智慧財產及商業法院98年度刑智上訴字第13號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 06 月 08 日
• 法官: 李得灶、林欣蓉、汪漢卿
• 當事人: 甲○○

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第13號上　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度訴字第四一八九號，中華民國九十七年七月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十七年度偵字第一三○五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○○明知第九八三七六四號註冊商標（即「維骨力」文字及圖）、第七一七九九號註冊商標（即「VIARTRIL」文字及圖），均係義大利商羅特芳公司向經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，而取得商標專用權，各指定使用治療退化性關節炎膠囊、骨關節炎治療劑（西藥）等商品及服務，現仍在商標專用權有效期間內，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用近似或相同之註冊商標，亦明知其所有之「維骨力」膠囊一瓶（五百顆裝，並註記衛署輸字第010641號，製造日期0204，有效日期0109，編碼DNO00000000 ），係由真實姓名年籍不詳成年人未經核准擅自製造之仿冒商標藥品，竟基於販賣偽藥及販賣仿冒商標商品之犯意，於民國九十五年二月某日，以低於新臺幣（下同）三千九百元之代價，販賣上揭「維骨力」膠囊一瓶予不知情之丙○○所經營之臺北縣中和市○○街十號一樓國泰藥局。嗣經該藥局客人陳建榮以三千九百元購入該藥後，發覺其包裝異於通常之小罐包裝，疑係偽藥，於九十五年三月二日送請臺北縣政府衛生所轉送藥品代理商大統貿易股份有限公司（下稱大統公司）鑑定，確認係偽藥後，始循線查悉上情。因認被告甲○○所為，涉犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪及商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪（以下稱此為本案）。
二、原審以本案與前案依修正前刑法規定屬法律上之同一案件，為前案確定判決效力所及，而為免訴之判決，公訴人上訴意旨略以：原審判決被告甲○○免訴，固非無見，惟被告係於九十五年二月間將仿冒之維骨力販售予丙○○，其販售之時間與前案之犯罪時間（自九十三年六月起至九十四年十二月止）已相隔二月，並無何時間上之密接關係，無從論以接續犯；再者，本案之事實係發生於前案犯行於九十四年十二月二十二日遭查獲之後，其販售之藥品種類、對象亦均與前案起訴部分有別，販售之數量更僅有一瓶，難認前案遭判決確定之犯行與本案之犯行乃基於同一之犯意決定，具有連續犯之裁判上一罪關係。原審判決顯有違誤，爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項及第三百六十一條提起上訴云云。
三、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。免訴之判決，得不經言詞辯論為之，為同法第三百零七條所明定。又案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院六十年度台非字第七七號判例意旨參照）；而連續犯係裁判上之一罪，其一部分犯罪事實曾經判決確定者，其效力當然及於全部，故檢察官復將其他部分重行起訴，亦應諭知免訴之判決（最高法院四十九年度台非字第二十號判例參照）。次按被告行為後，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起施行，修正後刑法第二條之規定，乃係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於九十五年七月一日刑法修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第二條第一項規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨參照）。而修正施行後之刑法業已刪除第五十六條連續犯之規定，故連續數行為而犯同一之罪名者，依此次修正前刑法第五十六條之規定，認屬連續犯，應以一罪論；但此次修正後刑法第五十六條已刪除，則無連續犯可資適用，即應將各該犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告較為有利。再者，檢察官就犯罪事實之一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其起訴效力及於全部，而審理事實之法院，對於實質上或裁判上一罪之全部犯罪事實，於宣示判決之日前，既有審理之可能，即應予以審判，故確定判決之既判力，應及於最後審理事實法院之宣示判決日前發生之事實，亦即，既判力對於時間效力之範圍，自應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準。
四、經查：
