98年度刑智上訴字第22號｜智財：違反藥事法等｜裁判日期：98 年 08 月 10 日

智慧財產法院刑事判決 98年度刑智上訴字第22號上　訴　人　壬○○ 即　被　告選任辯護人　陳昭全律師上　訴　人　己○○ 即　被　告選任辯護人　林淑惠律師上　訴　人　甲○○ 即　被　告上　訴　人　乙○○ 即　被　告上　訴　人　丁○○ 即　被　告上二人共同選任辯護人　丙○○ 律師上　訴　人　辛○○ 即　被　告上　訴　人　癸○○ 即　被　告選任辯護人　張仕賢律師上　訴　人　戊○○ 即　被　告選任辯護人　陳慶諭律師上　訴　人　庚○○ 即　被　告上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2667號，中華民國97年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第322 號、第1470號），提起上訴，本院判決如下：主文㈠原判決關於己○○、甲○○、乙○○、丁○○、辛○○、癸○○、戊○○、庚○○部分撤銷。㈡己○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑叁年。如附表編號一所示之物沒收之。㈢甲○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。緩刑叁年。並於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新台幣貳拾萬元。如附表編號二所示之物，均沒收。㈣乙○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑叁年。並於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新台幣貳拾伍萬元。如附表編號三所示之物，均沒收。㈤丁○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。緩刑叁年。並於本案判決確定後陸個月內，向公庫支付新台幣叁拾萬元。㈥辛○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑拾壹月，減為有期徒刑伍月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。㈦癸○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑玖月，減為有期徒刑肆月又拾伍日。㈧戊○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年叁月，減為有期徒刑柒月又拾伍日。如附表編號四所示之物，均沒收。㈨庚○○連續明知為偽藥而販賣，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。如附表編號五所示之物，均沒收。㈩壬○○之上訴駁回。事實一、壬○○係夏之彩企業有限公司之業務助理，因羅文鋒向該公司訂製藥品之彩盒及說明書而相識。其於93年7 月間，依該公司負責人薛勝雅（另由臺灣高等法院臺中分院以95年度上訴字第1616號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月）之指示，將羅文鋒所訂製之彩盒及說明書送抵羅文鋒指定之地點後，已知羅文鋒係以該等彩盒及說明書包裝偽藥，竟於93年7 月21日13時30分許，羅文鋒與之相約在臺中市某路口（起訴書誤為復興路），央請壬○○幫忙黏貼偽藥威而鋼之偽造防偽雷射標籤時，應允之，並與羅文鋒共同基於冒用他人藥物之標籤之犯意聯絡，由羅文鋒當場交付壬○○偽藥威而鋼、偽造威而鋼之「pfizer、VIAGRA」防偽雷射標籤2,000 枚（係羅文鋒之同夥由大陸寄來）、威而鋼藥品彩盒共計2 千盒及報酬5,000 元，再由壬○○帶回臺中縣太平市○○路 1552巷2 號自己之住處內，將偽造之「pfizer、VIAGRA」防偽雷射標籤黏貼在威而鋼彩盒上，以及將偽藥威而鋼1 片放入彩盒內，並於翌日晚上，即交付已完成之彩盒500 盒予羅文鋒，壬○○則繼續將其餘1,500 份之偽造「pfizer、 VIAGRA」防偽雷射標籤均黏貼在彩盒上。惟羅文鋒於收受上開500 盒完成品經檢視後，發現壬○○將偽造之「pfizer、VIAGRA」防偽雷射標籤黏貼歪，且位置亦與美商輝瑞公司出產之威而鋼真品不同，完全無法銷售，乃電告壬○○將偽造之「pfizer、VIAGRA」防偽雷射標籤亦貼錯位置之其餘1,500 份返還，羅文鋒因而未將上開2,000 份貼歪「pfizer、V IAGRA 」防偽雷射標籤之偽藥威而鋼行銷於市。( 下稱犯罪事實一) 。二、己○○係「金豐藥局」（址設臺中市○○路○段625號、臺中市○○街167號）之負責人，其明知VIAGRA（威而鋼）、CIALIS（犀利士）、REDUCTIL（諾美婷）分別係美商輝瑞公司、美商美國禮來ICOS有限公司（下稱美商禮來公司）、美商亞培大藥廠公司（下稱美商亞培公司）所生產製造及經銷之藥品，而「VIAGRA」及「威而鋼」、「犀利士CIALIS」、「REDUCTIL」及「REDUCTIL及圖」、「生命花朵造型圖」及「亞培諾美婷」如附表六等商標，分別經上開公司及德商亞培公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內；且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣；另藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之1 種，藥品包裝盒則係該等公司表示該藥品係各該公司生產或銷售之真品之用意，屬於準私文書之1 種；其亦明知羅文鋒所販售之威而鋼、犀利士、諾美婷，均係未經核准、擅自製造之偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）或藥品上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤而偽造準私文書，及內均含冒用前開公司製作藥品說明書各1 份而偽造私文書，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之概括犯意，自93年3 月5 日起至93年9 月某日止，連續向羅文鋒購入偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷，情形如下： ①於93年 3月5日購入偽藥諾美婷50盒、28粒裝50盒、5百粒裝1罐；②於93年3月21日購入偽藥諾美婷30盒；③於93年4 月14日購入偽藥諾美婷3百盒；④於93年4月17日購入偽藥諾美婷4百盒；⑤於93年4月23日購入偽藥諾美婷1百盒；⑥於93年5月15日購入偽藥諾美婷30盒及偽藥威而鋼70罐；⑦於93年6月22日購入偽藥諾美婷3百盒；⑧於93年7月4日購入偽藥諾美婷3百盒及偽藥威而鋼2百盒；⑨於93年7月18日購入偽藥諾美婷5百盒；⑩於93年7月29日購入偽藥威而鋼59罐；⑪於93年8月間購入偽藥諾美婷1萬零2百盒及偽藥犀利士4 百80盒；⑫於93年9月間購入偽藥威而鋼7百20盒，再轉售予不特定成年人牟利，而行使上開仿冒之藥品包裝盒及瓶身上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。嗣於93年10月19日上午9 時30分許，臺中市調站人員在臺中市○○街167 號「金豐藥局」，扣得己○○所有之支票登記簿1 冊、支票存根2 冊、銷貨憑單1 冊、應收帳款統計表1 冊、客戶資料1 冊、收據5 張、名片1 張；又於同日上午11時20分許，在臺中市南屯區○○○○路559 號2 樓之5 己○○住處內，扣得己○○所有向羅文鋒購入之偽藥諾美婷1 百20顆（起訴書誤為1 百零2 顆）（送驗1 顆，餘119 顆），始知上情。（下稱犯罪事實二）。三、甲○○係晉安製藥股份有限公司之外務員，因而認識羅文鋒。其明知VIAGRA（威而鋼）、CIALIS（犀利士）、REDUCTIL（諾美婷）、STILNOX （使蒂諾斯）分別係美商輝瑞公司、美商禮來公司、美商亞培公司、法商沙諾菲辛達拉勃公司所生產製造及經銷之藥品，而「VIAGRA」及「威而鋼」、「犀利士CIALIS」、「REDUCTIL」及「REDUCTIL及圖」、「生命花朵造型圖」及「亞培諾美婷」、「STILNOX 」及「STILNOX 使蒂諾斯」等商標，分別經上開公司及德商亞培公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內；且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣；另藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，藥品包裝盒則係該等公司表示該藥品係各該公司生產或銷售之真品之用意，屬於準私文書之一種；其亦明知營業區域包括臺中地區之羅文鋒所販售之威而鋼、犀利士、諾美婷、使蒂諾斯等，均係未經核准、擅自製造之偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）或藥品上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤而偽造準私文書，及內均含冒用前開公司製作藥品說明書各一份而偽造私文書，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之概括犯意，自92年7 月28日起至93年4 月26日止，連續向羅文鋒購入偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷、使蒂諾斯，情形如下：①於92年7 月28日購入偽藥犀利士13盒；②於92年10月20日購入偽藥威而鋼1 百罐；③於93年1 月5 日購入偽藥犀利士24盒；④於93年2 月23日購入偽藥諾美婷10盒、偽藥犀利士11盒；⑤於93年4 月22日購入偽藥使蒂諾斯十萬粒；⑥於93年4 月26日購入偽藥諾美婷20盒、偽藥犀利士20罐，再轉售予不特定成年人牟利，而行使上開仿冒之藥品包裝盒及瓶身上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。嗣於93年10月19日13時許，臺中市調站人員在屏東縣潮洲鎮○○街6 巷14號甲○○住處，扣得甲○○所有向羅文鋒購入之偽藥犀利士15盒（合計60粒）、偽藥犀利士7 顆（送驗1 顆，餘6 顆）、偽藥犀利士空盒、空罐各1 個、偽藥使蒂諾斯70顆（每片10顆）（送驗1 顆，餘69顆）、偽藥使蒂諾斯包裝盒3 個、說明書1 份、偽藥諾美婷盒裝2 盒（含說明書）（共計60顆，送驗1 顆，餘59顆）、偽藥使蒂諾斯包裝盒（含說明書）27個。（下稱犯罪事實三）。四、乙○○明知VIAGRA（威而鋼）、CIALIS（犀利士）、REDUCTIL（諾美婷）、STILNOX （使蒂諾斯）分別係美商輝瑞公司、美商禮來公司、美商亞培公司、法商沙諾菲辛達拉勃公司所生產製造及經銷之藥品，而「VIAGRA」及「威而鋼」、「犀利士CIALIS」、「REDUCTIL」及「REDUCTIL及圖」、「生命花朵造型圖」及「亞培諾美婷」、「STILNOX 」及「 STILNOX 使蒂諾斯」等商標，分別經上開公司及德商亞培公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內；且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣；另藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，藥品包裝盒則係該等公司表示該藥品係各該公司生產或銷售之真品之用意，屬於準私文書之一種；其亦明知營業區域包括臺中地區之羅文鋒所販售之威而鋼、犀利士、諾美婷、使蒂諾斯等，均係未經核准、擅自製造之偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）或藥品上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤而偽造準私文書，及內均含冒用前開公司製作藥品說明書各1 份而偽造私文書，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之概括犯意，連續向羅文鋒購入偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷、使蒂諾斯，情形如下：①於93年1 月5 日購入偽藥犀利士96盒；②於93年4 月9 日購入偽藥威而鋼1 百90盒；③於93年5 月1 日購入偽藥諾美婷50盒、偽藥使蒂諾斯2 千粒；④於93年5 月15日購入偽藥威而鋼20罐；⑤於93年6 月14日購入偽藥威而鋼20盒、偽藥使蒂諾斯2 千片；⑥於93年8 月31日購入偽藥使蒂諾斯30粒裝720 盒；⑦於93年9 月9 日購入偽藥使蒂諾斯30粒裝9 百50盒，再轉售不特定成年人牟利，而行使上開仿冒之藥品包裝盒及瓶身上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。嗣於93年10月19日上午11時30分許，臺中市調站人員在高雄市○○○ 路（起訴書誤為中正路）84號4 樓之2 乙○○之住處，扣得乙○○所有之偽藥諾美婷15公絲14盒（合計420 粒，送驗1 顆，餘419 顆）、偽藥威而鋼1 百公絲14盒（合計56粒，送驗1 顆，餘55顆）、偽藥犀利士20公絲8 盒（合計32粒）、偽藥使蒂諾斯1 盒（計有30粒，送驗1 顆，餘29顆）、偽藥威而鋼1 百公絲1 瓶，及偽藥諾美婷說明書30份、偽藥犀利士說明書1 份、偽藥使蒂諾斯說明書1 份，始知上情。（下稱犯罪事實四）。五、丁○○為設於高雄市新興區○○○路137之1號「富麗藥局」（前名佳茂藥局）負責人。其明知VIAGRA（威而鋼）、CIALIS（犀利士）、REDUCTIL（諾美婷）分別係美商輝瑞公司、美商禮來公司、美商亞培公司所生產製造及經銷之藥品，而「VIAGRA」及「威而鋼」、「犀利士CIALIS」、「REDUCTIL」及「REDUCTIL及圖」、「生命花朵造型圖」及「亞培諾美婷」等商標，分別經上開公司、德商亞培公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內；且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣；另藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，藥品包裝盒則係該等公司表示該藥品係各該公司生產或銷售之真品之用意，屬於準私文書之一種；其亦明知營業區域包括臺中地區之羅文鋒所販售之威而鋼、犀利士、諾美婷，均係未經核准、擅自製造之偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）或藥品上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤而偽造準私文書，及內均含冒用前開公司製作藥品說明書各1 份而偽造私文書，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之概括犯意，連續向羅文鋒購入偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷，情形如下：①於92年12月3 日購入偽藥威而鋼30罐；②於93年1 月1 日購入偽藥威而鋼33罐；③於93年1 月2 日購入偽藥威而鋼1百罐；④於93年1 月5 日購入偽藥犀利士1 百零6 盒；⑤於93年1 月15日購入偽藥諾美婷40盒；⑥於93年2 月23日購入偽藥犀利士48盒、偽藥威而鋼20罐；⑦於93年4 月24日購入偽藥諾美婷250 盒；⑧於93年5 月10日購入偽藥諾美婷250 盒；⑨於93年6 月18日購入偽藥威而鋼100 盒、偽藥犀利士 144 盒，再轉售予不特定成年人牟利，而行使上開仿冒之藥品包裝盒及瓶身上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。（下稱犯罪事實五）。六、辛○○為藥廠經銷商（起訴書誤為藥商），明知VIAGRA（威而鋼）、CIALIS（犀利士）分別係美商輝瑞公司、美商禮來公司所生產製造及經銷之藥品，而「VIAGRA」及「威而鋼」、「犀利士CIALIS」等商標，分別經美商輝瑞公司、美商禮來公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥商品，均仍在專用期間內；且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣；另藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，藥品包裝盒則係該等公司表示該藥品係各該公司生產或銷售之真品之用意，屬於準私文書之一種；其亦明知營業區域包括臺中地區之羅文鋒所販售之威而鋼、犀利士均係未經核准、擅自製造之偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）或藥品上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤而偽造準私文書，及內均含冒用前開公司製作藥品說明書各1 份而偽造私文書，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之概括犯意，連續向羅文鋒購入偽藥威而鋼、犀利士，情形如下：①於92年11月3 日購入偽藥威而鋼40罐、犀利士20罐；②於92年12月29日購入偽藥犀利士120 盒；③於93年1 月22日購入偽藥威而鋼100 罐；④於93年2 月15日購入偽藥威而鋼60盒；⑤於93年2 月20日購入偽藥威而鋼10盒；⑥於93年2 月26日購入偽藥犀利士240 盒；⑦於93年3 月25日購入偽藥犀利士160 盒，再轉售藥局或不特定成年人牟利，而行使上開仿冒之藥品包裝盒及瓶身上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。（下稱犯罪事實六）。