智慧財產及商業法院98年度刑智上更(二)字第28號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 10 月 05 日

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(二)字第28號上　訴　人
即　被　告　甲○○
乙○○
共　　　同
選任辯護人　洪崇欽 律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2819號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第5322號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業，甲○○處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月；乙○○處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月；扣案如附表二至五、附表六所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○為台中縣太平市○○路○段51號新平玩具商行（下稱新平商行）負責人，明知如附表一之一至附表一之四所示圖樣，分別係臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱臺灣光榮公司）、日商任天堂株式會社（下稱日商任天堂公司）、美商微軟股份有限公司（下稱美商微軟公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）先後向我國經濟部中央標準局或於民國88年1月26日改制之智慧財產局申請註
冊，於如附表一之一至四所示之專用期間內，就所指定之商品，取得商標權之商標圖樣，現均仍在商標專用期限內。而如附表二所示之軟體係著作權人日本光榮株式會社專屬授權臺灣光榮公司之電腦程式著作，附表三至五所示之軟體係日商任天堂公司、美商微軟公司及日商新力公司分別享有著作權之外國人電腦程式著作（附表三為日本著作，附表四為美國著作，附表五為日商新力公司於日本創作後於美國登記著作權），於91年1月1日我國加入世界貿易組織（WTO）後，
必須遵守「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS）及「
伯恩公約」之國民待遇原則，依著作權法第4條但書規定，
上揭外國人著作在我國均受著作權保護，均尚在著作財產權存續期間內，任何人非經各該享有著作權之日商任天堂公司、美商微軟公司、日商新力公司及專屬授權人臺灣光榮公司之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製於光碟及遊戲卡匣，或散布盜版之光碟及遊戲卡匣。復均明知如附表二至五所示之遊戲光碟及遊戲卡匣，係未經前揭著作權人、專屬授權人同意或授權重製，如經放入電腦或電視遊樂器主機執行，會顯示如附表一之一至附表一之四所示商標圖樣之盜版品；而其中附表二部分，亦會在如附表二「商標顯現處」欄顯現該商標（詳如附表二所載）；附表三部分，商標亦會存在螢幕以外之如附表三「仿冒商標存在之物品」欄所載各處。甲○○竟未得上開商標權人、著作權人之同意或授權，意圖銷售，基於於同一商品使用相同註冊商標之仿冒商標（日商新力公司、臺灣光榮公司光碟部分）、明知於同一商品使用仿冒商標而販賣（向不詳之人價購之盜版日商任天堂公司、臺灣光榮公司卡匣部分）、意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權（日商新力公司、臺灣光榮公司光碟部分）、販賣散布所重製盜版仿冒光碟、販賣散布另向不詳之人價購之盜版仿冒光碟（附表四美商微軟公司XBOX共
804片部分）及盜版仿冒遊戲卡匣（日商任天堂公司、臺灣
光榮公司卡匣部分）之常業犯意聯絡，自94年8 月間起至95年2 月21日止，在其所經營之新平商行，僱用具有同上犯意聯絡之乙○○、宋碧珠（二人自94年8 月間起至95年2 月21日被查獲時止，以月薪共新臺幣（下同）7 萬2 千元共同受甲○○僱用，由乙○○擔任新平商行之店長，二人並自94年10月初某日起至被查獲時止開始負責燒錄盜版光碟）、黃裕翔（自94年10月初某日起至被查獲時止受僱於甲○○，負責盜版光碟片及盜版遊戲卡匣之銷售，月薪二萬二千元）、陳廣誌（自95年1 月中旬某日起至被查獲時止受僱於甲○○，負責盜版光碟片及盜版遊戲卡匣之販售，約定月薪一萬八千元，因被查獲尚未領取薪資）等人（上述宋碧珠、黃裕翔、陳廣誌另經原審法院為協商判決）。其等即以此分工之方式，擅自以燒錄機重製光碟，並將如附表一之一、四所示之商標仿冒印製於盜版遊戲光碟之封面上，或使之於放入電腦或電視遊樂器主機執行，會顯示仿冒如附表一之二至四所示之各商標圖樣（即附表三、四、五部分）。甲○○等又向不詳之人購入附表二中盜版仿冒遊戲卡匣5 個（臺灣光榮公司部分）、附表三盜版仿冒遊戲卡匣（日商任天堂公司部分）、附表四所示之盜版仿冒遊戲光碟片（美商微軟公司部分）。甲○○等再將上開重製或價購之盜版仿冒遊戲光碟片、卡匣置放在新平商行位於臺中縣太平市○○○路80號3 樓之倉庫內，且製作盜版遊戲軟體目錄置於太平商行內，而以盜版仿冒遊戲光碟每片50元至250 元不等、盜版仿冒遊戲卡匣每個400 元至1,500 元不等之代價，由黃裕翔及陳廣誌負責銷售予不特定人而為散布，侵害如附表二至五所示著作財產權人之著作財產權及附表一之一至附表一之四所示商標權人之商標權，並均恃此維生。嗣於95年2 月21日為法務部調查局中部機動工作組，持搜索票至上址搜索查獲，並扣得甲○○所有如附表二至五所示之盜版仿冒光碟及盜版仿冒遊戲卡匣，及如附表六所示甲○○所有供渠等重製、販賣盜版仿冒光碟、遊戲卡匣所用之物。
