智慧財產及商業法院98年度刑智上訴字第32號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 07 月 16 日
• 法官: 陳國成、陳忠行、曾啟謀
• 當事人: 甲○○

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第32號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高雄地方法院97年度簡上字第1053號，中華民國98年3月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第14206號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序方面：
一、按管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟第452條之情形者，
應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決，法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項定有明文。次按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經被告提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條
之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於第一審判決，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年度台非字第21 號
判決意旨參照）。本件被告既經原審法院認應為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，除撤銷臺灣高雄地方法院簡易庭之有罪判決外，並應逕行改依第一審通常程序判決之，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院即本院提起上訴。而本案檢察官起訴被告犯罪涉嫌著作權法第91條第2項，係最重本刑為五年以下有期
徒刑之罪，依刑事訴訟法第376條規定之反面解釋，仍得上
訴於第三審法院，附此敘明。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官及被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面：
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告甲○○、馬康鑫均明知「蕭瑟風雨」、「迷霧闍城」、「焚化誓言」、「買醉的人」、「嗆聲」、「賣火柴小女孩」、「yoyo舞步」、「酸甘蜜甜」、「請你保重」、「我天天醉」、「傷心人永遠作傷心夢」、「一步一錯」、「雪中鏡」、「誰人愛你親像我」、「情字恨少年」、「蠟燭火」、「酒甲淚」等17首歌曲（下稱「蕭瑟風雨」等17首歌曲），為告訴人美華影音科技股份有限公司（下稱美華公司）享有著作權，非經同意或授權不得重製、販售、公開播送、公開演出，竟未經美華公司授權或同意，於不詳時間在不詳地點，共同基於意圖出租，擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯意，將上揭歌曲灌錄於甲○○所有之5台金嗓卡拉OK伴唱機（下稱電腦伴唱機）
內，而非法重製上述音樂著作之詞、曲，侵害美華公司著作財產權；2人復於民國96年2月5日，共同將上開電腦伴唱機5台、點歌本10本及遙控器5個，連同位於高雄市○鎮區○○
路278號之房屋，以每月新臺幣（下同）5萬元代價，出租予不知情之「小妹小吃店」負責人張陳美枝（業經檢察官為不起訴處分確定），由張陳美枝連續供不特定人，以1首歌5元之消費點唱播放，以此等方式侵害美華公司之著作權；迨於96年4月11日16時5分許，經警持搜索票前往上開小吃部搜索，當場查扣上開電腦伴唱機5台、點歌本10本、遙控器5個、擴大機5台、電視螢幕5台、音響喇叭10台及麥克風10支等物品（除電腦伴唱機5台、遙控器1個、點歌本1 本移送贓物庫保管；其餘查扣物品，另由張陳美枝之女兒張惠宜出具贓證物認領保管單保管中）。因認被告甲○○、馬康鑫共同違反著作權法第91條第2項意圖銷售或出租而擅自以重製之方法
