙○○、丑○○、邱育啟、鍾美珠及庚○○商議再找新的工廠製酒販賣，由子○○出資購買製酒設備，於臺北縣林口鄉頂福53號之10號設置製酒工廠，交由乙○○、丑○○負責管理。㈢子○○、乙○○、丙○○等人（未含甲○○）共同擅自仿冒附表三所示商標並擅自製造、販賣紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒，以及甲○○與子○○、乙○○、丙○○等人共同擅自產製、販賣禾農米酒、米國米酒： ⒈子○○除向乙○○取得仿製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒外，並出資購買製酒機具設備及原料，並指示邱育啟、庚○○負責洽訂酒母、糖蜜酒精、香料等製酒原料，及空瓶、瓶蓋、標籤、紙箱、香料等包裝材料，以酒母、糖蜜酒精及礦泉水1:3:6 比例攪拌混合後，再交由具有製酒技術之甲○○、不知情之陳誌亮在所負責之製酒工廠雇用不知情之工人裝填於禾農米酒、米國米酒之空瓶。 ⒉子○○、乙○○、丙○○等人（未含甲○○）未經附表三所示商標權人之同意或授權，擅自產製紅標米酒（每瓶600 毫升）、金門高梁酒（每瓶750 、600 、300 毫升）、杜康米酒（每瓶600 毫升），並於PC膠膜上，使用相同於附表三所示之註冊商標的圖樣，再將之貼附於私製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒之同一「米酒」、「高梁酒」商品上（下稱仿製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒。而此部分仿製紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒，及侵害商標專用權之犯行，甲○○未參與之）。 ⒊子○○、乙○○、丙○○、甲○○等人未經禾農公司、米國公司之同意或授權，擅自產製禾農米酒、米國米酒（每瓶600 毫升），並貼附有禾農米酒、米國米酒品名之PC膠膜（下稱私製之禾農米酒、米國米酒）。 ⒋再行將仿製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒，及私製之禾農米酒、米國米酒，裝箱批送全省各地不知情之經銷商，意圖販賣而陳列，佯以原廠製酒，以每箱紅標米酒（每箱20瓶裝）新臺幣（下同）900 元、金門酒廠高梁酒750 毫升每瓶320 元、600 毫升每瓶220 元、300 毫升每瓶120 元、每箱杜康米酒（每箱24瓶裝）500 元、禾農米酒、米國米酒每箱550 元至700 元不等之價格，對外販賣，使不特定之多數人陷於錯誤，誤認所購得之仿製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒、及私製之禾農米酒、米國米酒均屬真品，而支付對價。復由各經銷商依約給付對價予子○○，子○○即統籌分配所得，庚○○、鍾美珠、壬○○等人由子○○支付薪資，癸○○、乙○○、丙○○由銷售額中賺取差價，甲○○則論件計酬（每箱40元）。渠等共同以此販賣仿製及私製酒類之方法牟利，並賴以為生，恃之為常業，乙○○、丙○○及子○○等人並侵害附表三所示商標權人之商標專用權（甲○○未參與侵害商標專用權之犯行）。三、嗣經警先後於附表一所示之時、地分別查獲，並扣得子○○所有如附表一所示、供製造銷售所用之各類私製酒品成本及半成品（含侵害商標專用權之物），及製酒所用之器具、原料、包裝物。四、案經法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）、高雄市政府警察局、內政部警政署保三總隊先後移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴、移送併辦。理由壹、程序部分一、證據能力㈠傳聞證據之法則按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之 4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。㈡經檢察官、被告同意之傳聞證據查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，除第㈣至㈥項外，均表示無意見（本院卷第1 冊第154 頁之準備程序筆錄、第3 冊第51至92頁之審判筆錄。本案卷宗冊數如附表二所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意本案除第㈣至㈥項外之相關供述證據均可作為證據。經斟酌本案卷內除第㈣至㈥項外之相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。㈢最高法院98年度臺上字第2953號刑事判決之見解最高法院98年度臺上字第2953號刑事判決係以臺灣高等法院高雄分院97年度上更( 一) 字第136 號刑事判決（下稱更一審判決）就子○○、邱育啟、庚○○、鍾美珠、辛○○、癸 ○○、未○○於警詢時之陳述與第一審審理時所證不符，並未說明有無具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，且以其前後陳述時之外在環境及情況為證據適格性之比較，而認其證據法則之適用，洵屬不當（見最高法院98年度臺上字第2953 號刑事判決第3 頁），並未認定上開審判外陳述即無證據能力，合先敘明。㈣被告甲○○爭執證據能力之證據被告甲○○雖主張共犯辛○○之警詢調查筆錄為審判外陳述，無證據能力云云（見本院卷第1 冊第166 至167 頁）。惟本院於最後審理期日逐一提示辛○○之歷次筆錄，並告以要旨，被告甲○○並未聲明異議（見本院卷第3 冊第75頁）。又審酌辛○○係在查獲後分別於92年2 月13日、14日在保三總隊第三大隊刑事組、高雄巿調查處為陳述（見警詢卷第5 冊第2 至4 頁，調查卷第1 冊第18至20頁），有蔡祥銘律師陪同在場，乃在記憶猶新的情況下直接作成，於為警查獲之初所為之供述，因距犯罪之時較近，記憶猶新，無忘記之虞，與事實較相近，客觀上亦較難認與其他共犯有勾串情事，其陳述具有較可信性，共犯未必同時在場，又係分別訊問，其陳述較為坦然而無人情壓力，且於上開警詢調查筆錄製作完成後，經檢察官訊問，辛○○陳述其於保三總隊、高雄市調處所製作之筆錄實在（見偵查卷第10冊第2 、14頁）。經核上開警詢調查筆錄係於白天製作，採一問一答之進行方式，並踐行告知義務，同時陳述自己犯罪之事實，屬違反己身利益之自然發言。另被告甲○○於本院審理時原聲請傳喚辛 ○○，擬行使其對質詰問權，嗣於98年11月26日審理期日，因辛○○合法送達未到庭，而捨棄傳喚（見本院卷第2 冊第 226 頁）。是辛○○之警詢調查筆錄原雖係審判外陳述不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。且依本案諸多共犯之分工角色不同，若欲判斷自己以外之其他共犯是否成立犯罪，實有引用辛○○ 先前所為供述之必要。爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認辛○○於警詢調查中所為陳述例外有證據能力。㈤被告乙○○爭執證據能力之證據 1.共犯子○○之警詢調查筆錄： ⑴被告乙○○主張：此係審判外陳述無證據能力云云（本院卷第1 冊第154 頁、第3 冊第53頁）。 ⑵按刑事訴訟法第159 條之2 規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」又該條所謂「具有較可信之特別情況」（即學理上所稱之「特信性」），係指被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，在特別可信為真實之情況下所為，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證者而言。其先前陳述，相較於審判中之陳述，是否具有更可信之特別情況，應依其陳述時外部之客觀情況，綜合比較判斷之，倘採用先前不一致陳述為判決基礎時，並應敘明其理由。且此「特信性」屬傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，與一般供述證據必須具備任意性之證據能力要件有別。故被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述，縱係出於自由意思，然仍必須具備「具有較為可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始能採為證據。不能僅以被告以外之人在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為與審判中不符之陳述係出於其自由意思，即謂具有特別可信之情況，而採為犯罪之證據；至所稱之「為證明犯罪事實存否所必要」（即學理上所稱之「必要性」），係指該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必達證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺之程度，即就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之（最高法院98年度臺上字第2953 號刑事判決參照）。 ⑶子○○於原審關於被告乙○○是否有常業詐欺、恐嚇犯行之證述（見原審卷第1 冊第134 至136 頁、第3 冊第64至 66頁），與在92 年4月17日、24日警詢調查時之供述（見警詢卷第1 冊第4 至5 、10 至11 、14至16頁），雖有內容不一致之情形。然參酌子○○係在查獲後分別於同年月 17日、24日在高雄巿調查處為陳述，有黃仕昆律師、張賜龍律師陪同在場，乃在記憶猶新的情況下直接作成，於為警查獲之初所為之供述，因距犯罪之時較近，記憶猶新，無忘記之虞，與事實較相近，客觀上亦較難認與其他共犯有勾串情事，其陳述具有較可信性，共犯未必同時在場，又係分別訊問，其陳述較為坦然而無人情壓力，且於上開警詢筆錄製作完成後，經檢察事務官詢問，子○○陳述其於高雄市調處所製作之筆錄實在（見偵查卷第4 冊第87頁），復經檢察官訊問，子○○亦陳述在市調處及檢察事務官所製作筆錄均實在（見偵查卷第4 冊第95頁）。經核上開警詢調查筆錄係於白天製作，採一問一答之進行方式，並踐行告知義務，同時陳述自己犯罪之事實，屬違反己身利益之自然發言。相較於原審審理時，子○○所述情節距案發時較遠，因時間之經過，可能忘記事發經過所為之陳述，且係與同案被告共同接受審判及訊問，則於審判時之陳述受他人、外力因素影響之可能性高。另被告乙○○於本院審理時原聲請傳喚子○○，擬行使其對質詰問權，嗣於98年11月26日審判期日，因子○○合法送達未到庭，而捨棄傳喚（見本院卷第2 冊第226 頁）。是子○○之警詢調查筆錄原雖係審判外陳述不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。且依本案諸多共犯之分工角色不同，若欲判斷自己以外之其他共犯是否成立犯罪，實有引用子○○先前所為供述之必要（最高法院97 年度臺上字第2116號刑事判決參照）。 ⒉共犯邱育啟之警詢調查筆錄： ⑴被告乙○○主張：此係審判外陳述，無證據能力云云（本院卷第1 冊第154 頁、第3 冊第53頁）。 ⑵邱育啟於原審、臺灣高等法院97年度上更( 一) 字第136 號案（下稱更一審）審理時關於被告乙○○有無參與私酒製造及銷售之證述（見原審卷第2 冊第67頁，更審卷第1 冊第271 至273 頁），與在92年4 月24日、6 月24日警詢調查時之供述（見警詢卷第1 冊第57至60頁，偵查卷第6 冊第164 頁至165 頁），雖有內容不一致之情形。然參酌邱育啟係在查獲後分別於同年4 月24日、6 月24日在高雄巿調查處為陳述，於同年4 月24日時有張賜龍律師陪同在場，乃在記憶猶新的情況下直接作成，於為警查獲之初所為之供述，因距犯罪之時較近，記憶猶新，無忘記之虞，與事實較相近，客觀上亦較難認與其他共犯有勾串情事，其陳述具有較可信性，共犯未必同時在場，又係分別訊問，其陳述較為坦然而無人情壓力。且於上開4 月24日警詢筆錄製作完成後，經檢察事務官詢問，邱育啟陳述其於高雄市調查處所製作之筆錄實在（見偵查卷第6 冊第138 頁）；於上開6 月24日警詢筆錄製作完成後，經檢察官訊問，邱育啟亦陳述在高雄市調查處所製作筆錄均實在（見偵查卷第6 冊第170 頁反面）。經核上開警詢調查筆錄係於白天製作，採一問一答之進行方式，並踐行告知義務，同時陳述自己犯罪之事實，屬違反己身利益之自然發言。相較於原審、更一審審理時，邱育所述情節距案發時較遠，因時間之經過，可能忘記事發經過所為之陳述，且係與同案被告共同接受審判及訊問，則於審判時之陳述受他人、外力因素影響之可能性高。另被告乙○○於更一審審理時即當庭對邱育啟行使其對質詰問權（見更審卷第1 冊第273 頁）。是邱育啟之警詢調查筆錄原雖係審判外陳述不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。且依本案諸多共犯之分工角色不同，若欲判斷自己以外之其他共犯是否成立犯罪，實有引用邱育啟先前所為供述之必要（最高法院97年度臺上字第2116號刑事判決第11頁參照）。 ⒊共犯庚○○之警詢調查筆錄： ⑴被告乙○○主張：此係審判外陳述，無證據能力云云（本院卷第1 冊第154 頁、第3 冊第53頁）。 ⑵庚○○於原審、本院關於被告乙○○有無參與私酒製造及銷售、出貨明細表記載事項代表之意義的證述（見原審卷第3 冊第193 至195 頁，本院卷第2 冊第208 至214 頁），與在92年1 月29日、30日、4 月24日警詢調查時之供述（見調查卷第1 冊第11至13、16至17頁，警詢卷第1 冊第19至24頁），雖有內容不一致之情形。然參酌庚○○係在92年1 月28日拘提到案後，於翌日上午在高雄巿調查處為陳述，有陳清朗律師陪同在場；又於同年月30日，再次接受詢問；再於同年4 月24日，經檢察官傳喚到案後交予調查員詢問，詢問當時有郭淑萍律師陪同在場。上開3 次警詢調查筆錄乃在記憶猶新的情況下直接作成，於為警查獲之初所為之供述，因距犯罪之時較近，記憶猶新，無忘記之虞，與事實較相近，客觀上亦較難認與其他共犯有勾串情事，其陳述具有較可信性，共犯未必同時在場，又係分別訊問，其陳述較為坦然而無人情壓力，且庚○○於本院審理時證稱：均是2 位調查員負責，一位製作筆錄，一位負責發問，採一問一答方式，調查筆錄係依照受詢問人庚○○之陳述記載，伊看完後始簽名，且製作筆錄時調查員並未施以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取得口供，且詢問時除辯護人外並無第三人在場，製作筆錄時心理狀況正常，並未受外力干擾，筆錄是照自己意思陳述，調查員並無暗示要如何回答等語（見本院卷第2 冊第206 至208 頁）。經核上開警詢調查筆錄係於白天製作，採一問一答之進行方式，並踐行告知義務，同時陳述自己犯罪之事實，屬違反己身利益之自然發言。相較於原審、本院審理時，庚○○所述情節距案發時較遠，因時間之經過，可能忘記事發經過所為之陳述，且係與同案被告共同接受審判及訊問，則於審判時之陳述受他人、外力因素影響之可能性高。另被告乙○○於本院審理時即當庭對庚○○行使其對質詰問權（見本院卷第2 冊第213 至214 頁）。是庚○○之警詢調查筆錄原雖係審判外陳述不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。且依本案諸多共犯之分工角色不同，若欲判斷自己以外之其他共犯是否成立犯罪，實有引用庚○○先前所為供述之必要（最高法院97年度臺上字第2116號刑事判決第11頁參照）。 ⒋共犯鍾美珠之警詢調查筆錄： ⑴被告乙○○主張：此係審判外陳述，無證據能力云云（本院卷第1 冊第154 頁、第3 冊第53頁）。 ⑵鍾美珠於原審審理時，並未對被告乙○○有無參與私酒製造及銷售部分有所陳述。又鍾美珠於原審關於被告乙○○有無恐嚇、圍事之證述（見原審卷第3 冊第75、76、80頁），與在92年4 月17日警詢調查時之供述（見警詢卷第1 冊第46、48至49頁），雖有內容不一致之情形。然參酌鍾美珠係於92年4 月17日，在高雄市調查處接受詢問，並於詢問完畢後，向檢察事務官陳述：（在市調處筆錄實在？提示）實在等語（見偵查卷第4 冊第88頁反面），其後並向檢察官陳述：（問：在調查處及檢察事務官所製作之筆錄看過？）有。（問：筆錄都實在？）是等語（見偵查卷第4 冊第94頁）。上開警詢調查筆錄乃在記憶猶新的情況下直接作成，於為警查獲之初所為之供述，因距犯罪之時較近，記憶猶新，無忘記之虞，與事實較相近，客觀上亦較難認與其他共犯有勾串情事，其陳述具有較可信性，共犯未必同時在場，又係分別訊問，其陳述較為坦然而無人情壓力。經核上開警詢調查筆錄係於白天製作，採一問一答之進行方式，並踐行告知義務，同時陳述自己犯罪之事實，屬違反己身利益之自然發言。相較於原審審理時，鍾美珠所述情節距案發時較遠，因時間之經過，可能忘記事發經過所為之陳述，且係與同案被告共同接受審判及訊問，則於審判時之陳述受他人、外力因素影響之可能性高。另被告乙○○於本院審理時即拋棄對鍾美珠之對質詰問權（見本院卷第2 冊第81頁）。是鍾美珠之警詢調查筆錄原雖係審判外陳述不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。且依本案諸多共犯之分工角色不同，若欲判斷自己以外之其他共犯是否成立犯罪，實有引用鍾美珠先前所為供述之必要（最高法院97年度臺上字第2116號刑事判決第11頁參照）。 ⒌證人己○○、寅○○（原名賴建國，見本院卷第2 冊第112頁之個人戶籍查詢資料）之警詢筆錄： ⑴被告乙○○主張：此係審判外陳述，無證據能力云云（本院卷第1 冊第154 頁）。 ⑵按被告以外之人於審判中有所在不明而傳喚不到之情形者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第3 款定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之3 規定，認有證據能力，採為證據。此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號刑事判決參照）。 ⑶查己○○、寅○○前於警詢調查中指陳被告乙○○涉有恐嚇犯行，但其等經原審審理時，及臺灣高等法院高雄分院審理95年度上訴字第1803號案（下稱原二審）時，依法按址傳喚、拘提未到庭，有拘提報告附卷可稽（見原審卷第3 冊第 149 、152 頁，原二審卷第2 冊第219 頁），是己○○、寅○○於審判中有所在不明而傳喚不到之情形。而關於被告乙○○是否涉有恐嚇犯嫌，己○○係於92年4 月17日在高雄市調查處為陳述（見警詢卷第1 冊第90至98頁）；寅○○係於同年4 月18日、5 月19日在高雄巿調查處為陳述（見警詢卷第1 冊第84至89、99至103 頁）。上開警詢調查筆錄乃在己○○、寅○○記憶猶新的情況下直接作成，因距犯罪之時較近，記憶猶新，無忘記之虞，與事實較相近。且經核上開警詢調查筆錄係於白天製作，採一問一答之進行方式。是己○○、寅○○之警詢調查筆錄原雖係審判外陳述不具證據能力，然己○○、寅○○於審判中所在不明而傳拘不到，爰審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，且係陳述其等被害之經過，依常情當係出於其任意性，而為自然之發言，具有可信性。且若欲判斷被告乙○○是否成立犯罪，實有引用己○○、寅○○先前所為供述之必要。故己○○、寅○○之警詢調查陳述，對被告乙○○有證據能力。 ⒍92年4 月4 日之子○○與被告乙○○間之通訊監察譯文（見偵查卷第4 冊第38至39頁）： ⑴被告乙○○主張：此係審判外陳述，無證據能力，並否認此監聽錄音譯文內容及錄音帶之真實性，檢察官應負舉證責任，然前審無法調得該監聽錄音帶等語（本院卷第1 冊第154 頁、第3 冊第53頁）。 ⑵按刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：「錄音可為證據者，審判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨」，乃就新型態證據之開示、調查方法而為之規定；所謂「以適當之設備，顯示」，通常以勘驗為之，重在辨別錄音聲音之同一性，兼及錄音內容之真實性。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院即應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，但若未經勘驗，當事人又不同意為證據，則依法即不得作為認定被告犯罪存否之證據（最高法院95年度臺上字第5512號、97年度臺上字第561 號刑事判決參照）。 ⑶查被告乙○○雖於原二審行準備程序僅概括訊問稱：「對原審判決引用之證據的證據能力意見」等語（見原二審卷第1 冊第218 頁），於審理時，亦係概括訊問稱：「對於通訊監作業監譯報告表，有何意見？」等語（見原二審卷第4 冊第40頁），是仍難認被告乙○○曾同意此監聽譯文作為證據。而被告乙○○於更一審審理時即爭執此監聽譯文之證據能力（見更審卷第1 冊第117 頁），公訴檢察官因而聲請勘驗該通訊錄音（見更審卷第1 冊第120 頁），經更一審函請高雄市調查處調取該通訊監聽錄音帶（見更審卷第1 冊第140 頁），經該處以97年9 月25日高市法字第09768054250 號函覆稱：「…有關乙○○與子○○2 人於92年4 月4 日之通訊監察錄音帶，已逾保存期限，復因錄音帶數量龐大，目前尚未找到。」等語（見更審卷第1 冊第141 頁）。被告乙○○於本院審理時仍爭執此監聽譯文之證據能力（見本院卷第1 冊第154 頁、第3 冊第53頁），而高雄市調查處迄未提出該通訊監察錄音帶供以勘驗。故該通訊監察譯文對被告乙○○應無證據能力，不得作為認定被告乙○○犯罪與否之證據。 ⑷至檢察官所援引之最高法院97年度臺上字第5940號刑事判決：「司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。」係針對被告對通訊監察譯文之真實性不予爭執之情形。然被告乙○○係爭執92年4 月4 日通訊監察譯文內容及錄音帶之真實性，即無上開判決見解之適用，而應審究卷附通訊監察譯文之文書證據的證據能力。㈥被告丙○○爭執證據能力之證據 ⒈共犯子○○偵查中之警詢調查筆錄、檢察事務官訊問筆錄：⑴被告丙○○主張：此均為傳聞證據，不具特別可信性及必要性，無證據能力云云（本院卷第1 冊第176 頁）。 ⑵子○○於原審關於被告丙○○是否有常業詐欺犯行之證述（原審卷第1 冊第132 、150 頁、第3 冊第58至63、67至 68頁），與在92年4 月17日、24日警詢調查時及同年月17 日檢察事務官詢問時之供述（參見警詢卷第1 冊第3 至4 頁，警詢卷第1 冊第13頁，偵查卷第4 冊第87至93頁），雖有內容不一致之情形，然參酌子○○係在查獲後分別於同年月17日、24日在高雄巿調查處為陳述，有黃仕昆律師、張賜龍律師陪同在場，乃在記憶猶新的情況下直接作成，於為警查獲之初所為之供述，因距犯罪之時較近，記憶猶新，無忘記之虞，與事實較相近，客觀上亦較難認與其他共犯有勾串情事，其陳述具有較可信性，共犯未必同時在場，又係分別訊問，其陳述較為坦然而無人情壓力，且於上開警詢筆錄製作完成後，經檢察事務官詢問，子○○ 陳述其於高雄市調處所製作之筆錄實在（見偵查卷第4 冊第87頁），復經檢察官訊問，子○○亦陳述在市調處及檢察事務官所製作筆錄均實在（見偵查卷第4 冊第95頁）。經核上開警詢調查筆錄係於白天製作，採一問一答之進行方式，並踐行告知義務，同時陳述自己犯罪之事實，屬違反己身利益之自然發言。相較於原審審理時，子○○所述情節距案發時較遠，因時間之經過，可能忘記事發經過所為之陳述，且係與同案被告共同接受審判及訊問，則於審判時之陳述受他人、外力因素影響之可能性高。另被告丙 ○○於本院審理時原聲請傳喚子○○，擬行使其對質詰問權，嗣於98年11月26日審判期日，因子○○合法送達未到庭，而捨棄傳喚（見本院卷第2 冊第226 頁）。是子○○ 之警詢調查筆錄及檢察事務官詢問筆錄原雖係審判外陳述不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。且依本案諸多共犯之分工角色不同，若欲判斷自己以外之其他共犯是否成立犯罪，實有引用子○○先前所為供述之必要（最高法院97年度臺上字第2116號刑事判決參照）。 ⒉共犯邱育啟之警詢調查筆錄、檢察事務官詢問筆錄及檢察官訊問筆錄： ⑴被告丙○○主張：此均為傳聞證據，不具特別可信性及必要性，且未經具結，依釋字第582 號解釋，應認為無證據能力云云（本院卷第1 冊第176 頁）。 ⑵邱育啟於92年6 月24日、26日於檢察官偵查時所為之訊問筆錄： ①按92年1 月14日修正通過之刑事訴訟法於同年9 月1 日施行前，已繫屬於各級法院之案件，其後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之，但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第7 條之3 定有明文。另證人應命具結，但與本案有共犯之關係者，不得令其具結，修正前刑事訴訟法第186 條第3 款亦有明文。查邱育啟於92年6 月24日、26日，係因涉嫌違反菸酒管理法及詐欺等罪嫌，而以「被告」之身分，就檢察官之訊問為供述（見偵查卷第6 冊第170 至17 2 、175 至176 頁），雖均未具結，然因邱育啟與被告丙 ○○間有共犯之關係，依修正前刑事訴訟法第186 條第3 款規定亦無庸具結。故邱育啟於刑事訴訟法修正前所為之偵查中陳述，並不因其未以「證人」身分具結而無證據能力（最高法院94年度臺上字第4397號、97年度臺上字第49 35號刑事判決參照）。故被告丙○○逕以邱育啟為本案共同被告，接受檢察官之訊問陳述，並未依法具結，主張應無證據能力云云，即無可取。 ②更一審於98年2 月11日審理時，即傳喚邱育啟到庭立於證人之地位而為證述，並命具結，且經被告丙○○之選任辯護人吳建勛律師詰問（見更一審卷第1 冊第271 至272 頁），業已保障被告丙○○對於共犯之正當詰問權。惟邱育啟此部分訊問筆錄，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，判斷其是否有證據能力。 ⑶邱育啟於更一審審理時關於被告丙○○有無參與私酒製造及銷售之證述（見更審卷第1 冊第270 至274 頁），與在92年4 月24日、6 月24日警詢調查時、4 月24日（誤載為22日）、6 月24日檢察事務官詢問時、6 月24日檢察官訊問時之供述（見警詢卷第1 冊第54頁，偵查卷第6 冊第138 至140 、163 至165 、170 至172 、175 至176 頁），雖有內容不一致之情形。然參酌邱育啟係在查獲後分別於同年4 月24日、6 月24日在高雄巿調查處為陳述，於同年4 月24日時有張賜龍律師陪同在場，乃在記憶猶新的情況下直接作成，於為警查獲之初所為之供述，因距犯罪之時較近，記憶猶新，無忘記之虞，與事實較相近，客觀上亦較難認與其他共犯有勾串情事，其陳述具有較可信性，共犯未必同時在場，又係分別訊問，其陳述較為坦然而無人情壓力。且於上開4 月24日警詢筆錄製作完成後，經檢察事務官詢問，邱育啟陳述其於高雄市調查處所製作之筆錄實在（見偵查卷第6 冊第138 頁）；於上開6 月24日警詢筆錄製作完成後，經檢察官訊問，邱育啟亦陳述在高雄市調查處所製作筆錄均實在（見偵查卷第6 冊第170 頁反面）。經核上開警詢調查、檢察事務官詢問及檢察官訊問筆錄係於白天製作，採一問一答之進行方式，並踐行告知義務，同時陳述自己犯罪之事實，屬違反己身利益之自然發言。相較於原審審理時，邱育啟所述情節距案發時較遠，因時間之經過，可能忘記事發經過所為之陳述，且係與同案被告共同接受審判及訊問，則於審判時之陳述受他人、外力因素影響之可能性高。另被告丙○○於更一審審理時即當庭對邱育啟行使其對質詰問權（見更審卷第1 冊第271 至273 頁）。是邱育啟之警詢調查、檢察事務官詢問及檢察官訊問筆錄原雖係審判外陳述不具證據能力，然審酌其於警詢調查及檢察事務官詢問時所為言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性；而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法訊問邱育啟，並無違法取供之情形，其可信度極高，復無何證據證明「顯有不可信之情況」。且依本案諸多共犯之分工角色不同，若欲判斷自己以外之其他共犯是否成立犯罪，實有引用邱育啟先前所為供述之必要（最高法院97年度臺上字第2116號刑事判決第11頁參照）。 ⒊共犯庚○○偵查中之警詢調查筆錄、檢察事務官詢問筆錄及檢察官訊問筆錄： ⑴被告丙○○主張：於最高法院97年度臺上字第2116號判決發回更審時，即認庚○○就被告丙○○犯罪事實之有無，未曾以證人身分具結陳述，接受被告丙○○之詰問，故庚○○之警詢筆錄、調查筆錄、檢察事務官詢問筆錄無證據能力云云（本院卷第1 冊第176 頁反面至177 頁）。 ⑵庚○○於92年1 月29日、5 月9 日於檢察官偵查時所為之訊問筆錄：查庚○○於92年1 月29日、5 月9 日，係因涉嫌違反菸酒管理法罪嫌，而以「被告」之身分，就檢察官之訊問為供述（見偵查卷第4 冊第139 頁、第9 冊第16至18頁），雖均未具結，然因庚○○於此2 次檢察官訊問期日，均未供述與被告丙○○有關之部分，即無需再論述此部分供述對於被告丙○○之犯罪事實有無證據能力之問題。 ⑶庚○○於本院關於被告丙○○有無參與私酒製造及銷售之證述（見本院卷第2 冊第204 至205 、212 至213 頁），與於92年4 月24日在警詢調查時之供述（見偵查卷第6 冊第118 至119 頁），雖有內容不一致之情形。然參酌庚○○係於同年4 月24日，經檢察官傳喚到案後交予調查員詢問，詢問當時有郭淑萍律師陪同在場，其後由檢察事務官詢問（見偵查卷第6 冊第118 至119 頁）。上開警詢調查及檢察事務官詢問筆錄乃在記憶猶新的情況下直接作成，於為警查獲之初所為之供述，因距犯罪之時較近，記憶猶新，無忘記之虞，與事實較相近，客觀上亦較難認與其他共犯有勾串情事，其陳述具有較可信性，共犯未必同時在場，又係分別訊問，其陳述較為坦然而無人情壓力，且庚○○於本院審理時證稱：均是2 位調查員負責，一位製作筆錄，一位負責發問，採一問一答方式，調查筆錄係依照受詢問人庚○○之陳述記載，伊看完後始簽名，且製作筆錄時調查員並未施以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法取得口供，且詢問時除辯護人外並無第三人在場，製作筆錄時心理狀況正常，並未受外力干擾，筆錄是照自己意思陳述，調查員並無暗示要如何回答等語（見本院卷第2 冊第206 至208 頁）。經核上開警詢調查及檢察事務官詢問筆錄係於白天製作，採一問一答之進行方式，並踐行告知義務，同時陳述自己犯罪之事實，屬違反己身利益之自然發言。相較於本院審理時，庚○○所述情節距案發時較遠，因時間之經過，可能忘記事發經過所為之陳述，且係與同案被告共同接受審判及訊問，則於審判時之陳述受他人、外力因素影響之可能性高。另被告丙○○於本院審理時即當庭對庚○○行使其對質詰問權（見本院卷第2 冊第204 至205 、215 頁）。是庚○○之警詢調查及檢察事務官詢問筆錄原雖係審判外陳述不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。且依本案諸多共犯之分工角色不同，若欲判斷自己以外之其他共犯是否成立犯罪，實有引用庚○○先前所為供述之必要（最高法院97年度臺上字第2116號刑事判決第11頁參照）。 ⒋共犯鍾美珠偵查中之警詢筆錄、調查筆錄、檢察事務官詢問筆錄： ⑴被告丙○○主張：此均為傳聞證據，不具特別可信性及必要性，無證據能力云云（本院卷第1 冊第176 頁）。 ⑵鍾美珠於原審審理時關於丙○○是否參與私酒製造及銷售犯行之證述（見原審卷第3 冊第72、73、76、77頁），與在92年4 月17日警詢調查時之供述（見警詢卷第1 冊第46頁），雖有內容不一致之情形，然參酌鍾美珠係於同年4 月17日，接受詢問，並於詢問完畢後，向檢察事務官陳述：（問：在市調處筆錄實在？提示）實在等語（見偵查卷第4 冊第88頁反面），其後再向檢察官陳述：（問：在調查處及檢察事務官所製作之筆錄看過？）有。（問：筆錄都實在？）是等語（見偵查卷第4 冊第94頁），並經具結（見偵查卷第4 冊第99頁）。上開警詢調查及檢察事務官詢問筆錄乃在記憶猶新的情況下直接作成，於為警查獲之初所為之供述，因距犯罪之時較近，記憶猶新，無忘記之虞，與事實較相近，客觀上亦較難認與其他共犯有勾串情事，其陳述具有較可信性，共犯未必同時在場，又係分別訊問，其陳述較為坦然而無人情壓力。經核上開警詢調查筆錄係於白天製作，採一問一答之進行方式，並踐行告知義務，同時陳述自己犯罪之事實，屬違反己身利益之自然發言。相較於原審審理時，庚○○所述情節距案發時較遠，因時間之經過，可能忘記事發經過所為之陳述，且係與同案被告共同接受審判及訊問，則於審判時之陳述受他人、外力因素影響之可能性高。另被告丙○○於原審審理時即當庭對鍾美珠行使其對質詰問權（見原審卷第3 冊第72至73、76頁），且檢察官當時詰問鍾美珠，鍾美珠答以：調查局的筆錄有看過，筆錄有的有照我的意思記載，有的沒有，沒有是指乙○○圍事這部分等語（見原審卷第3 冊第75頁），是以鍾美珠就除被告乙○○圍事部分之供述外，並未否認其餘有關被告丙○○之供述的真實性及自由性。另於更一審審理時，審判長請被告辯護人對於鍾美珠詰問，辯護人表示：無詰問等語（見更審卷第1 冊第275 頁）。是庚○○之警詢調查筆錄原雖係審判外陳述不具證據能力，然審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性。且依本案諸多共犯之分工角色不同，若欲判斷自己以外之其他共犯是否成立犯罪，實有引用鍾美珠先前所為供述之必要（最高法院97年度臺上字第2116號刑事判決第11頁參照）。 ⑶鍾美珠其餘警詢調查筆錄、檢察事務官詢問筆錄，並未供述與被告丙○○有關之部分，即無需再論述此部分供述對於被告丙○○之犯罪事實有無證據能力之問題，附此敘明。 ⒌共犯辛○○警詢調查筆錄、檢察官訊問筆錄： ⑴被告丙○○主張：此均為傳聞證據，不具特別可信性及必要性，無證據能力，且未經具結，依釋字第582 號解釋，應認為無證據能力云云（本院卷第1 冊第176 頁）。 ⑵辛○○於92年2 月13日、14日於檢察官偵查時所為之訊問筆錄： ①辛○○於92年2 月13日、14日，係因涉嫌違反菸酒管理法等罪嫌，而以「被告」之身分，就檢察官之訊問為供述（見偵查卷第10 冊第2 至3 、14至15頁），雖未具結，然因辛○○與被告丙○○間有共犯之關係，依修正前刑事訴訟法第186 條第3 款規定亦無庸具結。故辛○○於刑事訴訟法修正前所為之偵查中陳述，並不因其未以「證人」身分具結而無證據能力（最高法院94年度臺上字第4397號、 97年度臺上字第4935號刑事判決參照）。故被告丙○○逕以辛○○為本案共同被告，接受檢察官之訊問陳述，並未依法具結，主張應無證據能力云云，即無可取。 ②原審於94年1 月28日審理時，即傳喚辛○○到庭立於證人之地位而為證述，並命具結，且經被告丙○○詰問（見原審卷第3 冊第81至82頁），業已保障被告丙○○對於共犯之正當詰問權。惟辛○○此部分訊問筆錄，仍屬被告以外之人於審判外之陳述，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7 條之3 但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，判斷其是否有證據能力。 ⑶辛○○於原審審理時所證關於其是否曾向丙○○購買米國米酒之陳述（見原審卷第3 冊第87至90頁、第4 冊第123 頁），與其於92年2 月13日、14日警詢調查及同年2 月13日檢察官訊問時陳述（見警詢卷第5 冊第2 頁反面至第4 頁，偵查卷第10冊第1 至2 頁，調查卷第1 冊第20頁反面至21頁），雖有內容不一致之情形。然參酌辛○○於同年月12日下午4 時30分，因與楊永忠、葉明豐在屏東市○○路412 之1 號倉庫前被查獲，而當時車上（車牌E8-5903 號）載有禾農米酒50箱車子剛從倉庫駛出，警方當日並未進行夜間詢問，而於翌日上午10時25分詢問，有蔡祥銘律師在場陪同，其後向檢察官陳述：（問：（今天早上保三總隊筆錄）與你陳述是否相符？有無受到刑求逼供？）與我陳述相符，沒有刑求逼供等語（見偵查卷第10冊第2 頁）。於翌日再經檢察官傳喚到案，交由高雄市調查處詢問，有蔡祥銘律師、邱超偉律師在場陪同，其後向檢察官陳述：（問：（提示市調處筆錄）所述是否實在？）實在，筆錄我有看過等語，有邱超偉律師在場陪同（見偵查卷第10冊第14、15頁）。上開警詢調查及檢察官訊問筆錄乃在記憶猶新的情況下直接作成，於為警查獲之初所為之供述，因距犯罪之時較近，記憶猶新，無忘記之虞，與事實較相近，客觀上亦較難認與其他共犯有勾串情事，其陳述具有較可信性，共犯未必同時在場，又係分別訊問，其陳述較為坦然而無人情壓力。經核上開警詢調查及檢察官訊問筆錄係於白天製作，採一問一答之進行方式，並踐行告知義務，同時陳述自己犯罪之事實，屬違反己身利益之自然發言。相較於原審審理時，辛○○所述情節距案發時較遠，因時間之經過，可能忘記事發經過所為之陳述，且係與同案被告共同接受審判及訊問，則於審判時之陳述受他人、外力因素影響之可能性高。另被告丙○○於原審審理時即當庭對辛○○行使其對質詰問權（見原審卷第3 冊第81、82頁），且檢察官當時詰問辛○○，辛○○答以：（檢察官問：你在92年2 月14日在調查局製作筆錄時，調查人員有沒有脅迫你？）沒有，筆錄內容都是他們問，我回答。（檢察官《提示辛○○92年2 月14日調查局筆錄》問：你稱：是一個月前透過小陳認識丙○○，丙○○說他是國產公司的藍董，現在有米酒可以便宜賣，有何意見？）是有一個司機，但我不知道他真實姓名，有人叫他陳仔。筆錄記載是對的等語（見原審卷第3 冊第82頁），是以辛○○於警詢調查時所為有關被告丙○○之供述確具真實性及自由性。故辛○○之警詢調查及檢察官訊問筆錄原雖係審判外陳述不具證據能力，然審酌其於警詢調查時所為言詞陳述作成時之外部情況並無不當，自具有特別可信性；而檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法訊問辛○○，並無違法取供之情形，其可信度極高，並無何「顯有不可信之情況」。且依本案諸多共犯之分工角色不同，若欲判斷自己以外之其他共犯是否成立犯罪，實有引用辛○○先前所為供述之必要（最高法院97年度臺上字第2116號刑事判決第11頁參照）。 ⑷另辛○○未曾接受檢察事務官之詢問，附此敘明。 ⒍共犯癸○○偵查中之警詢調查筆錄、檢察事務官詢問筆錄： ⑴被告丙○○主張：此均為傳聞證據，不具特別可信性及必要性，無證據能力云云（本院卷第1 冊第176 頁）。 ⑵癸○○於92年4 月24日警詢調查時陳稱：我認識丙○○、邱育啟二人，都是替子○○工作的，但彼此沒有交情及往來等語（見警詢卷第1 冊第35頁），嗣於同日檢察事務官詢問時陳述：丙○○幫忙處理文書工作等語（見偵查卷第6 冊第133 頁）。復於於更一審98年2 月11日審理時具結證稱：認識（丙○○），但不熟。同在啟億公司... （問：你在調查局訊問時說你認識丙○○... 丙○○替子○○作何工作？）丙○○是幫子○○申請執照。（問：檢察官4 月24日複訊時問丙○○... 擔任何職務，你回答說丙○○幫忙處理文書工作，這個文書工作是否如你剛才所述的申請執照一樣？）一樣等語（見更審卷第1 冊第269 頁）。是以癸○○於更一審審理時所證關於丙○○之陳述，與其於警詢調查及檢察事務官詢問時之陳述，其內容並無不一致之情形，即無須探討刑事訴訟法第159 條之2 規定適用之問題。 ⒎證人劉秋華、未○○、巳○○、辰○○、午○○、申○○之警詢筆錄： ⑴被告丙○○主張：此均屬傳聞證據，不具特別可信性及必要性，且其筆錄製作程序，詢問時並無停頓，以證人之教育程度，無法以超乎一般口語表達程度之法律專業用語表達，顯有預先製作筆錄之嫌；又渠等被教唆串供及遭人誣陷之虞，此有被告丙○○自行蒐證之錄音，並於92年2 月21日提供予檢察官，巳○○、午○○亦到庭說明為劉秋華指示為藍仔，是其警詢筆錄受污染；再警方以單一口卡指認，違反「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，有形成指認人之記憶污染、誤導判斷之瑕疵等語（見本院卷第1 冊第176 至177 頁、216 至219 頁、第3 冊第131 至133 頁）。 ⑵關於指認供述之證據能力，有最高法院95年度臺上字第6157號、95年度臺上字第7319號、96年度臺上字第1168號、96年度臺上字第3480號、97年度臺上字第1356號、97年度臺上字第4047號刑事判決可資參照： ①按被害人或目擊證人對於犯罪嫌疑人之指認，屬於一種特殊之證據方法，指認所得之證據，性質上固為一般人本於知覺（Preception）、記憶（Memory）、陳述（Narratio n ）之供述證據，然指認程序如過於簡易，一則由於指認如同「是非題」作答，指認之表述實際上即待證事實之結論（conclusion of issue ），縱踐行反詰問，亦無從對之質疑；二則由於容易受到有形或無形誤導，縱指認人之真誠性（Sincerity ）無虞，一般人在指認過程中往往出現錯誤而不自知。