智慧財產及商業法院98年度刑智上更(一)字第18號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 99 年 01 月 04 日

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(一)字第18號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　黃勃叡律師
陳鄭權律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第593 號，中華民國97年6 月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第12583 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告為霓虹電腦資訊股份有限公司（下稱霓虹公司）負責人，明知告訴人碩葳科技股份有限公司（下稱告訴人公司）生產之數位監控系統產品內所配置之操作軟體（該軟體係預先安裝於Disk On Module模組中，再搭配影像擷取卡銷售），為告訴人所研發創作享有著作權之電腦程式著作（下稱系爭操作軟體），未經著作財產權人同意，不得擅自以重製方式或移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作財產權，為意圖銷售營利，竟基於侵害他人著作財產權之犯意，擅自在霓虹公司內，將系爭操作軟體重製於其所生產之Disk On Module模組中搭配產品販售，而以此方法侵害著作權人上開享有著作權保護之著作財產權。嗣於民國94年4 月14日，霓虹公司欲出貨乙批數位監控系統產品予不知情之利凌企業股份有限公司（下稱利凌公司），為告訴人公司所屬人員察覺有異，商請霓虹公司運送人員取出所載送之商品，發現該數位監控系統產品內影像擷取卡未貼有告訴人公司授權證明之易碎防偽貼紙，卻安裝有告訴人公司享有著作權之系爭操作軟體，始查知上情，因認被告涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而重製罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第155 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年度臺上字第4986號判例可資參照。
三、檢察官認被告涉犯前開違反著作權法犯行，無非以告訴代理人葉人彰、陳子崇、李富祥之指訴，及證人徐敏隆於偵查時之證詞，暨借貨單、產品型錄資料、加貼易碎貼紙之影像擷取卡照片、法務部調查局電腦鑑識報告、電腦數位簽章警告畫面照片、軟體操作比對畫面照片為其論據。另檢察官循告訴人公司請求上訴意旨以：被告所舉證之總代理合作意向書，其中所指共同開發係指告訴人公司與霓虹公司開發軟體（實則委由其他廠商代工），而上開合作意向書之製作日期，係於90年10月間，如霓虹公司與告訴人公司係共同合作開發系爭軟體，霓虹公司無須自91年4 月起，支付告訴人公司系爭軟體使用費之必要云云。訊據被告固坦承其自91年2 月間起，在所經營位於臺北縣中和市○○路○ 段362 之1 號3 樓
之霓虹公司處所，組裝數位監視系統之Disk On Module（下稱DOM ）模組及影像擷取卡，並將操作軟體輸入至該模組中，再販售予客戶，且於94年4 月14日欲出貨1 批數位監視系統產品予利凌公司等情不諱，惟堅決否認有何違反著作權法犯行，辯稱：系爭操作軟體係由霓虹公司與告訴人公司共同開發，伊當然有權使用之，故霓虹公司將系爭操作軟體輸入DOM 模組中，再搭配影像擷取卡販售，並未侵害告訴人公司之著作權等語。
