智慧財產及商業法院 - 98年度刑智上更(三)字第43號（違反著作權法等）

智慧財產法院刑事判決 98年度刑智上更(三)字第43號上　訴　人　甲○○ 即　被　告上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第1001號，中華民國95年2 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第2078號），提起上訴，臺灣高等法院判決後，經最高法院第2 次發回更審，本院更為判決如下：主文原判決關於甲○○部分撤銷。甲○○以明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布為常業，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月，緩刑肆年，並於本案判決確定後壹年陸個月內，向公庫支付新台幣參拾萬元。扣案遊戲光碟目錄貳本、附表二所示盜版遊戲光碟共叁仟伍佰壹拾片，均沒收。事實一、甲○○自民國93年7 、8 月間起，在其兄郭一郎（另經臺灣高等法院97年度上更㈡第246 號為無罪判決確定）所經營，位於基隆市○○區○○路12號「全家樂玩具專賣店」內處理店務。其明知附表一編號一、二、三所示之商標名稱、圖樣，均係各該編號所示公司向我國經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標專用權之商標圖樣，分別指定使用於電視遊樂器、遊戲光碟等商品，且均仍於專用期間內（商標圖樣、註冊號數、專用期間，均詳如附表一所示，其中日商光榮股份有限公司所有之商標圖樣，業授權臺灣光榮綜合資訊股份有限公司使用於遊戲光碟）。又日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）設計之遊戲軟體，部分以新力公司之「Play Station２」（業界簡稱「ＰＳ２」，本院亦循之）系統之遊戲光碟片對外發行，新力公司於將遊戲燒錄至光碟片時，為表彰遊戲來源及品牌，於「ＰＳ２」系統遊戲光碟片灌入新力公司所有之「Play Station」商標圖樣（如附表一編號二所示）。日商光榮公司於將遊戲燒錄至光碟片時，為表彰遊戲來源及品牌，於遊戲光碟片內會灌入該公司所有，授權臺灣光榮公司使用之「Ｋ０ＥＩ」商標圖樣（如附表一編號三所示）。而新力公司生產之「ＰＳ２」系統遊戲光碟中，所內建之「Library Programs」執行程式與衍生著作程式，係新力公司向美國著作權局註冊登記，擁有著作財產權之電腦程式著作物，依著作權法第四條但書外國人之著作享有著作權，若條約或協定另有約定經立法院議決通過者，從其約定，故根據「北美事務協調委員會與美國在臺協會著作權保護協定」（下稱「臺美著作權保護協定」）之規定，受我國著作權法之保護，非經著作權人新力公司之授權或同意，不得擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物。又附表三所示之電腦遊戲程式，均係日商光榮公司所著作，由臺灣光榮公司代理發行，依據「世界貿易組織協定」（即WTO AGREEMENT ）所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（即TRIPS ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依我國著作權法第四條第二款之規定，自得受我國著作權之保護，非經各該著作財產權人之同意或授權，不得擅自散布侵害上開著作財產權之重製光碟。二、詎甲○○於93年12月初，因年關將近，為謀取暴利，明知某不詳真實姓名之成年男子所販售之遊戲光碟片，乃未經著作權人及商標權人新力公司、日商光榮公司、臺灣光榮公司之同意，所擅自侵害著作財產權而重製之仿冒商標盜版光碟片，仍基於販賣未得商標權人同意而於同一商品，使用相同註冊商標之光碟之概括犯意，及以散布侵害他人著作權之重製光碟為常業之犯意，以每片新臺幣（下同）100 元之價格，向該人販入盜版光碟片一批，並自93年12月7 日起，至93年12月16日（起訴書誤載為26日）為警查獲止，在上址「全家樂玩具專賣店」，以每片200 元之價格販賣予不特定人。嗣於93年12月16日14時許，為警持搜索票在上址查獲，並扣得如附表二所示盜版遊戲光碟3,510 片（起訴書誤算為3,578 片），及甲○○所有供常業侵害著作權犯罪用之遊戲光碟目錄二本。三、案經被害人日商新力電腦娛樂股份有限公司告訴，及內政部警政署基隆港務警察局、法務部調查局基隆市調查站移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺灣光榮綜合資訊股份有限公司告訴移送併辦。理由壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官及被告甲○○於本院準備程序及審判期日中均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。貳、實體方面：一、訊據上訴人即被告甲○○對於上揭犯罪事實，於本院審理中坦承不諱，核與新力公司、台灣光榮公司之告訴代理人劉晉榮、林秋萍、藍孟真、乙○○指訴之情節相符。