現行刑事訴訟法固無類似「證人指證（認）程序法」之制定，而內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（90年8 月20日發布， 92年8 月12日修正列於「警察偵查犯罪規範」第92條）以及法務部於93年6 月23日修正發布之「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第99點所定指認犯罪嫌疑人方式之相同規定，固不具法律位階，然該指認準則係針對避免指認之潛在錯誤而設，如法院於審判時以之檢驗指認之證據憑信性，仍不失為確保指認正確性之正當準據。 ②指認之程序，固須注重人權之保障，亦需兼顧真實之發現，確保社會正義實現之基本目的。指認正確與否之認定，尤須綜合證人於案發時停留之時間及所處之環境、於該事件中所處之地位，足資認定其確能對被告觀察明白、確能認知被指認人行為之內容，該事後依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當之暗示，亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則，又非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，所述之事實有其他證據佐證，自不得僅因證人之指認程序與相關要領規範或其他學者個人之見解未盡相符，遽認其指認有瑕疵。 ③法院在事後審查犯罪嫌疑人於指認過程中，其正當法律程序權是否因司法警察（官）未依主管機關內政部警政署所發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領（下稱指認程序要領）」而受侵害時，應審酌⑴犯罪時，指認人見到嫌犯人之機會如何？⑵犯罪當時，指認人注意嫌犯人之程度如何？⑶指認人於指認前，對嫌犯人身高、體態等特徵描述之準確程度如何？⑷於嫌犯人識別程序中，指認人指認嫌犯人之確信程度如何？⑸自犯罪發生迄至進行嫌犯人指認識別程序時，其間隔時間如何？等因素而為判斷其指認是否可靠，而作為取捨證據之標準。 ④刑事訴訟實務上對人之指認，乃由被害人或目擊證人指出實行犯罪行為之人，其正確性常受指認人本身觀察力、記憶力及真誠程度等因素所影響，而案發後之初次指認對案件偵查之方向甚或審判心證之形成，常有重大之影響，自當力求慎重無訛。指認依訴訟制度健全國家之例，固應依「真人列隊」方式為之，不宜僅由單獨一人，或提供單一照片、陳舊相片，以為指認，但若被告或犯罪嫌疑人係社會（地區）知名人士、與指認人熟識之人、現行犯、準現行犯或具顯著特徵、曾與指認人長期且近距接觸或其他無誤認之虞者，仍得例外單獨供指認。 ⑤苟證人於警詢或偵查中所為之指認陳述，與審判中不符時，亦應審酌其先前之供述，是否符合刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 或第159 條之5 所規定得為證據之情形，以定其取捨，方符採證法則。 ⑶於本案案發當時，司法警察（官）調查犯罪所為之指認，係依內政部警政署於90年8 月20日發布之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」，規定如需實施被害人、檢舉人或目擊證人指認犯罪嫌疑人，應依下列要領為之：「1.應為非一對一指之成列指認（選擇式指認）。2.指認前應由指認人先陳述犯罪嫌疑人特徵。3.被指認之人在外形上不得有重大差異。4. 指認前不得有任何可能暗示、誘導之安排出現。5. 指認前必須告指指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中。6.實施指認，應於偵訊室或適當處所為之。7.實施指認應拍攝被指認人照片，並製作紀錄存證。8.實施照片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊選時照片指認。」 ⑷有關指認被告丙○○之供述： ①劉秋華於92年2 月13日警詢調查時陳稱：是一位叫藍仔的男子叫我們來的，當時還不知道要作什麼工作... 我是在週六、日在擺夜市作小火鍋生意，他來我攤子消費問我有沒有工人可叫，叫我留電話給他，他主動跟我聯繫的...2 月11日晚上打電話給我說要六位工人叫我們十二日早上九點四十分時在高屏大橋下等，是藍仔開一台藍色的轎車來帶我們到屏東市○○路四百一十二號... （倉庫）是藍仔親自用遙控器開啟的，他示範教我們將禾農米酒標籤拆下換上米國米酒的標籤，在放入燒熱的開水中收縮標籤等語（見警詢卷第5 冊第14頁反面至15頁）。惟其於更一審審理時結證稱：（辯護人問：你們六人何人叫你們去工作？）一位綽號叫阿亮的男子。他打電話叫我們去做... 打給我，其他五人是我叫的。（辯護人問：如何叫你們及如何到倉庫？）他叫我們到屏東大橋等他，他用小貨車接我們過去。（辯護人問：打電話叫你及接你們和載你們是否同一人？）有二個人載我們去，其中一人是阿亮。（辯護人問：阿亮是否在場丙○○？）不是。（證人問跟阿亮在一起是否丙○○？）不是。（問：於警詢時，是講一個綽號藍仔的人聘僱你們從事更換標籤，並且說到倉庫時說藍仔用遙控器開門，藍仔並示範教我們如何將米酒的標籤拆下 ... 有何意見？）那是警察叫房東去，房東說是一個叫藍仔，所以我們就說是藍仔電話等語（見更審卷第1 冊第259、260 頁）。是以劉秋華於更一審所證關於是否係被告丙 ○○所僱用、並由被告丙○○示範貼酒標乙節，與其於警詢調查時之陳述不符。 ②未○○於92年2 月13日警詢調查時陳稱：是劉秋華打電話給伊，…倉庫門是劉秋華他朋友開啟的，伊聽劉秋華叫他為「藍仔」，…是由藍仔示範更換標籤等語（見警詢卷第5冊第23至24頁）。惟其於原審審理時結證稱：不知何人僱用，是有人說是「藍先生」僱用，但不知道「藍先生」是不是丙○○，伊未看過丙○○。…劉秋華是說有一位「藍仔」叫伊去…我們只做一個多小時，就被抓了。倉庫裡面的人，我們都不認識，好像有一個人教，但他是誰，我沒有印象。…（被告丙○○問：你在警訊時看到的「藍仔」照片是不是我？）我看不出來，因為照片是很久以前的。 …（被告丙○○問：既然不認識我，為何會說照片裡的人僱用你的？）因為警察說就是他。…伊是說應該就是（綽號「藍仔」的人示範）。當天大家都是第一次見面，現在已經沒有印象，不能確定當天有沒有看過丙○○等語（見原審卷第3 冊第95至99頁）。是以未○○於原審所證關於是否係被告丙○○所僱用、並由被告示範貼酒標乙節，與其於警詢時之陳述不符。 ③巳○○於92年2 月13日警詢調查時陳稱：是劉秋華打電話給伊，…倉庫門是劉秋華他朋友開啟的，伊聽劉秋華叫他為「藍仔」，…是由藍仔示範更換標籤等語（見警詢卷第5冊第17至18頁）。惟其於本院審理時結證稱：不知道何人僱用…（問：你有看到在庭的丙○○在現場嗎？）沒有。 …（問：劉秋華偵訊完畢後，有說什麼嗎？）我們都問她，到底問了什麼，劉秋華說反正他們問什麼，你就說都是「藍仔」（台語）就對了。…（問：做筆錄之前有看過被告丙○○嗎？）我不曾見過。…（問：你既然沒有看過丙 ○○，怎麼當場指認丙○○？）因為劉秋華說是藍仔，我也不知道藍仔是男的還是女的，我就跟著劉秋華說是，所以警察拿口卡給我時，我看到姓藍，我就說是，但口卡很不清楚。…我沒有聽到有人叫劉秋華的朋友「藍仔」。… （問：請問劉秋華是否在作筆錄之前，包括在倉庫時，曾經有講過那個來帶路的人叫做藍仔？）有啊。…（問：劉秋華何時告訴你那個來帶路的人叫做藍仔？）在保三的時候，劉秋華製作完筆錄之後，在我進去之前跟大家講那個來帶路的人叫做藍仔。…當時被查獲時，就都說是藍仔教我們的，警察也有問我們同一個問題，我們都回答是藍仔，反正都說是藍仔就對了。…（問：你在警局製作筆錄時有指認照片，你指認當時可以確認你指認的人，在當天的倉庫曾經出現過嗎？）沒有出現過等語（見本院卷第3 冊第29至30、32、37、38、41頁）。是以巳○○於本院所證關於是否係被告丙○○所僱用、並由被告示範貼酒標乙節，與其於警詢調查時之陳述不符。 ④辰○○於92年2 月13日警詢調查時陳稱：是劉秋華打電話給伊，…倉庫門是劉秋華他朋友開啟的，伊聽劉秋華叫他為「藍仔」，…是由藍仔示範更換標籤等語（見警詢卷第5冊第29至30頁）。 ⑤午○○於92年2 月13日警詢調查時陳稱：是劉秋華打電話給伊，…倉庫門是劉秋華他朋友開啟的，伊聽劉秋華叫他為「藍仔」，…是由藍仔示範更換標籤等語（見警詢卷第5冊第20至21頁）。惟其於本院審理時結證稱：（問：你是否知道是誰雇用你的？）是劉秋華打電話給我們，但劉秋華沒有表示是誰要僱請我們的。…（問：從你家到劉秋華家、到倉庫，你有看到被告丙○○在現場嗎？）沒有。… （問：警察查獲當時，是否有看到丙○○在現場？）沒有。…（問：劉秋華出來後，你們有問她什麼問題嗎？）我們有問她，她說你們就說藍仔（台語）就好了。…（問：當天警方是否有拿口卡給你指認？）我記不清楚了，我沒有見過藍仔這個人，警察有問我是不是這個人，我就說是，因劉秋華說只要說藍仔就好了。…因為大家都很緊張，就問劉秋華要怎麼講，劉秋華說你就說藍仔就好了。…因為劉秋華說藍仔就好，教我換標籤的部分，是劉秋華教我作的，我是跟劉秋華做的。…因我沒看過藍仔，警察拿照片給我看，我就隨便回答是。…劉秋華說藍仔我就說，我沒有看過藍仔，而照片只有一張，我就說是等語（見本院卷第3 冊第43、44、45至46、48至50頁）。是以午○○於本院所證關於是否係被告丙○○所僱用、並由被告示範貼酒標乙節，與其於警詢調查時之陳述不符。 ⑥申○○於92年2 月13日警詢時陳稱：是劉秋華打電話給伊，…倉庫門是劉秋華他朋友開啟的，伊聽劉秋華叫他為「藍仔」，…是由藍仔示範更換標籤等語（見警詢卷第5 冊第26至27頁）。 ⑸經本院於98年10月20日準備程序當庭勘驗未○○、巳○○、辰○○、午○○之92年2 月13日警詢錄音內容（見本院卷第2 冊第82 、84 至90頁），此4 份警詢調查筆錄雖未逐字記載訊問人與未○○、巳○○、辰○○、午○○之所有問答，惟主要問答內容與筆錄之記載均相符。 ⑹依92年2 月13日警詢筆錄之記載，劉秋華、未○○、巳○○、辰○○、午○○、申○○（下稱劉秋華等6 人）均先陳稱「藍仔」示範教導拆換標籤，再由警方提供被告丙○○之彩色照片予劉秋華等6 人確認為其所述「藍仔」之人（見警詢卷第5 冊第15、18、21 、24 、27、30頁），是以警方僅提供單一照片以為指認，而未依前揭程序要領以「真人列隊」方式為之。且觀諸劉秋華等6 人於警詢之初，並未對「藍仔」之人的特徵有任何具體描述，單單僅表示該人綽號為「藍仔」，其後警方即提供被告丙○○之彩色照片供以指認，則劉秋華等6 人之指認的準確度有待斟酌。而經原審、更一審、本院分別傳喚劉秋華等6 人，僅劉秋華、未○○、巳○○、午○○到庭，辰○○並未到庭，申○○因送達處所已拆遷而無法送達（見本院卷第3 冊第8 頁），經被告丙○○之辯護人當庭捨棄傳喚辰○○、申○○（見本院卷第3 冊第51頁）。雖劉秋華等6人均係於92年2 月12日16時30分許為警查獲，於翌日10時15分起至14時40分止，分別接受詢問，並指認被告丙○○，與案發時間緊密接續，且劉秋華、未○○、巳○○、午○○均於法院審理時表示其警詢調查所述均為真實。惟劉秋華於警詢調查時陳稱僱用之人為「藍仔」，於更一審審理時改稱為「阿亮」，而非在場被告丙○○，並證稱：（問：你於警詢時，是講一個綽號藍仔的人聘僱你們從事更換米酒標籤，並且說到倉庫時說藍仔用遙控器開門，藍仔並示範教我們如何交米酒的標籤拆下，換上米國標籤，藍仔經警方提示口卡結果指認識丙○○，對警詢筆錄所述，有何意見？）那是警局叫房東去，房東說是一個叫藍仔，所以我們就說是藍仔等語（見更審卷第1 冊第260 頁），所稱「房東」即出租屏東光復路倉庫之人高各山，是以劉秋華係因高各山指稱承租倉庫者為被告丙○○，即於警詢調查時指稱「藍仔」即僱用及示範之人，進而指認被告丙○○，並非依其親身見聞而指認「藍仔」即為被告丙○○。又依劉秋華等6 人之警詢筆錄，及劉秋華、未○○、巳○○、午○○之法院審理筆錄，未○○、巳○○、辰○○、午○○、申○○（下稱未○○等5 人）皆因劉秋華之邀約而前往案發現場為拆換標籤之工作，然未○○、巳○○、午○○於法院審理時均結證稱對於真正僱用之人、教導工作之人究為何人並不清楚，且於警詢時之指認係依循劉秋華所述，無法確定被告丙○○是否在場等語。衡諸未○○等5 人純因劉秋華之故而前往工作，事前並未與僱主、「藍仔」或被告丙○○有所認識或接觸。而就被告丙○○於查獲當天是否在場乙節，僅有劉秋華等6 人於警詢調查之審判外指認及供述，則被告丙○○果否在場，即非無疑，難認檢察官所指「一整日相處，且在封閉之空間內近距離、頻繁互動」之情形。參以未○○等5 人當日工作未久即遭警查獲，於情緒緊張、神智慌亂之下，未經深思熟慮，逕依劉秋華所言，僅憑警方所提示之單一照片，即指認被告丙○○。核與證人劉秋華於更一審審理時亦結證稱：綽號「阿亮」男子打電話叫伊去工作，「阿亮」並非在場之被告丙○○，又與「阿亮」同行之人亦非被告丙○○，至伊於警詢所述，係警方叫房東去，房東說是一個叫「藍仔」，所以我們就說是藍仔等語（見更審卷第1 冊第258 至 260 頁）相符。是以劉秋華等6 人於警詢調查時所為之指認，並非出自其親身經歷之見聞，事後依憑個人之知覺及記憶所為之客觀可信的指認。故劉秋華等6 人之警詢調查供述不符「具有較為可信之特別情況」之要件，無從依刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 第3 款規定認定具備證據能力而得作為證據。 ⒏被告丙○○於92年4 月14日警詢調查筆錄（見警詢卷第1 冊第26 至31 頁）： ⑴被告丙○○抗辯其於高雄市調查處筆錄，雖供述有販售行為，然此係因當日詢問時間冗長，被告丙○○無受詢問經驗，於疲勞詢問下，考量子○○等人確有售酒許可，故認即使曾銷售子○○之米酒亦不違法，於調查員反覆詢問後，供稱曾經銷售米酒以便儘速結束詢問，又因受調查員誘導而作成云云（見本院卷第1 冊第134 頁反面、第3 冊第124 頁）。 ⑵按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。又犯罪行為人一再翻異其供詞，並非訴訟程序中所罕見；審理事實之法院遇有被告之供詞前後不一致時，究竟何者為可採，原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符，即應認其全部供述均為不可採信。被告之自白若非出於不正之方法，得與其他證據資料，相互補強利用，而使其被訴之犯罪事實獲得確信，不得僅以被告之陳述前後反覆，即悉予摒棄不採，始符採證法則（最高法院95年度臺上字第4989號刑事判決參照）。 ⑶刑事訴訟法第98條規定，訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，並無禁止誘導詢問之規定。而依同法第166 條之7 第2 項第2 款規定，詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之。惟就證人、鑑定人之主詰問，雖規定不得為誘導詰問，但於同法第166 條之第3 項但書所定之情形，得誘導詰問；同法第166 條之2 第2 項亦規定，行反詰問於必要時，得誘導詰問。則刑事訴訟法既明定詰問證人、鑑定人不得以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正之方法為之；同時又規定於特定情形下，得為誘導詰問，顯見誘導詰問非屬同法第166 條之7 第2 項第2 款所指以恫嚇、侮辱、利誘、詐欺或其他不正方法之不正方法，僅係於特定情況下，禁止誘導詰問而已。而同法第98條所指不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，與同法第166 條之7 第2 項第2 款所定之不正方法，內容相當，應認誘導訊問亦非屬同法第98條所定之不正方法（最高法院97年度臺上字第6661號刑事判決參照）。 ⑷關於所謂疲勞訊問部分： ①被告丙○○於92年4 月24日10時經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官傳喚到案，並發交高雄市調查處人員詢問，詢問至是日15時30 分止。經調查人員先告知刑事訴訟法第95 條所定事項後，調查人員開始詢問：（問：…健康狀況？）…健康狀況良好。…（問：…身體健康及精神狀況如何？）…目前身體健康及精神狀況正常。（問：以上所言是否屬實，且出於自由意志？）均實在且出於我的自由意志等語（見警詢卷第1 冊第26、27、31頁）。同日16時20分，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察事務官詢問：（問：在市調處製作之筆錄是否實在？提示）實在，都有看過等語（見偵查卷第6 冊第110 頁）。 ②被告丙○○當天接受調查人員詢問之時間為上午10時至下午15時30分，係屬白天，且被告丙○○於詢問之初、詢問結束時均表示健康及精神狀況良好。再參以整份調查筆錄係以印刷字體製作，其中第5 頁第7 行並有手寫字跡及被告丙○○之指印3 枚，應係調查人員於詢問完畢、以機器設備印製該份調查筆錄後，應被告丙○○之要求而為增補，足見被告丙○○當時確實精神良好且神智清楚，故被告丙○○該次供述並非出於疲勞訊問，且其供述與事實相符（詳後第貳（壹）五項），自得為認定本案犯罪事實之證據。 ⑸被告丙○○雖主張受調查員之誘導云云，然觀諸92年4 月24日調查筆錄之全文，調查人員均以開放性問題詢問，且相關詢問內容均經被告丙○○確認，並予以增補，並無任何誘導詢問之情形。況縱有誘導詢問，依前揭最高法院97年度臺上字第6661號刑事判決意旨，仍非以不正方取得之證據，自得以之為被告丙○○論罪證據。㈦關於違反組織犯罪防制條例之證據 ⒈按組織犯罪防制條例第12條第1 項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較92年2 月6 日修正公布，同年9 月1 日施行之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無修正後刑事訴訟法第159 條之2 、第159 條之3 及第159 條之5 規定之適用，不得採為判決基礎（最高法院97年度臺上字第1727號刑事判決參照）。 ⒉檢察官認子○○利用設立國產公司作為從事偽製販售合法製酒商之各種類私酒等犯罪活動之掩護，且結合國內天道盟同心會黑道份子恐嚇圍事，以維持集團產銷私酒等犯罪活動之正常運作，而被告3 人係參與該犯罪集團而從事與偽製銷售各類私酒有關之犯罪活動，因認被告3 人均涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪集團罪云云。是以檢察官認定子○○及被告之犯罪集團所從事之犯罪活動有二：一為擅自製造及販售私酒所涉常業詐欺取財、及連續違反商標法與菸酒管理法之犯行，二為連續恐嚇己○○、寅○○之犯行。就私酒部分，檢察官以吳明發、丁○○、陳春成之證述為部分證據；就恐嚇部分，檢察官以被害人己○○、寅○○之指述為部分證據（見起訴書「證據並所犯法條」欄第一㈠、㈡項）。 ⒊然查吳明發僅於92年2 月18日、21日、4 月18日警詢調查時陳述（見調查卷第1 冊第22至24頁，警詢卷第3 冊第8 至9 頁、第1 冊第63至66頁）；丁○○僅於92年2 月24日警詢調查時陳述（見警詢卷第3 冊第6 至7 頁）；陳春成僅於92年1 月27日、2 月18日、5 月28日警詢調查時陳述（見調查卷第1 冊第9 至10、25至26頁，第二他案警詢卷第34至36頁）。又己○○僅於92年4 月17日警詢時陳述（見警詢卷第1 冊第90至98頁），寅○○僅於同年月18日、5 月19日警詢調查時陳述（見警詢卷第1 冊第84至89、99至103 頁），其等經原審、原二審依法按址傳喚、拘提未到庭，有拘提報告附卷可稽（見原審卷第3 冊第149 、152 頁，原二審卷第2 冊第219 頁）。是以上開證人均未曾在檢察官或法官面前為陳述，亦未經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序，揆諸前揭規定及判決要旨，上開證人之警詢調查陳述，絕對不具證據能力，不得採為認定被告3 人有無違反組織犯罪防制條例之基礎。二、被告對共犯之詰問㈠被告甲○○分別於原二審、更一審及本院審理時，對共犯子 ○○、邱育啟、鍾美珠、庚○○行使詰問權（見原二審卷第2冊第131 至132 頁；更審卷第1 冊第273 頁；更審卷第1 冊第275 頁；本院卷第2 冊第200 至203 、213 頁），並於本院準備程序聲請傳喚共犯辛○○、壬○○、癸○○、乙○○ 、丙○○，捨棄對其餘共犯之詰問權；嗣於本院審判期日捨棄對其餘共犯之詰問權（見本院卷第2 冊第79-1、226 至227頁）。