98年度刑智上更(一)字第48號｜智財：違反著作權法｜裁判日期：99 年 07 月 05 日

智慧財產法院刑事判決 98年度刑智上更(一)字第48號上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上　訴　人　甲○○ 即　被　告上　訴　人　乙○○ 即　被　告上　訴　人　丙○○ 即　被　告上三人共同選任辯護人　李宗德律師陳佩貞律師上列上訴人因上訴人即被告等違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二一四六號，中華民國九十四年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第一六三八九號、第二一八六五號）及移送原審併辦（案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第九○七三號、九十四年度偵字第一六九二號及臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第一○六五九、一六六五○、一六六五一、一六五四八、一六六四七、一六六四八、一六六四九、一○六六一、一○六六二、一○六六三、一○六六四號），移送臺灣高等法院併辦（案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第五二八六號）提起上訴，經判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。甲○○、乙○○、丙○○共同以意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，甲○○處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；減為有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣柒拾伍萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，緩刑肆年。乙○○、丙○○各處有期徒刑壹年陸月，均併科罰金新臺幣壹佰伍拾萬元，罰金如易服勞役，均以罰金總額與陸個月之日數比例折算；均減為有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣柒拾伍萬元，罰金如易服勞役，均以罰金總額與陸個月之日數比例折算。均緩刑肆年。事實一、甲○○於民國八十八年八月設立飛行網股份有限公司（址設臺北市○○區○○路三七三號三樓，下稱飛行網公司），擔任飛行網公司之董事長，其子乙○○、丙○○分別擔任飛行網公司之執行長及總經理，三人均實際參與執行飛行網公司之業務。飛行網公司自八十九年七月起，以名為「kuro」之點對點檔案分享軟體（下稱Kuro軟體）及網站主機，開始經營「Kuro網站」（網址為http://www.kuro.com.tw/ 及http: //www.music. com.tw/，二網域名稱均指向同一網路IP位址即203.73.94.1 31），以提供使用者免費交換（傳輸及重製）MP3格式之錄音檔案為主要業務。嗣自九十年七月起，飛行網公司開始全面收費，凡欲利用飛行網公司之網站交換MP3檔案者，均可傳輸下載Kuro客戶端軟體，註冊為會員，月繳新臺幣（下同）九十九元或六個月繳五百元後，即可開始執行前述之Kuro客戶端軟體，連結上飛行網網站所管理之網頁伺服器及驗證伺服器主機，驗證主機查驗會員身分及有無繳費，通過驗證方能登入轉址（負載平衡）主機，轉址主機則指派一台檔名索引伺服器與會員連線（檔名索引伺服器又稱「檔名資料暫存主機」），此時Kuro客戶端軟體即將會員電腦內之MP3 格式之錄音檔案自動設定為分享資料夾（預設值為Ｃ磁碟機，標題為「Kuro」資料夾之「MY MUSIC」子資料夾），並將其內所有檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、存放路徑、傳輸埠號（即port number ）、檔案大小及經由中華電信提供之ADSL寬頻線路所配賦之網路節點IP位址、連線速度等資訊自動上傳至飛行網之檔名索引伺服器予以紀錄，以建立集中檔名管理之資料庫，供所有連線之其他會員以輸入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯等關鍵詞句之方式，快速自前述資料庫中搜尋MP3 音樂檔案，分享夾內之檔案即處於得供其他會員傳輸下載之狀態。因此，當每名會員電腦連上飛行網網站後，飛行網藉由Kuro軟體即知正處於連線狀態之所有飛行網會員個人電腦中特定磁碟機資料夾內已儲存可供傳輸、下載之MP3 格式音樂檔案，以及錄音檔案之存取路徑及特定IP位址。待會員輸入歌名、歌手名等關鍵字搜尋，飛行網所管理之前述「檔名索引伺服器」即提供可分享此一檔案之各已連線會員電腦中之MP3 格式音樂檔案名稱、會員暱稱、檔案大小、連線速度之資訊畫面予會員，會員即得點選特定會員，下達下載歌曲之指令（通常一般使用者會傾向選擇能提供較大傳輸速率頻寬之T3、T1等），檔名索引伺服器即建立欲下載之會員與被請求下載之該特定會員之網路節點IP之TCP/IP連線（此即為「點對點連結即 Peer toPeer檔案分享技術」），由會員間完成上傳、下載之傳輸及重製之行為。飛行網之軟體（含伺服器端及客戶端）及各伺服器主機乃構成一個整體之服務，管理、操控會員付費才得使用其服務，否則即拒絕服務。二、甲○○、乙○○及丙○○明知附表一及附表二編號1 至24號、158 至276 號所示之歌曲，分別係如附表一及附表二編號1 至24號、158 至276 號所示滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）、華納國際音樂股份有限公司（下稱華納公司）、上華國際企業股份有限公司（下稱上華公司）、福茂唱片音樂股份有限公司（下稱福茂公司）、科藝百代股份有限公司（下稱科藝百代公司）、新力哥倫比亞音樂股份有限公司（下稱新力哥倫比亞公司）、博德曼股份有限公司（下稱博德曼公司）、豐華唱片股份有限公司（下稱豐華公司）、環球國際唱片股份有限公司（下稱環球公司）、艾迴股份有限公司（下稱艾迴公司）、華研國際音樂股份有限公司（下稱華研公司）、伊世代娛樂股份有限公司（下稱伊世代公司）、香港商華納音樂出版有限公司台灣分公司（下稱香港華納台灣分公司）、環球音樂出版股份有限公司（下稱環球音樂公司）、台灣滾石音樂經紀股份有限公司（下稱滾石經紀公司）、香港商百代著作權代理股份有限公司台灣分公司（下稱香港百代台灣分公司）、台灣琦雅有限公司（下稱琦雅公司）、豐華音樂經紀股份有限公司（下稱豐華音樂公司）、常夏音樂經紀有限公司（下稱常夏公司）、亞律音樂股份有限公司（下稱亞律公司）等公司享有著作財產權之錄音著作或音樂著作，未經其同意或授權，不得非法公開傳輸及重製。詎其為大量招攬會員，自九十年七月起收取會費以獲取鉅額利潤，竟未經取得上開著作權人之同意或授權，於Yahoo 、PChome、3cc 流行音樂網等網站上，刊登以「五十萬首最新MP3 ，無限下載」、「MP3 流行排行，一次抓完」、「超過百萬首國語、西洋、日韓最新MP3 、歌詞，通通抓到」、「S.H.E.的新歌你抓了沒？」、「複雜又緩慢的下載？快上kuro，抓蕭亞軒、梁靜茹、阿杜、5566、五月天等哈燒流行轉輯」等內容之廣告，吸引不特定人加入會員，供眾多未獲著作權人授權或同意傳輸及重製之會員，得利用上開方式傳輸及下載重製著作權人之錄音或音樂著作。嗣於九十二年三月初，陳佳惠向飛行網公司申請註冊會員，帳號為「JOJOKI MO 」，自飛行網網站下載Kuro軟體，安裝在其僱主李鈿華置於臺北市○○區○○路一一九巷一弄十號營業處所、用以紀錄進銷存貨物之個人電腦主機內。飛行網公司收取陳佳惠半年五百元會費後，即准陳佳惠登入。陳佳惠明知如附表一所示之錄音或音樂著作，乃係如附表一所示著作權人所享有著作財產權之物，未經著作權人之同意或授權，不得非法重製及公開傳輸，竟基於非意圖營利而以公開傳輸（自九十二年七月十一日零時起）、重製之方法侵害上開著作權人之著作權之概括犯意，而與甲○○、乙○○及丙○○等人共同基於犯意之聯絡，自九十二年三月三日凌晨一時三分起，至同年七月十六日下午二時十五分止，連續在前揭上班處所，以該處之電腦主機與電腦週邊設備，使用不知情之李鈿華向網路服務提供業者（即ISP）「中華電信數據通信分公司」（伺服器主機設於臺北市○○路○段二一號）所申請之ADSL寬頻數據帳號，利用飛行網公司所提供之伺服器及Kuro軟體之媒介，透過網路非法公開傳輸並下載重製不知名之多名飛行網會員電腦中分享夾內所儲存如附表一所示歌曲之MP3檔案共有九百七十個至其所使用之前揭電腦，而侵害上開著作權人之著作權。而甲○○、乙○○、丙○○並恃此營利，以之為業。嗣於九十二年七月二十二日，陳佳惠在前開上班處所為警搜索查獲，而查悉上情。三、又甲○○、乙○○及丙○○為求快速擴充可供交換之MP3 檔案以招來會員，竟共同基於以非法公開傳輸（自九十二年七月十一日零時起）、重製之方法侵害他人著作財產權為常業之犯意聯絡，自九十年五月起僱佣知情並有上揭常業犯意聯絡之陳惠貞擔任彰化飛行網商品部經理，維護其所成立之「彰化洗歌站」，而未經著作財產權人之同意或授權，由陳惠貞與商品部工作人員大量購入市面所銷售之CD，再以music match 軟體轉檔為MP3 格式，重製CD音樂光碟之歌曲，並上傳至飛行網公司之電腦內，至九十年十月止，約已非法重製三萬一千三百八十首錄音著作，藉以供飛行網公司之會員下載重製。嗣於九十一年二月間，甲○○、乙○○、丙○○又在臺中市成立星紀科技有限公司（設臺中市○○區○○里○○路一○七之十一號，下稱星紀公司），推由甲○○出面，以每月三千元之代價僱佣知情之王洪連（已歿）為星紀公司之名義負責人，實際業務交由陳惠貞經營，以接續商品部之轉檔工作，並由陳惠貞僱佣與之具有犯意聯絡之吳玉雯、張馨元、王麗芳及不知情之王以文（除王以文部分已經無罪判決確定，其餘陳惠貞、王洪連、吳玉雯、張馨元及王麗芳所涉違反著作權法之犯行，業經最高法院九十七年度台上字第九四四號判決發回臺灣高等法院臺中分院審理，並經臺灣高等法院臺中分院九十七年度上更㈠字第一三一號判決在案），繼續將專輯CD內之錄音著作轉換重製為MP3 格式後，再以FTP 軟體（FTP Voyager ）自動上傳至飛行網在北京及台北之多台FTP 網站讀取後，輾轉傳輸予飛行網公司所自行申請使用之假會員，並在星紀公司電腦中放置kuro軟體，藉以供飛行網公司之會員傳輸下載其所非法重製之MP3 檔案，繼於九十二年四月間，甲○○、乙○○、丙○○結束星紀公司之營業，旋於同年五月二十一日指示陳惠貞成立譜訊科技有限公司（登記地址為彰化市○○路一一一巷十四號二樓，實際營業在彰化市○○○路四五之五號三樓，下稱譜訊公司），由王洪連擔任名義負責人，陳惠貞負責實際經營，並繼續僱佣吳玉雯、張馨元、王麗芳繼續非法公開傳輸（自九十二年七月十一日零時起）、重製錄音著作，包括如附表二編號1 至24、158 至276 號所示之著作，輾轉上傳傳輸供飛行網會員下載。嗣於九十二年十一月二十日上午十時二十分許，為警在彰化市○○○路四五之五號三樓搜索查獲，並自陳惠貞、張馨元、王麗芳及吳玉雯等所使用之電腦主機內Kuro分享夾中，查得渠等非法公開傳輸並重製如附表二編號1 至24、158 至276 號所示公司享有著作財產權之MP3 錄音檔案（含重製於非Kuro分享夾之MP3 歌曲檔案，計六百二十一個），並扣得譜訊公司所有用以轉檔之正版CD六百六十八片、電腦主機（含燒錄機三部）二十五部，顯示器十三部、燒錄機二部、印表機二部、網路分享器三具、鍵盤五部、掃描器一部及盜版MP3 光碟二十八片等物。