四、有關證據之證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡查被告對於本案全案卷證內之證據資料、證人證言等證據之證據能力，除後述第（三）項之證據外，均表示無意見，故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，應視為被告、辯護人已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據。而本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證據，均得採為證據。
㈢被告對下列證據之證據能力有所爭執，茲分述如下：
1.產品型錄資料部分：
按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。查告訴人公司因推出「網錄警察」數位監控系統之產品，而製作產品型錄資料（見他字卷第5 頁），依前揭規定，應有證據能力。
2.至告訴人公司所提出之加貼易碎之影像擷取卡照片（見他字卷第6 至7 頁）、調查局鑑定報告、電腦數位簽章警告畫面照片、軟體操作比對畫面照片部分：
⑴按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，同法第159 條之4 第1 款定有明文。查法務部調查局（下稱調查局）資訊室因調查局北部地區機動工作組函請協助所出具之鑑定報告（見他字卷第37至39頁），依前揭規定，應有證據能力。
⑵至告訴人公司所提出之加貼易碎之影像擷取卡照片、電腦數位簽章警告畫面照片（見他字卷第34至36頁）、軟體操作比對畫面照片（見他字卷第9 至11頁）、扣案之DOM 產品等部分。按刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。是以前開照相機所拍攝之照片、電腦照片、比對照片及扣案DOM 產品等，分係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定。經查，上開證據之取得，部分係由告訴人公司自行比對所提出，扣案DOM 產品係由證人徐敏隆於被告公司以借貨單方式取回等情，業據證人徐敏隆於偵查時證述在卷，並有借貨單附卷為憑，其取得證物之過程並無不法，本院審理時亦依法踐行調查程序提示予被告辨認，自有證據能力，被告辯稱無證據能力云云，尚非可採，至前開證據之證明力為何，則係屬另事，尚難執為一談。
五、經查：
㈠本案數位監控系統又稱「DVR 數位（監督）錄影系統」、「DVR 數位（監督）錄影系統」，包含3 部分：⑴系爭操作軟體，⑵影像擷取卡（又稱「影像捕捉卡」），⑶Disk On
Module模組（簡稱DOM ）。系爭操作軟體係安裝存放於DOM
，由影像擷取卡將攝影機之影像訊號擷取至電腦端，共同組合成數位監控系統，此經告訴人公司、被告及證人陳伯仲（即凌華科技股份有限公司《下稱凌華公司》研發部協理）分別於偵查及原審審理時陳述甚明（見他字卷第2 頁，見原審卷第1 冊第35頁，原審卷第2 冊第147 頁），並有告訴人公司所提之「網錄警察」產品型錄資料、被告所提之影像擷取卡及DOM 照片附卷可稽（見他字卷第5 頁，原審卷第1 冊第63頁）。本件告訴人固提出影像擷取卡照、電腦數位簽章警告畫面照片、軟體操作比對畫面照片、法務部調查局電腦鑑識報告、電腦數位簽章警告畫面照片、軟體操作比對畫面照片等，據以證明被告有重製系爭操作軟體於其所生產之DiskOn Module模組中搭配產品販售。然被告否認告訴人所送調
查局鑑定之DOM產品係取自霓虹之公司，並質疑其證物之同
一性等語。經查，本件系爭DOM產品之查扣過程，雖據證人
徐敏隆即碩葳公司之營業部副總經理於偵查時證稱：系爭