七、癸○○明知STILNOX （使蒂諾斯）係法商沙諾菲辛達拉勃公司所生產製造及經銷之藥品，而「STILNOX 」及「STILNOX 使蒂諾斯」等商標，經上開公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內；且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣；另藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，藥品包裝盒則係該等公司表示該藥品係各該公司生產或銷售之真品之用意，屬於準私文書之一種；其亦明知羅文鋒所販售之使蒂諾斯均係未經核准、擅自製造之偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）或藥品上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤而偽造準私文書，及內均含冒用前開公司製作藥品說明書各1 份而偽造私文書，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之概括犯意，連續向羅文鋒購入偽藥使蒂諾斯，情形如下：①於93年8 月29日購入偽藥使蒂諾斯30粒裝50盒、2 千粒裝2 盒；②於93年8 月30日購入偽藥使蒂諾斯30粒裝550 盒；③於93年9 月2 日購入偽藥使蒂諾斯30粒裝1 百盒；④於93 年9月10日購入偽藥使蒂諾斯30粒裝2 百盒，再轉售予不特定人牟利，而行使上開仿冒之藥品包裝盒及瓶身上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。（下稱犯罪事實七）。八、戊○○（原名張文淋）為金穎公司業務員，其明知VIAGRA （威而鋼）、CIALIS（犀利士）、REDUCTIL（諾美婷）分別係美商輝瑞公司、美商禮來公司、美商亞培公司所生產製造及經銷之藥品，而「VIAGRA」及「威而鋼」、「犀利士 CIALIS」、「REDUCTIL」及「REDUCTIL及圖」、「生命花朵造型圖」及「亞培諾美婷」等商標，分別經上開公司及德商亞培公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內；且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣；另藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，藥品包裝盒則係該等公司表示該藥品係各該公司生產或銷售之真品之用意，屬於準私文書之一種；其亦明知羅文鋒所販售之威而鋼、犀利士、諾美婷均係未經核准、擅自製造之偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）或藥品上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤而偽造準私文書，及內均含冒用前開公司製作藥品說明書各1 份而偽造私文書，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之概括犯意，連續向羅文鋒購入偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷，情形如下：①於92年10月20日購入偽藥威而鋼60罐；②於92年12月31日購入偽藥犀利士20罐、偽藥威而鋼64罐；③於93年1 月12日購入偽藥犀利士20罐；④於93年1 月13日購入偽藥犀利士72盒、偽藥犀利士10罐、偽藥威而鋼20罐；⑤於93年1 月24日購入偽藥犀利士72盒；⑥於93年2 月3 日購入偽藥諾美婷10盒；⑦於93年2 月16日購入偽藥諾美婷10盒；⑧於93年2 月19日購入偽藥諾美婷24盒；⑨於93年2 月25日購入偽藥諾美婷30 盒；⑩於93年2 月26日購入偽藥犀利士120 罐；⑪於93年3 月5 日購入偽藥諾美婷40盒；⑫於93年3 月12日購入偽藥犀利士20罐；⑬於93年3 月14日購入偽藥犀利士30罐、偽藥威而鋼20罐；⑭於93年3 月20日購入偽藥諾美婷20盒；⑮於93年3 月22日購入偽藥諾美婷20盒；⑯於93年5 月5 日購入偽藥犀利士20罐；⑰於93年7 月23日購入偽藥諾美婷1 千粒裝10罐，再轉售予不特定成年人牟利，而行使上開仿冒之藥品包裝盒及瓶身上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。嗣因羅文鋒違反藥事法犯行於93年10月2 日遭查獲，臺中市調站人員乃循線追查下游藥商而查獲，並於93年10月19 日上午9 時40分許，在臺中市○○路○ 段282 號9 樓之6 戊 ○○住處，扣得戊○○所有之偽藥威而鋼30粒裝2 罐（送驗2 顆，餘58顆）、偽藥犀利士1 罐（計有10粒，送驗2 顆，餘8 顆）、筆記本1 冊及偽藥威而剛說明書2 份。（下稱犯罪事實八）。九、庚○○曾任職「漁人中藥廠」業務員，對外自稱「陳朝榮」，其明知VIAGRA（威而鋼）、CIALIS（犀利士）、STIL NOX（使蒂諾斯）分別係美商輝瑞公司、美商禮來公司、法商沙諾菲辛達拉勃公司所生產製造及經銷之藥品，而「VIAGRA」及「威而鋼」、「犀利士CIALIS」、「STILNOX 」及「 STILNOX 使蒂諾斯」等商標，分別經上開公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內；且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣；另藥品說明書係用以說明該藥品之主治效能及服用方法，屬於私文書之一種，藥品包裝盒則係該等公司表示該藥品係各該公司生產或銷售之真品之用意，屬於準私文書之一種；其亦明知羅文鋒所販售之威而鋼、犀利士、使蒂諾斯均係未經核准、擅自製造之偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人名義，在外包裝盒（包含盒裝及瓶裝）或藥品上標示公司、商標名稱、圖樣、標籤而偽造準私文書，及內均含冒用前開公司製作藥品說明書各1 份而偽造私文書，竟基於販賣偽藥、販賣仿冒商標商品及行使偽造私文書之概括犯意，連續向羅文鋒購入偽藥威而鋼、犀利士、使蒂諾斯，情形如下：①於92年9 月24日購入偽藥犀利士5 罐；②於92年9 月26日購入偽藥犀利士10罐、偽藥威而鋼41罐；③於92年11月27日購入偽藥威而鋼1 百罐；④於92年12月21日購入偽藥犀利士240 盒；⑤於92年12月31日購入偽藥威而鋼1 百罐；⑥於93年2 月13日購入偽藥威而鋼141 罐；⑦於93年5 月2 日購入偽藥使蒂諾斯2 百粒，再轉售予不特定成年人牟利，而行使上開仿冒之藥品包裝盒及瓶身上偽造上開公司、商標名稱及圖樣之準私文書及偽造之藥品說明書私文書，足以生損害於上開公司及公眾。嗣因羅文鋒違反藥事法犯行於93年10月2 日遭查獲後，臺中市調站人員循線追查下游藥商而查獲，並於93年10月19日上午10時20分許，在臺北縣板橋市○○路○ 段3 巷63號2 樓庚○○住處，扣得庚○○所有之偽藥威而鋼4 粒裝1 盒（送驗1 顆，餘3 顆）、偽藥犀利士4 粒裝1 盒（送驗1 顆，餘3 顆）、偽藥使蒂諾斯36粒（送驗1 顆，餘35顆）及偽藥威而鋼、犀利士說明書各1 份。（下稱犯罪事實九）。十、案經法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查及該署檢察官主動簽分偵查起訴。理由壹、被告壬○○部分：一、證據能力之說明：（一）選任辯護人陳昭全律師辯護稱：證人羅文鋒之監聽譯文為審判外之陳述，無證據能力云云（原審卷二，第115頁）。１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查卷內關於被告壬○○與證人羅文鋒間之通訊監察譯文（93年度偵字第17224號偵查卷1，第192、193頁），其中有關被告壬○○自己通話之內容，並非被告壬○○以外之人於審判外之陳述，非屬傳聞證據規範之對象，自無前開規定之適用，先予敍明。次按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。而依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該監聽錄音踐行調查證據程序，以確保監察錄音內容與譯文之真實、同一性。惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院97年度台上字第5984號裁判可參）。查被告壬○○確有與證人羅文鋒為上開通訊監察譯文之對話內容一節，業據被告壬○○、證人羅文鋒於原審審理時均供承明確（原審卷四第126頁背面、第127頁），依前揭說明，上開監察錄音譯文中關於被告壬○○本身之談話內容，自有證據能力。２、另按通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。故如欲採被告以外之人於審判外之書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之書面陳述有證據能力（最高法院97年度台上字第4922號裁判參照）。而按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人羅文鋒對於其確有與被告壬○○為上開通訊監察譯文之對話內容，業於原審審理時證述無訛，已如前述，足見證人羅文鋒就此部分之審判外陳述，與審判中並無不符，核與上開傳聞法則之例外規定不合，證人羅文鋒本身於上開監訊監察譯文中之對話內容，自無從採為本案關於被告壬○○之證據。３、按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。刑事訴訟法第158條之3定有明文。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非同法第3條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第3人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院93年度台上字第6838號刑事判決可資參照）。查本案之告訴代理人於偵查中係以告訴代理人之身分應訊，其中就與上揭犯罪事實有重要關係之陳述，係居於證人之地位，但檢察官並未令其供前或供後具結，揆諸首揭規定，關於該等部分之言詞陳述（不包括具狀部分之書面陳述），即不得作為證據。４、除上開爭執外，被告壬○○及其選任辯護人於原審及本院準備程序時，對於本案偵查卷內之其他人證、書證之證據能力，均未加以爭執，且迄至本案言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，有原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經原審審酌卷內各該人員（含證人及共同被告）陳述時之情狀，其中與被告壬○○有關部分，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案有關被告壬○○之證據，皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本判決以下所引用與被告壬○○有關之卷內人證、書證，均得為本案關於被告壬○○部分之證據，合先敘明。二、訊據被告壬○○對於有於犯罪事實一所載時、地，接受證人羅文鋒之委託，代為黏貼威而鋼之防偽雷射標籤二千份，但均因貼歪，證人羅文鋒因而全數無法使用等事實，固坦承不諱，但矢口否認有何犯行，辯稱：羅文鋒向伊所受僱之夏之采企業有限公司訂購包裝，伊送貨過去時，羅文鋒表示要趕貨，欠缺人手，伊才應允幫忙，伊不知羅文鋒所交付的藥品是偽藥；而在電話中羅文鋒提到「真貨」，伊以為是指羅文鋒先前提供之樣品云云（原審卷一第188 頁、原審卷四第 166 頁）。選任辯護人陳昭全律師另辯護稱：被告壬○○與證人羅文鋒之通話內容，提到所謂正貨、真貨、真品之說法，為羅文鋒個人所述，依被告壬○○之回答內容，尚無法判定被告壬○○是否明知所貼及包裝係偽藥威而鋼，否則豈肯為了區區五千元之代價，即甘冒與羅文鋒共同犯罪之風險等語（原審卷一第192 至194 頁）。經查：（一）被告壬○○之上開自白，核與證人羅文鋒於臺中市調站詢問時，對於如何委託被告壬○○幫忙黏貼偽造之威而鋼防偽雷射標籤，並支付五千元作為報酬，但因被告壬○○將防偽雷射標籤位置黏貼錯誤，無法使用，被告壬○○亦退還五千元等情節之供述相符（93年度偵字第17224 號偵查卷一第126 、185 、186 頁），堪予採信。（二）被告壬○○雖以前揭情詞置辯，但查：１、威而鋼（pfizer、VIAGRA）乃國際知名藥品，因有助性之效果，在臺灣地區廣經媒體披載，為眾所周知，且在製造、包裝、行銷之流程上，均有一定之正當來源管道，一般人不可能私自包裝上開藥品等情，凡對社會動態尚非全然不予關注者，均能知曉。而被告壬○○於93年7 月21日受託時，已滿29歲，新民商工畢業，自88年起即在夏之彩企業有限公司擔任業務助理，負責接洽客戶及送貨工作，並已婚，育有子女，顯見具有一般智識及社會經驗，對於上情自難諉稱不知。且衡諸被告於調查局詢問時亦自承：伊曾受公司指派將羅文鋒委託印製「使蒂諾斯」之彩盒貨品送至文鋒所指定之處所等語，足見被告對於藥品名稱並不陌生，其辯稱不知威而鋼（pfizer、VIAGRA）係藥品云云，顯無足採。２、又被告壬○○於93年7月21日接受證人羅文鋒之委託後，有於當日20時54分許，以門號0000000000號與證人羅文鋒為電話聯絡，證人羅文鋒在電話中向被告壬○○表示：「標籤絕對不可以貼歪，我有拿正貨給你看，正貨是在右下角，你貼到英文字去，而且貼到歪歪．．．」、「這雷射標籤我裡面已沒貨了，這都是大陸寄過來的」、「這個晚上出去馬上就可以換錢回來，你這樣隨便貼和真貨相差太多，人家一看就知道，你來拿一個真品回去比對」等語，業經被告壬○○及證人羅文鋒於原審審理時均予是認（原審卷四第126 頁背面、第127 頁），並有通訊監察譯文（指關於被告壬○○部分，參93年度偵字第17224 號偵查卷一第193 頁）堪予認定。而依一般人之通常用語習慣，「樣品」與「真品」並不同義：「樣品」是指少量足以代表買賣商品品質的現貨；「真品」則指正牌或原版的產品（參教育部重修國語辭典修訂本），不會混用。故依上開電話聯絡之內容，證人羅文鋒既使用「真品」，而非「樣品」，足徵被告壬○○對於所受託黏貼防偽雷射標籤之藥品，並非原廠之真品一節，確有所悉。且徵諸被告於調查局詢問時亦自承其係私下為羅文鋒代工黏貼，公司老闆並不知情等語。是觀之羅文鋒與被告聯絡方式係以隱密方式為之，且兩人之對話又係以與「真品」比對方式黏貼，羅文鋒尚明白告知被告：「這雷射標籤我裡面已沒貨了，這都是大陸寄過來的」、「這個晚上出去馬上就可以換錢回來，你這樣隨便貼和真貨相差太多，人家一看就知道，你來拿一個真品回去比對」等語，衡諸常情，真品之反義字即「假品」或「非真品」，被告竟毫不懷疑其所黏貼係假品，實有違常理，足見被告壬○○上開所辯，要無足取。３、此外，證人羅文鋒自92年5月間起至93年10月2日被查獲為止，確有自行包裝販賣偽藥威而鋼之犯行，且就包裝偽藥威而鋼部分，係觸犯藥事法第86條第1項之冒用他人藥品之名稱、標籤之罪行，業經臺灣臺中地方法院94年度訴字第215號、臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1616 號審認詳確，有該2份刑事判決可資佐憑（原審卷一第56至 78頁）。被告壬○○於犯罪事實一所載時、地，受託黏貼偽藥威而鋼之偽造防偽雷射標籤，自屬參與證人羅文鋒所犯藥事法第86條第1 項之罪之構成要件行為，被告壬○○與證人羅文鋒間就冒用他人藥品之標籤犯行部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，堪可認定。（三）據上，被告壬○○之辯解，並不可採。從而，本件犯罪事實二部分，事證明確，被告壬○○上開犯行，洵堪認定。三、新舊法比較之說明：被告壬○○行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照，是以：（一）刑法第2條第1項規定：修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。（二）刑法第28條共同正犯之規定：依修正後刑法第28條之修正立法理由，修正後共同正犯之範圍，已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用問題（最高法院9 7 年度台上字第37號裁判可資參照）。但對被告壬○○而言，不論依修正前後之規定均構成共同正犯，對其並無有利或不利之情形，參諸最高法院97年度第1 次、第2 次刑事庭會議決議之意旨，毋庸為新、舊法之比較，應直接適用修正後之規定。（三）刑法第41條第1項規定：修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下（按指銀元）折算1日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算1日，則本件被告壬○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為1 日。惟修正後之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算1 日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，定其折算標準。四、核被告壬○○所為，係犯藥事法第86條第1項之冒用他人藥物之標籤罪。公訴人雖認被告壬○○係犯藥事法第83條第1 項之幫助犯，然按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。（最高法院67年台上字第2500號判例可參）。又按刑法上所謂幫助犯者，係指於他人實施犯罪之前或犯罪之際，予以助力，使之易於實施或完成犯罪行為之謂，故以「事先幫助」及「事中幫助」為限，若於他人犯罪行為完成後，予以助力，即學說上所謂「事後幫助」，除法律別有處罰規定外，不成立幫助犯（最高法院71年度台上字第843號裁判、29年上字第1674號判例參照）。查證人羅文鋒係基於轉賣營利之目的，而購入偽藥威而鋼，再將其中之二千份交給被告壬○○，委請被告壬○○從事黏貼偽造之「pfizer、VIAGRA」防偽雷射標籤及將偽藥威而鋼包裝入彩盒之工作，則依前揭說明，證人羅文鋒所犯明知為偽藥而販賣罪行，在其販入偽藥威而鋼之際，犯罪已經完成，被告壬○○之上開黏貼防偽雷射標籤及包裝之行為，均屬證人羅文鋒前開明知為偽藥而販賣罪行之事後幫助行為，之後，因被告壬○○所黏貼防偽雷射標籤及包裝之二千份偽藥威而鋼均因標籤黏貼不當而無法銷售，證人羅文鋒並無賣出之行為，亦無幫助證人羅文鋒賣出上開偽藥威而鋼之情形存在。故而，被告壬○○所為，並不該當明知為偽藥而販賣之幫助犯要件。惟被告壬○○受託黏貼偽造「pfizer、VIAGRA」防偽雷射標籤之行為，係證人羅文鋒違犯藥事法第86條第1項之冒用他人藥物之標籤罪之構成要件行為，自應論以藥事法第86 條第1項之冒用他人藥物之標籤罪，公訴意旨漏未斟酌上情，而認被告壬○○係犯同法第83條第1項之明知為偽藥而販賣罪之幫助犯，尚有未洽，惟其基本事實同一，原審自應予審理，並變更其起訴法條。