而同案被告郭一郎亦供稱：93年12月間，「全家樂玩具專賣店」之店務均由被告處理，被告為警查獲後，始由郭一郎接手等語。此外，並有如附表二所示之盜版光碟，及被告所有供犯罪用之遊戲光碟目錄二本扣案可資佐證。又扣案如附表二所示編號1至215之遊戲光碟外包裝，已有使用新力公司之商標圖樣，且附表二所示遊戲光碟均為「ＰＳ２」系統，經使用電視遊樂器主機執行程式後，會出現新力公司所有之「Play Station 」商標圖樣（如附表一編號2 所示）；另附表二所示之盜版光碟其內所含如附表三所示「三國志戰記２」「三國無雙３」「三國志９」「戰國無雙猛將傳」之遊戲光碟外包裝（即附表二編號244 、12、26、53），尚有日商光榮公司之「Ｋ０ＥＩ」商標圖樣（如附表一編號三所示）等情，業經原審會同商標權人之告訴代理人、被告，同意抽樣勘驗屬實，並製有勘驗筆錄及照片在卷足稽（見原審卷第120 、123 、124 頁），復為被告所不爭執。被告上開自承犯罪之自白核與卷內資料相符，自屬可採，是其販賣盜版光碟侵害商標權及著作權之犯行事證明確，洵堪認定。二、按商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權，商標法第21條設有明文，故若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第6 條第1 項所明定。而所謂商標之使用，依82年12月22日修正公佈前商標法第6 條第1 項之規定，係指將商標用於商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場或外銷者而言；修正後之商標法第6 條第1 項則明定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布。」足見修正後之商標法第81條之所謂「使用」，非以將商品行銷於外為必要，亦不允許未經授權之人，擅自於商品或包裝容器上使用他人業經註冊之商標；再者，軟體程式透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第6 條第1 項所稱之「其他類似物件」之範疇。是如將業經註冊登記之商標圖樣透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦營幕前出現商標圖樣者，應亦屬於商標之使用。故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權，此亦經中央標準局（即智慧財產局前身）於87年4 月18日以台商九八０字第二０五九０二號函釋明確。查附表一編號一、二、三所示之商標圖樣，分係各該公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，各別經指定使用於電腦、光碟等商品上，有各該商標之商標註冊證影本在卷可稽，該等商標即應受我國商標法之保護。被告為警查獲時所扣得之盜版遊戲光碟，經勘驗結果，於外包裝印有前開公司之商標圖樣或經執行結果，於畫面會顯示前開商標圖樣等情，均有各該勘驗筆錄附卷可稽，被告侵害上開公司之商標權應無疑問。三、關於著作權之保護係採「屬地主義」，亦即應依主張保護所在地國家之著作權法定之。我國著作權法當然適用於本國人著作，惟對於外國人著作之保護，依著作權法第4 條規定：「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權，但條約或協定另有約定經立法院議決通過者，從其約定。一、於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。二、依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者」。我國自91年1 月1 日加入世界貿易組織（ＷＴ０）後，該組織「與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS ）」之規定，要求各會員體必須保護其他所有會員體國民著作，則依著作權法第4 條第2 款之規定，我國與ＷＴ０現有全體會員體建立著作權互惠保護關係，ＷＴ０所有會員全體國民之著作均可受保護（仍須依著作完成時間先後，依著作權法第106 條之1 以下之規定認定之）。且無論是否ＷＴ０會員體國民之著作，如符合著作權法第4 條第1 款規定，於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後30日內，在中華民國管轄區域內發行或符合臺美著作權保護協定之規定者，亦受我國著作權法之保護。換言之，外國人之著作倘符合82年7 月16日簽署生效之「臺美著作權保護協定」，核屬著作權法第4 條本文但書規定所稱「依立法院議決通過之條約或協定」，自應受我國著作權法之保護（至個案中著作人究竟要援引上開保護協定，或直接援引TRIPS 相關規定而為主張，現行法律並無強制規定）。