DOM 產品原為霓虹公司欲出貨給利凌公司，伊發現有異，即商請霓虹公司之司機即運送人員取出所載送之商品，打開發現該產品之影像擷取卡並無碩葳公司之防偽易碎標籤，伊覺得可疑，就請該司機把產品拿到碩葳公司測試，發現是碩葳公司之產品後，就將貨一起帶回霓虹公司，並向霓虹公司簽收一張借貨單，將所查扣之影像擷取卡帶回碩葳公司等語（見偵字第12583 卷第20、21頁），告訴人並提出借貨單一紙附卷。惟觀之證人徐敏隆當時係任職碩葳公司之營業部副總經理，與告訴人關係密切，所為之證述，是否全然可採，已非無疑。且衡諸其當時之查扣過程，徐敏隆係自行向霓虹公司以借貨單之方式將系爭產品及影像擷取卡取回，然觀之卷附之借貨單上卻僅載明卡片32個、DOM 產品6 個等語（見偵字第12583 卷第11頁），並未載明DOM 產品之序號為何，所查扣之系爭產品及影像擷取卡，又未經任何之封貼程序即取回碩葳公司，告訴人事後又自行將該產品送調查局鑑定，並未予被告確認，是被告質疑該查扣之產品是否與送調查局鑑定之產品之為同一等語，並非無據。況本院於準備程序時，當庭勘驗扣案之DOM 產品序號為14005 號，惟調查局鑑定報告所鑑定之產品序號卻為14006 號，兩者並不相同，此亦為告訴代理人當庭所自承，是以前開調查局鑑定報告所鑑定之產品是否確為被告所有，即非無疑。被告否認告訴人所送調查局鑑定之DOM 產品係取自霓虹之公司，並質疑其證物之同一性等語，尚非無據，自難據此即認定被告有重製系爭操作軟體於其所生產之Disk On Module模組中搭配產品販售。
㈡告訴人雖於本院審理時聲稱可勘驗扣案DOM 產品之軟體安裝時間，即可證明有無遭到告訴人之變造云云。惟查，前開扣案之DOM 產品內之系爭軟體是否為被告所重製，被告既已質疑是否為其所有之真實性，則於扣案DOM 產品是否確為被告所有之前提未被證明之前，關於系爭軟體之安裝時間為何，即非本件之重點，而無須審究，是告訴人之主張，尚無足採。況姑不論本件扣案之DOM 產品之軟體是否確為被告所安裝重製，縱係被告所重製，惟被告是否即涉犯著作權法第91條第2 項之意圖銷售而重製罪嫌云云，亦非無疑。
㈢本件告訴人與被告兩造間就系爭軟體之所有權誰屬，各執一詞。告訴人稱：雙方所簽訂之合作意向書係指告訴人公司開發軟體，霓虹公司開發硬體，因此雙方交易才由告訴人公司向霓虹公司採購影像擷取卡，霓虹公司使用系爭軟體支付軟體使用費給告訴人公司等語；被告則辯稱：系爭軟體係由霓虹公司與告訴人公司共同開發，伊當然有權使用之，伊所支付之費用並非軟體使用費，係為幫告訴人作帳用，充當告訴人公司之業績用等語。告訴人與被告均提出相關證人及證據，惟查：
1.按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年臺上字第1053號民事判例參照）。經查，觀之被告與告訴人公司關於系爭操作軟體，僅有1 份書面資料即總代理合作意向書（下稱合作意向書，見原審卷第1 冊第62頁），別無其他書面資料。經核閱合作意向書，於約首載明：「茲由霓虹電腦資訊股份有限公司、碩葳國際股份有限公司所『共同開發之數位監視系統』，俟開發完成後同意由中華國際通訊網路股份有限公司、赫力股份有限公司共同擁有中華民國境內總代理之優先議約權。」等文字，其上並有霓虹公司及其代表人江耀坤之印文，及告訴人公司之代表人葉人彰90年10月2 日之職章及簽名，告訴代理人葉人彰雖對上開文字及其簽名並不爭執，惟於原審審理時陳稱：該總代理合作意向書之標的並非系爭操作軟體，而係告訴人公司委託霓虹公司開發之影像擷取卡云云（見原審卷第1 冊第28頁），告訴人公司並具狀陳稱：合作意向書係指告訴人公司開發軟體，霓虹公司開發硬體云云（見原審卷第1 冊第137 至138 頁）。被告則辯稱：該合作意向書係指系爭操作軟體，至影像擷取卡係於91年2 月19日，始由霓虹公司與凌華公司簽約委託設計、生產等語。而如前所述，數位監控系統包含系爭操作軟體、影像擷取卡及