被告壬○○與證人羅文鋒間就犯罪事實一所載犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。五、原審以被告壬○○上開犯行，罪證明確，而適用藥事法第86條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第41條第1 項前段（修正前），罰金罰鍰提高標準條例第2 條（修正前），並審酌被告壬○○前無任何犯罪紀錄，有被告壬○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其係應證人羅文鋒之請求，而分擔黏貼偽藥威而鋼彩盒上之偽造防偽雷射標籤，犯罪之動機、目的雖然可議，但尚屬單純，犯罪之手段平和，黏貼之數量雖有二千份，且原本可獲取報酬五千元，但因被告壬○○將偽造防偽雷射標籤貼歪，黏貼位置又與真品不同，均無法使用，已全數連同報酬退還給證人羅文鋒，證人羅文鋒亦未將之行銷於市，所生損害及所得利益均不大，再考之被告壬○○之智識、生活情狀，暨始終未能坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。末依被告壬○○違犯犯罪事實一所載犯行之犯罪時間，係於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項規定之基準日之前，應依該條例第2 條第1項第3 款之規定，減其刑期二分之一，並諭知易科罰金之折算標準。核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前開情詞諉卸犯罪，而指摘原判決，並無理由，應予駁回。貳、被告己○○部分：一、證據能力之說明：（一）按證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非同法第3 條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271 條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186 條第1 項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院93年度台上字第6838號刑事判決可資參照）。查本案之告訴代理人於偵查中係以告訴代理人之身分應訊，其中就與上揭犯罪事實有重要關係之陳述，係居於證人之地位，但檢察官並未令其供前或供後具結，揆諸首揭規定，關於該等部分之言詞陳述（不包括具狀部分之書面陳述），即不得作為證據。同理，證人戴國屏於偵查中因未經具結（94年度偵字第322 號偵查卷第177 頁），所為證詞亦無證據能力。（二）除上開證據外，被告己○○及其選任辯護人於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之其他人證、書證之證據能力，均未加以爭執，且迄至本院言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，有原審準備程序筆錄及本院審判筆錄在卷可考；另經審酌卷內各該人員（含證人及共同被告）陳述時之情狀，其中與被告己○○有關部分，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案有關被告己○○之證據，皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本判決以下所引用與被告己○○有關之卷內人證、書證，均得為本案關於被告己○○部分之證據，合先敘明。二、訊據被告己○○對於上開犯罪事實二，均於本院審理時坦承不諱，其上訴僅請求從輕量刑云云。經查，被告己○○之自白犯罪核與下列證據相符：（一）VIAGRA（威而鋼）、CIALIS（犀利士）、REDUCTIL（諾美婷）分別係美商輝瑞公司、美商美國禮來公司、美商亞培公司所生產製造及經銷之藥品，而「VIAGRA」及「威而鋼」、「犀利士CIALIS」、「REDUCTIL」及「REDUCTIL及圖」、「生命花朵造型圖」及「亞培諾美婷」等商標，分別經上開公司及德商亞培公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內（參附表六）；且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣，業據上開公司具狀指訴綦詳，復為被告己○○所不爭執，並有中華民國商標註冊證、經濟部智慧財產局商標註冊簿、經濟部中央標準局商標註冊證附卷可稽（參臺中市調站93年12月22日移送案卷65至79頁），堪予認定。（以下其餘被告所販賣之偽藥，若有涉及上開3 種藥品，因其餘被告對於上情亦不爭執，關於商標權利之說明均同此，不再於各該被告判決理由中重複說明，附此敍明）。（二）臺中市調站於93年10月19日上午9時30分許，在臺中市○ ○區○○街167號金豐藥局，扣得被告己○○所有之支票登記簿1冊、支票存根2冊、銷貨憑單1冊、應收帳款統計表1冊、客戶資料1冊、收據5張、名片1張；又於同日上午11時20分許，在臺中市南屯區○○○○路559號2樓之5，扣得被告己○○所有之偽藥諾美婷120 顆等情，有該站搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲證物啟封紀錄附卷可稽（臺中市調站94年10月18日函附卷第86至93頁）。（三）在被告己○○處扣案之諾美婷，經取樣5粒送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，外觀蓋白色體硬膠囊，蓋上有”Reductil”樣，體上有”15”字樣，內容白色粉末，採樣1粒檢出Sibutramine成分等情，有該局94年7月5日藥檢壹字第0949415272號檢驗成績書（臺中市調站94年10月18日函附卷第10頁）附卷可佐，且所檢出之Sibutramine成分經行政院衛生署核發藥品許可證有案，有行政院衛生署94年7月20日衛署藥字第0940028938號函在卷可憑（前開卷第30頁）。（四）被告己○○雖於原審審理時否認犯罪，證人羅文鋒於94年10月17日偵訊時（94年度偵字第322 號偵查卷第123 頁）及原審審理時（原審卷四第127 頁背面至第128 頁背面）亦為附和之證述，但查：１、被告己○○確有於犯罪事實二①至⑫所載時間，向證人羅文鋒先後購入如該犯罪事實欄所示數量之偽藥諾美婷、偽藥威而鋼、偽藥犀利士等情，迭據證人羅文鋒於臺中市調站歷次詢問時證述綦詳（不包括無證據能力部分之內容），復於原審審理時結證稱：伊有以每盒250 元之價格，販賣偽藥諾美婷給被告己○○等語（原審卷四第127 頁背面至第128 頁背面），並有扣案之帳冊資料（扣案物編號甲叁－１）、出貨傳票（扣案物編號甲叁－４）、客戶資料卡（扣案物編號甲肆－１）可資為證，足認證人羅文鋒於臺中市調站詢問時關於供稱：伊有於犯罪事實三①至⑫所載時間，先後出售如該犯罪事實欄所示數量之偽藥予被告己○○等語，確有所據。２、被告己○○雖於原審否認有向證人羅文鋒購買偽藥威而鋼，但依扣案之出貨傳票編號0000000 （扣押物編號甲叁－４）即記載：被告己○○（證人羅文鋒之扣案帳冊及傳票上，均記為「陳益昌」）於93年5 月15日購入偽藥威而鋼70 罐，每罐1,300 元，合計9 萬1 千元，證人羅文鋒並於備註欄內註記「現交」等情，且在被告己○○處查扣之收據1 紙，記載「威而鋼　數量：1 　總價：6,000 」（93年度偵字第17224 號偵查卷1 第23０頁），顯見證人羅文鋒於臺中市調站詢問時供稱：被告己○○確有向伊購買偽藥威而鋼等語，方符實情；被告己○○於原審否認向證人羅文鋒購買偽藥威而鋼，以及證人羅文鋒嗣後於偵查中及原審審理時改證稱：未販賣偽藥威而鋼給被告己○○云云，均悖於事實，委不可採。３、被告己○○雖又於原審否認有向證人羅文鋒購買偽藥犀利士，但依扣案之客戶資料卡（扣案物編號甲肆－１），亦載明被告己○○有於93年8 月間向證人羅文鋒購入偽藥犀利士480 盒之紀錄。證人羅文鋒嗣後雖改稱：上開客戶資料卡記錄浮報不實云云，惟： ⑴觀諸證人羅文鋒本身於93年10月2日遭臺中市調站人員查獲後，因違反藥事法，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，由原審以94年度訴字第215號刑事案件受理在案，該案起訴之犯罪事實包括證人羅文鋒自93年6月間起（嗣經法院認定為自92年5月間起），販賣偽藥予被告己 ○○等下游藥商，詳如卷附之「羅文鋒偽藥銷售流向一覽表」。而「羅文鋒偽藥銷售流向一覽表」係臺中市調站人員依照查扣之帳冊、客戶資料卡等銷售資料，逐一與證人羅文鋒確認整理而臚列之資料，又為證人羅文鋒所是認，並經原審比對扣案之帳冊、客戶資料卡等銷售資料，確認該表之紀錄無誤，有各該扣案物可憑。證人羅文鋒在自己上開刑事案件自偵查時起，迄至原審94年度訴字第215 號刑事案件於95年5月18日宣示判決時止，對於扣案之客戶資料卡等銷售紀錄，此等關涉自己販賣偽藥情節最為關鍵之證據資料，從未曾以言詞或書狀提出記載不實之答辯，甚至，之後因不服原審94年度訴字第215號刑事判決，而提起上訴之上訴理由狀中，亦未就扣案之銷售紀錄係自己虛捏並不實在一節，為任何之辯解等情，有原審94年度訴字第215號、臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第1616 號刑事案卷可參。衡諸情理，證人羅文鋒販賣偽藥之實際情形，若非如卷附「羅文鋒偽藥銷售流向一覽表」所載，且臺中市調站人員整理製作該表之依據即被查扣之帳冊、客戶資料卡等銷售紀錄確有證人羅文鋒自行浮報虛列之情形，由於攸關證人羅文鋒本身在上開被訴刑案中（即原審94年度訴字第215號）之犯罪事實及涉案程度，影響罪責及量刑至鉅，證人羅文鋒縱於臺中市調站詢問時有種種之原因未能提出答辯，但歷經偵查及原審審理長達1年多之期間，且證人羅文鋒於偵查中及原審審理時又均有選任辯護人為之辯護，不可能均不提出加以辯駁。是以證人羅文鋒在自己被訴違反藥事法之上開刑事案件偵查及原審第一審審理程序中，既均未以扣案之銷售資料記載不實云云置辯，堪認臺中市調站人員與證人羅文鋒就扣案之銷售資料逐一確認所整理之「羅文鋒偽藥銷售流向一覽表」內容，係合於事實，堪予採信。 ⑵再比對在被告己○○處查扣之支票存根（93年度偵字第17224號偵查卷1第23０頁），其中票號SK0000000、SK0000000、SK0000000、SK0000000之日期及票載金額均核與證人羅文鋒所登載之被告己○○客戶資料卡「收金內容」欄之紀錄相符，益徵證人羅文鋒被查扣之上開客戶資料卡內容，係符實情，並非虛假。 ⑶從而，證人羅文鋒於偵查中及原審審理時改稱：客戶資料卡紀錄不實在云云，均不可採。４、再者，依上開扣案之帳冊、客戶資料卡等銷售資料，可知被告己○○向證人羅文鋒購入之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷之價格，均比真品威而鋼、犀利士、諾美婷之價格低廉甚多，證人羅文鋒於臺中市調站詢問時供稱：伊的售價遠較原廠售價低廉，所以被告己○○絕對知悉該等藥品係為偽藥等語（93年度偵字第17224號偵查卷三第 198頁），核與一般事理常情無違，被告己○○對於向證人羅文鋒購入之藥品，顯難諉稱不知是偽藥。而被告己○○於93年3月5日起至93年9月間止之短短6個月間，即向證人羅文鋒購入如犯罪事實三所載之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷，數量龐多，顯然已超出一般人個人使用之數量，且縱依證人羅文鋒所述遠低於市價之價格計算，亦所費不貲，不可能純供己用或無償提供給他人服用。加以被告己○○於臺中市調站詢問時復自承：伊以每盒250 元之價格，向證人羅文鋒購買偽藥諾美婷後，有以每盒1,500元之價格，轉售給同濟會會友及卡拉ＯＫ上班小姐，已銷售5、60盒等語（93年度偵字第17224號偵查卷一第219至22０頁），且臺中市調站人員在被告己○○處亦僅扣得偽藥諾美婷120顆，而未查扣任何偽藥威而鋼、偽藥犀利士。據上，被告己○○向證人羅文鋒購買偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷確有要轉售牟利之意思，更徵明確。（五）據上，被告己○○於本院審理之自白顯與事實相符。從而，本件事證明確，被告己○○上開犯行，洵堪認定。三、新舊法比較之說明：被告己○○行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。依前所述，應綜其全部罪刑之結果而為比較。又犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定，最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。其中關於刑法第2 條第1 項，如被告壬○○部分新舊法比較之說明（參理由壹、3 ）。又：（一）刑法第56條連續犯之規定：被告己○○行為後，新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，新法之規定並無較有利於行為人，仍應適用被告己○○之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。（二）藥事法第83條第1項：被告己○○行為期間，藥事法第83條第1項曾於93年4月21日修正公布，並自93年4月23日起施行，但因被告己○○ 於犯罪事實二所載犯行，延續至93年9 月間即新法公布後，揆諸最高法院29年上字第3866號判例意旨，自應適用修正後即現行藥事法第83條第1 項規定，而無新舊法比較之問題。四、查藥品包裝盒係藥品原廠公司表示該藥品係原廠公司生產或銷售之真品之用意，擅自偽造並用以包裝藥品行銷於市，將使不知情之買受人誤以為係原廠出品而予買受，並影響原廠藥品公司之權益，自足生損害於公眾及他人，依刑法第220 條第1 項規定，自應以文書論（以下各該被告關於藥品包裝盒係準私文書之說明，均同此，不再各該被告之論罪欄處重複說明，合先敍明）。是核被告己○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪。被告己○○所犯上開各罪之先後多次犯行，均時間緊接，分別觸犯犯罪構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯之規定，分別論以一罪，並均依法加重，被告以一行為犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。公訴人雖僅就被告己○○所犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。本件被告己○○於犯罪事實二所載時、地販賣偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷時，同時犯有商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪行，且與前揭論罪科刑之販賣偽藥部分，有想像競合犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之其餘未經起訴犯行，一併加以裁判。五、原審以被告己○○犯行明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告己○○之犯罪時間係自93年3 月5 日起至93年9 月某日止，原審誤為93年3 月21日起，尚有違誤。（二）就犯罪事實二部分，被告己○○所販賣之偽藥，雖同時亦犯販賣冒用藥物名稱、仿單及防偽標籤之藥物，然藥事法第86條第2 項應與同法第83條第1 項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第l 項販賣偽藥罪即足。被告己○○一行使偽造之仿單私文書部分，同時涉犯藥事法第86條第l 項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪論科。原審認被告己○○此部分亦成立藥事法第86條第2 項之罪，尚有未洽。（三）另就扣案之藥品說明書係用以說明該藥品主治效能及服用方法，係冒用商標專用權人名義而偽造之私文書，並加以販賣行使，為刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪相符，已如前述，原審亦認違反著作權法第91條之1 第2 項之罪，惟依同法第100 條前段規定須告訴乃論，然遍查卷內，本罪自始並未據有告訴權人之告訴，且告訴代理人亦自陳本件並未提出違反著作權法之告訴（見本院卷第218 頁），原審認被告己○○此部分另構成違反著作權法，即有違誤。被告上訴請求從輕量刑，惟原判決業已在理由欄中詳細說明刑法第57條科刑之依據，核無違誤，並無違反罪刑相當之原則，是被告己○○之上訴意旨指摘原審量刑不當，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告己○○前無任何犯罪紀錄，有被告己○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，為圖私利而為犯罪事實二所載犯行，枉顧此舉對於購得偽藥之不特定人之身體健康可能造成危害，亦無視美商輝瑞公司、美商禮來公司、美商亞培公司分別就威而鋼、犀利士、諾美婷之藥品、商標圖樣暨藥品說明書享有之成果與權利，均係他人辛苦之智慧結晶，卻擅自販賣偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷，破壞商標權人之信譽及攫取各該權利人應得之利益，視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令於無物，對各該權利人之權益造成損害，影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽；但犯罪之動機、目的單純，手段平和，販賣之時間非短，因而獲取之利潤非少，被查扣之偽藥不多；再考之被告己○○之智識、生活情狀，暨犯後於本院審理時終能坦認犯行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。末查，被告己○○於犯罪事實二所載犯行之犯罪時間，係於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項規定之基準日之前，應依該條例第2 第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1。末查，被告己○○未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告己○○前案記錄表在卷可參，其於本院審理時，已坦承犯行，足見已有相當悔意，且事後復與告訴人公司達成和解，有和解書附卷為憑（見本院卷第265 頁），本院因認被告經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3 年（緩刑以裁判時法之情狀適用之），以啟自新，併觀後效。