二、案經臺灣光榮公司、日商任天堂公司、美商微軟公司、日商新力公司提出告訴，及由法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）移送台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○除否認係常業犯外，其餘均坦承上揭犯行（見95年度偵字第5322號偵查卷第45至50、56至62、79至82、82至84、87、90、117 頁，原審卷第92、93、115 至117 、190 、191 頁，本院更一審卷第112 頁），並經證人黃裕翔、宋碧珠、陳廣誌於中機組詢問時（同上揭偵查卷第9 至15、51至55頁）、告訴代理人林美瑤、林秋萍、丙○○於中機組詢問時（中機組卷第8 至13、15至17頁）、告訴代理人劉晉榮、林煌彬於偵查時（同上揭偵查卷第115 至118 頁）指陳甚詳；復經證人黃裕翔、宋碧珠、陳廣誌、甲○○、乙○○於偵查時結證屬實（同上揭偵查卷第69至84頁）。又附表二所示之軟體係著作權人日本光榮株式會社專屬授權臺灣光榮公司之電腦程式著作，附表三至五所示之軟體係日商任天堂公司、美商微軟公司及日商新力公司分別享有著作權之外國人電腦程式著作，於91年1 月1 日我國加入世界貿易組織（WTO ）後，必須遵守「與貿易有關之智慧財產權協定」（TRIPS ）及「伯恩公約」之國民待遇原則，依著作權法第4 條但書規定，上揭外國人著作在我國均受著作權保護。且附表二至五所示之遊戲光碟及遊戲卡匣，係未經前揭著作權人、專屬授權人同意或授權重製，如經放入電腦或電視遊樂器主機執行，會顯示如附表一之一至附表一之四所示商標圖樣之盜版品；而其中附表二部分，亦會在如附表二「商標顯現處」欄顯現該商標（詳如附表二所載）；附表三部分，商標亦會存在螢幕以外之如附表三「仿冒商標存在之物品」欄所載各處等情，亦據告訴人指述在卷，並經被告二人坦承不諱。並有如附表一之一至附表一之四之商標資料、中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標資料檢索、臺北市政府營利事業登記證、內政部著作權執照、駐美國臺北經濟文化代表處證明書、著作明細表、著作權證明文件、房屋租賃契約書、中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢結果、新平玩具商行名片、照片三大冊、查獲現場照片在卷可稽，以及附表二至五、附表六所示之物扣案可資佐證，本案事證已臻明確。且證人黃裕翔、宋碧珠、陳廣誌、甲○○、乙○○於偵查結證而為陳述部分，並無不當取供之情形，且渠等所述亦將陷自己於不利之境，並經具結而為陳述，足以擔保渠等陳述之真實性，又查無渠等所述有顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，得為證據，具有證據能力。另證人黃裕翔、宋碧珠、陳廣誌於中機組詢問時、告訴代理人林美瑤、林秋萍、丙○○於中機組詢問時、告訴代理人陳建宏律師、楊益昇律師、劉晉榮於偵查時之陳述，被告及辯護人於本院言詞審理時均表示同意作為證據，且各該人之陳述，並無不當取供之情形，而其中共同被告黃裕翔等之陳述亦將陷自己於不利之境，告訴代理人所述亦係就各該公司被害事實而為陳述，本院認為以渠等陳述作為證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，具有證據能力，得為證據。
二、被告及辯護人雖於本院更一審審理時辯稱臺灣光榮公司並非著作權人無告訴權；美商微軟公司之Library Program程式
是不可能重製，被告不可能侵害其著作權，被告販賣遊戲光碟，主要是販賣遊戲光碟內容，根本不知Library Prog ram有著作權，並不知光碟內有這樣的著作權程式，與著作權所規定之明知要件不相符；扣案之盜版光碟片三萬多片中大部分均係前手所留下，非其等重製，且很多已為過時云云。惟查：
㈠、就附表二之遊戲光碟、卡匣著作，臺灣光榮公司業於本院提出其與著作權人日本光榮株式會社間之製造販賣暨授權契約書影本、正版光碟封面影本為證（見本院更一審卷第64 至
67頁、本院卷第243 至258 頁），被告及辯護人對該契約書亦稱無意見（見本院更一審卷第108 頁）。按上揭契約書所載，臺灣光榮公司係該等著作在臺灣地區之專屬授權人，依著作權法第37條第4 項規定：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」。臺灣光榮公司既為臺灣地區專屬授權之被授權人，自得於本件對被告等人提出告訴。被告及辯護人辯稱臺灣光榮公司無告訴權云云，自不足採。另告訴人台灣光榮公司業已提出正版光碟封面影本，觀之上開影本均有載明台灣光榮公司等語，佐以前開專屬授權契約，該正版光碟影本自足認定為著作權證明文件，至為明確。
㈡、又Library Program 程式就如遊戲軟體之驅動程式，遊戲光碟裡面如果沒有Library Program ，PS2 的遊戲主機就不能讀取，遊戲光碟也不能運作，每一個放在PS2 的主機裡面的遊戲光碟都須有Library Program ，始能讀取操作遊戲光碟，且Library Program 沒有防盜拷碼，可以複製等情，業據日商新力公司告訴代理人於本件指證綦詳。被告及辯護人辯稱Library Program 程式不可能重製，不知遊戲光碟內有