四、案經滾石公司、華納公司、上華公司、福茂公司、科藝百代公司）、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、豐華公司、環球公司、艾迴公司及華研公司等委由陳家駿律師、徐玉蘭律師及王世賢訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨上列等公司及伊世代公司訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查移送原審併辦；附表一所示香港華納台灣分公司、環球音樂公司、滾石經紀公司、香港百代台灣分公司、琦雅公司、豐華音樂公司、常夏公司之音樂著作權人，則委由徐則鈺律師訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查移送原審併辦；附表一、二所示亞律公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查移送臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號併辦審理。理由一、程序部分：㈠有關本件搜索部分：按搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名，刑事訴訟法第一百二十八條第一項、第三項定有明文。而搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法之搜索扣押。本件查獲經過，係彰化縣警察局依秘密證人（代號：A13）檢舉指證，經蒐證監控後報請檢察官許可，再向彰化地方法院聲請核發搜索票，經彰化地方法院審酌警方提出之相關事證，認為有相當理由可認受搜索人有犯罪嫌疑，而核發搜索票，經警方持原審法院核發之搜索票，前往譜訊公司搜索，結果查獲上開扣案物等情，並有搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場簡圖、現場採證照片及扣押物品清單等在卷可稽（見彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第九○七三號卷第六四頁至第九四頁、第二一六頁至第二一七頁），核本案之搜索程序，未違刑事訴訟法之相關規定，尚無瑕疵可指，堪認彰化縣警察局持搜索票對譜訊公司予以搜索，應屬合法。況該次搜索確有扣得盜版之MP3光碟，扣案電腦內亦存有非法重製之MP3歌曲，足認秘密證人之指稱並非全然無稽，且警訊之內容係就譜訊公司之營業狀況，是否有販賣盜版光碟及扣案證物之用途等加以調查，自與調查譜訊公司有無販賣盜版光碟有關，且扣案物有部分既涉及被告飛行網公司，自有加以詢問調查之必要，並無特別偏重譜訊公司與被告飛行網公司之情事，再參以告訴代理人黃照怡於九十三年十一月二十日警訊時均未提及被告飛行網公司，足見告訴人本不知譜訊公司與被告飛行網公司有何關係，何來為取得與本案之相關事證而故意捏造事實發動搜索等情（見同卷第五九頁至六十頁），則被告甲○○、乙○○及丙○○指稱係彰化縣警察局配合告訴人捏造事實取得搜索票，以利搜索與本案有關之物證，自屬無據，不足採信。該次之搜索既屬合法搜索，扣得之證據自有證據能力。是以，被告甲○○、乙○○及丙○○所謂譜訊公司並未販賣盜版光碟，彰化縣警察局搜索前即通知告訴人派員前往，且所搜索扣押之證物大部分與販賣盜版光碟無關，警訊筆錄亦偏重譜訊公司與被告飛行網公司間之關係，足見彰化縣警察局係配合告訴人捏造之事實，矇騙彰化地方院取得搜索票違法搜索，以搜集與本案相關對被告不利之證據，扣得之證據應予排除之諸多辯解，並非可採。㈡有關證據能力部分： ⒈按上訴人即被告甲○○、乙○○及丙○○於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。 ⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件證人王世賢、黃照怡及王洪連（已歿）於警詢時之陳述，固均為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就該審判外之供述，於本院審判程序時均不爭執其證據能力（見本院卷第四四三頁至第四四四頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，上開證人之陳述，應有證據能力。 ⒊復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。又證人必須依其親身經歷之過往事實而為陳述，具有不可替代性，為法院發現真實之重要證據方法，是刑事訴訟法第一百七十六條之一規定：「除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務。」但基於人情考量，同法第一百八十一條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」學理上稱為拒絕證言權，然非可恣意主張，尤於其在調查中已有供述之情形為然，亦不得概括拒絕一切證言，而祇能針對與其利害相反之特定問題拒絕陳述，是同法第一百八十三條第一項規定：「證人拒絕證言者，應將拒絕之原因釋明之。但於第一百八十一條情形，得命具結以代釋明。」第二項規定：「拒絕證言之許可或駁回，偵查中由檢察官命令之，審判中由審判長或受命法官裁定之。」以兼顧真實發現及不自證己罪原則，並確保被告之反對詰問權（見最高法院九十八年度台上字第六一七七號判決意旨）。本件證人陳惠貞、王麗芳及吳玉雯於原審審理時，先後具狀表示拒絕證言，不願於原審出庭作證，致被告等人無法對之詰問，此有渠等之聲明狀在卷可憑（見原審卷六第三六○至三六二頁）。上開證人於警、偵中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，且其於偵查中未經以證人身份而具結在卷，與法定要件尚未相符，被告對上開陳述於本院審理時雖不爭執其證據能力（見本院卷第四四三至四四四頁），惟本院審酌其陳述時之外在環境及情況及以之作為證據對被告防禦權之影響，依前揭規定及最高法院九十八年度台上字第六一七七號判決意旨，應認上開陳述，並無證據能力。 ⒋另按法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條定有明文。又行勘驗時，得命證人、鑑定人到場，同法第二百十四條第一項亦有規定，且檢察官實施勘驗，如有必要，得通知當事人、代理人或辯護人到場，為同法條第二項所明定。本件彰化地方法院檢察署於九十二年十二月十七日雖曾就該署九十二年度偵字第九○七三號案件扣案證物施實勘驗，並由告訴人委託之國際唱片業交流基金會提出勘驗報告，此有調取扣案物條、勘驗筆錄及前開勘驗報告各一件在卷可稽（見九十二年偵字第九○七三號卷第三五五至三五六頁、三五八頁、臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號卷一第一一四至一四三頁），然據證人即告訴代理人王世賢於原審審理中證述：十二月十七日勘驗地點是在彰化縣警局，因為這次勘驗是彰化檢察官約好縣警局的時間，跟我們確認可以，我們才下去。勘驗那天除我們、警察，還有彰化地檢檢察官、書記官在場，但是飛行網及被告丙○○、乙○○、陳佳惠、甲○○均未到場，勘驗以後之光碟，是我跟我同事製作的，我們在現場就把光碟做出來，警方在旁邊監督。我們留了一片給彰化縣警局，另外自己也燒了一片。後來有把光碟移交給彰化地檢署檢察官，但不是當天等語（見原審卷七第五十至五三頁）；證人黃照怡於原審中證稱：十一月二十日我們去時是作電腦勘驗。去時警察沒有作筆錄，我們先到搜索地點，因為當時電腦都已經搬走了，所以只是看一些帳冊、書面資料，回到縣警局，發現沒有辦法作，我們又回到搜索地點。他們跟飛行網有簽合約書，我們去電腦裡看，裡面確實有裝Kuro的軟體。但是在縣警局沒有辦法與主機連結，所以我們才回到搜索現場。我們在縣警局把幾台資料比較多的電腦，搬到搜索現場，接上中華電信網路，請陳惠貞操作，操作內容是Kuro軟體可以與主機連線，再做出貨流程，出貨流程裡面取得光碟片訂單的部分，他利用飛行網的管理網頁輸入帳號、密碼，才可以進入訂單的資料，資料的內容就是列出全部會員資料，這樣他才知道要寄光碟到哪裡。另外有一個他們的員工有操作他們的電腦，出現FTP上傳的畫面。回到搜索現場去做操作時，檢察官當時沒有在場，警察是徵詢檢察官的意思後，我們才前往，IFPI有三人在場，我、網路組組長、郭哲華。忘了有幾個警察在場，但至少有二個以上。十二月十七日有再到彰化去做勘驗。當天沒有連線到Kuro主機。只是再去勘驗一次電腦內容，因為十一月二十日就先看過哪些電腦有用 Kuro 軟體、FTP軟體，還有燒錄軟體，音樂轉檔的軟體，所以選擇這些電腦作勘驗，第一開電腦，看電腦裡面有沒有MP3歌曲，如果有的話，就作成清冊。第二看電腦裡有什麼軟體，並作一份具體的報告陳報給檢察官。後來做的書面報告有做光碟等語（見原審卷七第五三頁反面至五七頁），惟當時勘驗扣案電腦之經過，當場轉錄到光碟上，並請警方轉呈檢察官作為當天勘驗之結果，而後發現卷內並無該片光碟等語，亦經彰化地院該案審判長諭知在案（見臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號卷二第九十三頁反面、九十五頁反面），由前開證人之證述可知，彰化地方法院檢察署檢察官雖於九十二年十二月十七日勘驗時在場，然當日於彰化縣警察局再次勘驗扣案電腦時，既無與Kuro軟體連線，可見財團法人國際唱片業交流基金會製作之「十一月二十日彰化網路侵權案勘驗報告」（見臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號卷一第一一七至一四三頁）內諸多電腦網路連線畫面，並非當日檢察官實施勘驗所得之內容，況由卷附彰化地方法院檢察署九十二年十二月十七日勘驗筆錄上載勘驗結果欄內載「就查扣物進行勘驗，全程錄影，並就相關證物進行鑑視，結果錄影拍照製書面送本署參辦」等語（見臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號卷一第一一五至一一六頁），益見彰化地方法院檢察署九十二年十二月十七日勘驗筆錄指示財團法人國際唱片業交流基金會製作之「十一月二十日彰化網路侵權案勘驗報告」，係另行製作後始行提出，且當日勘驗之光碟及錄影資料，悉無附卷可查，是前開財團法人國際唱片業交流基金會製作之「十一月二十日彰化網路侵權案勘驗報告」自難認係合法勘驗程序所得之結果，自不得作為證據。 ⒌告訴人雖於九十二年九月九日提出遭侵害著作權一千零六十首錄音著作之清冊（見他字第五六四二號卷第九九至二○四頁），然經核對被告陳佳惠使用下載電腦之檔案列印資料後（見偵字第一六三八九號卷第三三至六八頁），告訴人已於九十二年十月六日再行提出本案被告陳佳惠侵害告訴人等九百七十首錄音著作權之清冊一件（即附表一所示，見九十二年度偵字第二一八六五號卷第六至一○五頁），以更正前開主張，是選任辯護人爭執之前開證據，並非本案採為判決基礎之證據。