扣案之偽藥諾美婷120 顆，其上有「 Reductil」之商標圖樣，均屬仿冒商標商品，除因檢驗而採樣之1 顆已滅失外，其餘119 顆，均應依商標法第83條之規定，宣告沒收（如附表一）。至於其餘在被告己○○處查扣之物品，雖均為被告己○○所有，且部分扣案物之內容係因違犯犯罪事實二所載犯行所用之物，但因非全屬違犯前開犯行所用之物，不易區分或切割，既不屬違禁物，為免日後執行困難，爰均不諭知沒收，併此敍明。叁、被告甲○○部分：一、證據能力之說明：（一）關於告訴代理人、證人戴國屏於偵查中之言詞陳述，無證據能力，理由參被告己○○部分之說明。（二）除上開證據外，被告甲○○於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之其他人證、書證之證據能力，均未加以爭執，且迄至本案言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，有原審準備程序筆錄及本院審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員（含證人及共同被告）陳述時之情狀，其中與被告甲○○有關部分，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案有關被告甲○○之證據，皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本判決以下所引用與被告甲○○有關之卷內人證、書證，均得為本案關於被告甲○○部分之證據，合先敘明。二、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實三，均於本院審理時坦承不諱，其上訴僅請求從輕量刑云云。經查，被告甲○○之自白犯罪核與下列證據相符：（一）STILNOX（使蒂諾斯）係法商沙諾菲辛達拉勃公司所生產製造及經銷之藥品，而「STILNOX」及「STILNOX使蒂諾斯」等商標，分別係上開公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內（參附表六）；且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣等情，業據上開公司具狀指訴綦詳，復為被告甲○○所不爭執，並有經濟部中央標準局商標註冊證附卷可稽（參臺中市調站93年12月22日移送案卷第82、83頁），堪予認定。（以下其餘被告所販賣之偽藥，若有涉及偽藥使蒂諾斯，因其餘被告對於上情亦不爭執，關於商標權利之說明均同此，不再各該被告判決理由中重複說明，附此敍明）（二）臺中市調站於93年10月19日13時許，在屏東縣潮洲鎮○○街6巷14號被告甲○○住處，扣得被告甲○○所有之偽藥犀利士15盒、犀利士7 顆、使蒂諾斯70顆（每片10顆）、諾美婷30粒裝2 盒、使蒂諾斯包裝盒（含說明書）27個等情，有該站搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可稽（臺中市調站94年10月18日函附卷第66至69頁）及偽犀利士空盒、空罐各1 個、偽藥使蒂諾斯包裝盒3 個、說明書1份。（三）在被告甲○○處扣案之①「犀利士」經取樣5粒送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗，外觀為黃色蓋白色體膠囊，內容白色粉末，採樣1粒檢出Tadalafil及Sildena fil 成分；②扣案之使蒂諾斯經取樣10粒送驗，外觀為白色橢圓型錠，一面有中分凹線，另1面有Stilnox字樣，採樣1 粒未檢出Zolpidem成分；③扣案之諾美婷經取樣5粒送驗，外觀為藍色蓋白色體硬膠囊，蓋上有”Reductil”樣，體上有”15”字樣，內容白色粉末，採樣1粒檢出Sibutr amine成分等情，有該局94年6月20日藥檢壹字第0949415269號檢驗成績書（臺中市調站94年10月18日函附卷第16頁）附卷可佐。（四）被告甲○○於原審審理時雖否認犯罪，證人羅文鋒於原審審理時（原審卷四第127 頁背面至第129 頁）亦為附和之證述，但查：１、被告甲○○確有於犯罪事實三①至⑥所載時間，向證人羅文鋒先後購入如該犯罪事實欄所示數量之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、偽藥使蒂諾斯等情，業據被告甲○○於臺中市調站詢問時供承：伊以每盒250 元之價格，向證人羅文鋒購買諾美婷，再以每盒400 元轉賣；以每顆4 點5 元購入使蒂諾斯，再以每顆6 元轉售；以每顆120 元購入犀利士，再以每顆200 元出售；在其住處扣到之藥品是向證人羅文鋒購買的，其中扣案之犀利士15盒準備對外販售等語（93年度偵字第17224 號偵查卷二第88頁、第107 頁背面），復經證人羅文鋒於臺中市調站詢問時（指有證據能力部分）及偵查中供明在卷（93年度偵字第17224 號偵查卷一第126 頁左邊至130 、211 、212 頁，卷三第198 、2 68頁，卷四第154 至155 頁），並有扣案之帳冊資料（扣案物編號甲叁－１、叁－）、客戶資料卡（扣案物編號甲叁伍）可資為證，足認證人羅文鋒供稱：伊有於犯罪事實三①至⑥所載時間，先後出售如該犯罪事實欄所示數量之偽藥予被告甲○○等語，確與事實相符，堪予採信。２、依扣案之客戶資料卡（扣案物編號甲叁伍）及帳冊資料（扣案物編號甲叁－１、叁－），不僅有與犯罪事實三①至⑥相符之買賣交易紀錄，且在上開帳冊資料日期93年1 月5 日之頁次，更以紅筆註記「發」，即證人羅文鋒確已發貨之證明。而觀諸扣案之上開帳冊資料，證人羅文鋒會就該次交易之數量、單價、總價、收取支票或現金等細節詳予登錄，甚至該帳冊使用初期，還會以紅筆註記「發」來表示已發貨之情形；扣案之客戶資料卡則係依各該客戶之交易情形，按照日期排序登載各該次交易之品目、規格、數量、金額等，並就收金情形詳細記載，可知均係證人羅文鋒個人就出售偽藥予下游買家之交易紀錄，猶如日記帳般。證人羅文鋒嗣後雖改稱：上開帳冊、客戶資料卡記錄浮報不實云云，惟正如被告己○○部分之說明（參理由貳、2 （3 ）、３），扣案之上開帳冊資料及客戶資料卡並非虛假，由臺中市調站人員與證人羅文鋒就扣案之銷貨資料逐一確認所整理之「羅文鋒偽藥銷售流向一覽表」內容，係合於事實，堪予採信。故證人羅文鋒嗣後改稱：扣案之銷貨資料紀錄不實在云云，即不可採。被告甲○○確有於犯罪事實三①至⑥所載時間，先後向證人羅文鋒購入如該犯罪事實欄所載之偽藥等情，堪可認定，被告甲○○於原審空言否認有向證人羅文鋒購買偽藥轉售云云，委無足取。３、再者，依上開扣案之帳冊、客戶資料卡等銷售資料，可知被告甲○○向證人羅文鋒購入之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、偽藥使蒂諾斯之價格，均比真品威而鋼、犀利士、諾美婷、使蒂諾斯之價格低廉甚多，證人羅文鋒於偵查中供稱：被告甲○○知道跟伊買的是假藥等語（9 3 年度偵字第17224 號偵查卷一第211 頁），核與一般事理常情無違，被告甲○○對於向證人羅文鋒購入之藥品，已難諉稱不知是偽藥。而被告甲○○於92年7 月28日起至93年4 月26日不到1 年之時間，即向證人羅文鋒購入如犯罪事實三所載之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、偽藥使蒂諾斯，數量龐多，顯然已超出一般人個人使用之數量，且縱依證人羅文鋒所述遠低於市價之價格計算，亦所費不貲，不可能純供己用或無償提供給他人服用。被告甲○○於臺中市調站詢問時復供承有加價轉賣他人，已如前述，加以臺中市調站人員在被告甲○○處亦僅扣得偽藥犀利士15盒（合計60粒）、偽藥犀利士7 顆、偽藥使蒂諾斯70顆（每片10顆）、偽藥諾美婷30粒裝2 盒、偽藥使蒂諾斯包裝盒（含說明書）27個，則綜上種種，堪認被告甲○○向證人羅文鋒購買偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、偽藥使蒂諾斯確有要轉售牟利之意思至明。（五）據上，被告甲○○於本院審理時之自白與事實相符。從而，本件犯罪事實三事證明確，被告甲○○上開犯行，洵堪認定。三、新舊法比較之說明：參照被告己○○之說明。四、核被告甲○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第 216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪。被告甲○○所犯上開各罪之先後多次犯行，均時間緊接，分別觸犯犯罪構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯之規定，分別論以一罪，並均依法加重，被告以一行為犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。公訴人雖僅就被告甲○○所犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。本件被告甲○○於犯罪事實三所載時、地販賣偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、偽藥使蒂諾斯時，同時犯有商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪行，且與前揭論罪科刑之販賣偽藥部分，有想像競合犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之其餘未經起訴犯行，一併加以裁判。五、原審以被告甲○○犯行明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）扣案之偽犀利士空盒、空罐各1 個、偽藥使蒂諾斯包裝盒3 個、說明書1 份，其上均有仿冒告訴人公司之商標，與起訴部分有裁判上一罪關係，原審漏未認定並予沒收，尚有違誤。（二）就犯罪事實三部分，被告甲○○所販賣之偽藥，雖同時亦犯販賣冒用藥物名稱、仿單及防偽標籤之藥物，然藥事法第86條第2 項應與同法第83條第1 項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第l 項販賣偽藥罪即足。被告甲○○以一行使偽造之仿單私文書部分，同時涉犯藥事法第86條第l 項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪論科。原審認被告甲○○此部分亦成立藥事法第86條第2 項之罪，尚有未洽。（三）另就扣案之藥品說明書係用以說明該藥品主治效能及服用方法，係冒用商標專用權人名義而偽造之私文書，並加以販賣行使，為刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪相符，已如前述，原審亦認違反著作權法第91條之1 第2 項之罪，惟依同法第100 條前段規定須告訴乃論，然遍查卷內，本罪自始並未據有告訴權人之告訴，且告訴代理人亦自陳本件並未提出違反著作權之告訴（見本院卷第218 頁），原審認被告甲○○此部分另構成違反著作權法，即有違誤。被告上訴請求從輕量刑，惟原判決業已在理由欄中詳細說明刑法第57條科刑之依據，核無違誤，並無違反罪刑相當之原則，是被告甲○○之上訴意旨指摘原審量刑不當，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○前無任何犯罪紀錄，有被告甲○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，為圖私利而為犯罪事實三所載犯行，枉顧此舉對於購得偽藥之不特定人之身體健康可能造成危害，亦無視前開公司分別就威而鋼、犀利士、諾美婷、使蒂諾斯之藥品、商標圖樣暨藥品說明書享有之成果與權利，均係他人辛苦之智慧結晶，卻擅自販賣偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、使蒂諾斯，破壞商標權人及著作權人之信譽及攫取各該權利人應得之利益，視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令於無物，對各該權利人之權益造成損害，影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽；但犯罪之動機、目的單純，手段平和，販賣之時間非短，因而獲取之利潤非少，被查扣之偽藥不多；再考之被告甲○○之智識、生活情狀，暨犯後於本院審理時終能坦認犯行等一切情狀，量處如主文第3 項所示之刑。末查，被告甲○○於犯罪事實三所載犯行之犯罪時間，係於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項規定之基準日之前，應依該條例第2 第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 。末查，被告甲○○未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告甲○○前案記錄表在卷可參，其於本院審理時，已坦承犯行，足見已有相當悔意，且現罹患癌症，有被告甲○○所提之診斷書及本院向高雄長庚醫院函調之病歷表在卷可稽，本院因認被告甲○○經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3 年（緩刑以裁判時法之情狀適用之），以啟自新，併觀後效。並依刑法第74條第2 項第3 款規定，諭知應於本案判決確定後6 個月內支付新台幣20萬元予公庫（依刑法第74條第4 項，得為民事強制執行名義；且依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。扣案之偽藥犀利士15盒、偽藥使蒂諾斯70顆（每片10顆）、偽藥諾美婷30粒裝2 盒、偽造使蒂諾斯包裝盒（含說明書）27個、偽犀利士空盒、空罐各1 個、偽藥使蒂諾斯包裝盒3 個、說明書1 份，其上均有仿冒告訴人公司之商標，其上因分別有美商禮來公司、美商亞培公司、法商沙諾菲辛達拉勃公司享有商標權之商標圖樣，除其中偽藥使蒂諾斯及偽藥諾美婷各有1 顆因送檢採樣而滅失外，其餘均應依商標法第83條規定，宣告沒收。至於扣案之偽藥犀利士7 顆，雖無任何商標圖樣，但既屬被告甲○○所有，且係違犯上開犯行所用之物，除其中1 顆因送驗採樣而滅失外，其餘6 顆仍應依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收（如附表二）。肆、被告乙○○部分：一、證據能力之說明：（一）關於告訴代理人、證人戴國屏於偵查中之言詞陳述，無證據能力，理由參被告己○○部分之說明。（二）除上開證據外，被告乙○○於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之其他人證、書證之證據能力，均未加以爭執，且迄至本案言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，有原審準備程序筆錄及本院審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員（含證人及共同被告）陳述時之情狀，其中與被告乙○○有關部分，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案有關被告乙○○之證據，皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本判決以下所引用與被告乙○○有關之卷內人證、書證，均得為本案關於被告乙○○部分之證據，合先敘明。二、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實四，均於本院審理時坦承不諱，其上訴僅請求從輕量刑云云。經查，被告乙○○之自白犯罪核與下列證據相符：（一）臺中市調站於93年10月19日上午11時30分許，在高雄市○○○路84號4樓之2被告乙○○之住處，扣得被告乙○○所有之偽藥諾美婷15公絲14盒、威而鋼1百公絲14盒、犀利士20公絲8盒、使蒂諾斯1盒、威而鋼1瓶等情，有該站之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可稽（臺中市調站9 4年10月18日函附卷第74至77頁），及偽藥諾美婷說明書 30份、偽藥犀利士說明書1 份、偽藥使蒂諾斯說明書1 份。（二）在被告乙○○處查扣之①諾美婷經取樣6粒送驗，外觀為藍色蓋白色體硬膠囊，蓋上有”Reductil”樣，體上有”15”字樣，內容白色粉末，採樣1粒檢出Sibutramine西藥成分；②扣案之使蒂諾斯經取樣10粒送驗，外觀為白色長橢圓形錠，一面有中分凹線，另一面有Stilnox字樣，採樣1粒未檢出Zolpidem西藥成分; ③扣案之威而鋼，經取樣4粒送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，外觀為藍色菱形膜衣錠，一面有VGR 100字樣，另一面有Pfizer字樣，採樣1粒檢出Sildenafil西藥成分等情，有該局9 4年6月14日藥檢壹字第0949415265號檢驗成績書（臺中市調站94年10月18日函附卷第24頁）附卷可佐。（三）被告乙○○於原審雖否認犯罪，證人羅文鋒於原審審理時（原審卷四第131 頁背面至第132 頁）亦為附和之證述，但查：１、被告乙○○確有於犯罪事實四①至⑦所載時間，向證人羅文鋒先後購入如該犯罪事實欄所示數量之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、偽藥使蒂諾斯等情，業據證人羅文鋒於臺中市調站詢問時及偵查中供明在卷（93年度偵字第17224 號偵查卷一第126 頁左邊至13０、211 、212 頁，卷三第198 、268 頁），並有扣案之帳冊資料（扣案物編號甲叁－１）、出貨傳票（扣案物編號甲叁－４）、ＳＴ出貨明細表（扣案物編號甲肆－６）可資為證，足認證人羅文鋒供稱：伊有於犯罪事實四①至⑦所載時間，先後出售如該犯罪事實欄所示數量之偽藥予被告乙○○等語，確與事實相符，堪予採信。２、依扣案之帳冊資料（扣案物編號甲叁－１）、出貨傳票（扣案物編號甲叁－４）、ＳＴ出貨明細表（扣案物編號甲肆－６）所示，不僅有與犯罪事實四①至⑦相符之買賣交易紀錄，且依前述，證人羅文鋒被查扣之銷售資料並非虛假，由臺中市調站人員與證人羅文鋒就扣案之銷售資料逐一確認所整理之「羅文鋒偽藥銷售流向一覽表」內容，係合於事實，堪予採信。故證人羅文鋒嗣後改稱：扣案之銷售資料紀錄不實在云云，即不可採。被告乙○○確有於犯罪事實四①至⑦所載時間，先後向證人羅文鋒購入如該犯罪事實欄所載之偽藥等情，堪可認定。