㈡被告乙○○分別於更一審及本院審理時，對共犯邱育啟、庚 ○○行使詰問權（見更審卷第1 冊第272 至273 頁；本院卷第2 冊第213 至215 頁），並於本院準備程序聲請傳喚共犯丙○○、子○○、丑○○，捨棄對其餘共犯之詰問權；嗣於本院審判期日捨棄對丙○○、子○○、丑○○之詰問權（見本院卷第2 冊第81、226 頁、第3 冊第51頁）。㈢被告丙○○分別於原二審、更一審及本院審理時，對共犯子 ○○、鍾美珠、辛○○、葉明豐、楊永忠、癸○○、邱育啟、庚○○、壬○○行使詰問權（見原審卷第3 冊第58至60、 63頁；原審卷第3 冊第72至至73、76頁；原審卷第3 冊第81 至、82頁；更審卷第1 冊第261 至263 頁；更審卷第1 冊第 264 至265 頁；更審卷第1 冊第266 至270 頁；更審卷第1 冊第271 至273 頁；本院卷第2 冊第204 至205 、215 至221、225 頁），並於本院準備程序聲請傳喚共犯子○○、辛○ ○，捨棄對其餘共犯之詰問權；嗣於本院審判期日捨棄對子 ○○、辛○○之詰問權（見本院卷第2 冊第47、53、226 頁）。貳、實體部分（壹）被訴常業詐欺取財及違反商標法部分一、被告之抗辯㈠訊據被告甲○○固不爭執如附表三所示之商標為註冊商標之事實（見本院卷第2 冊第79-1頁之準備程序筆錄），惟矢口否認有何上開犯行，辯稱如下： ⒈子○○與米國公司董事長吳明發在早期既有合法之授權製酒合約存在，被告甲○○亦看過吳明發持有合法製酒憑證及該份合約，吳明發又提供梓官鄉倉庫之租金，鍾美珠復證稱吳明發向子○○收取每月高達1,000,000 元之權利金，則被告甲○○受僱為子○○等人套裝標籤或洗瓶作業，工作1 個多月（91年12月至92年1 月初），被告甲○○倘真係子○○梓官鄉倉庫之製酒師，所為亦乃合法，並無涉及製造私酒之行為。 ⒉吳明發合法授權子○○釀酒出售，經3 、4 個月後，吳明發收回合法製酒權，遂開始私自在各地設置非法仿冒偽製米國公司的酒類，行銷全省。後來己○○與被告甲○○合夥開創合法之「根達」品牌酒類的行銷地區與子○○重疊，且子○○認為吳明發收回製酒權乃己○○之故，教唆他人毆打己○○及寅○○，後因子○○遍尋己○○不著，遂將怨氣加諸於被告甲○○，教唆其員工邱育啟、鍾美珠、庚○○、辛○○，誣指被告甲○○係梓官鄉倉庫之製酒師。然己○○92年4 月17日之調查筆錄已證被告甲○○從未為子○○製造私酒。⒊子○○、邱育啟、鍾美珠、庚○○、辛○○雖分別於調查、偵查或審理中自白，共同謊稱被告甲○○係負責私酒製造或交付出貨單指示出貨地點及數量云云。然依查獲時地、扣案物之種類及數量，子○○等人所謂被告甲○○負責管理之梓官鄉「製酒工廠」並未查獲任何與製酒有關之器具或設備。且依鍾美珠、辛○○於高雄市調查處之陳述，被告甲○○至少應有240,000 元之報酬，然並無任何支付報酬之證據資料。 ⒋子○○前後供證不一，而被告甲○○於原審92年7 月17日審理時供稱：我在梓官鄉工廠幫子○○套米國及禾農保特瓶的商標和摺紙箱，我不知道是私酒，他要我幫他套標籤，我沒有負責製酒等語，核與子○○於原審之供述及證人己○○於同年4 月17日高雄市調查處之供述較為一致，應為可採。㈡被告乙○○固不爭執如附表三所示之商標為註冊商標之事實（見本院卷第2 冊第76頁之準備程序筆錄），惟矢口否認有何上開犯行，辯稱如下： ⒈丑○○於原審坦承由其負責臺北縣林口鄉頂福53號之10之私酒工廠，係子○○承租而製造私酒等語，此與子○○於原審審理時之證述相符，且丑○○、子○○涉及上開時地犯罪事實部分業已確定。足見被告乙○○確無涉及此部分犯行。 ⒉證人卯○○於92年4 月11日調查時供述係丑○○與其簽訂租賃約，且於本院審理時到庭證稱：記不清楚，若當初證人有見過乙○○，應有印象等語，可見當時承租倉庫製酒者應為丑○○，而非被告乙○○。 ⒊邱育啟於92年4 月24日高雄市調查處供稱由子○○交代林口製造偽酒工廠事宜，伊完全不知道等語。顯見邱育啟供稱子○○之偽造製酒集團並無乙○○，且國產公司並無圍事之情；同時，己○○、寅○○亦為子○○偽酒集團成員，是其2 人對被告乙○○之指訴，亦屬不實。另邱育啟於更一審審理時證稱其於高雄市調查處筆錄及檢察官訊問不利於被告乙○○之部分係子○○教的。 ⒋依庚○○於92年1 月29日在高雄市調查處之供述，邱育啟、子○○早於91年7 、8 月間已有偽製米國及禾農米酒、金門高梁酒、杜康米酒、紅標米酒等，豈有再向被告乙○○進貨上開酒類及銷售。且邱育啟於更一審審理時證稱並未向被告乙○○購買酒類（調貨），亦徵被告乙○○並未參與其中，尤無販賣私酒給伊等之情。 ⒌證人己○○、寅○○於高雄市警察局之警詢筆錄，核與子○○、邱育啟之供詞矛盾，自不足採為不利被告乙○○之證據。㈢被告丙○○固不爭執如附表三所示之商標為註冊商標，子○ ○設立國產公司及啟億公司，壬○○擔任啟億公司負責人及國產公司經銷商。癸○○以啟億公司總經理頭銜對外、負責對外推廣及銷售所製之私酒，被告丙○○負責代辦公司設立登記、屏東縣屏東市○○路412 之1 號由被告丙○○出面洽租設置倉庫（下稱屏東光復倉庫），內有存放酒和機械等事實（見本院卷第2 冊第47至48頁之準備程序筆錄）。惟矢口否認有何上開犯行，辯稱如下： ⒈啟億公司本有合法銷售酒類之許可，與禾農公司、米國公司間更有代理行銷之合約，被告丙○○對於子○○另行偽製米酒之事毫不知情。被告丙○○僅單純受委託申請執照等行政事務，及代子○○承租屏東光復倉庫，無法推導被告丙○○知悉該倉庫有偽製酒類之情事及參與偽製酒類之行為。而承租該倉庫後約2 週，即為警查獲，故子○○懷疑係被告丙○○密告檢舉，而教唆同夥於偵查中虛偽陳述陷害被告丙○○。被告丙○○於檢察官偵查中即曾自行蒐證，提供錄音帶，證人劉秋華表示受人指使誣賴被告丙○○。又證人巳○○、午○○亦於本院審理時證稱受劉秋華指示說是「藍仔」，故未○○等人之警詢筆錄亦受污染。 ⒉被告丙○○並不知道子○○有製造假酒之行為，子○○於原審證稱被告丙○○並未經銷酒類，僅協助公司設立登記等行政事項等語；鍾美珠亦於原審審理時證稱被告丙○○並非子○○之經銷商，並未參與偽製米酒之銷售業務等語。 ⒊庚○○雖於高雄市調查處陳述被告丙○○為外圍人員等語，然其於本院審理時證稱，被告丙○○非國產公司人員，且警詢調查筆錄誤將外「面」的人，記載外「圍」的人。 ⒋被告丙○○之高雄市調查處筆錄，係因被告丙○○受疲勞訊問，且受調查員誘導，精神不好所作成。縱被告丙○○確曾銷售米酒，然子○○之公司擁有合法售酒許可（屏東縣政府營利事業登記證），與禾農公司、米國公司又有代理行銷之合約關係，而被告丙○○又不知其所售之酒類為私酒，則其代為銷售禾農或米國公司之米酒，何罪之有？ ⒌子○○於原審準備程序中雖陳述被告丙○○持有屏東光復倉庫鑰匙等語；辛○○於偵查中陳述該倉庫門為被告丙○○開、關等語。惟子○○於原審審判程序中結證該倉庫實際上由其負責，女工由其僱用，私酒之製造、銷售均與被告丙○○無關等語；辛○○亦結證查獲當日並非向被告丙○○購買酒品，現場門並非被告丙○○所開啟，被告丙○○當天並不在現場等語，此與未○○等5 人之證述相同。實際上，被告丙○○於92年2 月12日搜索當天為辦理啟億公司之製酒許可執照，前往啟億公司製酒預定地之屏東市○○路24號，與工廠原所有人中將印刷事業有限公司，索取工廠之營利事業登記證及工廠登記證。之後又至屏東縣政府工商科諮詢申請資料，並至地政事務所申請地籍圖及土地謄本，其後於屏東縣政府繼續處理申請可許之相關事項，並未出現在屏東光復倉庫現場。 ⒍證人葉明豐及楊永忠於更一審審理時證稱其等看見在場之男性工作人員並非被告丙○○。二、註冊商標與酒品之產製㈠附表三所示之商標圖樣，係附表三所示之商標權人，取得商標專用權（其註冊號數、專用期限、授權期限、指定使用之商品，均如附表三所示）；紅標米酒（含保特瓶裝）為臺灣菸酒公司所產製，其上並使用如附表三編號1 所示之商標圖樣；金門高梁酒為金門酒廠所產製，其上並使用如附表三編號2 、3 所示之商標圖樣；杜康米酒為汝陽杜康集團所產製，其上並使用如附表三編號4 所示之商標圖樣；米國米酒為戊○○○○（嗣變更登記為米國公司）所產製；禾農米酒為禾農公司所產製。此有商標註冊資料附卷可稽（所在頁碼如附表三所示）。至禾農公司、米國公司就禾農米酒、米國米酒並未申請任何註冊商標，此經公訴檢察官於原審審理時提出補充理由書第四項記載甚明（見原審卷第1 冊第304 頁反面），附此敘明。㈡國產公司、啟億公司均未獲授權產製禾農米酒、米國米酒： ⒈啟億公司於91年12月26日與禾農公司簽訂「代理行銷合約書」，契約存續期間自是日起至92年12月25日止，約定禾農公司將其出品之阿米諾稻香料理米酒（去鹽）委由啟億公司於全省各通路轄內宣傳推銷，啟億公司不得在外私自製造仿冒，禾農公司亦不得供貨予他人，有代理行銷合約書可稽（見原審卷第1 冊第291 至292 頁）。又啟億公司於92年3 月27日與米國公司簽訂「代理行銷合約書」，合約有效期限自是日起1 年止，約定米國公司將其出品之紅標米酒委由啟億公司於臺灣省區○○○路轄區宣傳推銷，啟億公司不得在外私自製造仿冒，米國公司亦不得私自供貨予他人，有代理行銷合約書可稽（見原二審卷第2 冊第147 至149 頁）。 ⒉查米國公司於91年、92年間，因甫成立，故米酒類僅產製「米國紅標米酒」1 種；米國公司與子○○並未簽訂任何契約，而由於米國公司成立之初，在在銷售方面急須有人幫忙與介紹，經由他人介紹而認識子○○，子○○宣稱其可介紹專門銷售酒類之國產公司，故認識國產公司負責人邱育啟；經與邱育啟洽談，因利潤剝削，實難銷售，故採取本人直接銷售或國產公司順道送去之方式，此有米國公司95年2 月27日函在卷可稽（見原審卷第4 冊第174 頁）。 ⒊子○○於92年4 月17日（於同年7 月17日刑事訴訟修正施行前），依當時有效之刑事訴訟程序，向檢察事務官陳述：（問：米國公司有無授權賣酒？）有，但沒有授權製酒等語（見偵查卷第4 冊第91頁）。 ⒋被告丙○○於94年4 月24日於檢察官偵查中陳稱：在六塊厝（即屏東市○○路412 之1 號倉庫）被查獲之前，我有向子○○建議，與其與禾農、米國合作經銷，倒不如自己申請製酒執照，所以被查獲之後，我就積極為他（即子○○）辦酒牌等語（見偵查卷第6 冊第112 頁反面）。並有被告丙○○於原審審理時所提之「菸酒製造業設立許可申請書」（申請日期92年4 月2 日，申請人啟億興業股份有限公司在卷可證（見原審卷第2 冊第169 頁）。 ⒌綜上，國產公司僅與米國公司有介紹銷售之合作關係，而啟億公司僅於上開2 合約存續期間內有代理銷售禾農公司所產製之禾農米酒及米國公司所產製之米國米酒的權限，並未經禾農公司、米國公司之授權同意生產製造禾農米酒、米國米酒，不得自行產製禾農米酒、米國米酒。 ⒍鍾美珠雖於原審審理時證稱：（起初之三、四個月期間）因為米國公司的負責人是吳明發，每個月都會過來拿權利金（每月高達一百萬元），所以我不知道子○○製造的，算不算私酒。…吳明發授權子○○製酒，吳明發有向子○○拿權利金（每月高達壹百萬元），所以我認為吳明發既然同意子○○製酒，應該不算私酒云云（見原審卷第4 冊第109 、111 頁）。然米國公司並未授權國產公司、啟億公司製造米國米酒，已於前述，則鍾美珠此部分證述顯與事實不符，自不足採。㈢本案先後經警在高雄縣大寮鄉○○村○○路431 號倉庫查獲之禾農米酒（附表三編號1 ），在屏東巿光復路412 之1 號倉庫查獲禾農米酒、米國米酒（附表三編號2 ），在屏東巿潭漧段595 之269 號倉庫查獲禾農米酒、米國米酒（附表三編號3 ），在臺東市○○路○ 段222 之16號倉庫查獲之米國米酒（附表三編號4 ），在臺北縣林口鄉頂福53號之10查獲米國米酒（附表三編號5 ），及在屏東縣東港鎮○○里○○ 街81號旁倉庫查獲米國米酒、禾農米酒，均非由禾農公司、米國公司所產製，業經證人丁○○（即禾農公司負責人）、陳春成（即禾農公司總經理）、吳明發（即米國公司負責人）於警詢陳述及各該公司函覆明確（見警詢卷第3 冊第6 至7頁；調查卷第1 冊第9 至10、25至26頁；調查卷第1 冊第22 至24頁、警詢卷第3 冊第8 至9 頁）。㈣本案經警在屏東縣東港鎮○○街81號旁倉庫查獲紅標米酒、保特瓶米酒、金門高梁酒，分別抽樣經臺灣菸酒公司及金門酒廠鑑定結果，均非各該公司所屬產品，且其上有擅自使用相同於附表三編號1 至3 之註冊商標圖樣，有屏東縣政府92 年6 月19日函暨臺灣菸酒公司花蓮酒廠同年月11日酒質試驗報告書、屏東縣政府同年7 月2 日函暨金門酒廠同年6 月17 日表單編號0000000000號檢驗報告書、臺灣菸酒公司臺中酒廠同年月19日試驗報告書（見第二他案警詢卷第62至63、71 至73頁，更審卷第1 冊第149 至151 頁），及扣案酒類照片附卷可稽（見第二他案警詢卷第110 至116 頁）。㈤法院遇有被告之供詞前後不一致時，究竟何者為可採，原得本其自由心證予以斟酌取捨，非謂一有不符，即應認其全部供述均為不可採信（最高法院95年度臺上字第4989號刑事判決參照），核先敘明，以下即分別論述被告涉有本案犯行之理由。三、被告甲○○部分㈠國產公司僅與米國公司有介紹銷售之合作關係，至啟億公司先後於91年12月26日、92年3 月27日與禾農公司、米國公司簽訂「代理行銷合約書」，僅約定啟億公司有權代理銷售禾農米酒、米國米酒，並未經授權產製禾農米酒、米國米酒，已於前述（見第貳（壹）二㈡項），故被告甲○○辯稱子○ ○與米國公司董事長吳明發在早期既有合法之授權製酒合約存在，甲○○亦看過吳明發持有合法製酒憑證及該份合約云云，顯無可取。而扣案如附表一編號1 至5 之禾農米酒、米國米酒，係於國產公司、啟億公司所用之倉庫內查獲，均非禾農公司、米國公司所產製，亦於前述（見第貳（壹）二㈢項），故被告甲○○辯稱倘伊真係子○○梓官鄉倉庫之製酒師，所為亦乃合法，並無涉及製造私酒之行為云云，亦無可採。㈡高雄縣梓官鄉○○村○○路城隍巷480 之2 號原為一製酒工廠，嗣因子○○設於他處之製酒場所遭警查獲而另行搬遷，有下列之人的供述可證： ⒈子○○於92年4 月17日於檢察事務官詢問時陳稱：（問：製酒地點？）91年12月在大樹、梓官製造米國、禾農米酒，未被查獲，92年3 月又移到雲林古坑、斗南也未被查獲，這兩三地方所製造之米酒約1 、2 萬箱，都銷售完畢等語（見偵查卷第4 冊第87頁反面）。同日向檢察官陳稱：（問：製造私酒地點？）自梓官、大樹的工廠開始，倉庫設在大寮光明路等處，共有3 個地方，大寮倉庫被查獲後就利用屏東六塊厝去製造，屏東被查獲後再遷到古坑、斗南、林口去製造販賣等語（見偵查卷第4 冊第95頁反面）。又於92年5 月9 日偵查時供稱：大高雄縣這些地點都被查獲後，我們就移到屏東六塊厝繼續生產製造，也被保三查獲等語（見偵查卷第4 冊第137 頁反面）。 ⒉子○○於92年5 月9 日於檢察官偵查中陳稱：（問：你們製酒的地點在何處？）91年11、12月是在梓官鄉、大樹鄉的工廠，倉庫在大寮的光明路，被警調查獲的大寮鄉○○路431 號是國產公司的辦公室，也放了一些私酒，大高雄縣的這些地點都被查獲後，我們就移到屏東六塊厝繼續生產製造，也被保三查獲，後來我們又移到雲林製造，我們委託一家古坑的礦泉水公司，製造米國及禾農米酒，倉庫放在雲林斗南鎮，後來雲林的倉庫裡這些原料及成品又移到臺北縣林口鄉的地點製造，後來臺北縣林口鄉的工廠被查獲後，我們就不再做了等語（見偵查卷第4 冊第137 頁反面）。 ⒊庚○○於92年1 月29日於檢察官偵查中陳稱：「我負責記帳及出貨登記的工作，我都在大寮鄉○○路431 號的倉庫工作，仿製酒類的工廠在梓官鄉，今天我有帶同警調人員過去查看，但好像已經搬遷一空等語（見偵查卷第9 冊第17頁）。⒋庚○○於92年4 月24日於檢察事務官詢問時陳稱：（問：公司有那些製酒工廠？）在梓官、林口、古坑三個地方有製酒工廠。（問：製酒技術？）梓官是甲○○、陳誌亮等，其他點不知道等語（見偵查卷第6 冊第118 頁反面）。 ⒌藍恭銘於92年2 月7 日於檢察官偵查中陳稱：（問：何人請你載米國米酒？）…若要載米國米酒，就要自梓官鄉○○村○○路城隍巷480 之2 號及大寮鄉義和村幹24號電線桿旁倉庫載貨，這二地點應是工廠兼倉庫，但其貨皆以堆高機推出來讓我們疊貨。（問：上二地點有無帶同警去查看？）有，我皆有帶警去查看，但昨天下午去看時，貨已被搬一空，只剩一些簡單製作酒類的機器及…工具」等語（見偵查卷第8 冊第19頁反面至20頁）。 ⒍辛○○於92年2 月14日在高雄市調查處陳稱：我是於91年11月間透過報紙廣告應徵而進入國產公司擔任運貨司機的工作迄今，…任職期間曾經到過國產公司位於高雄縣大寮鄉○○路431 號、高雄縣梓官鄉○○路城隍巷480 之2 號（國產公司工廠）、高雄縣大寮鄉義和村義和電線桿24號等國產公司倉庫載貨及出貨。我至高雄縣大寮鄉○○路431 號主要載運國本米藥酒到國產公司位於東港的營業所，而至高雄縣梓官鄉○○路城隍巷480 之2 號主要載運禾農米酒到國產公司位於大寮鄉○○路的倉庫，至高雄縣大寮鄉義和村義和電線桿24號載運米國米酒到國產公司位於東港的營業所。我到高雄縣大寮鄉○○路431 號都是與綽號「黃仔」的男子接觸；高雄縣梓官鄉○○路城隍巷480 之2 都是與綽號「阿和」的男子接觸等語（見偵查卷第10冊第11頁）。 ⒎高雄梓官鄉製酒工廠內之設備機具、原料、各類私製酒品等，因92年1 月27日國產公司高雄縣大寮鄉○○路431 號辦公室兼倉庫被搜索後，即連夜搬遷，有下列之人的供述可證，並有於92年2 月12日在屏東縣屏東市○○路412 之1 號倉庫所查獲、附表一編號2 所示之物扣案可稽： ⑴被告丙○○於92年2 月21日檢察官偵查時陳稱：（問查獲的屏東市○○路412 之2 號倉庫是何人承租？）1 月27日晚上10點多，我弟弟打電話跟我說想替人租一個倉庫，叫我趕到屏東，我28日凌晨趕到屏東，我就去跟高各山，替我弟弟租了這個倉庫，隔了一兩天我才知道，這個倉庫是國產公司要我弟弟租的等語（見偵查卷第2 冊第51頁反面，本院卷第2 冊第55頁之開庭錄音勘驗結果）。 ⑵藍恭銘92年2 月20日在高雄市調查處時陳稱：（問：前述警方查獲私酒之屏東市○○路412 之1 號現場，係由何人經營？現場設備為何？該處是國產公司於高雄縣大寮鄉○ ○路431 號倉庫被查獲後，再行遷廠時託我向舊識高各山承租作為產製米國、禾農米酒私酒處所，國產公司在高雄縣梓官鄉的工廠被警察知道後，連同該工廠之相關械具設備等一併遷至該處所，並開始私製米國米酒，另外有一部分先前私製之禾農米酒因為銷路不佳，所以正僱請工人換貼銷路甚佳之米國米酒標籤等語（見調查卷第2 冊第5 頁）。 ⑶子○○於92年7 月17日於原審審理時陳稱：（問：屏東市 ○○路412 之1 號？）那是我向他人借的倉庫，琉球路那邊的貨及機具都放在這邊，這邊沒有製造米酒，只是放東西及一些成品。這個倉庫是丙○○幫我向他人借的。（問：屏東市○○路倉庫？）我請丙○○幫我租的，不是製酒的工廠，我與國本沒有合作，國產公司出事之後怕機具被沒收，機具都拿到這個倉庫等語（見原審卷第1 冊第130 、150 頁）。 ⑷子○○於92年5 月9 日、4 月17日檢察官偵問時陳稱：（問：你們製酒的地點在何處？）91年11、12月是在梓官鄉在大樹鄉工廠，倉庫在大寮的光明路，被查獲的大寮鄉○ ○路431 號是國產公司的辦公室，也放一些私酒。大高雄縣的這些地點都被查獲後，我們就移到屏東六塊厝生產製造，也被保三查獲等語（見偵查卷第4 冊第137 頁反面、第95頁反面）。 ⑸庚○○於92年1 月29日檢察官偵訊、高雄市調查處偵詢時均陳：仿製酒類的工廠在梓官鄉，今天我有帶同警調人員過去查看，但好像已經搬遷一空等語等語（見92年1 月29 日調查筆錄，偵查卷第9 冊第9 頁、17頁）。庚○○復於 98年11月26日本院審理中證稱：（問：梓官鄉的工廠並不是當日《即92年1 月28日製作調查筆錄時》你帶同警調人員到現場前就已經結束營業？）我和調查員那邊時才發現結束營業了等語（見本院卷第2 冊第208 頁）。 ⑹證人高各山於94年1 月28日在原審審理時證稱：「（問：光復路412 之1 號倉庫，是誰向你租的？）倉庫是我的，是丙○○來向我租倉庫，說要租一個月。92年1 月27日晚上11時來向我租的等語（見原審卷第3 冊第91頁）。 ⑺綜上，92年1 月27日國產公司辦公室兼倉庫被搜索後，子 ○○等人將高雄縣梓官鄉○○村○○路城隍巷480 之2 號工廠、琉球路（位於高雄縣大寮鄉○○路43之39號倉庫）之機器設備、製酒原料、包裝原料及私製各類酒及裝瓶等物於當日連夜遷至屏東市○○路412 之1 號倉庫放置。是以庚○○嗣於同年月29日帶同警調人員到高雄梓官鄉倉庫內即未查獲任何製酒工具及釀酒所必需之水槽等設備。㈢子○○因被告甲○○之故而在高雄梓官鄉設立製酒工廠，並交予被告甲○○負責管理，而被告甲○○在高雄梓官鄉製酒工廠釀酒屬代工性質，論件計酬，與陳誌亮有別，有下列之人的供述可證： ⒈子○○於92年4 月24日警詢調查時陳稱：實際上我等從事私酒製造及販售，開始是在高雄縣梓官鄉、大樹鄉的工廠、倉庫地點，是由綽號「阿和」男子找的等語（見偵查卷第6 冊第102 頁反面）。（問：你為何一開始在高雄縣梓官、大樹等地產製私酒？）當時我是找綽號阿和的男子幫我代工產製米國、禾農米酒，阿和告訴我，他在高雄縣與各警察單位有熟識，方便找地方，安全性也比較高，所以一開始就在高雄縣大樹、梓官產製私酒等語（見偵查卷第4 冊第9 頁）。