況被告陳佳惠雖爭執附表一所示中部分八十首歌曲，並非其本人所下載，惟就附表一所示清冊之歌曲，確係其使用下載MP3歌曲檔案之軟體下載後儲存於電腦硬碟內之資料乙節，並不否認（見九十二年度偵字第一六三八九號卷第八十頁），堪認附表一所示清冊資料，尚無不可信之情況，自得作為認定被告犯罪之證據至明。是以，被告飛行網公司辯護人辯稱告訴代理人於九十二年九月九日提出告訴人被侵害一千零六十首之錄音著作清冊為告訴人自行製作，故無證據能力云云，顯不足採。 ⒍至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官及被告等人於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第四四四頁至第四四八頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。貳、實體部分：一、上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○於原審及更審前臺灣高等法院審理程序中固坦承其分別為飛行網公司之董事長、執行長及總經理，飛行網公司係以經營Kuro網站，提供會員傳輸及下載MP3 格式之錄音檔案為主要業務，目前使用者如註冊為會員並付費，即可利用軟體連上網站搜尋及下載其他已連線會員電腦中之MP3 檔案，但均矢口否認有何違法重製告訴人所享有著作權之音樂或錄音著作，惟均辯稱：伊所提供之kuro軟體為中性之科技，會員得利用該軟體上傳或下載無著作權之檔案、著作權存續期間屆滿等而可供公眾使用之檔案及取得合法授權之檔案，亦可本於著作權法所保障之合理使用交換音樂檔案。飛行網公司僅提供該軟體，會員係自行決定利用該軟體進行合法或非法之使用，於該軟體運作架構下，身分驗證主機僅在檢驗使用者是否為已繳費之會員，不能介入會員後續之搜尋及下載，檔名資料暫存主機則未重製或存有任何檔案，僅將會員端所存之檔案，依會員自行設計之名稱，將該「名稱」暫存於主機，該主機之功能，僅用於輔助會員加快搜尋之速度會員，不當然須藉由該主機搜尋檔案，縱經由該主機搜尋，會員係搜尋檔案名稱，伊無法得知檔案內容，當然無法判斷是否為告訴人享有著作權之著作，因而無法就下載之檔案內容判斷會員是合法或非法使用，並進一步於下載時控制或阻止會員下載，是縱有部分會員為非法使用，伊與違法之會員間並無犯意聯絡及行為分擔，不成立共犯。此外，伊提供該軟體之行為如有爭議，應為市場機制重新分配商業利益問題，最多為民事糾紛，不應隨意動用刑罰此一侵害人權之最後手段，迫使被告終結其科技工作，並忽視其他大眾利用新興科技及利用著作之權利。且星紀與譜訊公司之股東與被告飛行網公司不同，伊未提供資金成立該二公司，該二公司係為被告飛行網公司提供正版CD線上購物實體物流，伊未要求其將唱片轉檔為MP3 並上傳至北京，亦無藉由假會員提供非法MP3 供其他會員下載之情事云云。嗣上訴人即被告甲○○、乙○○、丙○○於本院更審程序中則均坦承犯行，對於其所為非法重製及公開傳輸行為均認罪不諱。二、經查：㈠告訴人滾石公司、華納公司、上華公司、福茂公司、科藝百代公司、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、豐華唱片公司、環球公司、艾迴公司、華研公司、伊世代公司、亞律公司等公司及附表一所示香港華納台灣分公司、環球音樂公司、滾石經紀公司、香港百代台灣分公司、琦雅公司、豐華音樂公司、常夏公司等，分別係如附表一及附表二編號1至24號、158至276 號所示歌曲之錄音著作、音樂著作之著作權人等情，有告訴人提出之專輯封面、專輯明細資料聲明書、合約書及音樂著作人提出之音樂著作專屬授權合約書、詞曲代理合約書、合約書、專屬授權暨特別委任證明書、音樂著作代理合約書等資料可稽（原審卷二第六至三一七頁、卷四第四三至四六頁、卷五第一○○至一○二頁、一一二至一二二頁、本院卷五第二八至三二頁、九十三偵字第一六五四八號卷第六至十一頁、九十三年偵字第一六六五一號卷第六至八頁、九十三年偵字第一六六四七號卷第六至十頁、九十三年偵字第一六六五○號卷第八至十一頁、九十三年偵字第一六六四八號卷第九至十二頁、九十三年偵字第一六六四九號卷第九至十一頁、九十三年偵字第一○六六一號卷第七至十三頁、九十三年偵字第一○六六三號卷第八至十一頁、九十三年偵字第一○六六四號卷第八至十一頁、九十三年偵字第一○六五九號卷第七至十七頁、九十三年偵字第一○六六二號卷第八至十五頁、九十五年度他字第四三二號卷第三三至三五頁）。至附表一編號502 至504 、738 至739 及附表二編號158 至167 號部分歌曲，告訴人科藝百代公司、博德曼公司、新力哥倫比亞公司雖主張為著作權人，但前開歌曲亦經亞律音樂股份有限公司（下稱亞律公司）及阿爾發音樂股份有限公司（下稱阿爾發音樂公司）主張為著作權人而對被告飛行網公司申請假處分，被告因而質疑告訴人博德曼公司、科藝百代公司、新力哥倫比亞公司非合法告訴人一節，茲依被告提出之專輯影本及專輯明細資料，其中附表一編號502 至504 部分之歌曲（見原審卷二第一六一頁），由告訴人提出之專輯影本雖未見有告訴人聲明著作權之記載，然告訴人科藝百代公司確於九十二年一月十七日製作發行前開專輯之歌曲無疑，亦有該網站專輯明細資料及專輯影本可憑（見原審卷二第一六一頁、臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號卷五第一二八至一二九頁），而亞律公司於九十一年十二月十二日雖亦有發行出品相同歌手演唱之前開歌曲專輯（見臺北地方法院檢察署九十五年他字第四三二號卷第三三頁），此僅得認定前開歌曲之著作財產權事後曾轉移或再授權予他人之情。告訴人於告訴時，已提出著作財產權之文件，嗣後由何歌手演唱，僅為著作財產權行使之態樣，不因此認為告訴人於告訴時非著作財產權人。且亦無法否定被告陳佳惠於九十二年五月二十二日下載重製前開歌曲，有侵害告訴人科藝百代公司著作權之事實。另附表一編號738 至739 部分之歌曲確係由博德曼公司（BMG ）所發行（見原審卷二第237 頁），況阿爾發公司嗣於本院亦撤回減縮該部分著作權之主張（見臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號卷三第六三至六六頁），且附表二編號158 至167 號部分歌曲，雖係由亞律公司所製作，亦確係科藝百代公司所發行（見原審卷五第一一二頁），此由亞律公司及科藝百代公司提出之專輯影本亦可見一斑（見臺北地方法院檢察署九十五年他字第四三二號卷第三四至三五頁、原審卷五第一一二頁），再參以著作權法為便利著作人或著作財產權人之舉證，特於著作權法第十三條規定，在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人、著作財產權人之本名或眾所週知之別名，或著作之發行日期及地點者，推定為該著作之著作人或著作權人，足見告訴人博德曼公司、新力哥倫比亞公司、科藝百代公司就附表一編號502 至504 、738 至739 及附表二編號158 至167 號所示之音樂著作、錄音著作確享有著作權無疑。是被告等人質疑告訴人新力哥倫比亞公司、科藝百代公司就此部分著作物之享有告訴權云云，自非可採。㈡又所謂Peer-To-Peer-Computing「點對點（或同儕對同儕）分散式網路架構」，係一種在兩台以上之電腦間，彼此直接分享對方電腦資源之網路傳輸型態，有別於傳統之網路使用者一定要連結上某網站之伺服器始可以下載取得檔案之主從式架構作業模式，亦即每一個網路使用者可以兼具使用者端及伺服器之特性，使用者間之地位係對等而非主從關係。在P2P 發展之過程中，產生兩種略為不同之架構。第一種架構（下稱集中式P2P 架構）係雖採用P2P 之分散式檔案共享設計，但為爭取搜尋效率，仍設有伺服器提供檔案資訊之索引，以提高搜尋效率，亦即使用者個人電腦透過中介之網路連線服務，連接至伺服器，將分享之檔案索引上傳至伺服器以建立資料庫，供其他使用者索引查詢。伺服器本身不儲存檔案內容，僅扮演媒介之角色，告知使用者何處有其所欲下載之檔案，檔案內容之傳輸仍係發生於使用者與使用者間。第二種架構（下稱分散式P2P 架構）係未設置伺服器來執行檔案名稱或索引之管理，使用者係自行向其他使用者搜尋相關檔案，所有之搜尋及傳輸均發動及完成於使用者之間。由於集中式P2P 架構下之網站並非僅是一個資訊之被動傳輸管道，而是提供蒐集之索引資訊並告知使用者有關存放相關資料之其他使用者之網址，雖網站本身未為重製及傳輸，P2P 檔案分享系統其檔案資料之儲存係存於各使用者個人電腦內，並未儲存於中央伺服器內，檔案資料之傳輸亦不透由中央伺服器，係由各使用者間連線下載而傳輸，而前開二者檔案傳輸方式差別，在於是否由中央伺服器提供各使用者檔案索引查詢之媒介（即所謂「索引伺服器」，又稱「檔名資料暫存主機」）而已，致使網站管理者就使用者傳輸之檔案內容，有控制、監督及過濾之功能。㈢被告三人經營之Kuro網站設有身分驗證主機用以先確認用戶是否註冊並繳費，如未經過驗證，則無法使用系統功能。另外設有檔名索引伺服器，Kuro客戶端軟體會將會員電腦內之MP3 格式之錄音檔案自動設定為分享資料夾（預設值為Ｃ磁碟機，標題為「Kuro」資料夾之「My Music」子資料夾），並將其內所有檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、存放路徑、傳輸埠號（即port number ）、檔案大小及經由中華電信提供之ADSL寬頻線路所配賦之網路節點IP位址、連線速度等資訊自動上傳至飛行網之檔名索引伺服器予以紀錄，以建立集中檔名管理之資料庫，供所有連線之其他會員以輸入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯等關鍵詞句之方式，快速自前述資料庫中搜尋MP3 音樂檔案所在之會員IP位址，至於下載則仍是由用戶端直接向用戶端下載等情，業據告訴人指訴明確，並有被告乙○○於偵查中所提出之Kuro架構說明附卷可稽（見他字第五六四二號卷第三八五頁至三九一頁），復為被告三人所不否認（見偵字第五六四二號卷第八五頁、二二○頁）。被告三人辯稱會員搜尋時並不當然會透過檔名索引伺服器云云。惟證人即先後於九十二年八月間及九十三年六月間受IFPI委託對Kuro網站之營運架構作觀察與研究之國立交通大學資訊科學系教授林盈達於原審九十四年六月二十一日審理時證稱：伊在上述時間以Sniffer Pro 軟體觀測，觀測到Kuro系統具有驗證主機、網頁伺服器、檔名索引伺服器、負載平衡主機，驗證是Kuro運作之必要條件，沒有經過驗證，無法使用系統功能，驗證之目的在於確認付費會員之身份。集中檔名索引伺服器知道每個使用者有哪些檔案，哪些使用者搜尋了哪些檔案，以及哪些使用者下載了哪些檔案，因為在下載完成百分之百時，用戶端會回報給檔名索引伺服器，且會員搜尋及下載時，用戶端必須保持與檔名索引伺服器連線才能搜尋，也必須保持與其他用戶端之連線才能下載，若連線中斷，就不能搜尋、下載。又下載過程中，如用戶端登出系統即無法下載。伊最近一個月又有對Kuro之運作情形作觀察，現在的情形系統運作上有些許的更動，在登入後，可以看到203 開頭的機器是檔名索引伺服器，另外會看到其他61、218 、220 開頭的主機是其他的用戶端。