３、再者，依上開扣案之銷售資料，可知被告乙○○向證人羅文鋒購入之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、偽藥使蒂諾斯之價格，均比真品威而鋼、犀利士、諾美婷、使蒂諾斯之價格低廉甚多，證人羅文鋒於偵查中供稱：向伊購藥者均知是假藥，因為伊出售之價格與一般市價差很多，被告乙○○應該知道所買的是偽藥等語（93年度偵字第17224號偵查卷一第212頁，卷四第39頁），核與一般事理常情無違，被告乙○○對於向證人羅文鋒購入之藥品，顯難諉稱不知是偽藥。而被告乙○○於93年1月5日至93年9 月9日止，不到1年之期間，即向證人羅文鋒購入如犯罪事實四所載之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、偽藥使蒂諾斯，數量龐大，顯然已超出一般人個人使用之數量，且縱依證人羅文鋒所述遠低於市價之價格計算，亦所費不貲，不可能純供己用或無償提供給他人服用。加以臺中市調站人員在被告乙○○處亦僅扣得偽藥諾美婷15公絲14盒（合計420粒）、偽藥威而鋼1百公絲14盒（合計56粒）、偽藥犀利士20公絲8盒（合計32粒）、偽藥使蒂諾斯1盒（計有30粒）、偽藥威而鋼1 百公絲1 瓶，及偽藥諾美婷說明書30份、偽藥犀利士說明書1 份、偽藥使蒂諾斯說明書1 份。則綜上種種，堪認被告乙○○向證人羅文鋒購買偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、偽藥使蒂諾斯確有要轉售牟利之意思，應屬無疑。（四）據上，被告乙○○於本院審理時之自白顯與事實相符，從而，本件犯罪事實四，事證明確，被告乙○○上開犯行，洵堪認定。三、新舊法比較之說明請參照被告己○○部分新舊法比較之說明。四、核被告乙○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第 216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪。被告乙○○所犯上開各罪之先後多次犯行，均時間緊接，分別觸犯犯罪構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯之規定，分別論以一罪，並均依法加重，被告以一行為犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。公訴人雖僅就被告乙○○所犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。本件被告乙○○於犯罪事實四所載時、地販賣偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、偽藥使蒂諾斯時，同時犯有商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪行，且與前揭論罪科刑之販賣偽藥部分，有想像競合犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之其餘未經起訴犯行，一併加以裁判。五、原審以被告乙○○犯行明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）扣案之偽藥諾美婷說明書30份、偽藥犀利士說明書1 份、偽藥使蒂諾斯說明書1 份，其上均有仿冒告訴人公司之商標，與起訴部分有裁判上一罪關係，原審漏未認定並予沒收，尚有違誤。（二）就犯罪事實四部分，被告乙○○所販賣之偽藥，雖同時亦犯販賣冒用藥物名稱、仿單及防偽標籤之藥物，然藥事法第86條第2 項應與同法第83條第1 項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第l 項販賣偽藥罪即足。被告乙○○以一行使偽造之仿單私文書部分，同時涉犯藥事法第86條第l 項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪論科。原審認被告乙○○此部分亦成立藥事法第86條第2 項之罪，尚有未洽。（三）另就扣案之藥品說明書係用以說明該藥品主治效能及服用方法，係冒用商標專用權人名義而偽造之私文書，並加以販賣行使，為刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪相符，已如前述，原審亦認違反著作權法第91條之1 第2 項之罪，惟依同法第100 條前段規定須告訴乃論，然遍查卷內，本罪自始並未據有告訴權人之告訴，且告訴代理人亦自陳本件並未提出違反著作權之告訴（見本院卷第 218 頁），原審認被告乙○○此部分另構成違反著作權法，即有違誤。被告乙○○上訴請求從輕量刑，惟原判決業已在理由欄中詳細說明刑法第57條科刑之依據，核無違誤，並無違反罪刑相當之原則，是被告乙○○之上訴意旨指摘原審量刑不當，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○前無任何犯罪紀錄，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，為圖私利而為犯罪事實四所載犯行，枉顧此舉對於購得偽藥之不特定人之身體健康可能造成危害，亦無視前開公司分別就威而鋼、犀利士、諾美婷、使蒂諾斯之藥品、商標圖樣暨藥品說明書享有之成果與權利，均係他人辛苦之智慧結晶，卻擅自販賣偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、使蒂諾斯，破壞商標權人之信譽及攫取各該權利人應得之利益，視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令於無物，對各該權利人之權益造成損害，影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽；但犯罪之動機、目的單純，手段平和，販賣之時間非短，因而獲取之利潤非少，被查扣之偽藥不多；再考之被告乙○○之智識、生活情狀，暨犯後於本院審理時終能坦認犯行等一切情狀，量處如主文第4 項所示之刑。末查，被告乙○○於犯罪事實四所載犯行之犯罪時間，係於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項規定之基準日之前，應依該條例第2 第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 。又查，被告乙○○未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告乙○○前案記錄表在卷可參，其於本院審理時，已坦承犯行，足見已有相當悔意，本院因認被告乙○○經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3 年（緩刑以裁判時法之情狀適用之），以啟自新，併觀後效。並依刑法第74條第2 項第3 款規定，諭知應於本案判決確定後6 個月內支付新台幣25萬元予公庫（依刑法第74條第4 項，得為民事強制執行名義；且依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。扣案之偽藥諾美婷15公絲14盒、偽藥威而鋼1 百公絲14盒、偽藥犀利士20公絲8 盒、偽藥使蒂諾斯1 盒、偽藥威而鋼1 百公絲1 瓶、偽藥諾美婷說明書30份、偽藥犀利士說明書1 份、偽藥使蒂諾斯說明書1 份，其上均有仿冒美商輝瑞公司、美商禮來公司、德商亞培公司、美商亞培公司、法商沙諾菲辛達拉勃公司享有商標權之商標圖樣，除因送驗採樣而滅失之部分外，其餘均應依商標法第83條規定，宣告沒收（如附表三）。伍、被告丁○○部分：一、證據能力之說明：（一）關於告訴代理人、證人戴國屏於偵查中之言詞陳述，無證據能力，理由參被告己○○部分之說明。（二）除上開證據外，被告丁○○於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之其他人證、書證之證據能力，均未加以爭執，且迄至本案言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，有原審準備程序筆錄及本院審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員（含證人及共同被告）陳述時之情狀，其中與被告丁○○有關部分，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案有關被告丁○○之證據，皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本判決以下所引用與被告丁○○有關之卷內人證、書證，均得為本案關於被告丁○○犯罪事實五部分之證據，合先敘明。二、訊據被告丁○○對於上開犯罪事實五，均於本院審理時坦承不諱，其上訴僅請求從輕量刑云云。經查，被告丁○○之自白犯罪核與下列證據相符：（一）被告丁○○確有於犯罪事實五①至⑨所載時間，向證人羅文鋒先後購入如該犯罪事實欄所示數量之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷等情，業據證人羅文鋒於臺中市調站詢問時及偵查中供明在卷（93年度偵字第17224 號偵查卷1 第126 頁左邊至13０、211 、212 頁，卷三第198 、199 、268 頁），並有扣案之帳冊資料（扣案物編號甲叁－１）、客戶資料卡（扣案物編號甲肆－１）可資為證，足認證人羅文鋒供稱：伊有於犯罪事實五①至⑨所載時間，先後出售如該犯罪事實欄所示數量之偽藥予被告丁○○等語，確有所據。（二）依扣案之帳冊資料（扣案物編號甲叁－１）及客戶資料卡（扣案物編號甲肆－１），不僅有與犯罪事實五①至⑨相符之買賣交易紀錄，且依前述，扣案之帳冊資料及客戶資料卡並非虛假，由臺中市調站人員與證人羅文鋒就扣案之銷貨資料逐一確認所整理之「羅文鋒偽藥銷售流向一覽表」內容，係合於事實，堪予採信。故證人羅文鋒嗣後改稱：扣案之銷售資料紀錄不實在，被告丁○○並未向伊購買偽藥云云，即不可採。被告丁○○確有於犯罪事實五①至⑨所載時間，先後向證人羅文鋒購入如該犯罪事實欄所載之偽藥等情，堪可認定。（三）再者，依上開扣案之帳冊資料及客戶資料卡等銷售資料，可知被告丁○○向證人羅文鋒購入之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷之價格，均比真品威而鋼、犀利士、諾美婷之價格低廉甚多，證人羅文鋒於偵查中供稱：向伊購藥者均知是假藥，因為伊出售之價格與一般市價差很多等語（93年度偵字第17224號偵查卷一第212頁），核與一般事理常情無違，被告丁○○對於向證人羅文鋒購入之藥品，顯然知悉是偽藥。另依被告丁○○與證人羅文鋒之通信監察譯文（93年度偵字第17224 號偵查卷二第70頁、卷三第89、92頁，其中門號0000000000係被告丁○○持用之門號），由二人之對話內容可以看出，被告丁○○對於證人羅文鋒所交付之藥品均係偽藥一節，本即知曉。（四）被告丁○○自92年12月3日起至93年6月18日止，約半年內，即向證人羅文鋒購入如犯罪事實五所載之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷，數量龐多，顯然已超出一般人個人使用之數量，且縱依證人羅文鋒所述遠低於市價之價格計算，亦所費不貲，不可能純供己用或無償提供給他人服用。加以臺中市調站人員在被告丁○○處並未查扣任何偽藥，則綜上種種，堪認被告丁○○向證人羅文鋒購買偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷均已轉售他人，被告丁○○購入上開偽藥，在主觀上確有轉售牟利之意思至明。（五）據上，被告丁○○於本院審理時之自白顯與事實相符，從而，本件犯罪事實五，事證明確，被告丁○○上開犯行，洵堪認定。三、新舊法比較之說明請參照被告己○○部分新舊法比較之說明。四、核被告丁○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第 216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪。被告丁○○所犯上開各罪之先後多次犯行，均時間緊接，分別觸犯犯罪構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯之規定，分別論以一罪，並均依法加重，被告以一行為犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。公訴人雖僅就被告丁○○所犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。本件被告丁○○於犯罪事實五所載時、地販賣偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、偽藥使蒂諾斯時，同時犯有商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪行，且與前揭論罪科刑之販賣偽藥部分，有想像競合犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之其餘未經起訴犯行，一併加以裁判。五、原審以被告丁○○犯行明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）就犯罪事實五部分，被告丁○○所販賣之偽藥，雖同時亦犯販賣冒用藥物名稱、仿單及防偽標籤之藥物，然藥事法第86條第2 項應與同法第83條第1 項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第l 項販賣偽藥罪即足。被告丁○○以一行使偽造之仿單私文書部分，同時涉犯藥事法第86條第l 項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪論科。原審認被告丁○○此部分亦成立藥事法第86條第2 項之罪，尚有未洽。（二）另就扣案之藥品說明書係用以說明該藥品主治效能及服用方法，係冒用商標專用權人名義而偽造之私文書，並加以販賣行使，為刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪相符，已如前述，原審亦認違反著作權法第91條之1 第2 項之罪，惟依同法第100 條前段規定須告訴乃論，然遍查卷內，本罪自始並未據有告訴權人之告訴，且告訴代理人亦自陳本件並未提出違反著作權之告訴（見本院卷第218 頁），原審認被告丁○○此部分另構成違反著作權法，即有違誤。被告丁○○上訴請求從輕量刑，惟原判決業已在理由欄中詳細說明刑法第57條科刑之依據，核無違誤，並無違反罪刑相當之原則，是被告丁○○之上訴意旨指摘原審量刑不當，為無理由。惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告丁○○除於82年間因賭博罪，經法院判處有期徒刑7 月確定，入監執行後，於84年8 月9 日縮刑期滿執行完畢（未構成累犯）外，別無其他犯罪紀錄，近8 年多來之素行良好，有被告丁○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，為圖私利而為犯罪事實五所載犯行，枉顧此舉對於購得偽藥之不特定人之身體健康可能造成危害，亦無視美商輝瑞公司、美商禮來公司、德商亞培公司、美商亞培公司分別就威而鋼、犀利士、諾美婷之藥品、商標圖樣暨藥品說明書享有之成果與權利，均係他人辛苦之智慧結晶，卻擅自販賣偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷，破壞商標權人之信譽及攫取各該權利人應得之利益，視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令於無物，對各該權利人之權益造成損害，影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽；但犯罪之動機、目的單純，手段平和，販賣之時間非長，因而獲取之利潤非鉅，未被查扣任何偽藥；再考之被告丁○○之智識、生活情狀，暨犯後終能於本院審理時坦認犯行等一切情狀，量處如主文第5 項所示之刑。又查，被告丁○○於犯罪事實五所載犯行之犯罪時間，係於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項規定之基準日之前，應依該條例第2 第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 。末查，被告丁○○曾於82年間因賭博罪，經法院判處有期徒刑7 月確定，入監執行後，於84年8 月9 日縮刑期滿執行完畢，然其於5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於本院審理時，已坦承犯行，足見已有相當悔意，本院因認被告丁○○經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑3 年（緩刑以裁判時法之情狀適用之），以啟自新，併觀後效。並依刑法第74條第2 項第3 款規定，諭知應於本案判決確定後6 個月內支付新台幣30萬元予公庫（依刑法第74條第4 項，得為民事強制執行名義；且依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告）。陸、被告辛○○部分：一、證據能力之說明：（一）關於告訴代理人、證人戴國屏於偵查中之言詞陳述，無證據能力，理由參被告己○○部分之說明。（二）除上開說明外，被告辛○○於本院審理時，對於本案偵查卷內之其他人證、書證之證據能力，均未加以爭執，且迄至本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，有原審準備程序筆錄及本院審判筆錄在卷可考；另經審酌卷內各該人員（含證人及共同被告）陳述時之情狀，其中與被告辛○○有關部分，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案有關被告辛○○之證據，皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本判決以下所引用與被告辛○○有關之卷內人證、書證，均得為本案關於被告辛○○部分之證據，合先敘明。二、訊據被告辛○○對於伊有於92年底，1次向證人羅文鋒購買威而鋼、犀利士合計9萬元之事實，固坦承不諱，但矢口否認有犯罪事實六所載犯行，辯稱：伊雖有訂購偽藥威而剛、犀利士、諾美婷，但伊沒有出貨，扣案之銷售資料是羅文峰為虛增業績而浮報。另羅文峰與被告辛○○之監聽通訊電話顯示，被告辛○○有多次向羅文峰催貨之紀錄，羅文峰均未表示已出貨給被告辛○○，足證羅文峰並未出貨予。又臺中市調站人員並未至自被告辛○○住處查扣任何本案之偽藥，足證被告並未販售偽藥，否則，被告豈有於短短幾個月內將本案原審犯罪事實六所載之偽藥銷售一空之理。