㈠公訴人認被告涉犯前開罪嫌，無非係以陳建榮送鑑維骨力膠囊，經臺北縣政府衛生局轉送大統公司鑑定，認該瓶裝註記衛署輸字第010641號，製造日期0204，有效日期0109，編碼DNO00000000 ，與警方曾查獲之仿冒品，在塑膠瓶裝上，關於「膠囊」字樣有別，罐上骨頭圖案加印黑色字體編碼一律為0204、0109及DNO00000000 ，白色罐蓋與白色罐身顏色不一致，蓋深罐淺，罐內藥品內容物不詳等特徵相符，確為偽造乙節，業經臺灣高等法院於九十六年度上訴字第三四四一號刑事案件審理中認定屬實，有該院九十六年度上訴字第三四四一號刑事判決書在卷可稽。且被告從事合法藥品經銷業務多年，竟向真實身分不詳之人購入包裝異常且來路不明之藥品，復售予丙○○，其間均未收受或開立收據，違於常情，再參酌被告另於臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第三二八一號刑事案件審理中坦承有販賣仿冒偽藥亞培諾美婷（Reductil）膠囊、威而鋼（VIAGRA）膜衣錠藥品、「犀利士CIALIS」藥品之行為，有該判決書一份在卷可考，被告對其所販賣之維骨力係仿冒偽藥，自難推諉不知，其具有明知係仿冒偽藥而販賣之故意甚明，所辯應係避就之詞，殊難採信。訊據被告甲○○固坦承於上揭時地販賣仿冒「維骨力」膠囊一瓶（五百顆裝）予丙○○乙節，惟矢口否認具有違反商標法及藥事法之犯意，於臺灣板橋地方法院檢察署九十五年五月二十三日偵訊時辯稱：伊係藥商，不是廠商，沒有藥師執照，所任職之科林頓貿易股份有限公司係販賣痠痛藥布等產品，大約有四、五年從業經驗，藥品部分是跟中盤商調貨，沒有固定跟誰調貨，之前曾幫丙○○調過貨，然未作記錄置辯。
㈡經查，本案被告甲○○坦承確曾為國泰藥局調取「維骨力」膠囊一瓶，惟就調貨時間則說詞不一。而上開事實，經證人即國泰藥局負責人丁○○到庭證稱其因客戶到店裏要購買大瓶「維骨力」，而店內僅有小罐裝，遂通知該藥局顧問乙○○，除告知上情外並詢問可否向被告甲○○調貨，經乙○○贊同後，伊隨即電話通知被告調貨；另證人乙○○則附和丁○○上開證詞，而國泰藥局藥理指導師丙○○則稱其就此事並不清楚，實際過程均係經由乙○○告知，至其於偵查程序中有關國泰藥局員工打電話告知調貨之陳述（臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第一四四四九號卷第八頁），亦係經與乙○○溝通後，始為如此陳述，而所謂員工打電話來並非談論調貨事宜，實際上係告知有調查局人員前來等語（參本院卷第四八頁）。由是可知，本案有關被告實際調貨時間究竟何時，證人丙○○於偵查中所為之陳述應與本案無關（當時丙○○之身分為被告），縱認丙○○所述之時間確實無誤，然因丙○○於偵查中所述內容均係聽聞乙○○及丁○○之轉述，充其量均為傳聞證據，對於被告甲○○究竟是否曾經交付「維骨力」膠囊一瓶與國泰藥局，以及該膠囊是否為偽藥，丙○○完全未曾親眼目睹，是丙○○於偵查中所為之陳述，自不得作為本件被告犯罪之證據資料。惟可資確定者，乃被告確曾為國泰藥局調取「維骨力」膠囊一瓶，而上開藥品經鑑定後確定為偽藥。至被告甲○○為國泰藥局調貨之時間究竟為何時，依卷內資料所示，本件被告係因訴外人即證人丙○○違反藥事法案件而遭查獲，而丙○○違反藥事法案件經起訴之犯罪事實與本件相同（臺灣板橋地方法院九十五年度訴字第三四一九號、台灣高等法院九十六年度上訴字第三四四一號），是本件可資確定者，乃國泰藥局於九十五年二月二十四日前確有向被告甲○○進貨「維骨力」一瓶之行為，惟其實際進貨時間是否於二月間，抑或在此之前，均無法排除其可能性。而本案被告前因涉嫌在九十三年六月起至九十四年十二月二十二日止期間販賣諾美婷、威而鋼、犀利士等偽藥而違反藥事法案件，業經判刑確定，現正服刑中，依經驗法則而言，被告是否可能在該案訴訟程序進行中，於不到二月期間內再度提供本案偽藥「維骨力」膠囊一瓶予國泰藥局，實有疑問？然不論本案被告實際上究係何時交付系爭「維骨力」膠囊一瓶予國泰藥局，其時間均與其所犯前案緊接，且均為九十五年七月一日刑法修正施行前之行為，以其當時身為藥品貿易商之經銷商身分，其所販賣之藥品自不可能僅限於本案「維骨力」一項，是以，綜合審酌被告之職業特性及犯罪動機、手段等情，其前後所為明知偽藥而販賣之犯行，時間緊接，其犯罪目的、手法均相同，所犯復為構成要件相同之罪名，應係基於概括犯意所為，而有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，而被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定於九十四年二月二日刪除，於九十五年七月一日施行，參酌前述說明，自應適用較有利於被告之修正前刑法規定，論以連續犯。而本案被告前既因裁判上一罪之違反藥事法案件經判刑確定在案，本案公訴人所指犯罪事實即為前案效力所及，不另論罪。
五、原審以本案與前案依修正前刑法規定屬法律上之同一案件，為前案確定判決效力所及，而為免訴之判決，經核並無違誤。公訴人以上開理由提起本件上訴，然本案經本院審理結果，認第一審判決以被告販賣偽藥之犯行，顯與前案其販賣偽藥之犯罪事實有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，而為前案確定判決既判力效力所及，揆諸修正後刑法第二條第一項規定比較新、舊法，並參酌最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議意旨，應適用較有利於被告之修正前刑法第五十六條連續犯之規定，論以連續犯，爰不經言詞辯論，而諭知免訴之判決，經核並無違誤，應予維持。本案顯係就已判決確定之同一案件再行起訴，自有不當。是檢察官猶執前詞提起上訴指摘原判決不當，為無理由，應駁回其上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6　　 月　　8 　 日智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官　林欣蓉
法 官　汪漢卿
以上正本係照原本作成
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　6 　　月　　8 　　日書記官 邱于婷