DOM ，是本件首應審酌者厥為合作意向書之契約標的「數位監控系統」，究為告訴人公司所稱兼指操作軟體及影像擷取卡，抑或被告所稱之系爭操作軟體。
2.參諸案外人百慕達商網虎國際臺灣分公司（下稱網虎公司）為進行導覽機內軟體開發而投資設立告訴人公司，於90年初，網虎公司為開發產品型軟體，由陳章泰（即當時網虎公司之事業部總經理）介紹當時被告與葉人彰（即當時告訴人公司之經理兼任網虎公司之技術部協理）認識，被告所經營之霓虹公司即與告訴人討論如何共同開發在LINUX 系統下之數位錄影系統，葉人彰即於網虎公司主管會議時，向陳封錦（即當時網虎公司之執行長）報告霓虹公司與告訴人公司合作開發數位監控系統之軟體，而合作範圍並未包含影像擷取卡之硬體部分；另被告亦於網虎公司主管會議時，向陳封錦（即當時網虎公司之執行長）報告後續開發細節；其後，陳章泰於同年10月間離職，改至凌華公司任職，而於91年初，霓虹公司與告訴人公司完成系爭軟體之開發，且於同年2 月間，被告告知陳章泰有關霓虹公司與告訴人公司合作開發之軟體即將完成乙事，並詢問陳章泰有無興趣承作硬體（即影像擷取卡）設計及生產業務，之後被告即與葉人彰一同前往凌華公司，與陳章泰共同討論代為研發、生產影像擷取卡之
ODM 業務，此經證人陳章泰、陳封錦證述明確（見原審卷第2 冊第35至47頁），足見合作意向書所指霓虹公司、告訴人公司共同開發之數位監視系統，係指數位監視系統之操作軟體，而未包含影像擷取卡。至證人陳章泰、陳封錦雖稱伊均未曾看過總代理合作意向書等語，惟該2 人均明確證稱霓虹公司與告訴人公司共同合作開發數位監控系統之軟體等語，且合作意向書為霓虹公司與告訴人公司共同合作開發系爭操作軟體後，為與中華國際通訊網路股份有限公司及赫力股份有限公司商議總代理之優先議約權所簽訂之書面契約，而網虎公司為告訴人公司之母公司，則證人陳章泰、陳封錦未曾看過合作意向書，亦合乎常理，並不影響此2 人證述之證據價值。
3.本案數位監控系統之影像擷取卡，係由霓虹公司於91年2 月19日，與凌華公司簽訂合約書，委由凌華公司按照霓虹公司之需求，代為研發、設計、生產影像擷取卡（即ODM ），自同年5 月間起開始出貨予霓虹公司，再由霓虹公司將之轉售予告訴人公司。此有合約書在卷足憑（原審卷第1 冊第100
至104 頁），並經證人陳堅定即凌華公司業務代表證述屬實（見原審卷第2 冊第47至49頁）。而霓虹公司與告訴人公司早於90年初，即因網虎公司開發產品型軟體之需求，由陳章泰介紹被告與葉人彰互相認識，進而開始研發系爭操作軟體，並於91年初完成系爭軟體之開發，被告始於91年2 月間，向陳章泰洽詢霓虹公司與凌華公司就影像擷取卡進行ODM 之合約事宜，已於前述。是以影像擷取卡之ODM 業務係於系爭操作軟體完成開發之後始開始進行，復無其他積極證據證明霓虹公司與告訴人公司於90年10月2 日簽署合作意向書時，即對影像擷取卡之研發有任何意思表示之合致，故被告所辯合作意向書所稱數位監控系統係指系爭操作軟體等語，堪以採信。
4.告訴人公司於本院更審前審理時，依證人陳堅定之證詞：「市面上的數位監控系統大部分皆採軟體與硬體一起搭配銷售，比較少單獨賣軟體，因軟體較容易被破解，目前以我的瞭解，市場上並沒有單獨賣軟體」等語，主張合作意向書之數位監控系統即包含「監控操控軟體」與「影像擷取卡硬體」云云（見本院更審前卷第2 冊第68至69頁）。數位監控系統產品固包含系爭操作軟體、影像擷取卡及DOM 等3 部分，證人陳堅定上開證言即針對數位監控系統於市面上銷售之情形，與數位監控系統內軟體與硬體之開發無關，告訴人公司逕將之引為解釋合作意向書之憑據，係曲解合作意向書之契約文字，顯屬未洽。
5.況由被告參與系爭操作軟體之使用者介面、產品規格、功能確認等工作，此有被告所提之往來電子郵件為證（見原審卷第1 冊第65至67、105 至112 頁，原審卷第2 冊第172 至