查新力公司所生產之「ＰＳ」「ＰＳ２」遊戲光碟中，其內建之「Library Programs」執行程式與相關衍生著作（若無此程式，則無法在新力公司生產之「ＰＳ」「ＰＳ２」遊戲主機平台執行），係新力公司先後於西元1996年、2001年間創作完成，已向美國著作權局註冊登記、擁有著作財產權之電腦程式著作物（參見94年度發查字第64號偵查卷第16至22頁），依著作權法第4 條本文但書及「臺美著作權保護協定」之規定，自應受我國著作權法之保護，故相關遊戲光碟非經上開著作權人之授權，不得擅自以移轉所有權之方法散布。再我國自91年1 月1 日正式加入「世界貿易組織」（ＷＴ０）後，日商之著作權人於91年1 月1 日之後始發行銷售，依據「世界貿易組織協定」(WTO AGREEMENT) 所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」(TRIPS) 第9 條第1 項、伯恩公約第3 條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護，而日本國亦為世界貿易組織之會員國，依我國著作權法第4 條第2 款之規定，自得受我國著作權之保護。而附表三所示日商光榮公司之著作，亦有代理發行之臺灣光榮公司提出發行相關資料在卷足憑，足認日商光榮公司為附表三所示著作之著作權人。而扣案如附表二所示仿冒新力公司生產之「ＰＳ２」遊戲光碟經抽樣後，得以執行，如附表三所示光碟內為日商光榮公司享有著作權之著作。上開著作物經勘驗，其內確有「Library Programs」執行程式與相關衍生著作，有各該勘驗筆錄可證，是被告所為確已侵害上開公司之著作權，殆無疑問。四、又以盜錄、盜版物之大量重製與散布，為影響我國著作權市場秩序最嚴重之問題，不僅破壞知識經濟產業之發展，亦形成文化進步發展之障礙，故對於散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，除另有規定外，不論是否意圖營利，均應科以刑罰。另意圖散布之公開陳列、持有等之行為，為實際散布之前置行為，亦有禁止之必要。93年9 月1 日修正之著作權法第91條之1 第1 、2 項規定：「擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新台幣五十萬元以下罰金」、「明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣七萬元以上七十五萬元以下罰金」，即本此旨趣所為之立法。又為有效遏阻盜版光碟之散布，乃將銷售盜版光碟之罰責予以加重，而於同條第3 項前段明定：「犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以上二百萬元以下罰金」，將自由刑下限，從修正前之法定刑「拘役」提高到「六個月」有期徒刑，並加重罰金刑之處罰。而參酌該條修正之立法理由，並對照同法第28條之1 、第29條及第87條第6 款前段之規定，足認著作權法第3 條第1 項第12款規定之「散布」，可區分為「以移轉所有權之方法」、「出租之方法」及「以移轉所有權及出租以外之方法」（如出借）等三種情形，對於侵害者，則分別依第91條之1 、第92條及第93條第3 款加以處罰。易言之，第91條之1 各項之規定，均係指以移轉所有權方法之散布，不因該條第2 、3 項法條文字未明載「以移轉所有權之方法散布」等字樣，即認該條第2 、3 項所規範之散布方法並非以移轉所有權之方法為之。又依法條文義觀之，第91條之1第1項規定散布之標的為「著作原件或其重製物」；第2 項規定散布之標的則為「侵害著作財產權之重製物」，則本於同上之立法本旨、法條文義及系統解釋，第91條之1 第1 項所稱之「重製物」，應僅限於「合法重製物」；同條第2 項所稱之「重製物」，則限於「非法重製物」。從而如契約已明訂重製發行之期限，竟違反約定而於期滿後繼續銷售庫存之著作重製物，始應依第91條之1 第1 項規定處罰；至於在夜市或商店販賣盜版光碟，或販賣違反第87條第4 款（即違反平行輸入）之商品者，即應依第91條之1 第2 、3 項規定處罰。是被告所為應依93年9 月1 日修正之著作權法（下稱修正前著作權法）第94條第1 項、第91條之1 第3 項之規定處罰。五、復以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以表示其用意之證明者，依刑法第220 條第2 項規定，以文書論。又文書之行使，每每因文書之性質、內容不同而異，而近代社會對於錄音、錄影、電腦之使用，日趨普遍，並有漸以取代一般文書之趨勢，故現行刑法將錄音、錄影、電磁紀錄視為準文書，以應因實際需要，並使法律規定能與科技發展之狀況與時俱進。是就偽造之刑法第220 條第2 項之準文書而言，其內容因須藉由機器設備或電腦處理，始能顯示於外，而表示該文書內容及一定用意，故於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理，對相對人顯示時，因其已有使用該偽造準文書之行為，該行為即達於行使偽造準私文書之程度，固不待言。