至於被告辛○○處查扣之估價單，並非出貨單或簽收單，僅係被告辛○○在未收到貨品前向買主估價探詢其購買意願，且該估價單載明之數量與前述犯罪事實六所載之偽藥數量差距甚大，更可證明前述羅文峰既未向藥品販售予被告，被告亦未將藥品出售他人之情云云。經查：（一）被告辛○○確有於犯罪事實六①至⑦所載時間，向證人羅文鋒先後購入如該犯罪事實欄所示數量之偽藥威而鋼、偽藥犀利士，並加價轉售予他人等情，業據被告辛○○於臺中市調站詢問時供稱：伊向證人羅文鋒購買威而鋼、犀利士之情形，如證人羅文鋒之偽藥銷售流向一覽表所載等語（93年度偵字第17224號偵查卷2第37、38頁），復經證人羅文鋒於臺中市調站詢問時（指有證據能力部分）及偵查中供明在卷（93年度偵字第17224 號偵查卷1 第126 頁左邊至13０、211 、212 頁，卷3 第198 、268 頁），並有扣案之帳冊資料（扣案物編號甲叁－１）、客戶資料卡（扣案物編號甲叁伍）、出貨傳票（扣案物編號甲叁－４、叁－７、叁陸－２）可資為證，足認證人羅文鋒供稱：伊有於犯罪事實六①至⑦所載時間，先後出售如該犯罪事實欄所示數量之偽藥予被告辛○○等語，確與事實相符，堪予採信。（二）依扣案之帳冊資料（扣案物編號甲叁－１）、客戶資料卡（扣案物編號甲叁伍）、出貨傳票（扣案物編號甲叁－４、叁－７、叁陸－２）所示，不僅有與犯罪事實六①至⑦相符之買賣交易紀錄，且依前述，扣案之上開銷售資料並非虛假，由臺中市調站人員與證人羅文鋒就扣案之銷售資料逐一確認所整理之「羅文鋒偽藥銷售流向一覽表」內容，係合於事實，堪予採信。故證人羅文鋒嗣後改稱：被告辛○○雖有訂購偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷，但伊沒有出貨，扣案之銷貨資料紀錄是伊浮報並不實在云云，即不可採。被告辛○○確有於犯罪事實六①至⑦所載時間，先後向證人羅文鋒購入如該犯罪事實欄所載之偽藥等情，堪可認定，被告辛○○嗣後翻異前詞，否認有自證人羅文鋒處收受偽藥轉售云云，委無足取。（三）再者，依上開扣案之銷售資料，可知被告辛○○向證人羅文鋒購入之偽藥威而鋼、偽藥犀利士之價格，均比真品威而鋼、犀利士之價格低廉甚多，證人羅文鋒於偵查中供稱：向伊購藥者均知是假藥，因為伊出售之價格與1般市價差很多等語（93年度偵字第17224號偵查卷一第212頁），核與一般事理常情無違，被告辛○○對於向證人羅文鋒購入之藥品，顯難諉稱不知是偽藥。（四）被告辛○○自92年11月3 日起至93年3 月25日約5 個月之期間，即向證人羅文鋒購入如犯罪事實六所載之偽藥威而鋼、偽藥犀利士，數量龐多，顯然已超出一般人個人使用之數量，且縱依證人羅文鋒所述遠低於市價之價格計算，亦所費不貲，不可能純供己用或無償提供給他人服用。加以臺中市調站人員在被告辛○○處並未查扣任何偽藥，則綜上種種，堪認被告辛○○向證人羅文鋒購買偽藥威而鋼、偽藥犀利士均已轉售他人，被告辛○○購入上開偽藥，在主觀上確有轉售牟利之意思至明。（五）被告辛○○雖於原審辯稱：伊向證人羅文鋒購入之藥品，因放在車上遭竊，未及售出等語，並提出車輛竊盜詳細資料畫面、花蓮縣警察局車輛尋獲電腦輸入單（原審卷一第156 頁、卷二第58頁），再比對被告辛○○於93年9 月27日與證人羅文鋒之通信監察譯文內容（93年度偵字第 17224 號偵查卷二第56頁），堪認實在。然按最高法院68年台上字第606 號判例意旨略以：「藥物藥商管理法第73條第1 項所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，本件上訴人既意圖販賣而販入春藥，縱於兜售時即被查獲，其販賣之行為亦已成立。」基此，被告辛○○基於轉售牟利之意思，於犯罪事實六①至⑦所載時間，向證人羅文鋒購入偽藥威而鋼、偽藥犀利士時，各該販賣偽藥之行為於販入之際，均已成立，被告辛○○上開車輛失竊之時間係於93年9 月25日，既在前開各次偽藥販入時點之後發生，依前開判例意旨，自不影響被告辛○○應負之販賣偽藥罪責。況本案係先查獲被告辛○○之上游羅文鋒後，始經由羅文鋒之供述後再查獲被告辛○○，是被告辛○○於羅文鋒遭查獲後，即予以藏匿現有之偽藥，均有可能，加以被告辛○○其最後一次向羅文鋒購買偽藥之時間為93年3 月25日，其遭查獲之日則為93年10月2 日，是在長達6 個月之期間，被告辛○○自有充裕時間藏匿前開偽藥，自難以未在被告辛○○之住處扣得偽藥，即遽為被告辛○○有利之認定。（六）被告辛○○另辯稱扣案之銷售資料是羅文峰為虛增業績而浮報，證人羅文峰所為販賣給伊之供述，並非實在云云。然查，證人羅文鋒於臺中市調站詢問時之陳述，距事發日較近，記憶較為深刻，且未及權衡所為供詞之利害關係，亦未與被告辛○○為任何之聯絡，更無來自被告辛○○同庭在場之壓力，且查無證人羅文鋒與被告辛○○間有何仇恨怨隙，加以證人羅文鋒於臺中市調站詢問時關於確有販賣如犯罪事實六所載之偽藥給被告辛○○之陳述，不單單不利於被告辛○○，更陷自己於販賣偽藥罪責，且需負擔其為被告辛○○上手之較重刑責，顯見證人羅文鋒於臺中市調站詢問時之陳述，信而有徵，堪予採信，被告辛○○前開所辯，顯無足採。（七）據上，被告辛○○上開所辯，均不可採。從而，本件犯罪事實六事證明確，被告辛○○上開犯行，洵堪認定。三、新舊法比較之說明，除下列藥事法第83條第1 項及刑法第41條第1 項部分外，其餘均參被告己○○部分。（一）藥事法第83條第1 項：被告辛○○行為後，藥事法第83條第1 項曾於93年4 月21日修正公布，並自93年4 月23日起施行。修正前藥事法第83條第1 項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。」，與修正後同條項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2 條第1 項前段規定，應適用行為時之法律即修正前藥事法第83條第1 項之規定。（二）刑法第41條第1 項規定：修正前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下（按指銀元）折算一日，易科罰金。」，又被告辛○○行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告辛○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於行為人，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，定其折算標準。四、核被告辛○○所為，係犯93年4 月21日修正公布前之藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪。被告辛○○所犯上開各罪之先後多次犯行，均時間緊接，分別觸犯犯罪構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯之規定，分別論以一罪，並均依法加重，被告以一行為犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。公訴人雖僅就被告辛○○所犯修正前藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。本件被告辛○○於犯罪事實六所載時、地販賣偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷、偽藥使蒂諾斯時，同時犯有商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪行，且與前揭論罪科刑之販賣偽藥部分，有想像競合犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之其餘未經起訴犯行，一併加以裁判。五、原審以被告辛○○犯行明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）就犯罪事實六部分，被告辛○○所販賣之偽藥，雖同時亦犯販賣冒用藥物名稱、仿單及防偽標籤之藥物，然藥事法第86條第2 項應與同法第83條第1 項有法條競合之補充關係，僅論以較重之修正前第83條第l 項販賣偽藥罪即足。被告辛○○以一行使偽造之仿單私文書部分，同時涉犯藥事法第86條第l 項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪論科。原審認被告辛○○此部分亦成立藥事法第86條第2 項之罪，尚有未洽。（二）另就扣案之藥品說明書係用以說明該藥品主治效能及服用方法，係冒用商標專用權人名義而偽造之私文書，並加以販賣行使，為刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪相符，已如前述，原審亦認違反著作權法第91條之1 第2 項之罪，惟依同法第100 條前段規定須告訴乃論，然遍查卷內，本罪自始並未據有告訴權人之告訴，且告訴代理人亦自陳本件並未提出違反著作權之告訴（見本院卷第218 頁），原審認被告辛○○此部分另構成違反著作權法，即有違誤。被告辛○○上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告辛○○為圖私利而為犯罪事實六所載犯行，枉顧此舉對於購得偽藥之不特定人之身體健康可能造成危害，亦無視美商輝瑞公司、美商禮來公司分別就威而鋼、犀利士之藥品、商標圖樣暨藥品說明書享有之成果與權利，均係他人辛苦之智慧結晶，卻擅自販賣偽藥威而鋼、偽藥犀利士，破壞商標權人之信譽及攫取各該權利人應得之利益，視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令於無物，對各該權利人之權益造成損害，影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽；但犯罪之動機、目的單純，手段平和，販賣之時間不長，因而獲取之利潤非鉅，未被查扣任何偽藥；再考之被告辛○○之智識、生活情狀，暨犯後始終未能坦認犯行，砌詞狡辯等一切情狀，量處如主文第6 項所示之刑。又查，被告辛○○於犯罪事實六所載犯行之犯罪時間，係於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項規定之基準日之前，應依該條例第2 第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 ，並依該條例第9 條規定，及依修正前刑法第41條第1 項前段諭知易科罰金之折算標準。柒、被告癸○○部分：一、證據能力之說明：（一）關於告訴代理人、證人戴國屏於偵查中之言詞陳述，無證據能力，理由參被告己○○部分之說明。（二）次按於可信之特別情況下所製作之文書，得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第3 款定有明文。卷附之羅文鋒ST出貨明細表，雖係羅文鋒所製作，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，但觀之該出貨明細表之內容，記載有多人之ST出貨明細，其間並有本案之被告乙○○等人，夾雜有多處錯字塗改，並以ST為使蒂諾斯之代號，且係於查獲羅文鋒時所扣到之證物，顯係於無預警之狀況下所扣得之證物，應係羅文鋒於該段期間內所記載，該明細表之意義、代號名稱、出貨時間、對象等情，復據證人羅文鋒於調查時供述為伊所書寫，所記載之內容復與本案被告乙○○涉犯之情節相符，亦據被告乙○○認罪在卷，是該明細表顯係羅文鋒平日所為之紀錄，足徵臨訟偽造用以構陷被告癸○○之可能性甚低，況該明細表係記載其有賣假藥之明細，羅文鋒斷無虛偽填載以致自暴犯行之危險，顯具有可信之特別情況，依刑事訴訟法第159 條之4 第3 款規定，即得作為證據。辯護人爭執該明細表之證據能力，尚難採取。（三）除上開說明外，被告癸○○之選任辯護人張仕賢律師於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之其他人證、書證之證據能力，表示沒有爭執（本院卷第220 頁），被告癸○○對此亦未表示反對之意思，且迄至本案言詞辯論終結前，被告癸○○與選任辯護人張仕賢律師均未聲明異議，有原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經審酌卷內各該人員（含證人及共同被告）陳述時之情狀，其中與被告癸○○有關部分，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案有關被告癸○○之證據，皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本判決以下所引用與被告癸○○有關之卷內人證、書證，均得為本案關於被告癸○○部分之證據，合先敘明。二、訊據被告癸○○矢口否認有犯罪事實七所載犯行，辯稱：①伊是跟羅文鋒買健康食品，沒有買過使蒂諾斯偽藥，因為彼此有生意往來，才會有許多通聯紀錄，但並無談及交易使蒂諾斯之情形。②在羅文鋒處查扣之ＳＴ出貨明細係羅文鋒自己書寫，並無被告癸○○之簽收文件或字跡，並不實在，且羅文鋒亦供稱上開出貨明細是為取信他人以誘使他人購買偽藥而製作，客戶資料紀錄誇大不實。又檢調人員並未在伊住處查扣任何偽藥，但依起訴書之記載，伊自93年8 月29日至同年9 月10日，向羅文鋒購入之使蒂諾斯數量為9 百盒，數量龐大，豈可能在短時間內銷售完畢，可見羅文鋒之上開出貨明細確實非真。③原審94年度訴字第215 號羅文鋒涉嫌違反毒品危害防制條例案件中，甲○○、庚○○、鄭福隆被查扣之使蒂諾斯經送驗結果，均未檢出西藥成分，可知羅文鋒所販賣之使蒂諾斯不一定含有藥品成分，雖有藥品外觀，仍非藥事法第83條第1 項所規範之犯罪客體云云，經查：（一）按藥事法第20條第1 款規定：「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有左列各款情形之一者：一、未經核准，擅自製造者。」查證人羅文鋒出售之使蒂諾斯均係未經核准，由他人擅自製造之偽藥一節，業據證人羅文鋒於臺中市調站詢問時及偵查中迭次供述明確，本案其餘被告向證人羅文鋒購入之偽藥使蒂諾斯經取樣送驗結果，縱使未有藥品成分，但既均係他人未經核准，擅自製造者，依首揭規定，自屬偽藥，選任辯護人張仕賢律師辯護稱：證人羅文鋒販賣之使蒂諾斯並非藥事法規範之客體，容有誤會，先予敍明。（二）被告癸○○確有於犯罪事實七①至④所載時間，向證人羅文鋒先後購入如該犯罪事實欄所示數量之偽藥使蒂諾斯等情，業據證人羅文鋒於臺中市調站詢問時（指有證據能力部分）及偵查中供明在卷（93年度偵字第1722 4號偵查卷1第126頁左邊至130、211、212頁，卷3第198、268頁），並有扣案之ＳＴ出貨明細表（扣案物編號甲肆－６）可資為證，足認證人羅文鋒供稱：伊有於犯罪事實七①至④所載時間，先後出售如該犯罪事實欄所示數量之偽藥予被告癸○○等語，確有所憑。（三）又扣案之ＳＴ出貨明細表（扣案物編號甲肆－６）不僅有與犯罪事實七①至④相符之買賣交易紀錄，且依前述，上開明細表並非虛假，由臺中市調站人員與證人羅文鋒就扣案之銷售資料（包括上開ＳＴ出貨明細表）逐一確認所整理之「羅文鋒偽藥銷售流向一覽表」內容，係合於事實。再者，在該表右方列有一欄收金紀錄表，被告癸○○部分在93年8月29日之交易係記載「收金00000 0000」，於93 年8月30日之交易則記載「收完」，於93年9月2日則記載「收Ａ12000」；另就表列其他買受人，亦有部分記載收金情形。依常理，該明細表若係證人羅文鋒單純用來浮報訂購量，顯然不需就收金情形加以記載，尤其該明細表上並非每位買受人均有收金之記載，不知情者觀之，反而會因有些有收金紀錄，有些無收金紀錄，而生表列登載數量是否實在之疑竇，而與被告癸○○所辯證人羅文鋒係利用該明細表虛誇自己銷售額眾多之目的，背道而馳，是以被告癸○○前開所辯顯違常情，自難採信。準此，上開ＳＴ出貨明細表確係證人羅文鋒實際與被告癸○○等人交易之紀錄，更屬無疑。從而，證人羅文鋒嗣後改稱：扣案之銷貨資料紀錄是伊浮報並不實在云云，即不可採。況查，證人羅文鋒於臺中市調站詢問時之陳述，距事發日較近，記憶較為深刻，且未及權衡所為供詞之利害關係，亦未與被告癸○○為任何之聯絡，更無來自被告癸○○同庭在場之壓力，且查無證人羅文鋒與被告癸○○間有何仇恨怨隙，加以證人羅文鋒於臺中市調站詢問時關於確有販賣如犯罪事實七所載之偽藥給被告癸○○之陳述，不單單不利於被告癸○○，更陷自己於販賣偽藥罪責，且需負擔其為被告癸○○上手之較重刑責，顯見證人羅文鋒於臺中市調站詢問時之陳述，信而有徵，堪予採信。被告癸○○確有於犯罪事實七①至④所載時間，先後向證人羅文鋒購入如該犯罪事實欄所載之偽藥等情，堪可認定，被告癸○○矢口否認上開犯行，委無足取。（四）再者，依上開扣案之銷售資料，可知被告癸○○向證人羅文鋒購入偽藥使蒂諾斯之價格，均比真品使蒂諾斯之價格低廉甚多，證人羅文鋒於偵查中供稱：向伊購藥者均知是假藥，因為伊出售之價格與一般市價差很多等語（93年度偵字第17224 號偵查卷1 第212 頁），核與一般事理常情無違，被告癸○○對於向證人羅文鋒購入之藥品是偽藥，顯難諉稱不知。（五）被告癸○○自93年8 月29日起至同年9 月10日止，短短不到2 週之時間，即向證人羅文鋒購入如犯罪事實七所載之偽藥使蒂諾斯，數量龐多，顯然已超出一般人個人使用之數量，且縱依證人羅文鋒所述遠低於市價之價格計算，亦所費不貲，不可能純供己用或無償提供給他人服用。證人羅文鋒於偵查中亦供稱：癸○○不可能自己吃，因為男人不能吃那麼多等語（93年度偵字第172 24號偵查卷3 第 266 頁）。加以臺中市調站人員在被告癸○○處並未查扣任何偽藥，則綜上種種，堪認被告癸○○向證人羅文鋒購買偽藥使蒂諾斯均已轉售他人，被告癸○○購入上開偽藥，在主觀上確有轉售牟利之意思至明。（六）被告癸○○雖辯稱：本件未於被告癸○○之身上或住所或其他處所扣押屬被告癸○○所持有之「使蒂諾斯」，致檢察官不能提供樣品進行化驗證明被告癸○○所販入之「使蒂諾斯」具有藥品成分，及該物當然含有偽造之包裝盒及仿品與「STILNOX」及「STILNOX使蒂諾斯」等商標。縱使羅文鋒製作之「ST出貨明細表」記載93年8月29日、8月30日、9月2日、9月10日陸續交付名稱為使蒂諾斯之物品900盒給被告一節屬實，仍無具體之積極證據足以證明確定該批名稱為「使蒂諾斯」之物品具有藥品之成份，且司法警察是在93年10月2日對被告癸○○之身體及住居所進行搜索，但未扣押取得任何偽藥使蒂諾斯。若原審認事屬實者，則自93年8月29日至93年10月1日止之34天內，被告共計算羅文鋒販入902盒偽藥使蒂諾斯並均已販售予他人，平均一天被告要販售27盒 (902盒/34日)偽藥予他人。此一販售速度是否可能、合理，不無疑問云云。然查，STILNOX（使蒂諾斯）係法商沙諾菲辛達拉勃公司所生產製造及經銷之藥品，而「STILNOX」及「STILNOX使蒂諾斯」等商標，分別係上開公司向經濟部中央標準局（嗣改制為經濟部智慧財產局）申請註冊核准取得商標權，在商標專用期間內指定使用於西藥、藥劑等商品，均仍在專用期間內（參附表六）；且前開藥品之外包裝及藥品說明書之敘述及標示使用相同於上述商標權人之註冊商標圖樣等情，業據上開公司具狀指訴綦詳，復為被告癸○○所不爭執，並有經濟部中央標準局商標註冊證附卷可稽（參臺中市調站93年12月22日移送案卷第82、83頁），堪予認定。