175 、189 頁），應認被告亦共同參與系爭操作軟體之開發。告訴人公司雖指稱：被告自稱以網虎公司指導員身分參與開發，則共同開發系爭操作軟體者應為網虎公司與告訴人公司，而非霓虹公司云云（見本院更審前卷第2 冊第69至70頁）。然系爭操作軟體係由霓虹公司與告訴人公司共同開發，已於前述，縱然被告兼有二職，如同告訴人公司之代表人葉人彰於開發系爭操作軟體當時，亦同時兼任告訴人公司之經理及網虎公司之技術部協理二職，此均並不影響系爭操作軟體之共同合作開發之認定。且霓虹公司於92年5 月中旬，與深圳市桑海通投資有限公司（下稱桑海通公司）簽訂開發模板及相關軟件訂購合同，由霓虹公司向桑海通公司購買美國VWEB公司之VW2010 Linux SDK2 開發包產品，總價美金
20,000元，由霓虹公司與告訴人公司平均分擔，告訴人公司因此支付霓虹公司新臺幣（下同）322,000 元，此有訂開發模板及相關軟件訂購合同、統一發票附卷可稽（見原審卷第1 冊第95至98頁）。此VW2010 Linux SDK2 開發包產品係為改善數位監控系統、加速其效能之用，經證人陳怡儒即告訴人公司之程式設計師證述明確（見原審卷第2 冊第152 、
155 頁），即使非用於當時之數位監控系統，惟確實為霓虹公司與告訴人公司為開發新一代數位監控系統而共同購置，倘數位監控系統內系爭操作軟體僅由告訴人公司獨立開發，何須由霓虹公司與告訴人公司共同出資購買用以提升數位監控系統效能之VW2010 Linux SDK2 開發包產品？
6.證人陳怡儒即告訴人公司之程式設計員雖於原審證稱：數位監視系統操作軟體係告訴人公司人員獨力開發，並無告訴人公司以外的人參與。至產品規格的討論不代表霓虹公司可以主導開發內容云云（見原審卷第2 冊第149 至150 、153 、156 頁）。惟電腦程式必須與硬體相互連結作用，始能發揮完整功能，此即數位監控系統必須包含系爭操作軟體、影像擷取卡及DOM 之重要原因，而被告參與系爭操作軟體之使用者介面、產品規格、功能確認等工作，此有被告所提之往來電子郵件為證（見原審卷第1 冊第65至67、105 至112 頁，原審卷第2 冊第172 至175 、189 頁），應認被告亦共同參與系爭操作軟體之開發。
7.綜上，合作意向書載明數位監控系統係由霓虹公司與告訴人公司共同開發，而該數位監控系統則指系爭操作軟體，並不包含影像擷取卡，至為明確。
㈣前開系爭軟體固屬共同合作，惟其合作完成後之著作權誰屬，兩造均未有契約訂明，本院參酌告訴人所提出之霓虹公司向告訴人公司進貨系爭軟體之物品進貨歷史一覽表及相關發票附卷為憑（見偵字第94年他字第5070號卷第70頁、第91至102 頁），足見被告確係支付告訴人公司之軟體使用費。且參以被告於偵查中即已自承其有向告訴人買軟體等語，被告之辯護人於檢察官偵訊中亦為被告答辯稱：第一、我們無法確知告訴人提供的軟體是我們公司（即霓虹公司）的。第二、就算是我們公司的，我們還是有向他們買軟體……當初
2002年5 月底時，這個產品雙方共同研發出來的。只是我們沒有去爭執這個產品的著作權等語（見他字卷第58、59頁）。且被告於檢察官偵查中之選任辯護人嗣並提出刑事答辯狀，一再為被告辯稱：……因告訴人公司向霓虹公司購買「ＤＶＲ影像捕捉卡，霓虹公司向告訴人公司訂購軟體（即本件告訴人指稱違反著作權之系爭軟體），而相互有業務往來（同上偵查卷第82頁）；……霓虹公司自91年4 月起，迄94年12月31日止，共2 年半多時間，均曾向告訴人購買系爭軟體（共377 套），關於被告向告訴人公司購買軟體乙節，並有交易歷史一覽表及告訴人公司出具之購買發票可稽，從而，被告當然可以將自己生產製造之「ＤＶＲ影像捕捉卡」，搭配向告訴人公司購買之系爭軟體，一併販售於市面上（同上卷第83頁）；霓虹公司在購買軟體範圍內，當然可以自行下載，並更新軟體（同上卷第85頁）；依被證三霓虹公司歷次向告訴人公司購買系爭軟體之發票，也可證明告訴人公司確實有將系爭軟體單獨出賣與霓虹公司（同上卷第86頁）等情。