復於原二審審理時證稱：（問：甲○○係擔任梓官城隍巷480 之2 號倉庫的工頭還是大寮鄉○○路431 號倉庫的工頭？）他只負責梓官的倉庫等語（見原二審卷第2 冊第133 頁）。⒉邱育啟於92年6 月24日於檢察官偵查中陳稱：（問：甲○○及陳誌亮在你們私酒集團做什麼？）現場製酒的管理及技術指導，梓官的工廠由甲○○負責，大樹的工廠由陳誌亮負責等語（見偵查卷第6 冊第170 頁反面）。 ⒊庚○○於92年1 月29日於檢察官偵查中陳稱：（問：你若要出貨都聯絡誰？）聯絡運貨司機「阿昌」，另外「阿和」、「阿亮」是在梓官的釀酒工廠作登記出貨的工作等語（見偵查卷第9 冊第18頁）。 ⒋鍾美珠於92年6 月24日在高雄市調查處陳稱：陳誌亮是負責高雄縣大寮鄉高屏大橋下之製酒工廠的製酒技術指導，每月從子○○私酒集團支領約新臺幣4 萬元，至於甲○○則是負責高雄縣梓官鄉製酒工廠之製酒技術指導，他的是論件方式計酬，每製造一箱私酒子○○私酒集團便支付甲○○40元等語（見偵查卷第6 冊第158 頁）。㈣被告甲○○有請購製酒原料之紀錄： ⒈有關本案仿冒禾農米酒、米國米酒之製造方式，經子○○於原審94年1 月28日審理時證稱：向己○○買酒精、酒母，加水，比例是酒母一，酒精三，水六，用攪拌器攪拌即可等語（見原審卷第3 冊第66頁）。又庚○○於92年1 月29日在高雄市調查處陳稱：大約於91年10月間邱育啟為牟取不法利益，私自購買酒母邀約綽號「阿和」、「阿亮」... 偽製米國公司米酒、禾農公司米酒…等酒類，其方法是將酒母摻入RO逆滲透水及香料，購買各種酒類的酒瓶、瓶蓋、標籤、紙箱等，完成後對外販售等語（見偵查卷第9 冊第7 頁）。 ⒉92年2 月27日高雄市調查處人員在高雄縣大寮鄉○○路431 號國產公司查扣之扣押物編號柒「請款及付款單」，其中91年12月23 日「請款單」之明細摘要欄註記：「阿和（本名甲○○）RO12/ 13、12/15 、12/19 共3 台，阿亮（本名陳誌亮）RO12/13 、12/14 、12/15 、12/18 、12/19 、12/20 共6 台，2 人共9 台，單價3600元」。足見被告甲○○為於高雄梓官鄉製酒工廠調製米酒，而分別於91年12月13日、15日、19日，請購3 台RO逆滲透水。㈤被告甲○○於91年12月至92年1 月初，受僱於子○○，工作內容除洗瓶、貼標籤外，並負責擅自製造禾農米酒、米國米酒，有下列之人的供述可證，足見被告甲○○於產製私酒過程中扮演技術提供及指導者之重要角色： ⒈被告甲○○於原審審理時陳稱：我幫他（即指子○○）套米國及禾農寶特瓶的商標及摺紙箱，酒誰做的，我不知道。我也不知道酒是私酒。他要幫他套商標時，我有看到米國、夫農的製酒執照。…一個月，每箱10元，有10多個人在套。我主要負責類似工頭的工作，開門、通知工人套裝等等語（見原審卷第1 冊第143 頁）。嗣後於原審94年12月15日審理時亦坦承有為子○○套裝米國及禾農保特瓶的商標及摺紙箱等情（見原審卷第4 冊第54、105 至106 頁）。 ⒉子○○之供述： ⑴子○○於高雄巿調查處時稱：伊從91年11、12月間開始生產米國、禾農米酒，迄92年4 月遭查獲後就未再產製米國、禾農米酒，…伊找綽號「阿和」之男子幫伊代工產製米國、禾農米酒，一開始在高雄縣大樹、梓官產製私酒。伊負責米國、禾農米酒產製銷售，未合法取得其商標專用權，至於臺灣菸酒公司、金門酒廠公司、汝陽杜康集團部分酒類之產製銷售，由邱育啟負責等語（見偵查卷第4 冊第 8頁正面、第9 頁正反面）。 ⑵子○○於原審審理時陳稱：（問：公司裡面各由何人負責何部門？）我負責業務、收款，邱育啟負責傳達我的指示，庚○○負責出貨，鍾美珠負責記帳，丙○○負責行政業務，癸○○也負責業務，黃坤源則受我僱用擔任國產公司股東，甲○○負責工廠管理，陳誌亮做工的，乙○○我則拜託他聯絡丑○○幫我製造私酒，丑○○也有負責工廠現場管理。…（問：有幾家工廠？）梓官鄉的工廠由甲○○ 管理，做了一個月（91年12月到92年1 月初）。高屏大橋工寮那邊也是製造私酒的工廠，由陳誌亮管理( 從92 年1 月底到被查獲止) 。大寮民族路是國產的倉庫，都放國產的酒，琉球路是我個人的倉庫，都放置我個人的酒及酒精由我自己管理。…（問：僱用甲○○做什麼？）管理梓官鄉工廠的人員，他主要負責裝酒，酒我都是先叫人代工，也有自己製造的（高屏橋下的工廠），是我向己○○叫酒精，我先處方製造，請陳誌亮管理人員等語（見原審卷第 1冊第132 、133 、143 頁）。 ⒊邱育啟於高雄巿調查處及偵查中稱：子○○有找綽號『阿和』之甲○○負責私酒製造，甲○○是現場製酒的管理及技術指導，其中梓官鄉的工廠由甲○○負責；所提示之口卡，經我確定甲○○就是受子○○之邀負責製造私酒之『阿和』等語（見偵查卷第6 冊第163 頁反面、第164 頁正面、第170 頁反面及171 頁反面）。 ⒋鍾美珠於高雄巿調查處稱：甲○○是擔任製酒師傅的工作；負責在高雄縣梓官鄉製酒工廠之技術指導，他的薪水是論件計酬，每製造一箱便支付40元」等語（見偵查卷第6 冊第158 頁）。 ⒌庚○○於高雄巿調查處、偵查中及原審稱：我負責登載國產公司出貨明細，聯絡司機並通知負責製酒之「阿和」（指甲○○）各類酒品的需求數量及出貨日期；製酒技術由甲○○在梓官負責；「阿和」就是甲○○等語（見偵查卷第9 冊第7 、18頁；偵查卷第6 冊第116 頁反面、118 頁反面；原審卷第3 冊第197 頁）。而此部分證述之真實性及任意性，業經庚○○於本院審理時確認無誤（見本院卷第2 冊第208 至210 頁）。 ⒍辛○○於高雄巿調查處及偵查中稱：「我至高雄縣梓官鄉城煌巷480 之2 號及高雄縣義和村義和高幹24號國產公司之工廠及倉庫載運酒品時，曾經發現有製酒設備及原料；我是載運酒品的司機，我如果到梓官鄉城煌巷480 之2 號載米酒時，都是與『阿和』（指甲○○）接觸，他會交給我出貨單指示出貨地點及數量，次數約有10餘次，每次大約600 箱」等語（見偵查卷第10冊第11、12頁正面、14頁反面）。 ⒎關於被告甲○○之犯罪期間，應係91年12月至92年1 月初，此為被告甲○○所自承（見本院卷第1 冊第170 頁），核與92年2 月27日高雄市調查處人員在高雄縣大寮鄉○○路431 號國產公司查扣之扣押物編號柒「請款及付款單」，其中91年12月23日「請款單」之明細摘要欄註記：「阿和（本名甲○○）RO12/13 、12/15 、12/19 共3 台」之記載相符。且子○○於原審審理時陳稱：梓官鄉的工廠由甲○○管理，做了一個月（91年12月到92年1 月初）等語（見原審卷第1 冊第133 頁）。並經證人庚○○於本院審理時證稱：在第一次（92年1 月27日）搜索前，我有聽子○○說要結束梓官廠，後來甲○○就沒有來，我也沒有再看到甲○○來高雄縣大寮鄉○○路431 號公司。…甲○○確定離開的時間，我不清楚，但後來我就沒有看到他來公司了。（問：你從何時開始沒有看到甲○○到民族路國產公司的辦公室？）時間那麼久，我已忘記了等語（見本院卷第2 冊第202 、203 頁）。 ⒏己○○雖於高雄市調查處詢問時陳稱：（問：子○○為何再一次透過他人恐嚇你？）因為綽號阿和（即被告甲○○）經我介紹從事根達製藥公司所生產頭等米酒之經銷，而，子○○原是阿和的老闆，阿和為其套酒之商標，阿和到子○○的客戶賣根達的產品，致影響到子○○的生意，所以子○○就怪罪於我等語（見警詢卷第1 冊第94至95頁），然己○○當時係針對何以子○○涉嫌恐嚇己○○之原因回答調查人員之問題，提及被告甲○○曾為子○○套裝酒品的商標，然該項回答重點在於子○○認為己○○、被告甲○○影響其販售酒品之生意而對己○○為恐嚇之犯行，並未詳細描述被告甲○○之實際工作內容，而己○○經傳拘未到，況有其他共犯關於被告甲○○於產製私酒過程所扮演技術提供及指導者之重要角色的供述可資佐證（見第貳（壹）三㈢、㈤項），自無法僅憑己○○於警詢時之簡略陳述，逕認被告甲○○僅單純從事套商標之工作而已。 ⒐子○○於更一審96年5 月30日審理時雖證稱：甲○○在梓官鄉之倉庫洗瓶，按瓶計價，只工作十五天，因生意不好，他就離開，有無叫他貼標籤，忘記了，一般來講我很少叫他貼標籤云云（更審卷第2 冊第132 、133 頁），然其此部分證述顯與先前陳述不一，子○○於92年4 月24日在高雄市調查處陳稱：實際上我等從事私酒製造及販售，開始是在高雄縣梓官鄉、大樹鄉的工廠、倉庫地點，是由綽號「阿和」男子找的等語（見偵查卷第6 冊第102 頁反面）。（問：你為何一開始在高雄縣梓官、大樹等地產製私酒？）當時我是找綽號阿和的男子幫我代工產製米國、禾農米酒，阿和告訴我，他在高雄縣與各警察單位有熟識，方便找地方，安全性也比較高，所以一開始就在高雄縣大樹、梓官產製私酒等語（見偵查卷第4 冊第9 頁）。衡諸上開警詢筆錄係子○○遭查獲後未久、記憶猶新之情形下所為之供述，因距犯罪之時較近，記憶遠較4 年後更一審審理之時清晰，應與事實較為相近，且尚有其他共犯關於被告甲○○於產製私酒過程所扮演技術提供及指導者之重要角色的供述可資佐證（見第貳（壹）三㈢、㈤項），是以子○○於更一審所為之證述應屬事後迴護被告甲○○之詞，無足採信。 ⒑鍾美珠於更一審審理時雖證稱：癸○○與甲○○2 人沒有參與製造米國米酒及禾農米酒，只有販賣，至於販賣的時間伊忘記了云云（見更一審卷第1 冊第20頁）。惟鍾美珠曾於原審審理時證稱：（起初之三、四個月期間）因為米國公司的負責人是吳明發，每個月都會過來拿權利金（每月高達一百萬元），所以我不知道子○○製造的，算不算私酒。…吳明發授權子○○製酒，吳明發有向子○○拿權利金（每月高達壹百萬元），所以我認為吳明發既然同意子○○製酒，應該不算私酒云云（見原審卷第4 冊第109 、111 頁）。然米國公司並未授權國產公司、啟億公司製造米國米酒，鍾美珠此部分證述顯與事實不符，已於前述（見第貳（壹）二㈡項）。鍾美珠在子○○偽製私酒集團擔任會計工作，然關於子○○、國產公司、啟億公司與米國公司有無授權之契約或合作模式事實，係屬子○○、吳明發親身經歷之事實，以其所述較為可採，鍾美珠對於詳細製酒、經銷業務恐有未明之處，是鍾美珠前開關於被告甲○○未參與製酒、僅有售酒之證述，無法為有利於被告甲○○之認定。 ⒒庚○○於原審94年6 月30日審理時雖證稱：甲○○在公司工作，都是他與陳誌亮在工廠，但伊不知道他們在做什麼云云（見原審卷第3 冊第197 頁），與其於高雄巿調查處、偵查中之陳述矛盾（見偵查卷第9 冊第7 、18頁；偵查卷第6 冊第116 頁反面、118 頁反面），衡諸上開警詢、偵查筆錄之製作時間距離犯罪、查獲之時較近，庚○○之記憶應較原審作證時清楚，較貼近事實，且尚有其他共犯關於被告甲○○於產製私酒過程所扮演技術提供及指導者之重要角色的供述可資佐證（見第貳（壹）三㈢、㈤項），是以子○○於更一審所為之證述應屬事後迴護被告甲○○之詞，無足採信。四、被告乙○○部分被告乙○○共同參與擅自製造、販賣私酒，有下列證據可證：㈠被告乙○○於92年7 月17日原審審理時陳稱：是子○○找我去的，他在前1 、2 （天，即92年3 月26日之前1 、2 天）就請我幫他找倉庫製造私酒，因為丑○○及另外一些朋友當時都沒有工作，所以叫他們去找。…賴建國..，後來認識子 ○○，因為花蓮喝米酒的人比較多，所以賴建國就幫子○○ 在花蓮賣酒。本來賴建國要我跟他一起賣，利潤一人一半，剛開始，他有分我每箱50元的利潤，分了約2 萬多元，接下來就是他自己向子○○叫貨，所以我就沒有分利潤等語（見原審卷第1 冊第140 、141 頁）。㈡子○○於偵查時陳稱：林口鄉的工廠是我叫邱育啟找，邱育啟又叫乙○○找的。…我是老闆，邱育啟是我的特別助理，鍾美珠是會計，庚○○負責進出貨，乙○○負責林口現場的管理。…邱育啟、庚○○及鍾美珠3 人是一直跟著我直到林口的工廠被查獲為止，乙○○是後來加入，我叫他負責林口鄉工廠的現場管理等語（見偵查卷第4 冊第138 頁）。子○ ○於原審審理時陳稱：（問：公司裡面各由何人負責何部門？）我負責業務、收款，邱育啟負責傳達我的指示，庚○○ 負責出貨，鍾美珠負責記帳，丙○○負責行政業務，癸○○ 也負責業務，黃坤源則受我僱用擔任國產公司股東，甲○○ 負責工廠管理，陳誌亮做工的，乙○○我則拜託他聯絡丑○ ○幫我製造私酒，丑○○也有負責工廠現場管理等語（見原審卷第1 冊第132 頁）。㈢庚○○於92年4 月24日警詢調查時陳稱：直到92年3 月上旬，子○○決定再繼續製造米酒，就召集乙○○（綽號龍豪）、丑○○（綽號小胖）、邱育啟、鍾美珠及我商議再要重新地方製酒販賣，我知道子○○在林口鄉及古坑鄉各有一個工廠生產米酒，其中林口鄉是丑○○及乙○○找的，…而林口鄉製酒工廠則是4 月初才開始生產，廠內所有製酒設備都是子○○出錢，交由乙○○及丑○○去買的等語（見警詢卷第1冊第22頁）。並於本院審理時證稱：（問：你剛才有提到子 ○○有林口鄉製酒廠是由乙○○、丑○○負責，這是你聽子 ○○所講，還是你參與子○○、乙○○、丑○○談論得知？）那是子○○告訴我的。…（問：92年3 月上旬子○○找你與乙○○、丑○○等人商議要找新的點製酒販售，在商議現場，子○○就說場內的製酒設備他要出錢，林口鄉是由乙○ ○、丑○○負責？）對，在商議現場子○○是這樣講，但後來怎樣我就不清楚等語（見本院卷第2 冊第213 至214 頁）。㈣丑○○於92年7 月17日原審審理時陳稱：私酒部分我坦承，我負責林口倉庫，4 月1 日訂立契約，只有做一天（4 月5 日）就被查獲等語（見原審卷第1 冊第137 頁）。另於同年 10月30日原審審理時陳稱：在林口鄉頂福53號之10，我在那邊負責製造私酒，我製造的是米酒其他的酒類沒有製造等語（見原審卷第1 冊第274 頁）。㈤邱育啟於警詢、偵查時陳稱：確實有銷售臺灣菸酒公司紅標米酒、金門酒廠金門高梁、汝陽集團杜康米酒，該等酒品都是由乙○○私製，我依子○○指示向乙○○進貨後再對外銷售；是由子○○與乙○○接洽談妥條件，子○○再指示我進貨及銷售，大約是91年10月間至同年年底；有關紅標米酒（玻璃瓶及塑膠瓶）、杜康米酒、金門高梁是子○○向乙○○ 調貨，由我們賣給客戶，這些酒都是私製的，由乙○○那邊出貨等語（見偵查卷第6 冊第164 頁反面、171 頁) 。㈥子○○於92年4 月24日在高雄市調查處詢問時陳稱：我等確實有銷售紅標米酒、金門高梁、杜康米酒等酒品，該等酒品都是由乙○○所私製，我指示邱育啟向乙○○進貨後再對外銷售。…我是大約在91年10月間，乙○○主動來找我談合作銷售私酒事宜，雙方談妥條件後，我開始銷售乙○○所私製之紅標米酒等酒品，其中紅標米酒每箱（20瓶裝）我的進價為新臺幣800 元，再以每箱900 元對外銷售，杜康米酒（每箱24瓶）進貨為400 元，對外以每箱500 元銷售，金門高梁每罐進價分別為大罐310 元、中罐210 元、小罐110 元，再分別各加價10元對外銷售，前後約有2 個月之久，數量共約有1 萬箱，其中以杜康米酒較多，數量約為6000多箱，其次為紅標米酒，數量為2000多箱，金門高梁則約有1000箱等語相符（見警詢卷第4 冊第14至15頁，子○○92年4 月24日調查筆錄）。㈦綜上，被告乙○○係於91年10月間與子○○洽談合作銷售私酒事宜，子○○即對外銷售被告乙○○以不詳方式取得之仿冒紅標米酒、金門酒廠高梁酒、杜康米酒；其後子○○於92 年3 月上旬，召集乙○○、丑○○、邱育啟、鍾美珠及庚○ ○商議再找新的工廠製酒販賣，由子○○出資購買製酒設備，由被告乙○○、丑○○尋找林口鄉倉庫用地並負責管理，嗣後被告乙○○即擅自製造、販賣私製之禾農米酒、米國米酒。㈧至被告乙○○以丑○○、子○○於原審審理時所為林口鄉倉庫為子○○要丑○○承租之陳述，邱育啟於調查時所為由子 ○○交代林口製造偽酒工廠事宜，伊完全不知道之陳述，與於更一審審理時所為其於高雄市調查處筆錄及檢察官訊問不利於乙○○之部分係子○○教的陳述，以及證人卯○○於警詢調查及本院審理時所為林口鄉倉庫係由丑○○所承租作為倉儲之用的證述為辯。惟查： ⒈丑○○雖於原審審理時陳稱：負責林口倉庫，4 月1 日訂立契約，只有做1 天（4 月5 日）就被查獲。（問：是否知道要製造私酒？）知道。原料、酒瓶由子○○提供，... 我與乙○○很熟，乙○○與子○○很熟，所以會透乙○○聯絡我。（問：乙○○有沒有在你們公司任職？）沒有云云（見原審卷第1 冊第137 、274 頁、原審卷第3 冊第31頁）；子○○於原審時陳稱：臺北縣林口鄉頂福53號之10之私酒工廠係由丑○○負責承租並製造私酒，乙○○是受子○○之託代為聯絡丑○○云云（見原審卷第1 冊第132 、134 頁、原審卷第3 冊第30、31頁）。 ⒉然丑○○於原審審理時坦承：（問：起訴書所載哪部分實在？）在林口鄉頂福53號之10那部分是實的，我在那邊負責製造私酒，我製造的是米酒等語（見原審卷第1 冊第274 頁）。而起訴書犯罪事實欄第一㈠項即記載：「... 乙○○、丑○○等幫派份子除擔任台北縣林口鄉私酒工廠現場負責人 ... 渠等涉嫌自91年10月間起至92年3 月間，分別在... 臺北縣林口鄉頂福53號之10（產製私酒工廠；由子○○租用交乙○○負責）、... ，私自產製仿自戊○○○○出品之米酒、禾農公司出品之米酒，及... 擅自仿製金門酒廠出品之金門高梁酒、... 杜康米酒及... 紅標米酒及... 保特瓶米酒等種類私酒... 」是以丑○○當然並未為有利於被告乙○○之供述。 ⒊再林口之址實際上係由被告乙○○使用產製私酒，惟設廠僅2 天後即遭警查獲，子○○於調查之初係因不好意思將被告乙○○牽扯至本案，即推稱林口鄉倉庫為邱育啟尋得之製酒地點並負責現場，此據子○○於92年4 月24日高雄巿調查處陳明（見警詢卷第1冊第16頁），且子○○嗣後亦供出被告乙○○所參與之情形，核與邱育啟所述相符。因此，子○○、丑○○於原審審理時關於被告乙○○未涉案之陳述（見原審卷第第1 冊第134 頁），應有所保留，而為迴護被告乙○○之詞，不足採信。 ⒋邱育啟於警詢調查時陳稱：我只知道高屏地區有私酒工廠及倉庫，花東、南投、林口等地我不知道有私酒工廠及倉庫。... 由子○○交代林口製造偽酒工廠事宜，我完全不知道等語（見警詢卷第1 冊第57、60頁）。邱育啟既然不知悉子○○於林口鄉設置私酒廠及倉庫乙事，則被告乙○○是否涉案，自非邱育啟所親身見聞之事。 ⒌邱育啟於更一審審理時證稱：乙○○、甲○○、丙○○都是居於朋友的立場幫助子○○。... （問：你在92年4 月24日市調處筆錄提到子○○製造偽酒及成員，其中沒有提到乙○○，但是剛剛又說乙○○是居於幫助的地位，那是幫助什麼？）因為他們三人都是子○○介紹我們認識，至於他們做什麼我不清楚，我只負責開車。... （問：你是否知道乙○○有無私製偽酒？）我不知道。（問：你本人有無向乙○○調過私製的米酒？）沒有等語（更一審卷第1 冊第271 、273 頁）。則邱育啟矢口否認知悉子○○與乙○○間之事，即無法為有利於被告乙○○之認定。 ⒍至證人卯○○於警詢調查及本院審理時故均證稱：在92年3 月12日下午許丑○○即前來與我簽約，…丑○○曾口頭告訴我要租用倉庫做為製造礦泉水之用，…（問：你在警詢筆錄中提到承租人是丑○○？你所述是否實在？）我所述是實在，…跟我簽約的人我忘記了，要看契約才知道。我當初在調查筆錄所言都是實在的。…（問：在臺北縣林口鄉頂福53號之10的房子是姜文杉跟你簽訂租賃契約？）我記得應該是丑○○，但我還要看合約書確認。（問：你如何確定和你簽訂合約的人是丑○○？）因他在合約的承租人上簽名是丑○○，我當初並沒有核對身分證等語（見警詢卷第1 冊第106 頁，本院卷第3 冊第26至27頁）。林口鄉倉庫固由丑○○出面承租並與卯○○簽訂租約，然承租倉庫與於其內私製米酒係屬二事，不得持此遽為被告乙○○有利之認定。五、被告丙○○部分㈠如前所述，高雄梓官鄉製酒工廠內之設備機具、原料、各類私製酒品等，因92年1 月27日國產公司高雄縣大寮鄉○○路 431 號辦公室兼倉庫被搜索後，即連夜搬遷至屏東市○○路 412 之1 號倉庫放置（見第貳（壹）三㈡⒎項）。㈡被告丙○○為子○○銷售私製米酒，有下列證據可證： ⒈子○○於高雄市調查處詢問時陳稱：大約從91年11、12月間開始，…我出資購買相關製酒設備，租用高雄縣大寮鄉○○路431 號做為國產菸酒企業有限公司辦公室兼倉庫，並邀同邱育啟、癸○○、丙○○等人合作，偽製「米國」、「禾農」之米酒對外銷售。…我是依照米酒種類不同來分工，米國米酒的部分係由我與邱育啟負責處理銷售事宜，禾農米酒的部分則由癸○○、丙○○負責處理銷售事宜，販售私酒不法所得都是由我統籌處理，我出貨給邱育啟、癸○○、丙○○等人，每箱米酒（24瓶）由我統一向渠等收取500 元，至於邱育啟、癸○○、丙○○等人出售私酒給中下游經銷商的售價約每箱700 餘元不等，中間的則由邱育啟、癸○○、丙○○等人收取，賺取中間的差價做為利潤。…我確實有邀同邱育啟、癸○○、丙○○、庚○○、鍾美珠等人合作偽製私酒對外銷售，…丙○○負責行政業務及銷售等語（見警詢卷第1 冊第3 、4 、13頁）。 ⒉邱育啟在高雄市調查處詢問時陳稱：子○○有邀同我及庚○○、鍾美珠、丙○○、癸○○、壬○○等人合作偽製私酒對外銷售，其中我負責依子○○指示製作私酒的事，…丙○○負責行政業務及部分銷售工作，癸○○、壬○○則負責對外銷售業務，此外，子○○也找綽號「阿和」之甲○○及綽號「阿亮」之陳誌亮負責私酒的製造等語（見偵查卷第6 冊第163 頁反面）。 ⒊鍾美珠之供述： ⑴在高雄市調查處詢問時陳稱：該集團成員有子○○、邱育啟、…丙○○、乙○○及我等人，…壬○○、丙○○、癸 ○○負責銷售私酒等語（見偵查卷第4 冊第14頁）。而鍾美珠於原審經被告丙○○詰問（見原審卷第3 冊第72至80 頁），證稱：調查局的筆錄有看過，筆錄有的有照我的意思記載，有的沒有，沒有是指乙○○圍事這部分等語（見原審卷第3 冊第75至76頁），除乙○○圍事之外，鍾美珠當日並未否認調查筆錄有何不實在，或非出自其真意而為記載，且關於被告丙○○部分，鍾美珠當庭證稱：（被告丙○○問：為什麼在警訊筆錄會說我是國產的經銷商？）因為你之前都會去找子○○，所以我以為你是經銷商。… （檢察官問：在調查局有提到壬○○、丙○○、癸○○負責銷售私酒《提示92年4 月17日筆錄》？）我以為他們在賣酒，因為他們都會來找子○○。…（檢察官問：你如何以為他們是來賣酒？所有來找子○○的都是要賣酒的？）我以為就是這樣。…審判長問：你在調查局說丙○○負責銷售私酒？）我以為他丙○○來找子○○就是要賣酒等語（見原審卷第3 冊第73、75至76、77頁）。亦即鍾美珠於警詢調查時係本於其認知而為供述，自應可取。 ⑵鍾美珠於警詢調查時陳稱伊於國產公司負責有關禾農及米國米酒之帳務登載（見調查卷第1 冊第4 頁）。壬○○於警詢調查時陳稱：（問：你向子○○購買米國米酒銷售，如何支付貨款？另你係透過何人進貨？）都是子○○和鍾美珠一起來找我，並向我收取現金或支票款項，我大部分都是透過子○○進貨，曾經也有向國產菸酒前負責人邱育啟、國產菸酒員工庚○○等人進貨等語（見偵查卷第4 冊第20頁反面）。癸○○於警詢調查時陳稱：（問：你向子 ○○購買禾農稻香米酒銷售，如何支付貨款？）都是子○ ○和鍾美珠一起來找我，並向我收取現金款項等語（見警詢卷第1 冊第34頁）。壬○○於本院審理時證稱：（問：你在子○○的東港營業所賣酒，你的貨款是如何交付？付給誰是子○○或其他人？）有時候給子○○，有時給鍾美珠。…（問：你說子○○與鍾美珠二人會親自來收酒款，他們是一起來，還是個別來？）不一定，有時一起來，有時個別來等語（見本院卷第2 冊第223 頁）。 ⑶綜上，鍾美珠係因負責禾農米酒及米國米酒之帳目，並與子○○同至癸○○、壬○○、被告丙○○等處收取彼等進購米酒之款項，而知悉被告丙○○與子○○合作經銷仿製米酒之事實，是其證述為其親身經歷之事實，堪以採信。 ⒋至子○○雖於原審審理時證稱：（被告丙○○問：我是不是國產公司的經銷商？）不是。…（被告丙○○問：光復路倉庫的產銷作業是何人負責？）我負責的。…（檢察官問：丙○○有沒有幫你賣酒？沒有，他不管這個。（檢察官問：你在調查局說丙○○有幫你賣酒？）銷售是癸○○負責，不是丙○○負責；啟億是由丙○○與癸○○負責云云（見原審卷第3 冊第59、63頁）然子○○此部分證述與先前供述及其他共犯供述不符外，子○○亦稱：「啟億是由丙○○與癸○○負責」等語，是以被告丙○○應係共同與子○○、癸○○等參與啟億公司相關業務之進行。㈢被告丙○○明知其為子○○所銷售之物係屬私製米酒，有下列證據可證： ⒈被告丙○○於92年4 月24日在高雄市調查處詢問時供稱：我曾向「戊○○○○」以一箱3450元之價格購買米國米酒100 箱，並以每箱3500元賣出，但銷售情況不佳，後來我另以每箱500 元之價格向子○○買進由其產製之「米國」米酒將近100 箱，再以每箱550 元至700 元不等之價格賣出，至於前述「禾農」米酒，我則亦是向子○○以每箱500 元，買進約300 、400 箱，再以每箱550 元至700 元不等之價格販賣給中盤商，前述「米國」、「禾農」等品牌米酒我均出售完畢等語（見警詢卷第1 冊第29至30頁）。 ⒉子○○於警詢調查時陳稱：只有（少數）經銷商向我索取發票，供給顧客查看之用，…前後向吳明發購買的發票約為 300 箱左右，每箱由我支付2664元稅金給吳明發，我會把經銷商的統一編號告訴吳明發，再由吳明發以戊○○○○之名義開立發票給需要發票的經銷商等語（見偵查卷第4 冊第9 頁）。復於原審審理時證稱：（問：丙○○除了幫你申請啟億公司設立登記外，還有作什麼？）他還負責啟億公司的稅務。（問：稅務的事情不是癸○○在做？）丙○○和癸○○二個人處理在處理，稅務的事情我不懂等語（見原審卷第3 冊第61至62頁）。 ⒊邱育啟於偵查時陳稱：（問：你們出貨給經銷商是怎麼？）一開始是六百五，後來被抓後就降到五百、四百、四百二。（問：有無經銷商跟你們進貨價是超過一千元？）不可能，我們賣的酒一看是私酒，那可能超過一千元，而且經銷商自己賣給客人也很便宜，一箱拿超過一千元他那有利潤，我們私酒就是不用繳稅，所以賣的很便宜，因為米酒現在的稅金就110 元左右，一箱的稅金是2664元，我們不繳稅所以賣經銷商很便宜，經銷商也是貪這個便宜，才跟我們進貨去賣等語（見偵查卷第6 冊第175 頁反面至176 頁）。又於92年4 月22日檢察事務官詢問時陳稱：（問：丙○○知道子○○製造私酒？）他應該知道，從他們二人平常談話內容，可以得知他知道子○○在製造私酒等語（見偵查卷第6 冊第139 頁）。 ⒋鍾美珠於92年4 月17日於警詢調查時陳稱：（問：子○○、邱育啟等偽造米酒集團成員有些人？分工情形如何？）…壬○○、丙○○、癸○○負責銷售私酒等語（見警詢卷第1 冊第46頁）。又於檢察官訊問時供稱：（問：私酒製造販賣誰負責？）都是由子○○、邱育啟負責。…（問：邱育啟、庚○○角色為何？）邱育啟是子○○的特助，庚○○負責安排車輛進出貨等語（見偵查卷第4 冊第94頁反面、139 頁）。而庚○○於94年5 月9 日檢察官訊問時亦供稱：（問：你在子○○旁擔任何角色？）負責進出貨等語（見偵查卷第4 冊第139 頁），經核彼此相符。是以銷售私製之禾農米酒、米國米酒既由子○○、邱育啟負責銷售，則證人庚○○於本院審理時證稱：他（即被告丙○○）不是國產的員工。…我沒有出貨給丙○○云云（本院卷第2 冊第205 頁），尚難遽為認定被告丙○○並未販賣子○○私製米酒。 ⒌綜上，被告丙○○為子○○處理稅務，理應知悉每箱米酒的菸酒稅金高達2,664 元，而其向廖清出所購買之米國米酒與向戊○○○○所購買之米酒每箱相差2,950 元之譜，豈有不知子○○所販賣之禾農米酒、米國米酒為仿製之私酒之理。⒍此外，被告丙○○於92年4 月24日於警詢調查時供稱：我知道子○○承租此倉庫是為了存放其酒類貨品，以及生產酒類之機具，但我並沒有親眼看到其有在倉庫內產製各式偽造酒類。…後來我另以每箱500 元之價格向子○○買進由其產製之「米國」米酒…，至於前述「禾農」米酒，我則亦是向子○○買進等語（見警詢卷第1 冊第28、29至30頁）。參以被告丙○○於94年4 月24日向檢察事務官陳稱：在六塊厝（即屏東市○○路412 之1 號倉庫）被查獲之前，我有向子○○建議，與其與禾農、米國合作經銷，倒不如自己申請製酒執照，所以被查獲之後，我就積極為他（即子○○）辦酒牌等語（見偵查卷第6 冊第112 頁反面）。被告丙○○嗣於原審審理時提出「菸酒製造業設立許可申請書（申請日期92年4 月2 日，申請人啟億興業股份有限公司）」（見原審卷第2 冊第169 頁）。是以被告丙○○早已明知子○○於屏東光復路倉庫擺設「生產酒類之機具」，亦曾向子○○購買「由其產製之米酒」，並於屏東光復路倉庫遭查獲之前，即已建議子○○申請製酒執照，足見被告丙○○確實知悉子○○有自行產製米酒之行為，所辯不知所售之酒類為私酒，是在該承租倉庫被查獲後，始知悉子○○偽造販售米國米酒及禾農米酒云云，應屬卸責之詞，不足採信。 ⒎至子○○於94年1 月28日原審審理時證稱：（審判長問：丙○○是否知道你製造假酒的事情？）他不知道，他幫我跟禾農簽約，他不知道我製作假酒的事云云（見原審卷第3 冊第66頁）。然此部分證述顯與前揭諸證述有所出入，應係子○○因被告丙○○在庭而所為之迴護之詞，委無可取。㈣被告丙○○為子○○管理屏東市○○路412 之1 號倉庫，有下列證據可證： ⒈子○○於92年7 月17日原審準備程序時陳稱：（問：屏東市○○路412 之1 號？）那是我向他人借的倉庫，琉球路那邊的貨及機具都放在這邊，這邊沒有製造米酒，只是放東西及一些成品。這個倉庫是丙○○幫我向他人借的。（問：屏東市○○路倉庫？）我請丙○○幫我租的，不是製酒的工廠，我與國本沒有合作，國產公司出事之後怕機具被沒收，機具都拿到這個倉庫。…我叫丙○○開倉庫的門，因為鑰匙沒有在我這裡，…叫丙○○去開門等語（見原審卷第1 冊第130 、150 、155 頁）。 ⒉辛○○之歷次供述： ⑴於92年7 月17日原審準備程序時陳稱：（法官問：有無向丙○○購買50箱禾農米酒？）有，買好之後要叫車子來載時，就被抓了等語（見原審卷第1冊第154頁）。 ⑵於93年2 月5 日原審審理時陳稱：（問：有沒有向丙○○ 買50箱禾農米酒準備販賣？）我本來是向國產公司買，子 ○○叫我向丙○○買，所以我向丙○○買50箱禾農米酒，價錢還沒有談到，就直接去倉庫載運，還沒有載出來就被抓了等語（見原審卷第2 冊第73頁）。嗣因被告丙○○當庭否認，被告辛○○即陳稱：我買50箱，是子○○叫我向丙○○買的，子○○直接叫我到倉庫去載，所以沒有接洽到丙○○，我直接到倉庫去載的等語（見原審卷第2 冊第 74頁）。 ⑶於94年1 月28日於原審審理時經詰問證稱如下： ①（被告丙○○問：你在警訊稱屏東市○○路412 之1 號倉庫所載的禾農米酒50箱是向我買的？）…公司的人對我說去丙○○的倉庫載50箱禾農米酒，公司有講丙○○的倉庫在那裡。…（被告丙○○問：這50箱禾農米酒，是不是我賣給你的？）是公司的人叫我到丙○○的倉庫去載，所以我就以為酒是丙○○的，才說是向他買等語（見原審卷第3 冊第81頁）。 ②（審判長問：公司的人叫你去丙○○的倉庫拿貨，意思是向丙○○買，還是向公司買？）公司叫我去丙○○的倉庫載，我以為是丙○○的貨。…（審判長問：為何你在調查局說你買這些酒，都是跟丙○○聯絡、接洽？）…公司叫我去向丙○○買。…公司說是丙○○的倉庫，…公司叫我去丙○○的倉庫買，我就以為我是向丙○○買酒，公司也叫我把錢拿給丙○○等語（見原審卷第3 冊第83、87至88頁）。 ③（被告丙○○問：光復路412 之1 號是不是我的倉庫？）我不知道那是誰的倉庫，但公司的人告訴我那是丙○○的倉庫等語（見原審卷第3 冊第90頁）。 ⑷倘若被告丙○○僅單純為子○○承租屏東光復路倉庫，及辦理行政業務，何以子○○要辛○○向丙○○購買禾農米酒，且國產公司之人員告知辛○○屏東光復路倉庫為被告丙○○的倉庫、至被告丙○○之倉庫買酒、將購酒的款項交予被告丙○○？足見被告丙○○確係為子○○管理屏東光復路倉庫，而非僅僅單純出面承租倉庫。 ⑸雖辛○○於93年2 月5 日原審審理時先稱：我本來是向國產公司買，子○○叫我向丙○○買，所以我向丙○○買50 箱禾農米酒（見原審卷第2 冊第73頁）。嗣因被告丙○○ 當庭否認，被告辛○○即改稱：是子○○叫我向丙○○買的，子○○直接叫我到倉庫去載，所以沒有接洽到丙○○ ，我直接到倉庫去載的等語（見原審卷第2 冊第74頁）。即使辛○○未直接與被告丙○○接洽買酒事宜，惟被告丙 ○○既負責管理屏東光復路倉庫，子○○即要辛○○直接前往倉庫向丙○○購買，至辛○○是否事先與被告丙○○ 商談，無法為有利被告丙○○之認定。 ⒊縱依被告丙○○所提出之地籍圖影本、土地登記謄本影本（見本院卷第1 冊第147 至149 頁），其上記載日期分別為「92年2 月12 日」、「92年2 月12日12時37分」；另葉明豐、楊永忠於更一審審理時證稱：開車去屏東市○○路倉庫幫辛○○載運米酒，約下午1 點多到達，到達時僅見到辛○○與另一位不認識的男子，沒有見到丙○○等語（見更審卷第1 冊第262 、265 頁）。即使被告丙○○於92年2 月12日警方查獲時未在屏東光復路倉庫，然依前開諸多證據，仍不能為被告丙○○有利之認定；㈤被告丙○○辯稱子○○於92年1 月起陸續為警調查扣各地工廠及倉庫，懷疑係與其犯罪集團疏遠之被告丙○○所檢舉，而於偵查中指示手下交代同年2 月12日被查獲之女工及其他同案被告誣指被告丙○○亦有涉案，被告丙○○曾與女工劉秋華對質，並自行錄音，提供予檢察官，雖該錄音帶已遺失，惟仍有92年2 月21日檢訊筆錄及邱育啟、劉秋華於更一審之證述、以及巳○○、午○○於本院審理之證述可證云云（見本院卷第1 冊第124 、141 至142 頁、第3 冊第125 頁）。 ⒈被告丙○○與劉秋華之對話： ⑴被告丙○○業已遺失其所謂與劉秋華對質之錄音帶，即以 92年2 月21日檢察官訊問筆錄（見偵查卷第2 冊第51至52 頁）為證，並主張該份訊問筆錄部分段落（4 分22秒至9 分12秒）記載不完全（見本院卷第2 冊第17至19頁），請求勘驗該部分錄音等語，檢察官則聲請勘驗全部偵訊錄音。經本院於98年10月13日準備程序當庭勘驗該次訊問第1 秒至9 分12秒之錄音內容（見本院卷第2 冊第53、55至58 頁），該份訊問筆錄雖未逐字記載檢察官與被告丙○○之所有問答，惟主要問答內容與筆錄之記載均相符。 ⑵被告丙○○確於92年2 月21日檢察官訊問期日提出其與女工「阿華」之對話錄音帶，「阿華」應係劉秋華，而被告丙○○與「阿華」之對話內容係「阿華」表示「阿亮」為釀酒倉庫的現場負責人，且「阿亮」要「阿華」陷害被告丙○○。然被告丙○○果否與劉秋華本人對質？所謂「阿亮」，究為何人？劉秋華果否因「阿亮」之指示而陷害被告丙○○？因無該錄音帶以供調查，僅憑上開訊問筆錄之記載，尚無法確認其真實性。況劉秋華於更一審審理時曾到庭作證，當時被告丙○○亦在場，並由其選任辯護人對劉秋華行交互詰問，倘劉秋華曾於審判外自陳受「阿亮」指示而陷害被告丙○○，何以於詰問時未提及此事，反而對劉秋華之證述表示「無意見」？因此，無法僅憑被告丙 ○○於偵查時所提出之錄音帶，遽認被告丙○○係遭人誣陷之情。 ⒉證人劉秋華於更一審審理時證稱：（問：你於警詢時，是講一個綽號藍仔的人聘僱你們從事更換米酒標籤，並且說到倉庫時說藍仔用遙控器開門，藍仔並示範教我們如何交米酒的標籤拆下，換上米國標籤，藍仔經警方提示口卡結果指認識丙○○，對警詢筆錄所述，有何意見？）那是警局叫房東去，房東說是一個叫藍仔，所以我們就說是藍仔等語（見更審卷第1 冊第260 頁），所稱「房東」即出租屏東光復路倉庫之人高各山，是以劉秋華係因高各山指稱承租倉庫者為被告丙○○，即於警詢調查時指稱「藍仔」即僱用及示範之人，進而指認被告丙○○，並無證稱受任何他人（含子○○）指示誣陷之情。 ⒊未○○等5 人固均於警詢調查時指認「藍仔」即被告丙○○，而未○○、巳○○、午○○於法院審理時之證述如下： ⑴未○○於原審審理時結證稱：不知何人僱用，是有人說是「藍先生」僱用，但不知道「藍先生」是不是丙○○，...劉秋華是說有一位「藍仔」叫伊去... 我們只做一個多小時，就被抓了... （被告丙○○問：既然不認識我，為何會說照片裡的人僱用你的？）因為警察說就是他... 伊是說應該就是（綽號「藍仔」的人示範）等語（見原審卷第3冊第95至99頁）。 ⑵巳○○於本院審理時結證稱：（問：劉秋華偵訊完畢後，有說什麼嗎？）我們都問她，到底問了什麼，劉秋華說反正他們問什麼，你就說都是「藍仔」（台語）就對了。… （問：你既然沒有看過丙○○，怎麼當場指認丙○○？）因為劉秋華說是藍仔，我也不知道藍仔是男的還是女的，我就跟著劉秋華說是，所以警察拿口卡給我時，我看到姓藍，我就說是，但口卡很不清楚。…（問：劉秋華何時告訴你那個來帶路的人叫做藍仔？）在保三的時候，劉秋華製作完筆錄之後，在我進去之前跟大家講那個來帶路的人叫做藍仔。…當時被查獲時，就都說是藍仔教我們的，警察也有問我們同一個問題，我們都回答是藍仔，反正都說是藍仔就對了等語（見本院卷第3 冊第32、37、38、41頁）。 ⑶午○○於本院審理時結證稱：（問：劉秋華出來後，你們有問她什麼問題嗎？）我們有問她，她說你們就說藍仔（台語）就好了。…（問：當天警方是否有拿口卡給你指認？）我記不清楚了，我沒有見過藍仔這個人，警察有問我是不是這個人，我就說是，因劉秋華說只要說藍仔就好了。…因為大家都很緊張，就問劉秋華要怎麼講，劉秋華說你就說藍仔就好了。…因為劉秋華說藍仔就好，教我換標籤的部分，是劉秋華教我作的，我是跟劉秋華做的。…因我沒看過藍仔，警察拿照片給我看，我就隨便回答是。… 劉秋華說藍仔我就說，我沒有看過藍仔，而照片只有一張，我就說是等語（見本院卷第3 冊第44、45至46、48至50 頁）。 ⑷綜觀未○○、巳○○、午○○於法院審理時之證述，渠等之所以於警詢調查時指認「藍仔」即被告丙○○，係因劉秋華於接受詢問完畢之後告知渠等回答「藍仔」即可，於渠等接受詢問時，由於警方提示被告丙○○之照片，遂逕予指認被告丙○○即該名綽號「藍仔」之人，從未證稱有第三人指示誣陷丙○○之事。 ⒋另邱育啟於92年4 月22日檢察事務官詢問時陳稱：（問：丙○○知道子○○製造私酒？）他應該知道，從他們二人平常談話內容，可以得知他知道子○○在製造私酒等語（見偵查卷第6 冊第139 頁）。雖邱育啟於98年2 月11日更一審審理時陳稱：當時第二次調查筆錄是子○○教我怎麼講的等語（見更審卷第1 冊第271 頁），然邱育啟自92年4 月24日起歷經警調詢問、檢察官偵查、原審及原二審審理，直至6 年後始稱第二次調查筆錄為子○○所教導云云，顯不合常理。況被告丙○○有共同參與本案犯行，有諸多證據可證，如前所述（見第貳五㈠至㈣項），不得僅以邱育啟嗣後翻異其詞而捨棄其餘得以直接證明被告丙○○犯罪之證據。㈥另高各山雖於原審審理時證述被告丙○○向其承租其他倉庫（屏東縣屏東市○○路414 之1 號）6 、7 年，用以銷售黑面蔡飲料及礦泉水等語（見原審卷第3 冊第91、92頁），然此僅得以認定被告丙○○尚有其他業務而已，無法證明被告丙○○並未參與本案犯行。六、被告所為常業詐欺取財及侵害商標專用權之犯行㈠商標為表彰商品來源之標識，被告乙○○、丙○○與子○○ 等人，未經附表三所示之商標權人同意或授權，即於擅自產製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒上，使用相同於附表三所示之商標圖樣，足使相關事業及消費者誤認各該紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒為原廠所產製，是以被告乙○○ 、丙○○與子○○等人確有欺騙他人之意圖。㈡一般消費者購買酒類之目的，係供自己或他人飲用，而私酒未經檢驗核可，遽予飲用可能導致健康受損，乃為一般消費者所認知，難認有明知私酒未經檢驗仍予買受之情事。而被告乙○○、丙○○與子○○等人經由不知情之各地經銷商，對外販賣仿製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒（含仿冒之附表三所示商標圖樣），被告3 人與子○○等人經由不知情之各地經銷商，對外販賣私製之禾農米酒、米國米酒，足使買受人誤以為係屬原廠所產製之真品，而交付對價，顯意圖為自己不法之所有，且係以不特定之人為施用詐述之對象，並非特定，即有反覆實施恃以為業之意。㈢被告3 人與子○○等人設立工廠及倉庫私製酒類以銷售獲利，販賣私酒不法所得均由子○○統籌處理，子○○出貨予被告等人，並統一收取貨款，被告等人再出售予中下游經銷商，並收取其中間差價賺取利潤，此經子○○於警詢調查及原二審審理時陳述明確（見警詢卷第1 冊第4 頁，原二審卷第2冊第133 頁）。另鍾美珠於92年6 月24日警詢調查時陳稱：甲○○則是負責高雄縣梓官鄉製酒工廠之製酒技術指導，他的是論件方式計酬，每製造一箱私酒子○○私酒集團便支付甲○○40元等語（見偵查卷第6 冊第158 頁），堪認被告3 人係仰賴本案詐欺所得充作生活之資。故被告3 人均係以此等詐欺取財犯行為常業之事實，亦可認定。七、結論此外，復有如附表一所示在各地查獲之各類私製酒品、製酒所用之器具、原料、包裝物扣案可資佐證。綜上所述，足認被告3 人所辯均無可採，本件事證明確，被告3 人犯行洵堪認定，應依法論科。八、論罪㈠新舊法比較 ⒈被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行，其中第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。 ⒉按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。 ⒊刑法修正部分：查被告行為後，刑法第55條後段牽連犯、第56條連續犯、第420 條常業詐欺罪等規定業於95年7 月1 日修正施行，另於98年為部分條文之修正。茲就比較情形分述如下： ⑴刑法第55條後段關於牽連犯規定，於修正後業已刪除，如依修正前之規定，行為人犯一罪而方法或結果之行為犯他罪名者，從一重處斷，依修正後之規定則應予分論併罰。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以牽連犯規定，對被告較為有利。 ⑵刑法第56條連續犯之規定，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。倘依修正後之刑法論處，被告所犯多次犯行均應合併處罰，較諸適用修正前之刑法，適用連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑至二分一。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以連續犯規定，對被告較為有利。 ⑶修正前刑法第340 條常業詐欺罪之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科銀元50,000元以下罰金，經修正刪除。依修正後之刑法論處，應將被告所犯各次犯罪分論併罰，合併計算其法定刑之結果，顯較原常業詐欺取財罪之法定刑為重。經比較新、舊法結果，仍以適用行為時法律即舊法論以常業犯規定，對被告較為有利。 ⑷綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2 條第1 項前段規定，依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。 ⑸修正後刑法第2 條第1 項明文：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。據此，法院裁判時已在新法施行之後，雖新舊法之內容有所修正，但對行為人倘無有利或不利之情形者（例如僅修正法律用語，新舊法法定仍屬相同），即無適用上開規定為新舊法比較之問題。查刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本件被告係基於犯意聯絡，共同實行犯行而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響，依前述說明，自無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定為比較新舊法適用之必要（最高法院95年度臺上字第5669 號刑事判決參照）。 ⑹修正後刑法第38條規定之用語雖有不同，惟要件及適用範圍均並未變更，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依修正刑法第2 條第1 項之規定，應適用行為時之法律即行為時刑法之相關規定論擬之理由（最高法院95年度臺上字第5402號刑事判決參照）。 ⑺刑法第55條雖亦有修正，修正前刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷；但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，應逕行適用新法。 ⑻刑法第74條有關緩刑宣告之規定，於95年7 月1 日修正施行；第41條易科罰金規定，於98年1 月21日修正公布，於第2 項至第8項增訂社會勞動制度，以替代短期自由刑之執行，自同年9 月1年日施行；另同年6 月10日修正公布第42條第6 項、第44條、第74條第2 項第5 款、第75條第1項、第75條之1 第1 項第1 款及第2款，並增訂第42條之1條文，增訂罰金易服勞役、易服社會勞動及易以訓誡制度，並修正緩刑宣告規定，其中第42條自公布日施行，其餘條文自同年9 月1 日施行。惟上開規定均非針對行為而設，而係著重「執行時」是否合於易科罰金、罰金易服勞役、易服社會勞動、易以訓誡之要件，及「裁判時」是否合於緩刑之要件，自應直接適用上開修正後之規定（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照），而無需與其他與罪刑有關之修正條文綜合比較。 ⒋商標法修正部分： ⑴於91年5 月29日修正公布之商標法第62條：「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。」嗣於92 年5 月28日修正為第81條：「未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標。」於同年11月28日施行。雖新舊法之法定刑度均同，惟構成要件有所變更，將導致成罪難易程度不同，故此仍應為新舊法之比較。因新法刪除「意圖欺騙他人」之主觀要件，構成要件較為寬鬆，故以舊法對被告有利。至新法雖增加「未得商標權人或團體商標權人同意」，但此乃商標之本質，無關構成要件之嚴、寬之判斷，附此敘明。 ⑵至於91年5 月29日修正公布之商標法第63條關於販賣及意圖販賣而陳列仿冒商標商品罪，於92年5 月28日修正移列於第82條，法定刑並未修正，故依刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用行為時即修正前商標法第63條論罪。另關於沒收之從刑，亦應依主刑所適用之法律即修正前商標法第64條規定。㈡核被告所為核被告甲○○所為，與私製之禾農米酒、米國米酒有關，係犯修正前刑法第340 條常業詐欺取財罪；被告乙○○、丙○ ○所為，則與仿製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒及私製之禾農米酒、米國米酒有關，均係犯修正前刑法第340 條常業詐欺取財罪、修正前商標法第62條第1 款於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣罪。㈢常業詐欺取財罪部分 ⒈按刑法上所謂之「常業犯」，係以同一犯罪行為之意思反覆為之，且賴以為生即成立，並不以時間久暫，及行為人別無其他正當職業為要件（最高法院82年度第1 次刑事庭會議參照）；是刑法上之常業犯，原不以專業為必要，縱係兼營亦無解於常業罪之成立。 ⒉被告乙○○、丙○○與子○○等人，意圖為自己不法之所有及欺騙他人，使用相同之註冊商標圖案，並貼用於渠等私製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒；被告甲○○與被告乙○○、丙○○、及子○○等人私製禾農米酒、米國米酒。復利用不知情之經銷商，意圖販賣而陳列、進而販賣仿製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒、及私製之禾農米酒、米國米酒，對不特定之多數人施以佯裝原廠酒品之詐術，使之交付買賣對價，被告以此方式取得款項供作生活之資，並有反覆從事以所得供生活所須之意思及事實表現，以之為常業而賴以維生。故被告此部分所為，應論以修正前刑法第340 條常業詐欺取財罪。㈣侵害商標專用權部分 ⒈擅自使用相同註冊商標於同一商品罪部分：被告乙○○、丙○○於私製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒上PC膠膜，擅自使用相同於附表三所示之註冊商標圖樣，核其所為，均係犯修正前商標法第62條第1 款於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣罪。 ⒉販賣仿冒商標商品罪部分： ⑴按61年訂定之商標法第6 條規定：「本法所稱商標之使用。係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷市面而言。」所謂行銷市面，係指向市場銷售作為商業交易之意，當含有將商品販賣於市場之意思，故所謂商標之使用，自包括販賣行為在內。72年修正商標法，將第6 條第1 項修正為「本法所稱商標之使用，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言」，將「行銷市面」修正為「行銷國內市場或外銷者」，解釋上，商標之使用，仍應包括販賣行為在內。82年修正商標法，將第6 條第1 項修正為「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。」擴大原規定行銷於市面之販賣行為（散布），尚包括持有、陳列，至所稱商標之使用，仍含有販賣行為在內，乃解釋上之當然。91年5 月29日修正公布商標法，第6 條第1 項仍維持相同之內容。是以商標之使用，既有行銷市面之意，故被告乙○○、丙○○於91年10月2 日起至92年5 月27 日止，於同一商品，使用相同之註冊商標而散布，原已包括販賣仿冒註冊商標之商品在內，僅成立行為時商標法第 62條第1 款之侵害他人商標專用權罪，無再成立同法第63 條之販賣、意圖販賣而陳列仿冒商標之商品罪之餘地（最高法院97年度臺上字第2786號刑事判決參照）。 ⑵檢察官就此部分認應成立修正前商標法第62條第1 款之罪、第63條之罪（見起訴書證據並所犯法條欄第二㈡項），尚有未合，惟因檢察官認此部分與其他有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知。而原審認應按低度行為吸收於高度行為之原則，被告之販賣侵害他人商標專用權之商品之行為，當吸收於擅自使用他人商標行為之中，而應依修正後商標法第81 條第1 款之規定處罰（見原判決第19頁第二㈠①項），亦有未洽。㈤罪數關係 ⒈被告乙○○、丙○○先後多次於私製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒上PC膠膜，擅自使用相同於附表三所示之註冊商標圖樣，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，屬於刑法修正前之連續犯，且係以一行為侵害附表三所示商標權人之數商標專用權，為想像競合犯。 ⒉被告乙○○、丙○○所犯仿冒商標及常業詐欺取財各罪之間，具有方法結果之牽連關係，為刑法修正前之牽連犯。㈥共同正犯被告乙○○、丙○○就仿製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒，及私製之禾農米酒、米國米酒，與子○○等人有犯意聯絡及行為分擔；被告甲○○就私製之禾農米酒、米國米酒，與子○○等人有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28條之規定，論以共同正犯。至被告甲○○並未涉犯修正前商標法第62條第1 款之罪，並無何犯意聯絡或行為分擔，即未與被告乙○○、丙○○及子○○等人成立共同正犯（詳後第貳（壹）十項）。㈦間接正犯被告3 人與子○○等人，關於設置製酒工廠部分，利用不知情之藍恭銘、「阿斌」、陳誌亮犯罪（見事實欄第二㈡⒊、 ⒋、⒐項）；關於私製、銷售酒類部分，利用不知情之工人、全省各地之經銷商犯罪（見事實欄第二㈢項），均應成立間接正犯。九、起訴效力所及及移送併辦之部分㈠起訴書犯罪事實欄第一㈠項僅記載被告透過國產公司經銷商等通路販售予不知情之消費者，而未提及意圖販賣而陳列仿製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒部分，經核此部分與前開被告乙○○、丙○○有罪部分有實質上一罪關係，而為起訴效力之所及，本院應予審究。㈡臺灣高雄地方法院檢察署92年偵字第15494 號（自臺灣高雄地方法院檢察署92年度他字第3458號偵查案所簽分）關於被告甲○○、乙○○、丙○○違反菸酒管理法等罪嫌部分，經檢察官於92年8 月6 日移送併辦（見原審卷第1 冊第177 頁）。經核此部分與起訴之犯罪事實相同，係屬同一事實，為起訴效力之所及，本院即應審究。原判決第2 、21頁均誤載為「第12494 號」，附此敘明。㈢臺灣高雄地方法院檢察署93年偵字第3277號係關於原審共同被告子○○於92年5 月27日為警在屏東縣東港鎮○○街81號旁倉庫查獲禾農米酒、米國米酒、紅標米酒、金門高梁酒，而涉嫌違反菸酒管理法罪部分，與被告3 人無涉，本院無庸審究。㈣臺灣屏東地方法院檢察署92年偵字第4079號移送併辦部分，經臺灣高等法院高雄分院退回併辦（見原二審卷第4 冊第15 8 頁）；臺灣南投地方法院檢察署92年度偵字第4229、4369 號，經臺灣高等法院高雄分院退回併辦（見原二審卷第4 冊第152 、153 頁）；臺灣花蓮地方法院檢察署93年度核退偵字第242 號，經臺灣高等法院高雄分院退回併辦（見原二審卷第4 冊第156 頁）；臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第12744 號，經臺灣高等法院高雄分院退回併辦（見原二審卷第4 冊第154 頁）；臺灣新竹地方法院檢察署94年度偵字第225 號，經臺灣高等法院高雄分院退回併辦（見原二審卷第4 冊第157 頁），併此敘明。十、就被告甲○○不另為無罪之諭知部分㈠公訴意旨雖以：被告甲○○與子○○、邱育啟、庚○○、鍾美珠、壬○○、癸○○、被告乙○○、丙○○等人，自91年 10月2 日起至92年5 月27日止，共同基於意圖欺騙他人，使用相同附表三所示註冊商標之圖樣於仿製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒，並販賣仿製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒及私製之禾農米酒、米國米酒而為常業詐欺取財，因認被告甲○○此部分所為，亦涉有修正前商標法第62條第 1款、第63條及修正前刑法第340 條等罪嫌云云。㈡甲○○於91年12月至92年1 月初，受僱於子○○，工作內容除洗瓶、貼標籤外，並負責擅自製造、銷售禾農米酒、米國米酒，而與子○○等人共同涉犯私製之禾農米酒、米國米酒銷售之常業詐欺取財犯行，已於前述（見第貳三項）。然依子○○於警詢調查時所稱：伊從91年11、12月間開始生產米國、禾農米酒，迄92年4 月遭查獲後就未再產製米國、禾農米酒，伊找綽號「阿和」之男子幫伊代工產製米國、禾農米酒，一開始在高雄縣大樹、梓官產製私酒。伊負責米國、禾農米酒產製銷售，未合法取得其商標專用權，至於臺灣菸酒公司、金門酒廠公司、汝陽杜康集團部分酒類之產製銷售，由邱育啟負責等語（見偵查卷第4 冊第8 、9 頁），亦即被告甲○○僅參與禾農米酒、米國米酒之產製銷售。另邱育啟、鍾美珠、庚○○等人均未陳稱被告甲○○有參與私自製造紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒（見第貳三項）。㈢此外，復查無其他證據證明被告甲○○除91年12月至92年1 月初之期間外，亦有參與私製並銷售禾農米酒、米國米酒之行為，以及自91年10月2 日起至92年5 月27日止，有參與仿製並銷售紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒之事實。故檢察官此部分起訴，因乏積極證據足以證明，尚難逕就此部分為有罪之認定，惟因檢察官認此部分，與前開被告甲○○有罪部分之犯行，具有裁判上一罪（牽連犯）關係及實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。（貳）違反菸酒管理法部分一、公訴意旨雖認：被告3 人產製及販賣私酒行為，亦涉犯修正前菸酒管理法第46條產製私酒罪、第47條販賣私酒罪嫌云云。二、按犯罪後之法律廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第4 款定有明文。所謂犯罪後之法律廢止其刑罰，係指舊法之刑罰已經廢止，而現行法令上復無科以刑罰之明文者（最高法院22年上字第328 號判例意旨參照）。三、查菸酒管理法第46條關於產製私酒之規定、第47條關於販賣私酒之規定，業於93年1 月7 日修正廢止刑罰，而改為行政罰，並於同年7 月1 日起施行。是被告3 人此部分所涉違反菸酒管理法第46條、第47條部分，本應諭知免訴判決，惟因檢察官認此部分，與前開被告3 人有罪部分之犯行，具有裁判上一罪（牽連犯）關係，爰不另為免訴之諭知。（叁）違反組織犯罪防制條例部分一、公訴意旨雖以：子○○利用設立國產公司作為從事偽製販售合法製酒商之各種類私酒等犯罪活動之掩護，且結合國內天道盟同心會黑道份子恐嚇圍事，以維持集團產銷私酒等犯罪活動之正常運作，係屬有內部管理結構，以犯罪為宗旨及以其成員從事犯罪活動之具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之犯罪組織，子○○為此犯罪集團首腦，而被告3 人及庚○○、壬○○、鍾美珠、癸○○、黃坤源、辛○○、藍恭銘、楊榮昌、張松財、曾永結等人係參與該犯罪集團而從事與偽製銷售各類私酒有關之犯罪活動，因認被告3 人均涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段參與犯罪集團罪云云。二、犯罪組織之意義㈠按組織犯罪防制條例第2 條規定，該法所稱之犯罪組織，係指3人以上，有內部管理結構，以犯罪為宗旨或其成員從事犯罪活動，具有集團性、常習性及脅迫性或暴力性之組織而言。可知該條例所指之「組織」，自集團性而言，除應要有 3 人以上外，該組織須有內部管理結構，所謂「內部管理結構」，乃指有上下服從關係之謂，亦即其組織內部有主持人或首領與成員間有層級之分，有階級領導，下屬須服從主持人或首領之命令行事，且組織本身亦不應因主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同；自常習性而言，該組織之存續在時間上具有永久性，且並非為某一特定犯罪，或某特定人士而組成；自脅迫性或暴力性而言，該組織成立之目的係以不正當手段從事某種類或不特定種類之犯罪為目的。是以犯罪組織須其主持或首領之人依上下階層領導，聚集多眾組織，而以慣行暴力犯罪為宗旨或由其成員從事犯罪活動。犯罪組織成員間雖有發起、主持、操縱、指揮、參與等之區分，然犯罪組織為遂行其犯罪宗旨，乃以分工及企業化之方式從事犯罪行為，內部結構階層化，並有嚴密之控制關係，犯罪組織之成員既屬常習性並具隱密性，犯罪類型多樣化，除一般犯罪外，甚或包括軍火交易、暴力控制選舉等，其對社會所造成之危害與衝擊及對民主制度之威脅，遠甚於一般之非組織性犯罪（大法官釋字第528 號解釋及理由意旨，及最高法院97年度臺上字第5040號刑事判決參照）。若因多數共犯結合商議，相約為特定之一個犯罪之實行，並非以犯罪為宗旨，亦非有內部管理結構、由其成員從事脅迫性或暴力性之犯罪活動，僅為一般刑法上之共犯結構，不能逕以犯罪組織論（最高法院27年上字第2118號判例意旨參照）。㈡次按組織犯罪防制條例乃以防制組織型態之犯罪活動為手段，達成維護社會秩序及保障個人法益之目的。該條例第3 條第1 項及第3 項所稱之參與犯罪組織，指加入犯罪組織成為組織之成員，而不問參加組織活動與否，犯罪即屬成立，至其行為是否仍在繼續中，則以其有無持續參加組織活動或保持聯絡為斷，此項犯罪行為依法應由代表國家追訴犯罪之檢察官負舉證責任（大法官釋字第556 號解釋參照）。三、經查：㈠被告3 人雖有上開共同以販賣私酒為常業詐欺取財之犯行，被告乙○○、丙○○並有上開共同侵害商標專用權之犯行，然此係以各自專長領域所為之分工作業，乃共犯結構關係所當然，並無任何積極證據足以證明其內部結構係有階層化，及具有嚴密控制關係，亦不足以證明其製造銷售私酒之組織本身，是否不因主持人或其他管理人或成員之更換而有所異同。㈡另被告3 人所涉製造及販賣私酒之違反菸酒管理法行為，經法律廢止其刑罰而除罪化，亦無法認定被告3 人係屬參與犯罪組織。㈢至檢察官所指子○○與被告乙○○因產製私酒販賣衍生糾紛而涉犯恐嚇罪部分，除吳明發、丁○○、陳春成、己○○及寅○○於警詢調查時之陳述無證據能力（見第壹一㈦項）外，檢察官所舉其他證據均無法證明其犯罪（如後第（肆）項所述），自無從憑以認定被告3 人係具有脅迫性或暴力性之組織。㈣就被告甲○○、丙○○，並非檢察官所指連續共同實施恐嚇行為之共犯，則究如何與子○○、被告乙○○有參加同一組織犯罪活動之犯意聯絡，未見檢察官有何舉證。㈤檢察官復未提出任何積極證據證明被告乙○○係天道盟同心會幫派份子，且受子○○指揮從事犯罪，無從認定子○○為該犯罪組織之首腦，以及被告乙○○有參與該犯罪組織之事實。四、依現有卷證既無從認定子○○係犯罪組織之首腦，而被告3 人亦無參與犯罪組織之行為，故檢察官此部分起訴，因乏積極證據足以證明，尚難逕就此部分為有罪之認定，惟因檢察官認此部分，與前開被告3 人有罪部分之犯行，具有裁判上一罪（牽連犯）關係及實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。