伊觀察搜尋時是向哪些主機搜尋，發現搜尋是向檔名索引伺服器搜尋，結果也是由它回報，而不是向其他用戶端主機，為了確認此事，伊將其他的用戶端主機阻擋，並不會影響搜尋的過程及結果，如果阻擋檔名索引伺服器，伊觀察之結果發現必須重新登入驗證，連線狀況不穩定（畫面空白或連線失敗），經過這樣之重新登入後，才能開始對其他用戶端主機進行搜尋，這樣的搜尋過程變慢，搜尋的結果也會不一樣，事實上，使用者並不會去阻擋檔名索引伺服器主機，正常狀況下，所有的查詢都是向檔名索引伺服器主機，只有在刻意去阻擋時，才會向其他的用戶端查詢。故會員下載軟體，無法不經過Kuro伺服器主機，而由二個會員直接聯絡傳檔，因為用戶端軟體要先進行登入、驗證，也需要依靠檔名索引伺服器找到彼此等語，並有其提出之電腦畫面資料附卷可稽（見原審卷六第二八二至二八六頁、三一六至三四九頁）。雖然證人林盈達觀測之上述結果與被告之辯護人於九十四年七月二十九日原審審理時，當庭操作kuro軟體勘驗在啟動防火牆，阻絕與所有檔名索引伺服器之連線，只留下身分驗證主機之情形下，用戶端仍可與兩台會員之電腦連線進行搜尋之結果有所不同（見原審卷八第六至七頁、二一至二二頁），惟被告之辯護人勘驗之時點與證人林盈達觀測之時間點不同，而Kuro網站系統之設計及運作方式係在被告飛行網之掌控下而可不斷變更，則辯護人於原審九十四年七月二十九日審理時當庭勘驗所得出之結果，僅能證明此一時點被告飛行網公司系統主機之運作情形，尚難以此即否認證人林盈達所為觀測結果之正確性。是以，由證人林盈達所為之證詞及於上開時日當庭勘驗之結果可知，縱認kuro系統之運作方式嗣已變更如阻絕檔名索引伺服器，會員可不透過檔名索引伺服器而改向其他會員搜尋之情形，惟因在檔名索引伺服器仍正常開啟運作且不以防火牆阻絕用戶端與檔名索引伺服器之連線時，用戶端仍係與檔名索引伺服器連線且透過該伺服器進行搜尋，此據原審於上開時日當庭勘驗無誤，且一般會員使用kuro系統時，自不可能自行封鎖其電腦與檔名索引伺服器之連線，是被告甲○○、乙○○、丙○○於原審及更審前所辯會員不當然會透過其所設置之檔名索引伺服器搜尋，應僅發生在非正常之使用情形如檔名索引伺服器已關閉或無法正常運作，或刻意阻隔其與用戶端之連線時始可能發生，於正常運作之情形下，會員仍會透過檔名索引伺服器搜尋，且會員下載軟體，也需要依靠檔名索引伺服器找到其他會員，會員間方可直接聯絡傳檔。從而，就被告飛行網公司仍有置檔名索引伺服器供會員得以迅速搜尋檔案此一角度而言，其kuro系統運作方式係屬上開說明所述之第一種方式即集中式之P2P 架構，應可認定。㈣按刑法第十三條第一項規定：「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。」，同法條第二項則規定：「行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。」。上開條文以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。又修正前刑法第二十八條所謂之共同正犯者，指二人以上，以共同犯罪之意思，而共同實施犯罪之行為。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思之範圍內，不論係同時實施犯罪行為，或各自分擔犯罪行為之一部，均係相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負其刑責，亦即共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，自應共同負責。從而： ⒈飛行網公司所提供kuro軟體固為一中性之科技，該科技之本身並無合法與否之問題，端視行為人如何運用之。惟當科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作為犯罪之工具，侵害法律所保護之法益，但其為追求自己之商業利益，竟對外以該科技具有此一功能為主要訴求而推銷之，誘使他人付費使用或購買，則其對於將來確實發生使用者利用該科技作為犯罪工具，造成法益被侵害之結果及因果歷程，自然係其事先可預見，且不違背其以該科技供使用者作為犯罪工具之本意。依上開說明，自可認其具有不確定之犯罪故意，而不得於事後再以該科技仍可供其他合法用途使用，不知行為人會以之作為犯罪工具為由，推諉其不知情。就本案而言，會員固得利用被告飛行網公司提供之kruo軟體傳輸或下載無著作權之檔案、著作權存續期間屆滿等而可供公眾使用之檔案及取得合法授權之檔案，於此情形下會員之傳輸、重製行為即屬合法，提供軟體供會員傳輸、下載之被告飛行網公司自無違反著作權法可言，惟會員亦可在未取得著作權人之同意或授權下，利用上開軟體違法公開傳輸、下載重製有著作權之MP3 檔案，尤其是流行音樂，此亦為眾所週知之事。會員利用kuro軟體公開傳輸、下載重製MP3 檔案時，因公開傳輸及重製行為均係發生於會員與會員間，不透過飛行網公司設置之主機，在會員尚未選擇執行下載之功能實際傳輸、上傳或下載檔案時，亦即未發生著作物被非法公開傳輸、重製之實害結果前，被告三人單純提供軟體及平台服務之行為固無從成立公開傳輸或重製罪之單獨正犯，惟如會員實際從事非法公開傳輸、重製之行為時，因被告三人所提供檔案交換平台服務，即kuro軟體、驗證主機、網頁主機、檔名索引伺服器等，乃係一整體之服務，會員如不連上其主機通過驗證，則無法單憑kuro軟體搜尋交換檔案，且其設置之kuro檔名索引伺服器會為會員建立檔案之集中目錄，當會員欲從其他會員上傳或下載公開傳輸、重製檔案時，於主機正常運作之情形下，該主機會為其提供對方之IP位址、路徑、並建立連線，使會員得迅速搜尋下載，且在下載傳輸中斷時，提供續傳功能，自中斷處為其另覓其他會員之IP使之連線繼續，此為被告乙○○於九十二年十月二日偵查中所自承（見九十二年度他字第五六四二號卷第三七四頁），被告三人提供上開軟體及服務予會員，對於會員發生違法公開傳輸下載重製行為此一結果，不僅有因果關係，且係以作為之方式積極促使不法公開傳輸、下載重製此一構成要件行為之實現，與會員間乃係分工合作完成公開傳輸、下載重製之行為。況被告均自承不論係系爭犯行時間，抑或目前，均無任何唱片公司發行mp3 格式之錄音著作對外販售（參本院卷第二一三頁），因此凡係在網路上傳輸之mp3 格式音樂檔顯均係侵害他人著作財產權之非法重製物，乃可確認之事，被告三人既明知其提供之上開軟體及平台服務可供會員作為違法公開傳輸、下載重製之工具，且一般消費者不可能事先各別向著作權人取得合法重製之權利，竟為招攬大量會員加入，賺取會費，在其網站及Yahoo 、PChome、3cc 流行音樂網等網站上，不斷刊登以「Kuro50萬樂迷的俱樂部，每個月只要九十九元，就能享受MP3 無限下載」、「五十萬首最新MP3 ，無限下載」、「MP3 流行排行，一次抓完」、「超過百萬首國語、西洋、日韓最新MP3 、歌詞，通通抓到」、「S.H.E.的新歌你抓了沒？」、「複雜又緩慢的下載？快上Kuro，抓蕭亞軒、梁靜茹、阿杜、5566、五月天等哈燒流行轉輯」等類似內容之廣告，有前揭廣告在卷足稽（見九十二年度偵字第五六四二號卷第二一頁、二九六頁、原審卷四第二一頁），以其軟體及平台服務可供大量公開傳輸、下載重製有著作權之流行音樂MP3 檔案為主要訴求，誘使不特定人加入，鼓勵其利用kuro軟體大量公開傳輸下載告訴人等享有著作權之流行歌曲，以遂其從中牟利之意圖，則其對於眾多未經著作權人之同意或授權重製之會員，將利用其提供之軟體及平台服務違法大量交換傳輸、下載重製著作權人之著作此一結果，顯可預見，而不違背其供會員以該軟體作為違法下載公開傳輸、重製工具之本意。而其利用其所架設之檔名索引伺服器此一集中式P2P 架構配合其會員完成上開非法公開傳輸及下載重製之行為，自堪認為係共同犯行之一部行為。 ⒉再參酌證人林盈達於原審證稱：九十三年六月間IFPI委託我觀察Kuro系統，分析過濾檔案的可能性，亦即何時可以過濾，在哪裡過濾，如何過濾這三件事，結論是過濾的時機有四個地方，分別是用戶端送出搜尋要求給檔名所引伺服器時，第二個可能時機是，檔名索引伺服器回傳搜尋結果給用戶端時，第三個時機是，用戶端向其他用戶送出下載要求時，第四個時機時，其他用戶回傳下載之檔案時，過濾的位置可以在用戶端程式或檔名索引伺服器程式修改，如果在下載要求與下載時過濾，則過濾功能要加在用戶端程式，如果是在搜尋要求時或搜尋回覆時過濾，則可在用戶端程式或伺服器程式修改，比較簡單的過濾方式是在搜尋要求時由檔名索引伺服器作過濾，但這不是唯一方式，過濾如何進行，是去比對使用者輸入歌名或歌手的字串，與所欲過濾之歌手、歌名列表字串作比對。檔名索引伺服器裡面的檔案名稱是檔案一開始製作完成後用的名稱，通常用戶不會去做更改，也不需要去更改或設定，就可分享，如果用戶端刻意去更改，而且改成與內容不符的名稱，就會造成查詢錯誤，這種情況雖然不能完全排除，但是極少發生，如此才能讓用戶分享到所欲分享的檔案。檔案名稱是檔案原始產生者所給的，例如將CD轉成MP3 檔案的人會給檔案命名，而不是個別使用者每次去命名等語（見原審卷六第二八三至二八四頁、二九○頁），且飛行網公司之技術長黃志明於九十三年十一月二十六日原審執行處法官執行假處分禁止交換如附表三所示之歌曲時，表示可以過濾字串讓會員不能搜尋，但效果不是百分之百等語（見原審卷五第六三頁），是以被告三人如無意以該軟體供會員違法公開傳輸、重製，參酌上開二人之證詞，至少在技術方面應有能力過濾檔案名稱與檔案內容相同且由告訴人等享有著作權之檔案，以減少會員違法大量下載有著作權檔案之情形發生，惟其仍捨此不為，放任會員無限公開傳輸、下載重製，益見其對於會員會發生違法公開傳輸、重製之行為顯可預見，並不違背其本意，且與會員間係在有意識、有意願地交互作用下，有共同公開傳輸、重製之決意或犯意聯絡。從而，當被告三人同意使用者加入會員，容許會員連線登入使用其所提供之自動運作之機制任意傳輸、下載重製有著作權之檔案時，即可謂係其與會員間犯意聯絡形成之時點，至於會員何時實際使用其提供之軟體違法公開傳輸、下載重製檔案，下載之檔案內容及數量為何，因均在其所容許之範圍內，不違反其讓會員得隨時無限下載之本意，並非其所關切，自不影響其與會員間有共同重製犯意之成立。是就本案陳佳惠之違法公開傳輸、下載重製之行為而言，被告三人既可預見其會員之陳佳惠可能會利用其提供之kuro軟體及服務違法公開傳輸、下載重製他人享有著作權之檔案，惟仍不違背其本意，提供該軟體供陳佳惠或類似陳佳惠之會員使用，容許陳佳惠或類似陳佳惠之會員可利用該軟體及服務違法下載，且陳佳惠或類似陳佳惠之會員等使用該軟體及服務下載檔案時，主觀上亦認為其係與飛行網公司相互分工，始能完成，而客觀上亦係由飛行網公司與陳佳惠或類似陳佳惠之會員間共同完成整個傳輸搜尋及下載重製之行為，則被告三人與陳佳惠等間顯然具有犯意聯絡及行為分擔，核屬共同正犯。㈤另彰化縣警察局於九十二年十一月二十日以秘密證人（代號：Ａ13）檢舉其曾至彰化縣彰化市○○○路四五之五號二、三樓購買盜版光碟一千片為由，向彰化地方法院聲請搜索票獲准後，於該日上午十時二十分許，持該院核發之搜索票，搜索位於彰化縣彰化市○○○路四五之五號三樓之譜訊公司，並扣得正版CD六百六十八片、北京大呂黃鐘電子商務有限公司與星紀公司之委託書、飛行網公司與星紀公司之合約書、圓方科技股份有限公司之報價單、電腦主機（含燒錄機三部）二十五部，顯示器十三部、燒錄機二部、印表機二部、網路分享器三具、鍵盤五部、掃描器一部、盜版MP3 光碟二十八片等物，並有搜索票、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場簡圖、現場採證照片及扣押物品清單等在卷可稽（見彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第九○七三號卷第六四至九四頁、二一六至二一七頁）。