被告癸○○於調查局詢問時亦自承：其原於原山醫藥股份有限公司任職，92年3 、4 月間該公司總經理陳金楠因業務需要而介紹羅文鋒給伊認識，以協助伊拓展中部業務等語，足見被告癸○○具有一定之醫藥知識，其對於使蒂諾斯之藥品理當知悉甚詳。再觀之被告癸○○與羅文鋒於93年8 月12日之電話通話譯文：「羅文鋒稱：那個百分之三十的盒子可以送到我寶山二街、我現在為雷射標籤的事情煩死」、「被告癸○○則稱：STIMIN何時會來」等語，可知被告癸○○對於羅文鋒販賣使蒂諾斯之偽藥，含有告訴人之商標，應知之甚詳，且癸○○於電話中所提及的「STIMIN何時會來」，應係指使蒂諾斯之偽藥何時到貨等語，足見被告癸○○向羅文鋒購買應偽藥使蒂諾斯，至為明確。至本案雖未於被告癸○○之身上或住所或其他處所扣押屬被告癸○○所持有之「使蒂諾斯」偽藥。然查，本案係先查獲被告癸○○之上游羅文鋒後，始經由羅文鋒之供述及扣案帳冊比對後再查獲被告癸○○，是被告癸○○於羅文鋒遭查獲後，即加速傾銷或予以藏匿現有之偽藥，均有可能，加以被告癸○○其最後一次向羅文鋒購買偽藥之時間為93年9 月10日，其遭查獲製作筆錄之日則為93年10月19日，是在長達1 個月之期間，被告癸○○自有充裕時間銷售或藏匿前開偽藥，自難以未在被告癸○○之住處扣得偽藥，即遽為被告癸○○有利之認定。（七）據上，被告癸○○上開所辯，均不可採。從而，本件犯罪事實事證明確，被告癸○○上開犯行，洵堪認定。三、新舊法比較之說明：參被告己○○部分之新舊法比較之說明。四、核被告癸○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第 216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪。被告癸○○所犯上開各罪之先後多次犯行，均時間緊接，分別觸犯犯罪構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯之規定，分別論以一罪，並均依法加重，被告以一行為犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。公訴人雖僅就被告癸○○所犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。本件被告癸○○於犯罪事實七所載時、地販賣偽藥使蒂諾斯時，同時犯有商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪行，且與前揭論罪科刑之販賣偽藥部分，有想像競合犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之其餘未經起訴犯行，一併加以裁判。五、原審以被告癸○○犯行明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）就犯罪事實六部分，被告癸○○所販賣之偽藥，雖同時亦犯販賣冒用藥物名稱、仿單及防偽標籤之藥物，然藥事法第86條第2 項應與同法第83條第1 項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第l 項販賣偽藥罪即足。被告癸○○以一行使偽造之仿單私文書部分，同時涉犯藥事法第86條第l 項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪論科。原審認被告癸○○此部分亦成立藥事法第86條第2 項之罪，尚有未洽。（二）另就藥品說明書係用以說明該藥品主治效能及服用方法，係冒用商標專用權人名義而偽造之私文書，並加以販賣行使，為刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪相符，已如前述，原審亦認違反著作權法第91條之1 第2 項之罪，惟依同法第100 條前段規定須告訴乃論，然遍查卷內，本罪自始並未據有告訴權人之告訴，且告訴代理人亦自陳本件並未提出違反著作權之告訴（見本院卷第218 頁），原審認被告癸○○此部分另構成違反著作權法，即有違誤。被告癸○○上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告癸○○前無任何犯罪紀錄，有被告癸○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，為圖私利而為犯罪事實七所載犯行，枉顧此舉對於購得偽藥之不特定人之身體健康可能造成危害，亦無視法商沙諾菲辛達拉勃公司就使蒂諾斯之藥品、商標圖樣暨藥品說明書享有之成果與權利，均係他人辛苦之智慧結晶，卻擅自販賣偽藥使蒂諾斯，破壞商標權人之信譽及攫取權利人應得之利益，視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令於無物，對權利人之權益造成損害，影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽；但犯罪之動機、目的單純，手段平和，販賣之時間不長，因而獲取之利潤非多，未被查扣任何偽藥；再考之被告癸○○之智識、生活情狀，暨犯後始終未能坦認犯行，砌詞狡辯等一切情狀，量處如主文第7 項所示之刑。又查，被告癸○○於犯罪事實七所載犯行之犯罪時間，係於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項規定之基準日之前，應依該條例第2 第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 。捌、被告戊○○（原名張文淋）部分：一、證據能力之說明：（一）被告辯稱：證人羅文鋒於調查站詢問時之陳述，為審判外之陳述，無證據能力等語。然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力。最高法院94年度台上字第629 號裁判可資參照。查證人羅文鋒於臺中市調站詢問時之歷次陳述，其中關於被告戊○○部分（證人羅文鋒之筆錄及扣案帳冊資料係記載「張文霖」或「張文淋」），與在原審審理時證述之內容並不完全相符，就證人羅文鋒於臺中市調站詢問時與嗣後在原審審理時證述一致部分，核與刑事訴訟法第159 條之2 之規定不合，此部分之陳述，無證據能力；先後證述不符部分，審酌證人羅文鋒於臺中市調站詢問時之陳述，距事發日較近，記憶較為深刻，且未及權衡所為供詞之利害關係，亦未與被告戊○○為任何之聯絡，更無來自被告戊○○同庭在場之壓力，又查無證人羅文鋒與被告戊○○間有何仇恨怨隙，足致證人羅文鋒於臺中市調站詢問時，故為虛偽不實之指證，加以證人羅文鋒於臺中市調站詢問時關於確有販賣如犯罪事實八所載之偽藥給被告戊○○之陳述，不單單不利於被告戊○○，更陷自己於販賣偽藥罪責，且需負擔被告戊○○上手之較重刑責，綜上種種，應認證人羅文鋒於臺中市調站詢問時之陳述，在客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實八之犯行存否所必要，自有證據能力。（二）選任辯護人律師又辯護稱：起訴書第10頁第8 行所引用之監聽譯文（按起訴書雖記載93年度偵字第17224 號卷二第296 頁及卷三第23頁，但前開偵查卷內查無卷二第296 頁，應係前開偵查卷二第209 頁，先予敍明）無證據能力等語。惟查：１、按通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，已如前述。但卷內關於被告戊○○與證人羅文鋒間之通訊監察譯文（93年度偵字第17224號偵查卷三第23頁），其中有關被告戊○○自己通話之內容，並非被告戊○○以外之人於審判外之陳述，非屬傳聞證據規範之對象，自無刑事訴訟法第159 條規定之適用，被告戊○○就上開通訊監察譯文關於自己之對話部分之真實性，又未加以爭執，本院即可依刑事訴訟法關於文書證據調查之相關規定，踐行提示上開通訊監察譯文供被告戊○○及選任辯護人律師辨認或告以要旨，使其表示意見（最高法院97年度台上字第2272號裁判可參），此部分之通訊監察譯文非不得為證據。２、至於證人羅文鋒、另案被告許惠珍之通話內容，雖均屬審判外之陳述，但因原本院就犯罪事實八之事實認定，並未以此部分之通訊監察譯文資為憑據，爰不就此部分證據能力說明之。另選任辯護人陳大俊律師就證人羅文鋒與另案被告許惠珍之通信監察譯文內容，雖聲請傳訊證人許惠珍欲證明並無譯文內容所示之情，惟因原審以下判決並未採用此段通信監察譯文為證據，且該通通話之時間已在犯罪事實七①至⑰所載犯行時點之後，與本案毫無關涉，本院認無傳喚證人許惠珍之必要，先予敍明。（三）關於告訴代理人、證人戴國屏於偵查中之言詞陳述，無證據能力，理由參被告己○○部分之說明。（四）除上開爭執外，被告戊○○及其選任辯護人於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之其他人證、書證之證據能力，均未加以爭執，且迄至本案言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，有原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員（含證人及共同被告）陳述時之情狀，其中與被告戊○○有關部分，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案有關被告戊○○之證據，皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本判決以下所引用與被告戊○○有關之卷內人證、書證，均得為本案關於被告戊○○部分之證據，合先敘明。二、被告戊○○對於有向證人羅文鋒收受威而鋼、犀利士、諾美婷之事實，固坦承不諱，但矢口否認有犯罪事實七所載之犯行，辯稱：①羅文鋒欠伊款項，故拿威而鋼、犀利士、諾美婷之樣品給伊試用，說是從國外帶回來的，伊不知是偽藥。②羅文鋒於92年年中曾交付上開3種藥品，表示要以該等藥品抵債，伊不同意，伊取部分供己服用及朋分親友，因會頭痛，其餘均退還給羅文鋒。另於93年年初，羅文鋒又交付上開3種藥品，表示要以該等藥品抵債，伊仍不同意，且取部分供己服用及朋分親友，因效果不好，其餘均銷燬，伊向羅文鋒收受之藥品數量非起訴書所載數量，伊亦未曾販售他人。③羅文鋒當時為業界熟知之健康食品及藥品盤商，有業務往來之藥局或業務眾多，當初並未爆發羅文鋒販售偽藥之消息，故伊向羅文鋒購入成藥，並無可疑之異常情事。且羅文鋒製作之偽藥包裝與真品極為相似，甚至羅文鋒本人也無法區辨真偽，又未曾告知伊是偽藥，加以羅文鋒非上開藥品在國內之獨家代理商，與之交易之行為人大多可推知藥品來源是平行輸入，且多屬大量包裝，與市售小包裝在銷售通路與量販包裝等都不同，伊以較低之價格購得，乃正常之市場價格機制始然，亦無異常之處，故伊確實不知是偽藥。④卷內有關伊與羅文鋒之通話譯文中，兩人談及合購一批十萬顆藥品一事，羅文鋒已供稱是在談向國內廠商訂購健康食品之事，並非本案之偽藥。另關於羅文鋒被查扣之帳冊資料，羅文鋒亦供稱帳冊內所載數量係故意虛增，製造交易龐大之假象，以利向他人兜售本案藥品，並非真正云云。經查：（一）臺中市調站於93年10月19日上午9時40分許，在臺中市○ ○路○段282號9樓之6被告戊○○住處，扣得被告戊○○所有之偽藥威而鋼30粒裝2罐、犀利士1罐、筆記本1冊等情，有該站之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表存卷可佐（臺中市調站94年10月18日函附卷第59至62頁）及偽藥威而鋼說明書2份。（二）在被告戊○○處查扣之①威而鋼取樣4 粒經送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，外觀為藍色菱形膜衣錠，1 面有VGR 100 字樣，另1 面有Pfizer字樣，採樣2 粒檢出Sildenafil成分；②扣案之犀利士經取樣4 粒送驗，外觀為黃色蓋白色體膠囊，內容白色粉末，採樣2 粒檢出 Tadalafil 及Sildenafil西藥成分等情，有該局94年6 月28日藥檢壹字第0949415273號檢驗成績書（臺中市調站94年10月18日函附卷第19頁）附卷可佐，且所檢出之Sildenafil成分經行政院衛生署核發藥品許可證有案，有行政院衛生署94年7 月13日衛署藥字第0940027738號函在卷可憑（前開卷第35頁）。（三）被告戊○○雖以前揭情詞置辯，且證人羅文鋒於原審審理時亦為附和之證詞（原審卷四第132頁背面至第134頁），但查：１、被告戊○○確有於犯罪事實八①至⑰所載時間，向證人羅文鋒先後購入如該犯罪事實欄所示數量之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷等情，業據證人羅文鋒於臺中市調站詢問時（指有證據能力部分）及偵查中供明在卷（93年度偵字第17224 號偵查卷一第126 頁左邊至13０、211 、212 頁，卷三第198 、268 頁），並有扣案之帳冊資料（扣案物編號甲叁－１）、出貨傳票（扣案物編號甲叁－４、叁－７）、客戶資料卡（扣案物編號甲叁伍）可資為證，足認證人羅文鋒供稱：伊有於犯罪事實七①至⑰所載時間，先後出售如該犯罪事實欄所示數量之偽藥予被告戊○○等語，確有所憑。況查，證人羅文鋒於臺中市調站詢問時之陳述，關於確有販賣如犯罪事實八所載之偽藥給被告戊○○之陳述，不單單不利於被告戊○○，更陷自己於販賣偽藥罪責，且需負擔其為被告戊○○上手之較重刑責，顯見證人羅文鋒於臺中市調站詢問時之陳述，信而有徵，堪予採信。２、又扣案之帳冊資料（扣案物編號甲叁－１）、出貨傳票（扣案物編號甲叁－４、叁－７）、客戶資料卡（扣案物編號甲叁伍），不僅有與犯罪事實七①至⑰相符之買賣交易紀錄，且依前述，上開銷售資料並非虛假，由臺中市調站人員與證人羅文鋒就扣案之銷售資料逐一確認所整理之「羅文鋒偽藥銷售流向一覽表」內容，係合於事實，堪予採信。從而，證人羅文鋒嗣後改稱：扣案之銷售資料紀錄是伊浮報並不實在云云，即不可採。被告戊○○確有於犯罪事實八①至⑰所載時間，先後向證人羅文鋒購入如該犯罪事實欄所載之偽藥等情，堪可認定。３、再者，依上開扣案之銷售資料，可知被告戊○○向證人羅文鋒購入偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷之價格，均比真品威而鋼、犀利士、諾美婷之價格低廉甚多，證人羅文鋒於偵查中供稱：向伊購藥者均知是假藥，因為伊出售之價格與一般市價差很多等語（93年度偵字第17224號偵查卷一第212頁），核與一般事理常情無違，被告戊○ ○對於向證人羅文鋒購入之藥品是偽藥，顯難諉稱不知。４、被告戊○○自92年10月20日起至93年7月23日止，約9個月之時間，即向證人羅文鋒購入如犯罪事實八所載之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷，數量龐多，顯然已超出一般人個人使用之數量，且縱依證人羅文鋒所述遠低於市價之價格計算，亦所費不貲，不可能純供己用或無償提供給他人服用。加以臺中市調站人員在被告戊○○處僅查扣偽藥威而鋼30粒裝2 罐、偽藥犀利士1 罐（計有10粒），則綜上種種，堪認被告戊○○向證人羅文鋒購買偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷均已轉售他人，被告戊○○購入上開偽藥，在主觀上確有轉售牟利之意思至明。 5、被告戊○○雖辯稱：調查員於被告戊○○處僅扣得偽藥威而鋼30粒裝2 罐、偽藥犀利士1 罐，其數量少於上開扣案之帳冊銷售資料所載乙節，正足資證明被告戊○○自羅文鋒處或受贈、或購入之偽藥數量不多，且與羅文鋒證稱其扣案之帳冊銷售資料係虛華浮報等語相符，原審未說明何以不採此推論，足證確有判決理由不備云云。然查，被告戊○○於其住處經扣得筆記本，依該2004年筆記本記載有「親民、信光、大東、仁安堂、成功、總、惠生、英、福倫、太平、吉生、海源、維信、嘉新、民翔、陳經理、麗仕康、台大、小瑩」等有關販售V 、C 、R 等記載，被告戊○○雖辯稱該資料係其綜合銷售資料，其銷售項目涵蓋保健食品包括中藥之威而鋼、減肥藥云云，惟中藥究竟有無威而鋼、減肥藥已非無疑，況果有被告戊○○所辯之中藥，則其既為中藥，何以又用英文字母為代號，顯然有違常理，而前開V 、C 、R 之字母恰為威而鋼、犀利士、諾美婷之英文名稱之開頭字母，是前開代號顯然係偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷之代號，足見前開筆記本應係其銷售偽藥威而鋼、犀利士、諾美婷之記錄，至為明確。是本案雖於被告戊○○處僅扣得偽藥威而鋼30粒裝2 罐、偽藥犀利士1 罐，然觀之前開扣案筆記本，被告戊○○既有大量銷售紀錄，是其家中自無多餘存貨。況本案係先查獲被告戊○○之上游羅文鋒後，始經由羅文鋒之供述及扣案帳冊比對後再查獲被告戊○○，是被告戊○○於羅文鋒遭查獲後，即加速傾銷或予以藏匿現有之偽藥，均有可能，加以被告戊○○其最後一次向羅文鋒購買偽藥之時間為93 年7月23日，其遭查獲製作筆錄之日則為93年10月19日，是在長達逾2 個月之期間，被告戊○○自有充裕時間銷售或藏匿前開偽藥，自難以未在被告戊○○之住處扣得大量偽藥，即遽為被告戊○○有利之認定。（四）據上，被告戊○○上開所辯，均不可採。從而，本件犯罪事實八事證明確，被告戊○○上開犯行，洵堪認定。三、新舊法比較之說明：參被告己○○部分之新舊法比較之說明。四、核被告戊○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第 216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪。被告戊○○所犯上開各罪之先後多次犯行，均時間緊接，分別觸犯犯罪構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯之規定，分別論以一罪，並均依法加重，被告以一行為犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。公訴人雖僅就被告戊○○所犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。本件被告戊○○於犯罪事實八所載販賣偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥諾美婷時，同時犯有商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪行，且與前揭論罪科刑之販賣偽藥部分，有想像競合犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之其餘未經起訴犯行，一併加以裁判。