綜上足見系爭軟體於完成時應係由告訴人公司取得著作權等情，至為明確，亦與事實相符，此部分告訴人之主張，固屬可採。被告雖辯稱該費用之支付，並非軟體使用費，係為幫告訴人作帳用，充當告訴人公司之業績用云云。惟觀之被告所提出之計算表（見本院卷第237 頁），並未列有營業稅之支出，若真為作帳用，為何未將營業稅轉嫁給告訴人公司負擔，由影像擷取卡的貨款中一併回收﹖顯見該作帳說法已違反一般會計原理，況被告對於所辯稱之回收軟體使用費始終提不出任何帳目明細，而以毛利計算方式含混交待，顯然違反一般經驗法則，足見被告前開所辯該費用之支付，並非軟體使用費云云，尚無足採。
㈤再依告訴代理人於偵查時稱：「我們不是賣軟體，被告他們是給我們使用軟體的費用，是一套多少錢，看他們賣出多少套，來決定給付我們多少錢」等語（見偵字第94年他字第5070號卷第58頁），核與證人即告訴人公司負責會計業務之管理部副理江慧茹於原審審理時證稱：「針對霓虹的話，因為卡片都在霓虹公司那裡，霓虹公司會告訴我們賣了多少，我們再和霓虹公司結算，卡片有包括我所授權的軟體，所以霓虹公司把硬體賣出時，會再跟我們結算軟體應付的費用」等語（見原審卷二第57頁），大致相符，且有霓虹公司向告訴人公司進貨系爭軟體之物品進貨歷史一覽表及相關發票附卷為憑（見偵字第94年他字第5070號卷第70頁、第91至102 頁），觀之被告與告訴人自91年1 月1 日迄至93年12月10日止，確有多筆之支付軟體使用費之交易，足見告訴人公司與被告間就系爭軟體之使用確有授權使用之合意，只是被告應於一定期間即與告訴人結算使用軟體費用，亦證被告係因與告訴人公司合作開發之關係而取得系爭軟體之重製權，本件並無證據證明兩造之長期合作關係業已終止，則在其合作關係未被終止前，被告使用系爭軟體，自難謂即係擅自為「重製」犯行。按著作權法「罰則」一章所設之刑事處罰，均以故意犯為限。本件依兩造所訂之合作意向書觀之，其合作經營、運用系爭合約之精神，認為被告對於系爭軟體有與告訴人公司共同合作，嗣後由告訴人公司取得著作權後，長期授權被告使用該軟體，被告則依約一定期間向告訴人結算軟體使用費，雖兩造對契約內容之解釋產生歧異，連帶導致對何人有系爭軟體之著作權乙節，亦各執一詞。惟被告因基於合約之解釋，憑信被告擁有系爭軟體之授權，縱於告訴人查扣當時有使用到告訴人公司之系爭軟體。凡此，亦難認被告有以重製之故意，所為顯與著作權法相關罰責係以處罰故意犯之規定不侔。被告既屬得有授權使用系爭軟體，依約僅應將軟體使用費給付告訴人公司而已，其縱因發生爭訟而延宕未給付，但此純屬民事糾紛，亦與著作權法第91條第2 項之重製罪之要件不符，自難以該罪責相繩。
㈥至證人徐敏隆於偵查時之證述（見偵查卷第1冊第20至21頁
），暨卷附產品型錄資料、法務部調查局電腦鑑識報告、借貨單（見他字卷第5、37至53頁，偵查卷第1冊第11頁），充其量僅能證明霓虹公司於94年4月14日所販售予利凌企業股
份有限公司數位監視系統產品中影像擷取卡上並未貼附告訴人公司指定之標籤貼紙，且其內操作軟體具告訴人公司之數位簽章。然查：
⒈凌華公司出貨予霓虹公司之影像擷取卡產品完全相同，並未因係屬告訴人公司向霓虹公司購買而有差異，交易初期，霓虹公司並未要求凌華公司於影像擷取卡上貼附任何標籤貼紙，直至92年6 月、7 月間，因告訴人公司之要求，霓虹公司即要求凌華公司貼附標籤貼紙，以管控影像擷取卡內之程式碼，除此之外，凌華公司亦為霓虹公司生產未貼附標籤貼紙之影像擷取卡，此經證人陳堅定即凌華公司業務代表於原審審理時證述明確（見原審卷第2 冊第48、50、51頁）。參以系爭操作軟體係儲存於DOM ，影像擷取卡僅具有將攝影機之影像訊號擷取至電腦端之功能，其內並無任何數位監控系統軟體（見原審卷第2 冊第146 至147 頁之證人陳伯儒證述）。是以該標籤貼紙應僅供告訴人公司及霓虹公司確認何影像擷取卡係屬霓虹公司應依約交付予告訴人公司之影像擷取卡，與系爭操作軟體之有無授權無涉，故被告辯稱：該標籤貼紙僅具辨識功能等語，即屬可信。