㈥星紀公司於九十年十二月二十七日設立，於九十二年六月二十三日解散，譜訊公司則於九十二年五月二十一日設立，登記負責人均為王洪連（已歿），有公司基本資料查詢及公司設立登記表在卷足憑（見原審卷四第三四至三七頁）。又星紀公司係譜訊公司之舊公司，至王洪連（已歿）係被告甲○○於九十一年二月間以每月三千元代價僱佣擔任該二公司之名義負責人，然實際業務均由陳惠貞負責，業據證人王洪連（已歿）於警訊及偵查中證述明確（見彰化地方法院檢察署九十二年偵字第九○七三號卷第十四頁至十七頁、三二五至三二六頁）。又飛行網公司原名飛行商務股份有限公司，原設於彰化，於九十一年三月始更名為飛行網公司等情，亦據被告三人所是認（見原審卷三第六頁），故由陳惠貞於九十一年三、四月間經乙○○介紹到星紀公司上班後，飛行網公司仍繼續支付其薪資，星紀公司及譜訊公司亦係被告甲○○僱用王洪連為名義負責人所設立，實際業務均由陳惠貞負責等情，足見陳惠貞一直以來均係受僱飛行網公司，而受被告甲○○等人指示先後至星紀公司、譜訊公司負責管理一切業務無疑。再由九十二年四月陳惠貞曾以電子郵件向被告乙○○請示星紀公司搬家地點，並言及希望乙○○乾脆把彰化公司（按指星紀公司）解散，這二天同事也覺得日子似乎不單純了，從購買CD的流程到叫他們在家放kuro又要搬家等等的風聲鶴唳，我自己想想也真是為難大家；被告乙○○則回覆陳惠貞「改變是痛苦的…彰化員工的辛苦是一定的…P2P 將大獲全勝」等語，另陳惠貞於九十二年四月二十八日向被告丙○○請示取消星紀公司後之新公司名稱，被告丙○○指示為「譜訊有限公司」，有扣案陳惠貞電腦內所存之上開電子郵件電腦列印畫面附卷可稽（見原審卷四第一八四、一八五頁）。㈦陳惠貞僱佣吳玉雯（於九十一年四月間開始）、張馨元（於九十一年五月開始）、王麗芳（於九十二年三月中旬開始）等人，先後於星紀公司及譜訊公司工作。該二家公司之實際營運工作均由陳惠貞負責統籌，另由吳玉雯負責網頁編排、視覺等設計，張馨元及王麗芳則負責產品資料之建檔，針對所有CD介紹之建檔工作，並應飛行網公司之要求，設立IP建立MP3 音樂檔及CD基本資料，供中國大陸北京飛行電子商務股份有限公司下載，吳玉雯等人嗣經陳惠貞指示將陳惠貞由彰化市、臺中市各唱片行購得之原版專輯CD重製轉換為MP3 格式後，儲存於固定之資料夾，透由飛行網公司提供之網路平台，再以FTP 軟體（FTP Voyager ）自動上傳至飛行網在北京及臺北之多台FTP 網站讀取，用畢之原版專輯CD，再以較低之價格透由飛行網網站轉賣予其他會員等情，分據證人吳玉雯及王麗芳等人於警訊及偵查中證述屬實（見彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第九○七三號卷第二十至三三頁、四一至五十頁、五三至五八頁），且扣案編號六王麗芳、編號十一張馨元、編號一、八、九、十之電腦內確均安裝有MP3 轉檔軟體music match （見彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第九○七三號卷第六八頁、原審卷四第一七九、二一八、二一九、二二一、二二三、二三五、二四六頁之電腦畫面列印），而扣案電腦，經另案彰化地方法院於九十四年十一月十五日勘驗其中編號三、六、十四、十六號電腦（另編號一、十一、十二號電腦則有主機異常、記憶體接觸不良等情形而無法開機勘驗）結果，其中均有上百個以上之MP3 檔案，編號六電腦內則有可轉檔重製MP3 檔案功能之MUSIC MATCH 軟體及錄歌進度表，並配備有DVD 及燒錄機，編號十四號電腦則有FTP 之傳檔程式，站台內有KURO及北京之站址等情，有被告提出之彰化地方法院勘驗筆錄在卷可稽（見臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號卷一第二四四至二五○頁），復經另案本院臺中高分院囑請東海大學軟體工程與技術中心主任朱正忠鑑定編號一至十六電腦結果，除編號十三號電腦可以直接啟動作業系統方式進行鑑定外，其餘電腦均發生系統遭損毀或以密碼鎖定等無法直接啟動之情形，而改採以拆除硬碟，掛載至特別準備之鑑定主機之方式，以鑑定其原有之系統（含FTP 軟體）與硬碟內之檔案內容，其中編號一、二、五、八、九、十、十三號電腦內，因部分硬碟毀損，無論於Kuro分享夾內，或非Kuro分享夾內，已查無任何MP3 歌曲檔案，另其中編號四、十一、十四、十六號等電腦內，於Kuro分享夾內並無留存任何檔案，惟於非Kuro分享夾內各有二百六十個、二百九十五個、三十六個、五百七十七個MP3 歌曲檔案，而編號三、六、十二號電腦內，於Kuro分享夾內各有二百十九個、三個、一百零七個MP3 歌曲檔案（合計三百二十九個檔案），並於非Kuro分享夾內亦各有七十三個、二九七個、四百七十五個檔案，共有二千三百四十二個MP3 歌曲檔案，再由扣案編號三、四陳惠貞、編號六王麗芳、編號十四吳玉雯、編號十一張馨元、編號一、八、九、十、十六之電腦內均有安裝FTP 傳檔程式FTP Voyager ，編號十二張馨元電腦內之FTP 資訊夾內存有MP3 檔案（見彰化地方法院檢察署九十二年偵字第九○七三號卷第六八頁、原審卷四第一八七至二○一頁、二一四至二一五頁、二二○頁、二二二頁、二二六至二二九頁、二三三至二三四頁、二四八頁之電腦畫面列印及發回更審前高院卷第四第二○○至二○一頁鑑定結果及外放證物）等情。參以鑑定證人林盈達於原審中所證：Kuro網站下載時，會預設存到某一分享夾，若將下載檔案放到軟體設定之分享夾就是要公開分享，強制分享指任何連到Kuro的人都可以向我的主機下載，不能拒絕，除非移開分享夾，強制分享是指已經經過會員自行放進分享夾的檔案（見原審卷六第二八六頁、二九四頁），證人葉志吉於原審中證陳：下載檔案時雖不能選擇不存在預設之目錄資料夾中，存在該目錄裡的音樂會被他人下載，但把資料移開就不會被他人下載等語（見原審卷六第三○六至三○七頁），可見前開東海大學軟體工程與技術中心主任朱正忠鑑定編號一至十六電腦結果，其中放置於Kuro分享夾之三百二十九個MP3 歌曲檔案，應係欲供其他Kuro會員傳輸下載重製之檔案，至放置於非Kuro分享夾之檔案共二千零十三個，總計有二千三百四十二個MP3 歌曲檔案，除其中部分MP3 歌曲檔案，與放置於kuro分享夾之MP3 歌曲檔案相同，應係由該分享夾所移存外，其餘MP3 歌曲檔案，既係由陳惠貞購買正版CD所轉製，亦無證據可資認定該轉製之MP3 歌曲檔案已供Kuro會員分享傳輸下載重製之情，自難遽而因此認定有侵害著作權之事實。此外，陳惠貞、張馨元、王麗芳及吳玉雯等人所使用之電腦主機內為警查得其等擅自轉製供Kuro其他會員分享重製如附表二編號1 至24、158 至276 所示公司享有著作財產權歌曲之MP3 錄音檔案一百四十三個，含重覆於非Kuro分享夾部分總計六百二十一個，亦據告訴人指訴在卷（見原審卷一第一八一至一八四頁），並有其提出之專輯封面為憑（見原審卷五第一○三至一○五頁、一一五至一二五頁）。依前揭扣案物可知陳惠貞使用之編號四之電腦畫面顯示其藉FTP 傳檔程式可以將轉檔之MP3 格式錄音檔案傳送至前開臺北及北京等十七個FTP 站台；而王麗芳使用之編號六之電腦畫面顯示其藉FTP 傳檔程式傳送MP3 格式錄音檔案給IP位址為192.168.1. 19 及203.73.25.68之兩台FTP 站台；至吳玉雯使用編號十四之電腦畫面顯示可藉FTP 傳檔程式傳送MP3 格式錄音檔案至 Kuro（IP 位址為203.73.94.131 ）及icon、北京等FTP 站台（見彰化地方法院檢察署九十二年偵字第九○七三號第一八七至二○一頁、二一四至二一五頁、二二六至二二九頁），益徵上開證人前揭之陳述，均非虛言。㈧告訴人於九十一年六月自行搜證時曾利用Kuro軟體從會員名稱為outlook 、CATmimi 、video50 下載MP3 檔案，IP位址分別為61.13.107.216 、61.13.107.220 、61.13.107.215 ，復於九十二年三月間自visio100、freebsd9、500mb 三名會員下載檔案，該三名會員之IP分別為203.73.25.68、203.73.25.74、203.73.25.77，該電腦畫面可參（見原審卷四第二五○至二五二頁、九十二年度他字第五六四二號卷第三四至三六頁），經核outlook 、CATmimi 、video50 該三會員之ID及IP與在扣案陳惠貞電腦內所儲存91年度34名會員清單內（清單內所載之三十四名會員IP位於61.13.107.201~61. 13.107. 234 ）所載編號16、20、15之會員資料相同，另扣案陳惠貞電腦內所儲存九十二年度三十四名會員清單所列會員ID與前揭九十一年度之三十四名會員清單所列之ID除其中四個IP未設定使用者名稱外，其餘全數相同，至IP則改位於203. 73.25. 68~203.73.25.101，有上開電腦畫面在卷足憑（見原審卷四第二○四至二○六頁）。而經檢察官向數位聯合電信股份有限公司函查被告Kuro公司租用IP網段明細，該公司函覆：203.73.25.64~203.73.25.127IP網段係核發給北京大呂黃鐘股份有限公司（下稱北京大呂黃鐘公司），飛行網公司向數位聯合公司租用IP網段明細，自八十九年九月一日迄今，序號一「使用IP 203.73.94.128~203.73.94.191」及序號二「使用IP203.73.94. 192~203.73.94.255」，有數位聯合電信股份有限公司九十三年十二月七日第9312004 號函可參（見原審卷五第十八至二四頁），且前開203.73.25.64~203.73.25.127之IP網段係以北京大呂黃鐘公司名義申請，費用全由飛行網以支票支付，其申請書上所記載之維護人員為「陳惠貞」、「王以文」，亦有該公司93年12月30日數字第9312017 號函所示（見原審卷五第三六至三八頁），堪認上開203.73.25.64~203.73. 25.127 之IP網段應係飛行網公司以北京大呂黃鐘股份有限公司名義申請，實際使用人係飛行網公司甚明。是由visio100、freebsd9、500mb 三名會員之IP位址完全落在上述203.73.25.64~203.73.25.127 由飛行網公司所付費使用之網段，而陳惠貞編號四之電腦中存有三十四名會員之IP位址，亦均在上開網段，扣案陳惠貞編號四及王麗芳編號六電腦可連上IP位址（203.73.25.75）及（203.73. 25.68 ）之FTP 站台，此二站台均落在在上開網段，且王麗芳所連上之（ 203.73.25.68 ）FTP 站台與會員visio100之IP位址相同，吳玉雯電腦可連上IP位址203.73. 94.136之FTP 站台落在飛行網公司所租用之上開在序號一之網段。㈨被告三人於原審及更審前辯稱203.73.25.64~203.73.25.127IP網段係北京大呂黃鐘公司為建置臺灣歌曲與歌手等相關資料，以推展臺灣音樂於大陸之音樂市場所租用，委託星紀公司擔任電腦主機維護人員，同時飛行網公司亦委由陳惠貞進行臺灣歌曲、歌手等音樂資料介紹之蒐集與建立，由遠端登入並傳送該音樂於臺北該網段上之電腦主機，以供推展臺灣音樂於大陸音樂市場，因飛行網公司與大呂黃鐘公司間有合作關係，對該公司有應付帳款，因大陸有外匯管制，該公司為求便利委請飛行網公司代為墊付承租上開網段之費用，再由飛行網公司於應付大呂黃鐘公司之帳款中扣除云云。