五、原審以被告戊○○犯行明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）扣案之偽藥威而鋼說明書2 份，其上均有仿冒告訴人公司之商標，與起訴部分有裁判上一罪關係，原審漏未認定並予沒收，尚有違誤。（二）就就犯罪事實八部分，被告戊○○所販賣之偽藥，雖同時亦犯販賣冒用藥物名稱、仿單及防偽標籤之藥物，然藥事法第86條第2 項應與同法第83條第1 項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第l 項販賣偽藥罪即足。被告戊○○以一行使偽造之仿單私文書部分，同時涉犯藥事法第86條第l 項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪論科。原審認被告戊○○此部分亦成立藥事法第86條第2 項之罪，尚有未洽。（三）另就藥品說明書係用以說明該藥品主治效能及服用方法，係冒用商標專用權人名義而偽造之私文書，並加以販賣行使，為刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪相符，已如前述，原審亦認違反著作權法第91條之1 第2 項之罪，惟依同法第100 條前段規定須告訴乃論，然遍查卷內，本罪自始並未據有告訴權人之告訴，且告訴代理人亦自陳本件並未提出違反著作權之告訴（見本院卷第 218 頁），原審認被告戊○○此部分另構成違反著作權法，即有違誤。被告戊○○上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告戊○○前僅於87年間因違反電信法案件，經法院判處有期徒刑6 月，緩刑2 年，於88年5 月3 日確定在案，除此別無其他犯罪紀錄，素行尚佳，有被告戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，為圖私利而為犯罪事實八所載犯行，枉顧此舉對於購得偽藥之不特定人之身體健康可能造成危害，亦無視美商輝瑞公司、美商禮來公司、德商亞培公司、美商亞培公司分別就威而鋼、犀力士、諾美婷之藥品、商標圖樣暨藥品說明書享有之成果與權利，均係他人辛苦之智慧結晶，卻擅自販賣偽藥威而鋼、偽藥犀力士、偽藥諾美婷，破壞商標權人之信譽及攫取各該權利人應得之利益，視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令於無物，對各該權利人之權益造成損害，影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽；但犯罪之動機、目的單純，手段平和，販賣之時間非短，因而獲取之利潤非少，被查扣之偽藥不多；再考之被告戊○○之智識、生活情狀，暨犯後始終未能坦認犯行，砌詞狡辯等一切情狀，量處如主文第八項所示之刑。末查，被告戊○○於犯罪事實八所載犯行之犯罪時間，係於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項規定之基準日之前，應依該條例第2 第1 項第3 款之規定，減其刑期二分之一。扣案之偽藥威而鋼30粒裝2 罐、偽藥犀利士1 罐及偽藥威而鋼說明書2 份，其上均有仿冒美商輝瑞公司、美商禮來公司享有商標權之商標圖樣，除因送驗採樣而滅失之偽藥威而鋼2 顆、偽藥犀利士2 顆外，其餘均應依商標法第83條規定，宣告沒收（如附表四）。至於扣案之筆記本1 冊，雖為被告戊○○所有，且部分內容係因違犯犯罪事實八所載犯行而記載，但因非全屬違犯前開犯行所用之物，不易區分或切割，又不屬違禁物，為免日後執行困難，爰不諭知沒收，併此敍明。玖、被告庚○○部分：一、證據能力之說明：（一）被告庚○○爭執證人羅文鋒於調查站詢問時之陳述，係審判外之陳述，無證據能力等語。然查，證人羅文鋒於臺中市調站詢問時之歷次陳述，其中關於被告庚○○部分（證人羅文鋒之筆錄及扣案帳冊資料係記載「庚○○」），與在原審審理時證述之內容並不完全相符，就證人羅文鋒於臺中市調站詢問時與嗣後在原審審理時證述一致部分，核與刑事訴訟法第159 條之2 之規定不合，此部分之陳述，無證據能力；先後證述不符部分，審酌證人羅文鋒於臺中市調站詢問時之陳述，距事發日較近，記憶較為深刻，且未及權衡所為供詞之利害關係，亦未與被告庚○○為任何之聯絡，更無來自被告庚○○同庭在場之壓力，又查無證人羅文鋒與被告庚○○間有何仇恨怨隙，足致證人羅文鋒於臺中市調站詢問時，故為虛偽不實之指證，加以證人羅文鋒於臺中市調站詢問時關於確有販賣如犯罪事實九所載之偽藥給被告庚○○之陳述，不單單不利於被告庚○○，更陷自己於販賣偽藥罪責，且需負擔被告庚○○上手之較重刑責，綜上種種，應認證人羅文鋒於臺中市調站詢問時之陳述，在客觀上具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實九之犯行存否所必要，自有證據能力。（二）關於告訴代理人、證人戴國屏於偵查中之言詞陳述，無證據能力，理由參被告己○○部分之說明。（三）除上開說明外，被告庚○○於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之其他人證、書證之證據能力，均未加以爭執，且迄至本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，有原審準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經原審審酌卷內各該人員（含證人及共同被告）陳述時之情狀，其中與被告庚○○有關部分，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案有關被告庚○○之證據，皆屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，本判決以下所引用與被告庚○○有關之卷內人證、書證，均得為本案關於被告庚○○部分之證據，合先敘明。二、訊據被告庚○○對於有向證人羅文鋒拿過威而鋼、犀利士、使蒂諾斯之事實，固坦承不諱，但矢口否認有犯罪事實九所載之犯行，辯稱：伊沒有向羅文鋒購買威而鋼、犀利士、使蒂諾斯，於92年12月間，羅文鋒曾拿過使蒂諾斯2 、3 排、犀利士1 盒4 顆、威而鋼1 瓶給伊自己吃，伊未販賣他人或分送別人，伊只是拿樣品而已，且警方前來搜索時，原本未查扣任何物品，是伊主動將羅文鋒給伊之威而鋼、犀利士、使蒂諾斯交給警方確認是否為偽藥云云。經查：（一）臺中市調站於93年10月19日上午10時20分許，在臺北縣板橋市○○路○段3巷63號2樓被告庚○○住處，扣得被告庚○○所有之威而鋼4粒裝1盒、犀利士4粒裝1盒、使蒂諾斯36粒等情，有該站之搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表附卷可稽（臺中市調站94年10月18日函附卷第63至65頁）附卷可佐及扣得偽藥威而鋼、犀利士說明書各1 份。（二）在被告庚○○處扣案之①威而鋼，經取樣2粒送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，外觀為藍色菱形膜衣錠，一面有VGR 100 字樣，另一面有Pfizer字樣，採樣1 粒檢出Sildenafil成分；②扣案之使蒂諾斯經取樣6 粒送驗，外觀為白色兩頭圓柱狀錠，一面有中分凹線，另一面有Stilnox 字樣，採樣1 粒未檢出Zolpidem成分；③扣案之犀利士經取樣2 粒送驗，外觀為土黃色水滴形膜衣錠，一面有C20 字樣，採樣1 粒檢出Tadalafil 及Sildenafil成分等情，有該局94年6 月22日藥檢壹字第094941526 號檢驗成績書（臺中市調站94年10月18日函附卷第14頁）附卷可佐。（三）被告庚○○雖以前揭情詞置辯，但查：１、被告庚○○確有於犯罪事實九①至⑦所載時間，向證人羅文鋒先後購入如該犯罪事實欄所示數量之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥使蒂諾斯等情，業據證人羅文鋒於臺中市調站詢問時（指有證據能力部分）及偵查中供明在卷（93年度偵字第17224 號偵查卷一第126 頁左邊至13０、211 、212 頁，卷三第198 、268 頁），並有扣案之帳冊資料（扣案物編號甲叁－１）、出貨傳票（扣案物編號甲叁－７、叁陸－２）、客戶資料卡（扣案物編號甲叁伍）可資為證，足認證人羅文鋒供稱：伊有於犯罪事實九①至⑦所載時間，先後出售如該犯罪事實九欄所示數量之偽藥予被告庚○○等語，確有所憑。２、又扣案之帳冊資料（扣案物編號甲叁－１）、出貨傳票（扣案物編號甲叁－７、叁陸－２）、客戶資料卡（扣案物編號甲叁伍），不僅有與犯罪事實八①至⑦相符之買賣交易紀錄，且依前述，上開銷售資料並非虛假，由臺中市調站人員與證人羅文鋒就扣案之銷售資料逐一確認所整理之「羅文鋒偽藥銷售流向一覽表」內容，係合於事實，堪予採信。從而，證人羅文鋒嗣後改稱：扣案之銷售資料紀錄是伊浮報並不實在云云，即不可採。被告庚○○確有於犯罪事實九①至⑦所載時間，先後向證人羅文鋒購入如該犯罪事實欄所載之偽藥等情，堪可認定。３、再者，依上開扣案之銷售資料，可知被告庚○○向證人羅文鋒購入偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥使蒂諾斯之價格，均比真品威而鋼、犀利士、使蒂諾斯之價格低廉甚多，證人羅文鋒於偵查中供稱：向伊購藥者均知是假藥，因為伊出售之價格與一般市價差很多等語（93年度偵字第17224 號偵查卷1 第212 頁），核與一般事理常情無違，被告庚○○對於向證人羅文鋒購入之藥品是偽藥，顯難諉稱不知。４、被告庚○○自92年9月24日起至93年5月2日止，不到8個月之時間，即向證人羅文鋒購入如犯罪事實九所載之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥使蒂諾斯，數量龐多，顯然已超出一般人個人使用之數量，且縱依證人羅文鋒所述遠低於市價之價格計算，亦所費不貲，不可能純供己用或無償提供給他人服用。加以臺中市調站人員在被告庚○○處僅查扣偽藥威而鋼4 粒裝1 盒、偽藥犀利士4 粒裝1 盒、偽藥使蒂諾斯36粒，則綜上種種，堪認被告庚○○向證人羅文鋒購買偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥使蒂諾斯，在主觀上確有轉售牟利之意思至明。 5、且由羅文鋒之監聽譯文可知，93年9 月4 日19時21分羅文鋒打電話給被告庚○○「雷射標籤禮拜四會好，你禮拜六就可下來拿，那個都一模一樣，我都去看了，你儘管放心」等語，被告庚○○於調查局時亦自承有於上間時間與證人羅文鋒有上開通聯對話等情，是由上開對話，更可佐以扣案之帳冊，足見被告庚○○應係知悉羅文鋒在販賣偽藥甚明，否則何以談到標籤一模一樣，放心來拿等語，是被告庚○○所辯，顯無足採。（四）被告庚○○又辯稱：縱被告庚○○曾向羅文峰購入偽藥。然原審就被告庚○○是否將偽藥販售他人而涉販賣偽藥之相關事實、於何時、何地、售予何人、數量若干均無證據可據，遽以推論方式認被告庚○○販賣偽藥，其認事用法難謂為合法云云。然按然按最高法院68年台上字第606 號判例意旨略以：「藥物藥商管理法第73條第1 項所謂販賣，係指明知其為偽藥或禁藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立，本件上訴人既意圖販賣而販入春藥，縱於兜售時即被查獲，其販賣之行為亦已成立。」基此，被告庚○○基於轉售牟利之意思，於犯罪事實九所載時間，向證人羅文鋒購入偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥使蒂諾斯時，各該販賣偽藥之行為於販入之際，均已成立，依前開判例意旨，自不影響被告庚○○應負之販賣偽藥罪責。況本案係先查獲被告庚○○之上游羅文鋒後，始經由羅文鋒之供述及扣案帳冊比對後再查獲被告庚○○，是被告庚○○於羅文鋒遭查獲後，即加速傾銷或予以藏匿現有之偽藥，均有可能，加以被告庚○○其最後一次向羅文鋒購買偽藥之時間為93年5 月2 日，其遭查獲製作筆錄之日則為93年10月19日，是在長達逾5 個月之期間，被告庚○○自有充裕時間銷售或藏匿前開偽藥，自難以未在被告庚○○之住處扣得大量偽藥，即遽為被告庚○○有利之認定。（五）據上，被告庚○○上開所辯，均不可採。從而，本件犯罪事實九事證明確，被告庚○○上開犯行，洵堪認定。三、新舊法比較之說明：參被告己○○部分之新舊法比較之說明。四、核被告庚○○所為，係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第 216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪。被告庚○○所犯上開各罪之先後多次犯行，均時間緊接，分別觸犯犯罪構成要件相同之罪名，均顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法連續犯之規定，分別論以一罪，並均依法加重，被告庚○○以一行為犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣偽藥罪處斷。公訴人雖僅就被告庚○○所犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪行提起公訴，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267 條定有明文。本件被告庚○○於犯罪事實九所載販賣偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥使蒂諾斯時，同時犯有商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造私文書罪行，且與前揭論罪科刑之販賣偽藥部分，有想像競合犯之關係，已如前述，本院自應就屬於裁判上一罪之其餘未經起訴犯行，一併加以裁判。五、原審以被告庚○○犯行明確，予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）扣案之偽藥威而鋼、偽藥犀利士說明書各1 份，其上均有仿冒告訴人公司之商標，與起訴部分有裁判上一罪關係，原審漏未認定並予沒收，尚有違誤。（二）就就犯罪事實九部分，被告庚○○所販賣之偽藥，雖同時亦犯販賣冒用藥物名稱、仿單及防偽標籤之藥物，然藥事法第86條第2 項應與同法第83條第1 項有法條競合之補充關係，僅論以較重第83條第l 項販賣偽藥罪即足。被告庚○○以一行使偽造之仿單私文書部分，同時涉犯藥事法第86條第l 項之冒用他人仿單罪，然因有法條競合之吸收關係，應從一重之刑法行使偽造私文書罪論科。原審認被告庚○○此部分亦成立藥事法第86條第2 項之罪，尚有未洽。（三）另就藥品說明書係用以說明該藥品主治效能及服用方法，係冒用商標專用權人名義而偽造之私文書，並加以販賣行使，為刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪相符，已如前述，原審亦認違反著作權法第91條之1 第2 項之罪，惟依同法第100 條前段規定須告訴乃論，然遍查卷內，本罪自始並未據有告訴權人之告訴，且告訴代理人亦自陳本件並未提出違反著作權之告訴（見本院卷第218 頁），原審認被告庚○○此部分另構成違反著作權法，即有違誤。被告庚○○上訴否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告庚○○前無任何犯罪紀錄，有被告庚○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，為圖私利而為犯罪事實九所載犯行，枉顧此舉對於購得偽藥之不特定人之身體健康可能造成危害，亦無視美商輝瑞公司、美商禮來公司、法商沙諾菲辛達拉勃公司分別就威而鋼、犀力士、使蒂諾斯之藥品、商標圖樣暨藥品說明書享有之成果與權利，均係他人辛苦之智慧結晶，卻擅自販賣偽藥威而鋼、偽藥犀力士、偽藥使蒂諾斯，破壞商標權人之信譽及攫取各該權利人應得之利益，視政府大力宣導尊重他人智慧財產權之法令於無物，對各該權利人之權益造成損害，影響我國致力保護智慧財產權之國際名譽；但犯罪之動機、目的單純，手段平和，販賣之時間非短，因而獲取之利潤不少，被查扣之偽藥不多；再考之被告庚○○之智識、生活情狀，暨犯後始終未能坦認犯行，砌詞狡辯等一切情狀，量處如主文第9 項所示之刑。末查，被告庚○○於犯罪事實九所載犯行之犯罪時間，係於96年4 月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項規定之基準日之前，應依該條例第2 第1 項第3 款之規定，減其刑期2 分之1 。扣案之偽藥威而鋼4 粒裝1 盒、偽藥犀利士4 粒裝1 盒、偽藥使蒂諾斯36粒，偽藥威而鋼及偽藥犀利士說明書各1 份，其上因分別有美商輝瑞公司、美商禮來公司、法商沙諾菲辛達拉勃公司享有商標權之商標圖樣，除因送驗採樣而滅失之偽藥威而鋼、偽藥犀利士、偽藥使蒂諾斯各1 顆外，其餘均應依商標法第83條規定，宣告沒收（如附表五）。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第299 條第1 項前段、第300 條，93年4 月21日修正前之藥事法第83條第1 項、現行藥事法第83條第1 項、第86條第1 項，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第2 條第1 項前段、第28條、第56條（修正前）、第216 條、第210 條、第220 條第1 項、第55條、第41條第1 項前段（修正前）、第38條第1 項第2 款、第74條第1 項第1 款、第2 款、第2 項第4 款，罰金罰鍰提高標準條例第2 條（修正前），現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，判決如主文。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　 10 　日刑事第一庭審判長法　官李得灶法　官汪漢卿法　官王俊雄以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　98　　年　　8　　月　 10 　日書記官王英傑附錄論罪科刑法條現行藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。藥事法第86條第1項擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。 93年4月21日修正公布前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第220條第1項在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。

智慧財產及商業法院98年度刑智上訴字第22號

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