Library Program程式云云，不足採信。
㈢、扣案如附表二至五之盜版遊戲光碟、卡匣中，被告辯稱卡匣部分須有機器始能壓製，其等無機器、技術無法重製；附表四之光碟XBOX必須經機器程式轉錄，其等無機器、技術無法重製等情，業經日商任天堂公司告訴代理人徐宏昇律師於臺灣高等法院審理中（見臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第581 號卷第114 頁）及美商微軟公司告訴代理人張家賓律師於本院更一審準備程序中（見本院更一審卷第38、39頁）確認，堪予採信。故附表二臺灣光榮公司部分中之卡匣5 個、附表三日商任天堂公司部分卡匣及附表四美商微軟公司
XBOX 804片光碟，應係被告向不詳之人價購，而非被告重製。此外，被告及辯護人於本院更一審審理時辯稱扣案之盜版光碟片三萬多片中大部分均係前手所留下，非其等重製，且很多已為過時云云，並未舉證以實其說，不足採信。
㈣、綜上所示，被告二人犯行堪以認定，均應依法論科。
三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年度臺上字第510 號判例、90年度臺上字第4675號判決意旨參照）。本件被告甲○○為新平商行負責人，以販賣各類遊戲機及光碟片、遊戲卡匣為業，在所經營之新平商行，僱用具犯意聯絡之被告乙○○及原審共同被告宋碧珠，由乙○○擔任新平商行店長，二人並負責燒錄盜版光碟，另僱用原審共同被告黃裕翔、陳廣誌負責盜版光碟片及盜版遊戲卡匣之販售，其等即以此方式分工，以上開商店遂行本件犯罪行為，期間逾六個月，被害人有臺灣光榮公司、日商任天堂公司、美商微軟公司、日商新力公司等四家公司，所查獲之盜版仿冒光碟逾三萬片，尚查獲盜版仿冒遊戲卡匣，及附表六所示甲○○所有供渠等重製、販賣盜版仿冒光碟、遊戲卡匣所用之物，反覆以同類侵害著作權為目的之行為，參諸上開說明，自應論以常業犯。被告甲○○辯稱伊當時尚於興陽公司擔任契約工，非藉重製盜版光碟為生，非常業犯云云。然縱令被告甲○○於犯罪當時尚有其他職業，惟以被告甲○○營業之規模、分工之方式及盜版之數量、期間而言，顯具相當之規模，足見係反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，應係常業犯，至為灼然，被告甲○○前開所辯，顯非可採。
四、新舊法比較：
被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1
日施行，修正後刑法第2 條第1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨參照）。本件被告所犯固係犯著作權法、商標法中之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第11條均規定，本法總則於其他法律有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告所犯著作權法、商標法之特別刑法部分既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修正即有比較之必要。茲就新舊法比較說明如下：
㈠法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5 款業經修正公布，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較新舊法結果，以修正前即行為時法較有利於被告，故依刑法第2 條第1 項前段規定。本案被告所犯商標法第81條第1 款、第82條之罪，其法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡常業犯部分：著作權法於93年9 月1 日修正公布，復於95年5 月30日修正公布，同年7 月1 日生效施行，第94條常業犯之規定雖經刪除，經比較93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第3 項、第94條第2 項常業犯規定之法定刑，固較95年5 月30日修正公布同年7 月1 日生效施行之著作權法第91條第3 項規定之法定刑為重，惟因95年7 月1 日生效施行之新刑法亦刪除第56條關於連續犯之規定，改採一罪一罰，被告如適用修正後著作權法第91條第3 項規定論處，須數罪併罰，比較上開修正前後之著作權法，應以行為時即93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第3 項、第94條第2 項有利於被告，依新刑法第2 條第1 項前段之規定，自應依行為時之法律即93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第3項 、第94條第2 項常業犯論處。
㈢想像競合犯部分：本件被告犯罪時，刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者‧‧‧從一重處斷」，95年7 月1 日修正公布施行之刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，修正後關於但書之限制，為法理之明文化，非屬法律變更（最高法院95年第8 次刑事庭會議參照）。