惟依卷附飛行網公司提出其與大呂黃鐘公司之合作協議第四條、第六條至第八條約定，大呂黃鐘係代理飛行網公司在大陸地區行銷kuro軟體，並將其中之百分之五十之客戶端軟件服務費支付給飛行網，有該合作協議在卷可稽（見原審卷六第十五至十九頁）。依上開協議，應係大呂黃鐘公司對被告飛行網公司有應付帳款，而非飛行網應支付款項予大呂黃鐘公司，飛行網公司自無代墊之必要，況如僅係對大陸市場推展之用，何以告訴人能自上開網段中下載檔案，亦有違常理，是被告三人所為上開網段係大呂黃鐘公司自行租用對大陸音樂市場作為推廣臺灣音樂之用，飛行網公司僅係為大呂黃鐘公司代墊再以應付帳款扣抵之說詞，自難以採信。另被告三人稱以上開清單內所列之資料實為主機名稱欄位及會員ID欄位，係其委託星紀公司進行資料建檔工作時，遠端登入於該公司電腦主機所使用之主機名稱及其使用者代碼，係其員工內部使用，並未對外公開，非假會員；visio100、freebsd9、500mb 非飛行網公司所屬之會員，且陳佳惠電腦內清單所列之Outlook 、video50 、CATmimi 並非會員，上開會員名稱係飛行網公司於點對點交換服務系統發展之初期，為測式kuro軟體能否穿透設置有防火牆之網路，而暫時之測試名稱，即利用清單內之若干電腦主機與該主機上所建立之使用者，通知位於防火牆內之會員主動與防火牆外之會員溝通並建立連線，藉以穿透設有防火牆之網路而遂行會員間之電腦相互連結，故於彼此連線時，即可能發生kuro軟體畫面顯示係清單上若干電腦主機內之使用者代碼，並無藉由假會員提供非法MP3 下載之情事云云。惟上開清單已載明「IP」、「主機名稱」、「會員ID」、「歌曲分類」四欄，被告三人稱「會員ID」係指「使用者代碼」，顯與上開記載不符，且清單上所列之歌曲分類欄，又將各會員分別分類在新片區、華語男歌手、華語女歌手、西洋男歌手、西洋女歌手、民俗音樂、電影、爵士藍調、古典、東洋區，如被告三人所辯其中所列會員ID為Ethernet、Windows98 、SPEE D168 等三人均係實際存在之會員，與飛行網公司無關一節屬實，何以其等會特別將之作歌曲分類而列於新片區中。再者，告訴人確曾由會員ID為Outlook 、video50 、CATmimi 之三名會員下載歌曲，是被告三人所辯，尚難憑採，堪認清單上所列會員應飛行網公司在各類之歌曲分區中所安排之假會員，用以提供該類之MP3 檔案予會員下載。㈩飛行網公司原名飛行商務股份有限公司，原設於彰化，係於九十一年三月間更名為飛行網公司，此據被告三人自承在卷（見原審卷三第六頁）。另由扣案陳惠貞之電腦內存有彰化飛行網商品部九十年五月份至十月份月報及新片建置時間表之記載可知，陳惠貞係飛行網商品部經理，商品部工作內容為「彰化洗歌站之維護、新片購買建檔、將CD轉檔為MP3 格式、並作備份（臺北、彰化各一份）及上傳臺北及北京之KuroFTP 站台、將Kuro音樂圖書館資料庫與洗歌站整合」。又商品部九十年五月至九十年十月之月建檔新專輯CD進度為五月有一百十八片、六月有九十五片、七月有一百零五片、八月有七十五片、九月有八十六片、十月有一百二十五片，平均每月一百片。每月轉檔為MP3 之新增歌曲為五月有一千四百五十首、六月有七百八十首、七月有二千零五十首、八月有二千零五十首、九月有一千八百首、十月有一千五百首，平均每月一千六百零五首，另外完成華語女歌手完整版一萬一千九百五十首（九百零八張專輯）及西洋歌曲九千八百首（八百張專輯），於六個月內即重製約三萬一千三百八十首錄音著作，有該電腦畫面列印資料附卷可稽（見原審卷四第二○七頁至二一三頁之電腦列印資料），足見飛行網彰化商品部所負責之工作內容與之後被告三人所成立星紀公司及譜訊公司之主要業務相同。參以扣案之譜訊公司電話機上有標示飛行網臺北總公司，彰化公司之電話及傳真號碼，且電腦設備、傳真機、螢幕等仍分別貼有保管單位為財務部、商品部、科技部，購買日期為八十八年十二月三日、八十九年三月八日、同年三月九日，並標有music.com.tw（該網址為被告飛行網公司所有）等字條（見原審卷四第二一頁三一頁），堪認星紀公司及譜訊公司確係承接原飛行網公司商品部之業務，飛行網公司至遲自九十年五月起即開始大量購入市面銷售之CD，再以musicmatch軟體轉檔為MP3 格式，上傳之飛行網之網站中內，以快速擴充可供交換之MP3 檔案，以供其他會員傳輸、下載重製，從而，被告甲○○等人指示陳惠貞等人以前揭方式，非法重製並以公開傳輸之方式侵害如附表二編號1 至24、158 至276 號所示歌曲MP3 著作財產權之犯行，洵可認定。至被告三人雖辯稱依告訴人所提之扣案電腦畫面所示，其中王麗芳使用之扣案電腦FTP 軟體二站台前次連線之時間為九十二年二月十日及九十二年三月二十六日，吳玉雯使用之扣案電腦FTP 軟體kuro、北京等站台前次連線之時間各為九十二年十月十六日、九十二年十一月二十日至icon站台及編號九之電腦則均顯示從未連線，顯見扣案電腦安裝之FTP 軟體或未曾使用或早已停用云云。然星紀及譜訊公司轉檔而得之MP3 歌曲音樂檔，主要由陳惠貞按飛行網提供之網段，利用FTP 軟體分別上傳配置到臺北及北京之飛行網網站中，已如前述，是被告等人以王麗芳、吳玉雯及編號九之扣案電腦中或顯示利用FTP 軟體上傳資料係距查獲前數月前所為，或根本未連線，其辯稱扣案電腦之FTP 軟體早已停用或從未使用云云，尚難採為有利於被告之認定。 綜上所述，被告三人基於營利牟利以之為常業之犯意，提供Kuro軟體及平台服務，以供陳佳惠違法公開傳輸、下載重製如附表一所示歌曲之MP3 檔案，與陳佳惠（基於非營利之犯意）間有非法公開傳輸（自九十二年七月十一日零時起）、重製之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告三人為擴充可供會員交換之MP3 檔案，僱請王洪連（已歿）擔任名義負責人，指示陳惠貞經營星紀公司及譜訊公司，另僱佣吳玉雯、張馨元及王麗芳擅自將專輯CD內之錄音著作轉換重製為MP3 格式後，再以FTP 軟體自動上傳公開傳輸至飛行網在北京及臺北之多台FTP 網站讀取後，輾轉傳輸予飛行網公司所自行申請使用之假會員，並在該二公司之電腦中放置中Kuro軟體，藉以供飛行網公司之會員非法公開傳輸下載其所非法重製之MP3 檔案，被告三人顯有違法公開傳輸、重製之犯罪故意，而與陳惠貞、王洪連（已歿）（自九十一年二月間受僱時起）、吳玉雯（自九十一年四月間受僱時起）、張馨元（自九十一年五月間受僱時起）、王麗芳（自九十二年三月中旬受僱時起）等所犯非法公開傳輸（自九十二年七月十一日零時起）、重製附表二編號1 至24、158 至276 號所示音樂MP3 檔案之犯行，有犯意聯絡、行為分擔，亦為共同正犯。是被告等前揭所辯無非係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。三、新舊法比較：㈠被告行為後，著作權法分別於九十二年七月九日、九十三年九月一日、九十五年五月三十日修正公布著作權法第九十一條、第九十四條、第九十二條之規定。又常業犯之最後行為，如於法律變更後始完成者，因其性質為實質上一罪，自應適用變更後之法律論罪科刑，無行為後法律變更可言，即不發生新舊法比較適用之問題（最高法院九十二年度台上字第六七六六號判決意旨參照）。準此： ⒈被告三人等於九十年五月間迄至九十二年十一月二十日犯有著作權法第九十四條第一項之罪，被告等行為後，著作權法第九十一條規定於九十三年九月一日修正公布，於同年九月三日生效施行，而同法第九十四條規定，亦於九十五年五月三十日修正公布，自九十五年七月一日起施行被告等行為時，即九十二年七月九日公布之著作權法第九十四條之條文，於九十三年九月一日修法時雖未修正，但該條所指之同法以犯第九十一條第一項之罪為常業者，該第九十一條第一項之規定原為「意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」，於九十三年九月一日修正公布又將之規定於同條第二項以「意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。」，其犯罪構成要件及罰則均有修正，故於適用著作權法第九十四條規定時，仍有新舊法比較適用之問題（最高法院九十四年度台上字第二九○六號判決意旨參照）。是著作權法第九十四條第一項關於「以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪」為常業犯者之刑度，雖無變更，但就同法第九十一條第一項所規定之構成要件已有變更，應為新舊法比較；嗣九十五年七月一日起修正施行之著作權法刪除第九十四條關於常業犯之規定。被告三人多次擅自以重製之方法侵害他人著作財產權牟利之犯行，依九十五年七月一日修正施行前著作權法第九十四條第一項常業犯之規定，僅以一罪論，而依修正後之新法，因常業犯已經刪除，應按行為次數分論併罰，合併計算其法定最高本刑，是經比較行為時法、中間時法及裁判時法之新舊法結果，被告等行為後第一次及第二次修正之著作權法並未對被告較為有利，而以被告等行為時之規定對被告最為有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用被告等行為時，即九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十四條第一項以犯九十一條第一項之罪為常業罪之規定論處。 ⒉又九十二年七月九日修正公布之增訂公開傳輸侵害著作財產權之犯行，而於同年月11日生效之該法第九十二條第一項原規定「意圖營利而以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」，嗣該條之罪於九十三年三月一日修正公布時，應改依同法第九十二條之規定「擅自以公開傳輸之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」論處，被告等人以常業之犯行，犯有第九十二條第一項之罪，經比較新舊法，修正後之規定並非較有利於被告，是被告甲○○等人於九十二年七月十一日起至九十二年十一月二十日止有以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之犯行，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用陳佳惠行為時即九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十四條第一項以犯第九十二條第二項之罪為常業罪之規定論處。㈡被告三人行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，修正後刑法第二條第一項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑庭會議決議參照）。查被告甲○○等人行為後，刑法罰金最低額、共犯、連續犯之規定，均有修正： ⒈關於罰金刑部分，刑法第三十三條第五款既已將罰金刑之最低額由銀元一元即新臺幣三元，提高為新臺幣一千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第三十三條第五款規定較有利於被告，應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正前之刑法第三十三條第五款規定。 ⒉修正前刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（參照最高法院九十六年度台上字第九三四號判決）。