（肆）恐嚇部分一、公訴意旨另以：子○○為壟斷控制私酒巿場，與丑○○、被告乙○○對有意競爭或告密者施以暴力或脅迫手段加以恫嚇，竟基於恐嚇之概括犯意聯絡，連續於：㈠因酒精提供業者己○○有意與米國公司合作產銷米國米酒，唯恐影響所私製米國米酒之銷售，子○○於92年3 月初與己○○在國產公司討論時，即要求取消原訂計劃，並令被告乙○○帶7 、8 位小弟到國產公司恫嚇脅迫己○○，使己○○心生畏懼；㈡子○○於同年月26日邀約己○○至國產公司談判時，除逼問是否通風報信致邱育啟產製之私酒遭查獲，並將己○○帶至高雄縣大寮鄉某釣蝦場，由被告乙○○持2 把疑似長槍及6 把疑似短槍枝兇器出言恐嚇己○○，如查出係由其通風報信將對其不利，致己○○心生畏懼；㈢因己○○所介紹之製酒師傅改銷售根達製藥公司所出品之頭等米酒，子○○於同年3 月底、4 月初打電話給寅○○，要求傳話，謂：「你身邊跟你最好的人，跟你同姓之人（指己○○），準備包大包一點的白包（指奠儀），讓我看到賴仔（指己○○）1 次就要開（指開槍）1 次」等語，經寅○○轉告己○○後，致其心生畏懼；㈣子○○於同年4 月8 日命乙○○率領手下骨仔、阿健及丑○○等多人，至南投縣民間鄉○○路381 號己○○住處，因搜尋未獲，離去前乃對己○○雇用之煮飯工人放話：「己○○若被找到就該死」等語，己○○得悉後心生畏懼而不敢住在家中；㈤被告乙○○與寅○○另因花蓮地區銷售私酒利益分配問題結怨，被告乙○○於92年2 月間邀寅○○赴臺北解釋，因寅○○害怕而未前往，被告乙○○於3 日後再以電話聯絡，表示除承銷米國米酒仍以每箱50元抽佣外，並揚言「沒利潤自己想辦法，還好前幾天你沒有上來臺北，否則早已把你砰掉」等語，致寅○○不敢拒絕而心生畏懼，並立即更換行動電話以逃避恐嚇並防止糾纏；㈥被告乙○○於92年3 月底某日晚上率丑○○及多人赴花蓮，向綽號「小林仔」之人探詢寅○○行址時，故意亮出2 支疑似長槍及7 、8 支疑似短槍兇器，要求「小林仔」向寅○○轉告「已到花蓮找過」等語，致寅○○心生畏懼；㈦被告乙○○因懷疑寅○○到高雄向警方檢舉渠等產製私酒，乃於同年4 月22日20時10分許，率同3 名手下分持球棒在花蓮市○○○街286 號寅○○住宅前，將賴建國毆打成傷，寅○○所僱佣之工人謝德麟、孫思璿因在旁搭救，亦同遭毆打成傷（傷害部分未據告訴）。因認被告乙○○與子○○共同涉犯刑法第305 條恐嚇罪嫌云云。二、檢察官認被告乙○○與子○○共同涉犯刑法第305 條恐嚇罪嫌，無非以：㈠被害人己○○、賴建國（現改名為寅○○）之指述；㈡被告子○○坦承曾因酒品原料提供問題與己○○談判，及知悉被告乙○○與賴建國曾因酒品銷售抽佣問題談判；㈢庚○○、邱育啟、壬○○、鍾美珠之供述；㈣被告子○○與己○○於92年4 月8 日18時37分52秒、19時54分45秒之電話通話譯文，為其主要論據。訊據被告乙○○堅決否認有何恐嚇犯行，辯稱：國產公司並無圍事之情；同時，己○○、寅○○亦為子○○偽酒集團成員，是其2 人對乙○○之指訴，亦屬不實等語。經查：㈠己○○、寅○○雖分別於高雄巿調查處指述子○○、被告乙 ○○對渠等實施恐嚇（己○○部分見警詢卷第1 冊第90至98 頁。寅○○部分見警詢卷第1 冊第84至89、99至103 頁），而檢察官於偵查中就恐嚇之犯罪事實，既未對子○○、被告乙○○有所詢問，亦未傳喚己○○、寅○○到庭，進一步查證渠等所為之指述是否確為實情，且其等經原審、原二審依法按址傳喚、拘提未到庭，有拘提報告附卷可稽（見原審卷第3 冊第149 、152 頁，原二審卷第2冊第219 頁），自不能僅以己○○、寅○○上開警詢調查時之片面指述，即遽予認定被告乙○○有連續恐嚇之犯行。㈡子○○於92年4 月17日警詢調查時供稱：91年6 、7 月經友人介紹認識乙○○... 92年3 月初我曾先後找乙○○，要他帶七、八個小弟南下高雄到。…國產菸酒公司…幫我助勢與酒精原料提供者己○○談判…乙○○有大聲恫嚇己○○…也知道乙○○曾為了米酒利益分配，找賴建國談判，但賴建國因心生畏懼，並未出面與乙○○談判等語（見警詢卷第1 冊第10至11頁）。然其後警詢調查時，均僅坦承有談判之事，並未曾自白有己○○、寅○○所指之連續恐嚇行為（見警詢卷第1 冊第17頁，偵查卷第4 冊第10頁反面、11頁）。且子 ○○於原審審理時結證稱：（問：古坑、林口那邊的工廠，是何人去租的？）古坑是礦泉水工廠，是我去租的，林口是我叫丑○○去租的。…（問：當天筆錄說乙○○是天道盟同心會的份子，要去找己○○談判？）製作筆錄時，我說什麼也不知道，沒有拿槍恐嚇己○○等語（原審卷第3 冊第64至 66頁）。是以子○○於原審審理時所證關於被告乙○○是否有恐嚇犯行部分，與其於92年4 月17日警詢調查時之陳述不符。此外，子○○僅供稱：乙○○有大聲恫嚇己○○等語（見警詢卷第1 冊第10頁），然被告乙○○究如何以加害生命、身體、自由、財產之事而對己○○實施恐嚇，並致其心生畏懼等情，並無何具體之陳述，無從為認定被告乙○○恐嚇之佐證。㈢壬○○於高雄巿調查處雖稱：「我祗知道他們是為了銷酒利益而會面談判，在過程中乙○○有大聲恫嚇己○○」等語（見偵查卷第4 冊第21頁背面）。然其該部分之陳述，除指被告乙○○有大聲恫嚇外，但被告乙○○究竟係以如何加害生命、身體、自由、財產之事實施恐嚇，並致己○○心生畏懼等情，並無明確之陳述，不足以作為認定被告乙○○恐嚇之論據。㈣庚○○於高雄巿調查處雖稱：乙○○經常到高雄找子○○談事情，子○○也會北上與乙○○會面，子○○於92年3 月間懷疑己○○製造米酒搶生意，所以要乙○○南下並在國產公司與己○○談判，當時我與邱育啟在場，但我先離開，不知道他們談話內容等語（見偵查卷第6 冊第117 頁）；又邱育啟於高雄巿調查處雖稱：見過乙○○1 、2 次，都是子○○ 叫他來國產公司談事情，我不知道他們談何事；知道有與己 ○○在國產公司談判的事，但我因外出用餐，談判過程並不清楚等語（見偵查卷第6 冊第136 、166 頁）。是以庚○○ 、邱育啟均僅知悉子○○、被告乙○○有與己○○談判一事，至於談判過程中，子○○與被告乙○○有無對己○○實施恐嚇，庚○○、邱育啟並未在場聽聞，自無法為不利於被告乙○○之認定。㈤檢察官所引用：⑴92年4 月8 日18時37分52秒之通聯紀錄譯文，係子○○詢問己○○人在何處？己○○答稱人在南投，兩人約定1 小時後在南投飯店；⑵同日19時54分45秒之通聯紀錄譯文，則係子○○質問己○○何以全省各地製酒場地均遭檢警查獲，除向己○○抱怨外，並稱：「下面的人一大群，他們無法生活，大家都不要玩了，我無法控制，很多事我沒有辦法作主，今天我已經控制很多了，你也看得出來，不然今天我要找你，豈會找不到？」、「今天市調處來抄了幾場，你知道嗎？我跟你說，今天你到南投大飯店，你會死在哪裡啦，我沒有騙你」、「我沒有騙你，包括『賴仔』他們都死定了，你能閃就快閃，很多事我無法阻擋，如果你能找到賴仔跟吳仔，叫他們出來，這幾天你最好閃一下，連家裡也不要回去了，你私底下跟我談，不要讓我手底下的『孩子』生事，讓這些孩子可以生活，林口的場子，我花很多錢，結果又被衝掉」、「我手底下的『孩子』在旁邊，不要講這些啦，你最好不要去南投大飯店，不然怎麼死的，我無法管你那麼多」、「叫你不要去，你是不會聽喔」等語（見偵查卷第6 冊第70至72頁）。惟上開通訊監聽譯文至多僅能證明子○○與己○○原先約定見面，因子○○擔心有人衝動惹事，將對己○○有所不利，乃提醒並要求己○○不要赴約至南投大飯店之事實，並無法證明子○○於通聯前後期間有恐嚇己○○之行為，且無法證明同日（即92年4 月8 日）子○○ 有命被告乙○○率人至己○○在南投縣之住處，搜尋並對己 ○○放話恐嚇之事實。㈥鍾美珠於高雄巿調查處雖稱：92年3 月間因己○○有意與米國公司合作生產米酒，子○○知悉後認為會影響銷路，因此在3 月底某日晚上由乙○○率人前往南投，再由子○○率領前往南投大飯店找己○○報復，我見他們氣勢兇惡，因此事先通知己○○不要前往，己○○因此心生畏懼等語（見偵查卷第4 冊第15頁）。惟鍾美珠所述之前述時間及地點均與己 ○○所指遭受恐嚇之情節不符，再與上述監聽譯文所示對話內容比對，兩者除在時間及地點顯然不符外，更無鍾美珠有與己○○對話之事實，自不能遽採鍾美珠之陳述為不利被告乙○○認定之依據。㈦本案在子○○、丑○○及被告乙○○之住居所、公司營業銷售及私酒生產製造所在地點，既未查扣有疑似長槍或疑似短槍之兇器，而綽號「小林仔」之真實姓名年籍亦無所悉，且卷內並無可憑為證明賴建國、謝德麟、孫思璿確有受傷之相關驗傷診斷證明書，謝德麟、孫思璿復經原二審傳拘不到（見原二審卷第2 冊第219 頁）。㈧綜上所述，綜觀檢察官所提之證據，無法達到「通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度」，且無法本於推理之作用足以證明被告乙○○有何連續恐嚇己○○、寅 ○○之待證事實。故本案無證據足資證明被告乙○○涉有刑法第304 條之恐嚇犯行。三、起訴書之證據並所犯法條欄第二㈡項未具體載明被告乙○○所涉連續恐嚇罪嫌部分與常業詐欺、違反商標法等部分之罪數關係，惟犯罪事實欄第一㈡項載明子○○、被告乙○○、丑○○等為壟斷控制私酒巿場，而連續對有意競爭或告密者施以暴力或脅迫手段加以恫嚇，涉有連續恐嚇罪嫌，是以本案起訴範圍應以起訴書所載犯罪事實為斷（最高法院97年度臺上字第6355號刑事判決參照），檢察官係認被告乙○○所涉恐嚇部分，與前開有罪之常業詐欺取財及違反商標法部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。（伍）撤銷改判理由一、原判決之違誤原審認定被告甲○○涉犯共同常業詐欺取財罪，並就被訴違反菸酒管理法部分不另為免訴之諭知，就被訴違反組織犯罪防制條例部分不另為無罪之諭知；並就被告乙○○、丙○○被訴違反菸酒管理法部分為免訴之判決，固非無見，惟原審認被告乙○○、丙○○不成立常業詐欺罪、違反商標法及違反組織犯罪防制條例之罪而諭知無罪，檢察官因此對被告乙○○、丙○○提起上訴。經查被告乙○○、丙○○確實共同涉犯修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪、修正前商標法第62條第1 款之仿冒商標罪，故檢察官此部分上訴有理由，至其餘上訴部分則無理由。又被告甲○○上訴意旨，否認全部犯罪，除上開不另為無罪諭知部分（第貳（壹）十項）為有理由外，其餘上訴部分並無理由。然原判決有下列可議之處，自應由本院予以撤銷改判：㈠被告乙○○、丙○○共同涉犯修正前刑法第340 條之常業詐欺取財罪、修正前商標法第62條第1 款之仿冒商標罪，原審就此部分卻諭知無罪判決。㈡被告甲○○僅於91年12月至92年1 月初共同參與私製銷售米國、禾農米酒犯行部分，除此期間外，並未參與私製並銷售禾農米酒、米國米酒之行為，且自91年10月2 日起至92年5 月27日止，亦無參與仿製並銷售紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒之事實，原審未察而全部予以認定犯罪，尚有違誤。㈢修正前商標法第62條第1 款之罪，嗣修正為第81條第1 款，因其構成要件有所變更，仍應為新舊法之比較，而應適用修正前之第62條第1 款之罪（見第貳（壹）八㈠⒋⑴項）。原審卻認二者之法定刑相同，僅於文字上就構成要件內容有若干修正，而應適用修正後商標法第81條第1 款論處（見原判決第19頁第二㈠①項）；又於仿冒商標後進而販賣該仿冒商標之私酒，僅成立修正前商標法第62條第1 款之罪，無再成立同法第63條之罪，原審卻認應按低度行為吸收於高度行為之原則，擅自使用他人商標之行為吸收販賣仿冒商標商品之行為，而應依修正後商標法第81條第1 款之規定處罰（見原判決第19頁第二㈠①項），均有未洽。㈣被告行為後，刑法之相關規定有所修正，且中華民國九十六年罪犯減刑條例制定公布，原審未及加以比較適用，亦有未合。㈤被告利用不知情之人犯罪，應成立間接正犯（見第貳（壹）八㈦項），原審漏未論述。㈥附表一編號2 ⑴、6 ⑴所示之仿製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒，應依修正前商標法第64條規定沒收，原判決卻依修正後商標法第83條規定宣告沒收；又附表一編號3 所示之扣案物，均係被告所有供犯罪所用之物，應予沒收，原審漏未為沒收之宣告，亦有違誤。㈦檢察官起訴書記載被告涉嫌違反商標法部分，僅限於附表三所示之商標專用權，而未及於禾農米酒、米國米酒部分，且公訴檢察官於原審審理時提出補充理由書第四項記載：「米國米酒、禾農米酒未領有商標專用權，故被告等人仿製米國米酒、禾農米酒部分，並未違反商標法。」（見原審卷第1 冊第304 頁反面）。是以有關禾農米酒、米國米酒之商標部分顯非檢察官起訴之範圍，原審逕予裁判，並認為該部分係不成立犯罪，而對被告甲○○不另為無罪諭知（見原判決第 24至25頁第貳四㈡項），顯係就未受請求之事項予以裁判，自屬違誤。㈧原審認定被告乙○○被訴恐嚇犯行部分之罪證不足，雖無違誤，然漏未於主文加以諭知，以致有主文與理由矛盾之違法。檢察官上訴意旨，指摘原判決此部分未為有罪判決為不當，雖無理由，然原判決此部分既有前開可議之處，本院仍應將此部分予以撤銷。而因檢察官係認被告乙○○所涉恐嚇部分，與前開有罪之常業詐欺取財及違反商標法部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知，已如前述（見第貳（肆）項）。二、量刑㈠爰審酌被告3 人大量以渠等所未經授權而擅自製造之禾農米酒、米國米酒對外銷售牟利，被告乙○○、丙○○共同參與仿製並銷售紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒牟利，被告3 人除誤導消費大眾及侵害商標專用權外，並嚴重破壞市場交易秩序及信賴關係，致消費者購買並飲用未經檢驗合格之私酒，潛在危害人體健康之危機；其中被告甲○○、乙○○、丙○○均參與內部重要決策，或參與資金調度使用、私酒之製造、出貨、銷售業務推動；另被告甲○○僅參與部分犯行，犯罪情節較輕，且於原審審理時，已與告訴人臺灣菸酒公司達成和解（見本院卷第2 冊第43頁）等一切情狀。爰就被告乙○○、丙○○分別量處有期徒刑1 年6 月，就被告甲○ ○量處有期徒刑1 年，以示懲儆。㈡又被告上開犯行，犯罪時間在96年4 月24日以前，其所犯之罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例有關減刑之規定，爰均依該條例第2 條第1 項第3 款之規定減其刑期二分之一。被告所犯修正前刑法第340 條之常業詐欺罪，經宣告之有期徒刑均未逾1 年6 月，即無該條例第3 條第16款不予減刑規定之適用，附此敘明。㈢而被告甲○○因另案違反商標法案件，經臺灣高雄地方法院以97年度訴字第678 號案件，判處有期徒刑確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第2 冊第187 至191 頁），不合刑法第74條宣告緩刑之要件，爰不予宣告緩刑，併此敘明。三、沒收㈠本案應沒收之物： ⒈按修正前商標法第64條規定：「犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。」此屬義務沒收之性質。又刑法第38條規定：「（第1 項）下列之物沒收之：違禁物。供犯罪所用或犯罪預備之物。因犯罪所生或所得之物。（第2 項）前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第3 項）第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」此屬職權沒收。又上開商標法沒收規定採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第38條第1 項而適用（最高法院79年臺上字第5137號刑事判例參照）。 ⒉附表一編號1⑴、2⑴及6⑴所示之物 ⑴附表一編號2 ⑴、6 ⑴所示之仿製之紅標米酒、金門高梁酒、杜康米酒，為被告乙○○、丙○○與子○○、邱育啟、庚○○、鍾美珠、壬○○、癸○○共同仿製、販賣、意圖販賣而陳列之仿冒商標商品，依修正前商標法第64條規定，不問屬於被告乙○○、丙○○與否，應宣告沒收之。 ⑵附表一編號1 ⑴所示之紅標米酒瓶蓋，其上並無附表三所示之商標圖樣，而為子○○所有（見原審卷第4 冊第273 頁），且屬於供被告乙○○、丙○○及子○○、邱育啟、庚○○、鍾美珠、壬○○、癸○○等人犯常業詐欺取財、違反商標法之罪所用之物，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，應依刑法第38 條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。 ⑶附表一編號1 ⑴、2 ⑴及6 ⑴所示之物與被告乙○○、丙 ○○之犯罪事實相關，而因沒收為從刑之一種，原則上係從屬於主刑而存在，爰依主從不可分之原則，各自附隨於被告乙○○、丙○○之主刑而一併宣告沒收之。至被告甲 ○○，因未參與違反商標法部分之犯行，即無從於其主刑項下宣告諭知沒收此部分扣案物（最高法院98年度臺上字第2651號刑事判決參照）。 ⒊附表一編號1 ⑵、2 ⑵、3 至5 、6 ⑵）所示之物，業據子○○於原審供承為其所有（見原審卷第4 冊第272 至276 頁），且屬於供被告3 人及子○○、邱育啟、庚○○、鍾美珠、壬○○、癸○○等人犯常業詐欺取財犯罪所用之物，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，均應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之。 ⒋綜上，就被告乙○○、丙○○部分，應沒收附表一所示之物。而就被告甲○○部分，應沒收附表二所示之物（即附表一編號1 ⑵、2 ⑵、3 至5 、6 ⑵所示之物）。㈡無庸沒收之物： ⒈下列簿冊文件僅係進出貨紀錄及銷售營業發票，並非直接供常業詐欺取財犯罪所用之物，亦非因常業詐欺犯罪所得之物，不予宣告沒收： ⑴92年1 月27日在國產公司高雄縣大寮鄉○○路431 號倉庫查扣之國產公司91年9 月至12月份及92年1 月份會計傳票各1 冊、出貨單1 冊、請款及付款單1 冊、每日出貨明細表1 冊、國產公司總帳1 冊、主戶名單1 冊、12月份試算表1 冊、日記帳1 冊、應收帳款明細1 冊、禾農公司開立給啟億公司之發票1 冊、出貨明細表1 冊、收款明細表1 冊、出貨單1 冊、阿昌運貨日誌1 冊、國產公司總收支表 1冊。 ⑵92年1 月28日在高雄縣大寮鄉○○路431 號查扣之每日出貨明細表3 冊、生產紀錄簿1 冊、估價單2 冊、雜記本1 冊、記事本1 冊之物品。 ⒉下列物品，業經國本公司負責人林金順於警詢供稱有委託國產公司生產製造等語（見調查卷第1 冊第27至30頁），顯與本案犯行無關，不予宣告沒收： ⑴92年1 月27日在國產公司高雄縣大寮鄉○○路431 號倉庫查扣之金牌米酒空瓶6,760 個、國本公司紙箱7,400 個。 ⑵92年2 月12日在屏東縣屏東市○○路412 之1 號倉庫查扣之國本米藥酒、金牌米酒1,200 瓶。 ⒊下列物品，業經曾永結於原審供承為其所有（見原審卷第4 冊第275 頁），惟曾永結並非常業詐欺取財之共犯，業經原二審判決無罪確定，故不得宣告沒收： ⑴92年4 月8 日在花蓮縣玉里鎮○○街5 之3 號查扣之米國米酒成品26箱（每箱24瓶，每瓶600 毫升，總計374.4 公升）。 ⑵92年4 月8 日在花蓮縣玉里鎮東平30號晒穀場查扣之米國米酒成品215 箱（每箱24瓶，每瓶600 毫升，總計3,096 公升）之物品。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，修正前商標法第62條第1 款、第64條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條、第55條、第38條第1 項第2 款，修正前刑法第340 條、第56條、第55條後段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　99　　年　　1　　月　　7　　日智慧財產法院第二庭審判長法官　陳國成法官　曾啟謀法官　蔡惠如以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國中　　華　　民　　國　　99　　年　　1　　月　　7　　日書記官林佳蘋附錄：本案論罪科刑法條全文修正前商標法第62條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一　於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。二　於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。修正前商標法第64條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品不問屬於犯人與否，沒收之。修正前中華民國刑法第340條以犯第339條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5萬元以下罰金。

智慧財產及商業法院98年度刑智上更(二)字第32號

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