惟若於因販賣而交付該偽造準文書之情形，如販賣交付者與買受收受者，均明知藉由機器或電腦處理即可以顯示聲音、影像或符號之方式，表明該準文書之一定用意，則販賣者交付該錄音、錄影或電磁紀錄予買受者之同時，自已將該準文書置於隨時可得發生文書功能之狀況，而達於行使之程度，此時即無待販賣者於形式上更有所主張（如翻印他人著作出版物，並於著作物底頁，依出版社原載著作人、發行人、印刷者等一併加以翻印，則販賣圖利者，交付該侵害他人著作權之著作物予買受人時，即已構成行使偽造準私文書罪，無須就該著作物底頁所載偽造之內容更有所主張），此參最高法院49年度台非字第24號判例意旨、最高法院91年度台上字第4075號刑事判決意旨自明。查本案被告自不詳真實姓名之成年男子處所販入之盜版光碟，其內固有宣示該產品係由公司公司授權、出品而享有著作權用意證明之一定用意證明文字，為被告所不爭執。但揆諸上開說明，該等字樣雖屬「準文書」，惟該「準文書」係不詳姓名之人未經上開著作權人同意或授權所製作，並非被告所偽造。而刑法上之行使偽造私文書罪，必須提出偽造之私文書，本於該文書內容所主張，方得成立，如未就該文書內容而為主張，自不得令其負行使偽造私文書罪責。販賣盜版之光碟片，僅經由遊戲主機執行結果，電視螢幕令顯示被告公司攫取生產文字之偽造私文書，如販賣者，以遠低於真品價格販賣，未本於光碟內容之偽造私文書主張光碟片為經授權生產之真品，即無行使該偽造文書之行為（最高法院91年度台上字第7191號判例參照）。本案被告供稱並未以假做真予以販賣。而扣案光碟自外觀包裝一視即知為盜版商品，甚至有裸片，再觀其販賣之價格約200 元，遠低於真品動輒上千元左右之價格，足認被告甲○○所辯並未以盜版光碟當成真品販售之辯詞可採。揆諸上揭說明，尚難認被告此部分行為涉犯行使偽造文書罪責，況此部分行使偽造文書之事實並未經起訴，本院自無庸審理。六、刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否俟此犯罪唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（參照最高法院85年度台上字第510 號判例意旨）。是侵害著作權之常業犯，指有反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一的謀生職業，則非所問，縱另兼有其他職業，或犯罪所得不多，均無礙於常業犯之成立。被告甲○○經營「全家福玩具專賣店」，為圖營利維生，販賣盜版遊戲光碟等情，業如前述，依其扣得之盜版光碟數量，顯見其非偶然之行為，堪認係反覆以侵害著作權為目的之同種類社會活動之職業性犯罪，按前揭判例意旨，即構成常業犯罪。綜上各節所述，被告甲○○之犯行足以認定。七、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自95年7月1日起生效施行（下稱現行刑法）；復參酌最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：㈠被告涉連續販賣仿冒商標商品罪，行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論；但得加重其刑至二分之一。」是所犯數罪得從一重處斷後，僅論以一罪；惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，故所犯數罪應分論併罰，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新舊法結果，以被告甲○○行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。㈡商標法第82條、修正前著作權法94條均有「罰金刑」之選科，刑法第33條第5款有關於罰金刑之規定，改以新臺幣計算，並最低為新臺幣一千元以上，以百元計算之。此較修正前以銀元計算（新臺幣3元），最低為銀元一元，故修正後刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。㈢是刑法修正前後之法條，經整體綜合比較全部罪刑之結果，以95年7月1日生效施行前之刑法規定，較有利於被告甲○○，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。㈣被告行為後，刑法第55條雖有修正，修正前刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，應逕行適用修正後刑法第55條之規定，無比較新舊法之問題。㈤著作權法於95年5月30日經總統華總一義字第０九五０００七五七六一號令修正公布，刪除第94條有關常業犯之條文（以犯著作權法第91條之1為常業），並自95年7月1日施行。經比較新舊法，若被告所為數違反著作權法第91條之1 第3 項之行為以數罪分論併罰，顯較修正前著作權法第94條常業犯之刑度為重，依刑法第2 條第1 項前段規定，自以修正前著作權法第94條之規定較有利於被告甲○○，八、核被告甲○○所為，係犯修正前著作權法第94條第1 項、第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布之常業罪（下稱常業侵害著作權罪）、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。其販賣仿冒商標商品前所為之陳列行為應為販賣行為所吸收，不另論罪。