而經比較新、舊法結果，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前刑法第二十八條之規定。 ⒊刑法第五十六條連續犯之規定，已經修正公布刪除，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，則被告陳佳惠多次擅自以重製之方法而侵害他人著作財產權之犯行，依修正前刑法連續犯之規定應以一罪論，而依新刑法規定則應將各該犯行分論併罰，經比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告，自應適用修正前刑法第五十六條之規定。 ⒋經綜合比較前述新、舊法結果，修正後規定並未較有利於行為人，則應依修正後刑法第二條第一項前段規定，適用行為時（即修正前）之法律。㈢又「易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。」，採最有利原則，不在新舊法綜合比較之列（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。本件被告乙○○、丙○○犯罪時，刑法第四十二條第二項、第三項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月」、「罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額折算與六個月之日數比例折算。」。而被告行為時易服勞役之折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告等行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項、第五項規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年。」、「罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」。比較新舊法，修正後之易服勞役折算標準固較有利於被告等人，但其勞役期限，則以修正前之規定較有利於被告等，自應依刑法第二條第一項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年度台上字第五一二五號判決意旨參照），是就罰金刑部分，本件被告等犯行部分所處罰金刑，經新舊法比較後，以修正前之規定較有利於被告，應依修正前刑法第四十二條第三項之規定，諭知易服勞役之折算標準。四、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問（參照最高法院八十五年度台上字第五一○號、八十年度台上字第四四五號判決意旨）。本件被告三人經營Kuro網站長達數年，召募之會員人數眾多，所獲利益甚豐，期間利用該網站平台及軟體服務，以供陳佳惠下載重製如附表一所示MP3 音樂檔案，並指示陳惠貞等人不斷大量違法重製MP3 檔案，上傳至飛行網公司網站，或虛設會員帳號內，以供Kuro會員下載重製，且於九十二年七月十一日零時起，以Kuro網站平台及軟體服務，供未經著作權人授權或同意之被告陳佳惠及其他會員非法公開傳輸告訴人等如附表一、附表二編號1 至24、158 至276 所示之著作物，而侵害告訴人等之著作財產權，足認被告三人係反覆從事以同種類行為即以非法公開傳輸、重製方法侵害他人之著作權為職業，並恃以維生，自屬常業犯。核被告甲○○、乙○○、丙○○所為，均係犯九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十四條第一項以犯第九十一條第一項及犯第九十二條第一項之罪為常業罪。又被告三人以常業犯意，而以公開傳輸（自九十二年七月十一日零時起）、重製之方法，侵害告訴人等如附表一、附表二編號1 至24、158 至276 所示歌曲著作權之犯行，分別與陳佳惠（基於非意圖營利之犯意）間；與陳惠貞、王洪連（已歿）（自九十一年二月間受僱時起）、張馨元（自九十一年五月間受僱時起）、王麗芳（自九十二年三月中旬受僱時起）、吳玉雯（自九十一年四月間受僱時起）間，各有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。至被告三人所犯著作權法第九十四條第一項、第二項之常業犯罪，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題，僅從一情節較重之著作權法第九十四條第一項以犯第九十一條第一項之罪為常業罪處斷。又檢察官雖未就被告等人所為犯罪事實三部分與侵害如附表一所示音樂著作權人之音樂著作部分，及附表二編號158 至167 號亞律公司著作財產權受侵害之犯行部分暨被告等人所涉非法公開傳輸之犯行部分起訴，惟因此部分與起訴書所述被告三人及陳佳惠所犯之罪部分，有實質上一罪或想像競合犯之裁判上之關係，且經檢察官移送併辦，臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號併予審理，自屬無誤。五、原審對被告等人予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告甲○○等人僅得認定有指示陳惠貞等人非法公開傳輸、重製附表二編號1 至24、158 至276 所示部分著作物之犯行，原審認定被告等人尚有指示陳惠貞等人非法重製附表二編號25至157 號、277 至628 號所示歌曲著作物之犯行，自有未洽。㈡原審認定王以文亦有與被告甲○○等人共犯著作權法之犯行，然王以文業經另案本院臺中高分院九十五年度上訴字第一二七七號判決無罪確定在案，原審遽認被告甲○○等人與王以文就侵害著作權犯行，應成立共同正犯云云，即失依據，亦有未當。㈢陳佳惠前揭犯行，經比較新舊法後，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用陳佳惠行為時即九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第二項之規定論處。詎原判決遽謂新法之修正對陳佳惠並無不利，而適用新法第九十一條第一項之規定，尚有未合。㈣被告三人所犯著作權法第九十四條第一項以犯九十一條第一項之罪為常業罪，於九十二年七月九日、九十三年九月一日、九十五年五月三十日修正公布著作權法第九十一條及第九十四條之規定。經比較新舊法後，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十四條第一項以犯第九十一條第一項之罪為常業罪論處。詎原判決就前開第一、二次著作權法之修正，逕謂同法第九十四條新法之刑度並無變更，並未及審酌九十五年七月一日起修正刪除著作權法第九十四條之規定，而遽依九十三年九月一日修正公布之著作權法第九十四條之規定論處被告甲○○等人前揭侵害著作權之犯行，亦有未洽。㈤共犯王洪連（已歿）（自九十一年二月間受僱時起）、張馨元（自九十一年五月間受僱時起）、王麗芳（自九十二年三月中旬受僱時起）及吳玉雯（自九十一年四月間受僱時起）等人參與前開犯行之起始時間並不相同，自應就其等參與犯罪後之行為，始得論以共同正犯。詎原審就本件被告甲○○等人所有犯行，均認共犯王洪連（已歿）、張馨元、王麗芳及吳玉雯等人，應負共同正犯之責，亦有未當。㈥陳佳惠及飛行網公司、被告甲○○等人就附表一及附表二編號1 至24、158 至276 所示犯行，均涉有公開傳輸之犯行，原審漏未審酌，亦有未合。㈦原審就陳佳惠及飛行網公司、被告甲○○三人侵害附表一編號502 至504 及附表二編號161 至167 所示告訴人亞律公司所享著作財產權部分之犯行，未及審酌，亦有未合。㈧被告等人犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業經公布，並於九十六年七月十六日施行，被告等人所犯符合該條例減刑之要件，原判決未及適用予以減刑，尚有未洽。六、被告等人上訴意旨，仍執陳詞否認犯行，雖均無理由，檢察官上訴意旨所稱被告飛行網公司犯罪所得利益遠逾法定罰金上限，應依刑法第五十八條規定酌加，原審僅判處被告飛行網公司罰金刑三百萬元，顯然過輕，亦無可採。然檢察官上訴意旨另認被告等前開行為亦構成公開傳輸罪，指摘原判決就此部分漏未審酌，則為有理由。原判決既有前揭可議之處，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○、乙○○、丙○○三人為牟個人私利，無視告訴人等所享有之著作權及公眾利益，利用網路非法公開傳輸、下載重製方式之新興科技之犯罪，所獲利益匪少，對於各該告訴人造成之長期損害非輕，且本件犯行對於智慧財產權所生之深遠不良影響，並導致減低合法創作意願、更嚴重損害我國保護合法著作權之國際形象，被告三人犯後初始雖均未能坦承犯行，惟於本院審理時則均坦承犯罪，並參酌被告甲○○於本件犯罪分工之程度顯較被告乙○○、丙○○為輕，且年事已高，而被告乙○○及丙○○係本件之主犯，惟被告三人於臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號審理中已與部分告訴人達成民事和解，嗣於本院審理期間，復與告訴人阿爾發音樂公司等達成和解（見本院卷第三四一頁等），且提供價值一百多萬元之教育宣傳虛擬帳號即電子書七百多組供臺灣偏遠地區學校使用，並依公訴人之建議將使用期限延長為三年（見本院卷第二八三至二八四頁），經本院當庭勘驗被告三人所提出之網路電子書內容及所提偏遠學校名單確屬無誤，且被告三人確有將上開電子書提供偏遠地區學校之事實，復於和解後停止會員線上音樂下載之服務，另與告訴人在內之唱片公司等著作權人達成授權之協議，致力於著作財產權之保護，此有告訴人及被告提出之陳報狀在卷可憑（見臺灣高等法院九十四年度矚上訴字第五號卷二第二○四至二○七頁、卷五第一二九至一四一頁）。本院審酌被告三人上揭犯罪情狀，僅係貪圖一時便利及節省花費，亦與部分告訴人等達成民事和解，暨被告等之智識程度、犯罪動機、目的、手段及犯後態度等一切情狀，就被告甲○○、乙○○、丙○○分別判處如主文所示之刑，並就被告三人所併科之罰金刑，依修正前刑法第四十二條第三項之規定，諭知易服勞役之折算標準。至被告三人之犯罪，均係於九十六年四月二十四日前所犯，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，爰依該條例規定，均就其等宣告刑減刑二分之一，並諭知易刑之折算標準。再者，被告甲○○係受其子之連累而參與本件犯行，經此偵審教訓，信無再犯之虞，本院認其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新。至被告乙○○及丙○○部分，本院審酌其於本院審理時另與告訴人阿爾發音樂公司等達成和解（見本院卷第三四一頁等），且提供價值一百多萬元之教育宣傳虛擬帳號即電子書七百多組供臺灣偏遠地區學校使用，並依公訴人之建議將使用期限延長為三年，顯見其經此偵審教訓，已深自體悟所行非是，信無再犯之虞，本院認其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰分別併予宣告如主文所示之緩刑期間，以啟自新，並惕來茲。