⒉被告辯稱：因需付費驗證，太多版本維護不易，故霓虹公司與告訴人公司曾共同協議以碩葳公司名義為數位簽章等語（見原審卷第1 冊第36頁），並提出電子郵件1 份為證（見原審卷第1 冊第68頁），此為告訴人公司所不爭執。故即使系爭操作軟體內有告訴人公司之數位簽章，亦不足以證明告訴人公司就系爭操作軟體未予授權被告使用。
㈦告訴人公司之其餘指述及所提證據部分
⒈告訴人公司以被告為求和解，主動提出霓虹公司與其他公司之交易明細表，指稱被告有違法情節云云（見本院更審前卷第1 冊第36至39頁）。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。被告縱使先前曾有意與告訴人公司洽談和解，惟此僅屬紛爭解決之手段，不得以此遽謂被告即涉有犯罪。況當事人間之和解經過如得為認定被告有罪之證據，不僅有違依證據認定犯罪事實之規定，更嚇阻當事人進行和解，絕非刑事法律及訴訟制度預設之目標。
⒉告訴人公司指稱：凌華公司硬體工程師陳柏仲技術移轉保護機制時，被告主動迴避說不參與，以換取告訴人公司的信任云云（見本院更審前卷第2冊第66頁）。惟證人陳柏仲於原
審審理時已作證並無此事（見原審卷第2冊第145頁），是告訴人公司此部分指述即屬無據。
3.告訴人公司又稱：軟體使用授權機制係其保護自身軟體著作權之方式，被告無故破解保護之授權機制云云（見本院更審前卷第2 冊第78至85頁），惟所謂軟體保護晶片（CPLD）確為保護系爭操作軟體，告訴人公司或霓虹公司均可設定密碼，此經證人陳柏仲證述明確（見原審卷第2 冊第144 至145
頁），然此CPLD與判定系爭操作軟體之著作權歸屬無涉。
六、綜上所述，本件告訴人公司所查扣之系爭產品及影像擷取卡，並未經任何之封貼程序即取回碩葳公司，告訴人事後又自行將該產品送調查局鑑定，並未予被告確認，被告否認告訴人所送調查局鑑定之DOM 產品係取自霓虹公司，告訴人及檢察官所舉證據又無法證明告訴人所送調查局鑑定之DOM 產品確係取自霓虹公司所有，本難據此即認定被告有重製系爭操作軟體於其所生產之Disk On Module模組中搭配產品販售。況告訴人之指訴縱或屬實，惟被告因基於合約之解釋，憑信其擁有系爭軟體之授權，縱於告訴人查扣當時有使用到告訴人公司之系爭軟體，亦難認被告有以重製之故意，所為顯與著作權法相關罰責係以處罰故意犯之規定不侔。被告既屬得有授權使用系爭軟體，依約僅應將軟體使用費給付告訴人公司而已，其縱因發生爭訟而延宕未給付，但此純屬民事糾紛，亦難以著作權法第91條第2 項之重製罪相繩。公訴人所憑證據，均不足以證明被告有何違反著作權法之犯行，復查無被告有何違反著作權法之行為，尚難僅以查扣前開證物即推論被告有被訴之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告犯罪，原審同此認定，而諭知被告無罪之判決，理由雖有不同，結論核無不合。公訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，惟其所指各節均不能證明被告犯罪，已如前述，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 　1　　月　　4　　 日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　李得灶
法 官　汪漢卿
法 官　王俊雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　 　1　　月　　4　　 日書記官 王英傑