被告先後多次出售仿冒商標商品，均時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑。又被告行為後，著作權法於95年5 月30日修正公布，刪除第94條有關常業犯之條文（以犯著作權法第91條之1 為常業），並自95年7 月1 日施行。經比較新舊法，依刑法第2 條第1 項前段規定，自以修正前著作權法第94條第1 項之規定較有利於被告。被告所犯上開商標法第82條之連續販賣仿冒商標商品罪及修正前著作權法第94條第1 項、第91條之1 第3 項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布之常業罪，係以一行為同時觸二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從較重之著作權法第94條第1 項、第91條之1 第3 項之常業侵害著作權法罪論處。又檢察官移送併辦之臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第4594號案件，與本案起訴之臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第2078號案件為同一事實，本院自應併予審理，附此敘明。九、原審以被告侵害商標權、著作權罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。但：㈠被告販賣仿冒商標之商品，其販賣時之陳列行為應為販賣行為所吸收，原判決犯罪事實欄認定被告係販賣仿冒商標商品（見判決書第三頁第二、三行），並未敘明有意圖販賣而陳列之犯罪事實，在適用法條中又謂此部分事實與販賣事實有牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及而論以該罪，尚有未洽。㈡被告侵害他人之著作財產權，所侵害之重製物為光碟，並以之為常業，應依修正前著作權法第94條第1 項、第91條之1 第3 項之規定處罰，原判決竟適用前述著作權法第94條第1 項、（第91條之1 第1 項）之規定，論以犯擅自以移轉所有權之方法散布著作重製物而侵害他人之著作財產權為常業罪，有適用法則不當之違誤，自有未當。㈢又被告行為後，著作權法於95年5 月30日修正公布，自95年7 月1 日施行，其中著作權法第91條之1 第3 項並未修正，但刪除同法第94條常業犯之規定，原判決未及比較適用，亦有不當。㈣本件所查扣原判決附表二之盜版光碟雖共計有3,519 片，但原審之附表二其中編號三０七之光碟為9 片「裸片」，本件告訴代理人於本院準備程序中稱查明後再陳報（見本院卷第130 頁98年10月28日準備程序筆錄），惟於本院99年1 月11日審判程序中，告訴代理人並未就此再提出相關勘驗資料或再為爭執（見本院99年1 月11日審判程序筆錄），依罪疑為輕有利被告之原則，上開裸片「光碟」9 片，應認為非被告前開犯罪之物，應不另為無罪之諭知（詳如後述）。原判決未予調查、審認及說明，並於事實內詳加記載及於理由內剖析明白，即認被告此部分亦犯上開之罪，並將該「裸片」光碟9 片，連同其他盜版光碟一併宣告沒收，亦難謂無證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈤被告行為時之商標法第83條為沒收之依據，原判決誤引商標法第82條為據，亦有違誤。㈥刑法部分條文於94年2 月2 日修正，自95年7 月1 日施行，原判決未及比較，自為未洽。㈦被告犯本案之時間為93年12 月7日起至同年12月16日止，在中華民國96年罪犯減刑條例96年4 月24日基準日之前，原判決未及適用減刑條例減刑，亦有未當。被告上訴意旨以量刑過重指摘原判決不當雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷，並審酌被告甲○○犯罪之動機、目的、手段，盜版光碟之數量，危害程度，及犯罪後坦承犯行，但尚未與被害人達成和解之態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年2 月，並依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定減為有期徒刑7 月。再被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，此次因一時失慮偶罹刑典，事後已坦承犯罪，已有悔悟，其經此教訓，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定宣告緩刑4 年，以啟自新（依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議緩刑應逕行適用修正後之規定）。並依刑法第74條第2 項第4 款規定，諭知應於本案判決確定後1 年6 個月內支付新台幣30萬元予公庫（依刑法第74條第4 項，得為民事強制執行名義；且依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。