㈣共同正犯部分：查被告行為時修正施行前刑法第28條乃規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，而修正施行後同條文僅將「實施」修正為「實行」，考之修正條文立法理由說明，其主要目的係在排除僅參與犯罪之「陰謀」或「預備」階段者成立共同正犯之可能，就此而言，修正施行後刑法第28條之規定已較修正前之規定限縮共同正犯成立之範圍，然本件被告所為之犯行，非屬陰謀、預備共同正犯，適用新舊法之結果，修正後之規定並非較有利於正犯，因此，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應適用修正前刑法第28條之規定。
五、論罪科刑：
核被告所為違反著作權法之犯行，具相當時間之連續性及可確定性，非偶發、短暫性之行為，行為手法足為生活之職業，所得足恃之維生，並非偶發短暫為之，自應構成常業犯，業如前述，經比較新舊法結果，依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時即修正前著作權法第94條第2 項、第91條第3 項之規定論以常業犯。又以重製等方法侵害他人著作財產權之常業犯，其性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，應擇其重者論以93年9 月1 日修正公布之著作權法第94條第2 項之以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，而不另論以明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布常業罪（最高法院92年度台上字第2890號判決意旨參照）。被告出賣散布重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依重製之規定處罰（最高法院92年度臺上字第1425號判決意旨參照）。被告意圖營利而持有盜版光碟，並據以重製盜版光碟，進而為出售散布行為，其意圖散布而持有之低度行為，為其散布之高度行為所吸收；其出售散布之低度行為則應為重製盜版光碟片之高度行為所吸收，被告以犯93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條之1 第3 項罪為常業之低度行為，應為以犯同法第91條第3 項之罪為常業之高度行為所吸收，均不另論罪。而常業犯為實質上一罪，故被告雖同時侵害多數著作財產權人之著作財產權，亦無想像競合犯適用。被告於同一商品使用仿冒商標之目的在於販售仿冒商標之盜版光碟，其等所犯商標法第81條第1 款之使用仿冒商標罪及第82條販賣仿冒註冊商標罪間，有高低度之吸收關係，應依商標法第81條第1
款之罪處斷。被告一行為犯修正前著作權法第91條第3 項、第94條第2 項之罪、商標法第81條第1 款之罪，同時侵害告訴人之商標權（侵害著作權犯行部分為常業犯，本身無一行為侵害數法益之想像競合問題），為想像競合犯，應從一重論以93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第3 項、第94條第2 項之以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪處斷。被告二人就前開犯行，與共同被告宋碧珠、黃裕翔、陳廣誌間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。起訴書雖認被告係93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第3 項罪之連續犯，惟公訴人於本院更一審審理論告時已更改被告所犯法條為上開常業犯法條，故無變更起訴法條問題；又公訴意旨所未敘及部分，與經起訴部分間有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
六、原審認被告二人犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告應成立93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第2 、3 項、第94條第2 項以犯意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，已如上述，原判決認係犯著作權法第91條第3 項罪之連續犯，自有未冾。㈡如附表二所示之軟體係著作權人日本光榮株式會社專屬授權臺灣光榮公司之電腦程式著作，已如上述，原判決認臺灣光榮公司係該著作之著作權人，尚有未合。㈢美商微軟公司之盜版仿冒光碟及臺灣光榮公司、任天堂公司之盜版仿冒遊戲卡匣，被告二人均係直接向他人價購，已如上述，原判決認此等部分亦係由被告等所重製，亦有未洽。㈣又被告二人重製、散布之盜版光碟，就附表二、三其部分光碟標示面及光碟藉由機器播放顯示於電視螢幕之畫面，有與告訴人註冊商標相同之商標，其此部分所為分別觸犯商標法第81條第1
款之未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標罪，及第82條明知為上揭商品而販賣罪之構成要件，應依高度行為吸收低度行為之法則，依商標法第81條第1 款之規定論處，惟原審依牽連犯論處，尚有未洽。㈤又被告甲○○、乙○○犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例，已於96年7 月4