七、至扣案之正版CD六百六十八片、電腦主機（含燒錄機三部）二十五部，顯示器十三部、燒錄機二部、印表機二部、網路分享器三具、鍵盤五部、掃描器一部及盜版光碟二十八片係被告譜訊公司所有，並非本案被告所有，已據證人陳惠貞於警詢時供明在卷（見原審卷五第二八三頁），且盜版光碟之部分亦僅係涉及陳惠貞是否有另涉有重製及販賣盜版光碟之犯行，與本案無涉，亦均非違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。八、檢察官移送併辦部分：㈠臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一七七八一號移送併辦意旨略以：飛行網公司及被告三人另基於概括之犯意聯絡，明知附表三編號1 至81號所示之八十一首錄音著作係滾石國際音樂股份有限公司等十一家公司享有著作財產權之音樂著作物，竟自九十二年四月間起，提供飛行網之網站服務，供其會員非法下載該些歌曲，侵害上開音樂之著作權。因認飛行網公司及被告三人均涉犯著作權法第九十四條第一項、第一百零一條之罪等語。㈡臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一七七八三號移送併辦意旨略以：飛行網公司及被告三人明知附表三編號82至122 號所示之41首音樂詞曲著作物，均係滾石國際音樂股份有限公司、豐華唱片股份有限公司等二家公司享有著作財產權之音樂著作物，仍基於概括犯意，未經前揭公司之同意或授權，允由飛行網會員作非法之傳輸及下載，因認飛行網公司及被告三人均涉犯著作權法第九十一條第一項及第九十二條第一項之罪等語。㈢臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第八六四三號移送併辦意旨略以：飛行網公司及被告三人明知附表四所示之二十首歌曲，均係美華影音科技股份有限公司享有著作財產權之音樂著作，竟於九十四年十二月間，未經美華公司之同意或授權，允由飛行網會員作非法之傳輸及下載，因認飛行網公司及被告三人均涉犯著作權法第九十四條第一項及第一百零一條第一項之罪等語。㈣臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第五二八六號移送併辦意旨略以：飛行網公司及被告三人明知如附表五所示亞律音樂部分編號1 至43之1 號、45號、47號、49至53號、64至83號及阿爾發公司部分之音樂詞曲著作物（其中阿爾發公司部分，業經其減縮部分告訴範圍外，其餘如附表五所示，見本院卷三第63至75之1 頁），均係亞律音樂股份有限公司、阿爾發音樂股份有限公司等二家公司享有著作財產權之音樂著作物，仍基於概括犯意，未經前揭公司之同意或授權，允由飛行網會員作非法之傳輸及下載，因認飛行網公司及被告三人均涉犯著作權法第九十一條第一項及第九十二條第一項之罪等語。㈤臺灣臺北地方法院檢察署九十六年度偵字第一○六三八號、一○六四七號移送併辦意旨略以：飛行網公司及被告三人明知附表六所示之音樂詞曲著作物，均係阿爾發全經紀股份有限公司、阿爾發音樂股份有限公司、大信唱片股份有限公司、吉馬唱片股份有限公司、創意影音多媒有限公司、華倫唱片有限公司、張為杰等享有著作財產權之音樂著作物，竟未經前揭公司之同意或授權，允由飛行網會員作非法之傳輸及下載，因認飛行網公司及被告三人均涉犯著作權法第九十一條第一項、第九十二條第一項、第一百零一條之罪等語。㈥前開案件因檢察官均認與上開被告甲○○等人所犯著作財產權案件，有實質上一罪之關係（部分檢察官併案意旨誤為有連續犯之裁判上一罪之關係，應予更正），爰請求合一審判。惟查： ⒈犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年度台上字第八六號判例參照）。按著作權法第九十一條重製罪之成立，係以行為人業已施實重製之行為為構成要件，而前開各移送併辦案件之卷內，均無證據證明已有會員藉由被告甲○○、乙○○、丙○○所提供之Kuro軟體及網站主機下載重製如附表三至六所示之歌曲，而實施構成要件之重製行為，是被告甲○○、乙○○、丙○○單純提供之Kuro軟體及網站主機之行為，尚與構成要件重製之行為不該當，而不構成犯罪，與本案無裁判上一罪之關係。 ⒉另著作權法第九十二條第一項之意圖營利以公開傳輸之方法侵害他人著作財產權之罪，依同法第三條第一項第十款之規定，所謂公開傳輸，係指以有線電、無線電之網路或其他通訊方法，藉聲音或影像向公眾提供或傳達著作內容，包括使公眾得於其各自選定之時間或地點，以上述方法接收著作內容。觀當時立法理由固記載條文中所稱「向公眾提供」，不以利用人有實際上之傳輸或接收之行為為必要，只要處於可得傳輸或接收之狀態為已足，然就傳輸他人享有著作權之檔案（包括MP3 音樂檔）而言，不論傳輸下載本均尚有合理使用空間，不能僅以會員有傳輸他人享有著作權檔案之行為即認有侵害他人著作財產權之犯行，而認應負刑事責任。且九十二年七月九日修正實施之著作權法第九十二條第二項關於非意圖營利重製及公開傳輸他人著作罪之規定，對於雖非合理使用，但非基於意圖營利之重製及公開傳輸，尚以公開傳輸份數（五份）或侵害總額（三萬元）之限度，作為免責條款。是飛行網及被告等人縱提供該Kuro軟體及服務，供其會員間之媒介，以相互傳輸、下載或上傳分享未經授權之MP3 音樂檔案，苟該會員公開傳輸之行為，得以主張合理使用而得免責，既無侵害著作人著作財產權之事實存在，被告等單純提供提供該Kuro軟體及服務之媒介行為，自難遽認有何以公開傳輸之方式，侵害他人著作權之犯行。 ⒊是以，前開檢察官移送併辦案件部分，既難認定飛行網及甲○○等人有何成立犯罪之情，與本案既無事實上或裁判上一罪之關係，本院均無從併予審理，均應退由檢察官另為適法之處理。㈦臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第一七七八二號移送併辦飛行網公司、被告三人及陳佳惠違法重製附表一編號376 號歌曲，侵害福茂音樂著作權國際股份有限公司（下稱福茂音樂公司）詞曲部分之著作財產權部分，因福茂音樂公司所提供之著作權專屬授權合約書上均無訂約日期，無法證明其何時取得授權，尚難認其為專屬授權人，而有侵害其著作財產權，自不成立犯罪，與本案無裁判上一罪之關係，本院無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。㈧臺灣臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第九○七三號移送併辦意旨暨同署九十三年蒞字第一三八九四號補充理由書略以：飛行網公司為求快速擴充可供交換之MP3 檔案以招來會員，甲○○、乙○○、丙○○，竟於九十年五月起指示陳惠貞在彰化另為飛行網商品部（彰化分公司），號稱「彰化洗歌站」大量購入市面所銷售之CD，再以musicmatch軟體轉檔為MP3 格式，以假會員名義提供其他會員搜尋及下載，至九十年十月已非法重製三萬一千三百八十首錄音著作。於九十一年二月間，被告三人又指示陳惠貞在臺中成立星紀科技有限公司，推由甲○○出面，僱佣知情之王洪連（已歿）為星紀公司之名義負責人，實際業務交由陳惠貞經營，以接續商品部之轉檔工作，並由陳惠貞僱佣與之具有犯意聯絡之吳玉雯、張馨元、王以文、王麗芳，繼續將專輯CD內之錄音著作轉換重製為MP3 格式後，再以FTP 軟體（FTP Voyager ）自動上傳至飛行網在北京及臺北之多台FTP 網站讀取後，輾轉傳輸予飛行網公司所自行申請使用之假會員，藉以供飛行網公司之會員傳輸下載其所非法重製之MP3 檔案，繼於九十二年四月間，結束星紀公司之營業，再指示陳惠貞成立譜訊科技有限公司繼續非法重製錄音著作及歌曲。嗣於九十二年十一月二十日上午十時二十分許，為警搜索查獲，並自陳惠貞、張馨元、王麗芳、王以文、吳玉雯等人所使用之電腦主機內查得其擅自重製如附表二編號25至157 號、277 至628 號所示公司享有著作財產權之MP3 錄音檔案，因認被告飛行網公司及甲○○、乙○○、丙○○，此部分亦涉犯著作權法第九十四條第一項、第一百零一條之罪等語。惟查：另案彰化地方法院檢察署九十二年十二月十七日勘驗筆錄指示財團法人國際唱片業交流基金會製作之「十一月二十日彰化網路侵權案勘驗報告」，尚不得作為證據，業如前述。而本件與被告等人犯行有關扣案之電腦，經彰化地方法院及另案臺灣高等法院臺中分院囑請東海大學軟體工程與技術中心主任朱正忠鑑定編號一至十六電腦結果，於Kuro分享夾內之MP3 歌曲檔案，合計僅有三百二十九個檔案，而其中經告訴人提出告訴，而得認定被告等人有侵害著作權犯行之部分，僅附表二編號1 至24、158 至276 所示部分，其餘部分如附表二編號25 至157號、277 至628 號，因已查無該檔案資料，或因放置於非kuro分享夾中，並無證據可資認定該轉製之MP3 歌曲檔案已供或係供Kuro網站之其他會員分享，而有非法公開傳輸、下載重製之情，自難遽而因此認定被告等人就此部分亦有侵害著作權之事實，從而，此部分之犯罪事實，既無從認定有罪，與本案自無裁判上一罪之關係，本院亦無從併予審理，應退由檢察官另為適法之處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、九十二年七月九日修正公布之著作權法第九十一條第一項、第二項、第九十二條第一項、第二項、第九十四條第一項、第一百零一條第一項、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十五條、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第二十八條、第三十三條第五款、第五十六條、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項、中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第九條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務中　　華　　民　　國　　99　　年　　7　　月　　5　　日智慧財產法院第一庭審判長法官李得灶法官　林欣蓉法官　汪漢卿以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　99　　年　　7　　月　　5　日書記官邱于婷附錄：本案論罪科刑法條全文九十二年七月九日修正公佈之著作權法第九十一條意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯第一項之罪者，處五年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。九十二年七月九日修正公佈之著作權法第九十二條意圖營利而以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯或出租之方法侵害他人著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。非意圖營利而犯前項之罪，其所侵害之著作超過五件，或權利人所受損害超過新臺幣三萬元者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。九十二年七月九日修正公佈之著作權法第九十四條以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。

智慧財產及商業法院98年度刑智上更(一)字第48號

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