十、復按商標法第83條及93年9 月1 日修正之著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1 項第2 款而適用。而商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；93年9 月1 日修正之著作權法第98條規定「犯第91條至第96條之1 之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3 項及第91條之1 第3 項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用。被告為警查獲後，扣得如附表二所示之光碟，均屬侵害著作權之物品，其中編號一至二一五號另侵害附表一編號二日商新力電腦娛樂股份有限公司之商標專用權；其中編號二四四、十二、二十六、五十三（即附表三部分）另侵害附表一編號三日商光榮股份有限公司之商標專用權，是以上開侵害商標權之盜版光碟應依商標法第83條宣告沒收。至附表二之其餘盜版光碟（即未侵害商標權之部分）及犯本件之罪所用扣案之遊戲光碟目錄2 本，為被告所有，供犯違反修正前著作權法第94條第1 項、第91條之1 第3 項之常業罪所用之物，應依著作權法第98條宣告沒收。  公訴意旨另略：①被告並有販賣如原審附表二所示編號307 之盜版遊戲光碟，侵害告訴人公司之商標權及著作權，因認被告此部分行為亦涉有商標法第82條、著作權法第94條第1 項之罪嫌云云。②被告甲○○與郭一郎自93年7 、8 月起共同經營「全家樂玩具專賣店」，至94年2 月16日止，在該處販賣盜版遊戲光碟，共同涉犯商標法第82條、著作權法第91條之1 第3 項及第94條等罪嫌。公訴人認被告甲○○共同涉犯上開罪嫌，無非以同案被告郭一郎自88年間起即為「全家樂玩具專賣店」之登記負責人，且與被告甲○○為兄妹關係，被告甲○○坦承自93年7 、8 月起開始販賣盜版遊戲光碟，復有光碟、遊戲目錄扣案可佐云云。然查：①如原審附表二所示編號307 之盜版遊戲光碟9 片係屬裸片，本件告訴代理人於本院準備程序中稱查明後再陳報（見本院卷第130 頁98年10月28日準備程序筆錄），惟於本院99年1 月11日審判程序中，告訴代理人並未就此再提出相關勘驗資料或再為爭執（見本院99年1 月11日審判程序筆錄），依罪疑為輕有利被告之原則，上開裸片「光碟」9 片，應認為非被告前開犯罪之物。就上開部分本應為無罪之諭知，惟因檢察官認此部分與其他有罪部分有連續犯、常業犯之一罪關係，就此部分不另為無罪之諭知，且無庸為沒收之諭知，併予指明。②次查被告甲○○於93年12月16日為警查獲後，警訊時僅坦承販售盜版遊戲光碟約10天左右、同日偵訊時供稱：我從92年初開始擔任負責人，盜版遊戲光碟大概是從93年12月7 日開始賣的等語（分別參見94年度偵字第2 號卷第7 頁、第20頁）；於94年10月11日偵訊時供稱：自93年7 、8 月開始在該處工作，至為警查獲時止等語（參見94年度偵字第2078號卷第108 頁），與其先前之供述相核，被告甲○○並未承認自93年7 、8 月間開始販賣盜版遊戲光碟。且被告甲○○自始否認有與被告郭一郎共同販賣盜版遊戲光碟，亦否認於93年12月16日為警查獲後，有繼續在該處販賣盜版遊戲光碟，是尚難僅憑二人為兄妹關係，即認被告甲○○有於本件事實欄所載犯罪時間（即93年12月7 日起至12月16日止）以外，有與被告郭一郎共同販賣盜版遊戲光碟之犯行。是被告甲○○此部分被訴之犯行本應為無罪之諭知，但公訴人認被告甲○○此部分被訴之犯行若成立犯罪，與業經判決有罪部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，修正前（即93年9 月1 日修正公布）著作權法第94條第1 項、第98條，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2 條第1 項、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，中華民國罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　99　　年　　2　　月　　1　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官李得灶法　官　熊誦梅法　官　王俊雄以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　99　　年　　2 　　月　　2 　　日書記官王英傑附錄論罪科刑法條: 修正前著作權法第94條第1項以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。修正前著作權法第98條犯第九十一條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。商標法第83條犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。

智慧財產及商業法院98年度刑智上更(三)字第43號

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