日制訂公布，並於同年7 月16日施行生效，因其犯罪時間，係在96年4 月24日前，且受有期徒刑1 年6 月以下宣告刑，合於同條例第2 條第1 項及第3 條第1 項減刑條件，原審未及適用該減刑條例，亦有未洽。㈥商標法第83條及著作權法第98條均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1
項第2 款而適用。而商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定「犯第九十一條至第九十三條、第九十五條至第九十六條之一之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第九十一條第三項及第九十一條之一第三項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限。」則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院79年台上字第5137號判例參照）。原判決認被告以一行為同時觸犯著作權法及商標法之罪，應從一重之著作權法處斷。並將扣案如附表六、七所示之盜版遊戲光碟等，未將內含有商標部分，依商標法第83條規定宣告沒收，而全部均依著作權法第98條規定宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨以上開部分並非渠等所重製，渠等僅係向他人購買加以販售營利，指摘原判決此部分不當，為有理由。原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告二人不思循正當途徑獲取所需，而先後多次重製、銷售盜版物品，且被查獲之盜版仿冒光碟片、遊戲卡匣為數不少，侵害著作權財產人、商標權人之利益非輕，損及我國致力保護智慧財產權之國際聲譽，並被告甲○○為新平商行之負責人，被告乙○○前已因違反著作權法經臺灣高等法院臺中分院判處有期徒刑一年二月、緩刑四年確定（有被告前案紀錄表可稽），於緩刑期滿後即再犯本件重製、銷售盜版仿冒光碟等，及其等犯罪之動機、目的、手段，其等於本案之分工、地位輕重，及犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又被告渠等犯罪時間均係在96年4 月24日以前，復無中華民國九十六年罪犯減刑條例第5 條所定不予減刑之情形，是依該條例第2 條第1 項第3 款之規定，均減其宣告刑期二分之一。又本院審酌被告2 人犯罪情狀，被告所犯之罪嚴重破壞壞政府保護著作權之形象，且扣案版光碟數量甚多，營業規模甚鉅，自不宜宣告緩刑。被告2 人請求宣告緩刑，非有理由。本件被告二人所犯其扣案如附表二至五所示之物，其中含有如附表所示之告訴人商標部分，應依商標法第83條規定宣告沒收。扣案如附表二至五（扣除其中含有如附表所示之告訴人商標部分）、附表六所示之物，均為被告甲○○所有，業據甲○○供述在卷，上開物品又係供甲○○、乙○○及其他同案被告等共同犯著作權法之罪所用之物，均應依著作權法第98條之規定，宣告沒收之。
七、公訴意旨另以：被告二人就美商微軟公司之盜版仿冒光碟及臺灣光榮公司、日商任天堂公司之盜版仿冒遊戲卡匣部分，亦有重製行為，因認被告二人此部分亦涉犯著作權法第91條第3 項、商標法第81條第1 款之罪。惟訊據被告甲○○、乙○○均否認有此部分行為，辯稱：盜版仿冒遊戲卡匣部分，渠等無法重製，均係向他人購買，另外盜版仿冒美商微軟公司光碟片部分，渠等無法解碼重製，也是向他人購買等語。經查，日商任天堂公司委任之代理人徐宏昇律師於被告為上開答辯後，稱：「他們應該是無法重製卡匣，而是向別人叫貨」等語（見臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第581 號卷第114頁正面），足見被告二人所辯非虛；另美商微軟公
司光碟部分，亦經美商微軟公司告訴代理人張家賓律師於本院準備程序中確認（見本院更一審卷第38、39頁），被告二人所辯尚非不可採信。此外，復查無其他積極明確之證據足以證明被告等有此部分犯行，不能證明被告等犯罪，惟因公訴意旨認被告等此部分行為與其他經起訴論罪科刑之重製其他公司盜版仿冒光碟部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條第3 項、第94條第2 項、第98條，商標法第81條第1 款、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條、第55條、修正前第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 10　　月　　5　　 日智慧財產法院第一庭
審判長法　官 李得灶
法　官 汪漢卿
法　官 王俊雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 10　　月　　5　　 日書記官 王英傑
附錄：本案論罪科刑法條全文
93年9 月1 日修正公布之著作權法第91條
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
93年9 月1 日修正公布之著作權法第94條
以犯第九十一條第一項、第二項、第九十一條之一、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上三百萬元以下罰金。
以犯第九十一條第三項之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以上八百萬元以下罰金。
商標法第81條
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。