侵害他人之著作財產權之罪嫌（被告馬康鑫業經原審法院以96年度簡字第6589號判處有期徒刑6月，如易科罰金，均以
新臺幣1千元折算1日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日確定）。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128 號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯行，係以：㈠被告甲○○坦承有將上開查扣之電腦伴唱機5台等物品，交付馬康鑫使用之事實；㈡證人即
共同被告馬康鑫、證人即承租人張陳美枝證述查扣之上開電腦伴唱機5台等物品，係由馬康鑫出租予不知情之張陳美枝
使用等語；㈢馬康鑫與張陳美枝房屋租賃契約書影本1份（
張陳美枝係以「陳美枝」名義訂約），證明張陳美枝於96年2月5日至97年2月4日之期間，向馬康鑫承租上開小吃部之事實；㈣證人即告訴代理人陳佳松、乙○○證述上開「蕭瑟風雨」等17首歌曲，係美華公司享有著作權，被告重製上開歌曲，未經美華公司授權或同意等語；㈤盜版商品估價報告書1 份，證明本件造成美華公司損害約500 萬元之事實；㈥從上開「小妹小吃店」查扣被告甲○○所有之電腦伴唱機5 台、遙控器5個 、點歌本10本、擴大機5 台、電視螢幕5 台、音響喇叭10 台 及麥克風10支等物品，為其論罪依據。
四、訊據被告甲○○坦承於95年底或96年初，在其高雄市○○路143號2樓住處，將上開電腦伴唱機5台等物品無償借給馬康
鑫使用之事實；惟堅詞否認有出租及擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之犯行，並辯稱：我將上開電腦伴唱機等物品，無條件交給馬康鑫使用，由馬康鑫組裝後，置放馬康鑫位在高雄市○鎮區○○路278號之「小妹小吃店」，上開物
品是我朋友王年弘於95年間抵償給我，當時王年弘欠我上百萬元，因東西放在我家中沒有用，馬康鑫說要出租房屋給他人，我就將上開王年弘抵償之物品交給馬康鑫使用，沒有收他任何好處；借用時不知道馬康鑫將上開物品出租給「小妹小吃店」之負責人張陳美枝，也不懂得如何重製上開歌曲等語。
五、本件告訴人享有上開「蕭瑟風雨」等17首歌曲（以下括號表示專屬授權期限）之著作權，其中「蕭瑟風雨」（94年7 月13日至96年7 月12日）、迷霧闍城（94年8 月11日至96年8
月10日）、焚化誓言（94年12月28日至96年12月27日）、買醉的人（95年3 月22日至97年3 月21日）等4 首歌曲，係動脈音樂文化傳播有限公司（下稱動脈音樂公司）專屬授權美華公司使用；「嗆聲」、「買火柴小女孩」、「YOYO舞步」、「酸甘蜜甜」（專屬期限均為95年6 月9 日至97年4 月8
日）等4 首歌曲，係大旗製作股份有限公司（下稱大旗製作公司）專屬授權美華公司使用；「情字恨少年」及「蠟燭火」（專屬期限均為95年11月20日起2 年）、「酒甲淚」（專屬期限為96年1 月19日起2 年），係由中唱數位娛樂股份有限公司（下稱中唱數位公司）專屬授權美華公司使用；「一步一錯」（95年9 月11日至97年7 月10日）、「請你保重」（95年8 月4 日至97年6 月3 日）、「我天天醉」（95年8
月4 日至97年6 月3 日）、「傷心人永遠做傷心的夢」（95年8 月4 日至97年6 月3 日）、雪中鏡（95年10月27日至97年8 月26日）、「誰人愛你親像我」（95年11月17日至97年9 月16日），係由大旗製作股份有限公司專屬授權美華公司等情；固經證人即告訴代理人陳佳松於警詢時、證人即告訴代理人乙○○於偵查中證述甚詳（警卷第20至25頁、偵卷第11、12、23頁）；並有動脈音樂公司之證明書影本1 份（警卷第92頁）、動脈音樂公司獨家發行權專屬授權合約書影本3 份（偵卷第34至43頁）、大旗製作公司之專屬授權合約書影本4份（警卷第93至97頁，同本院卷第21至25頁）、中唱
數位公司之授權書影本3份（警卷第98、99頁，同本院卷第
26至27頁）在卷可資佐證。
惟查：
㈠本件證人即共同被告馬康鑫於原審審理中證稱：我認識「小妹小吃店」負責人張陳美枝，上開查扣之電腦伴唱機5台等
物品，是於96年2月5日在高雄市○○路143號2樓之甲○○住處，由甲○○無條件提供我使用，我組裝後放在「小妹小吃店」店內使用，張陳美枝是以每月5 萬元之代價，向我承租「小妹小吃店」之場地及上開物品，我已收取2 個月之租賃權利金費用共計10萬元；上開「蕭瑟風雨」等17首歌曲，我沒有向專屬著作權人「美華公司」申請書面同意或授權，但也沒有重製上開歌曲；我出租「小妹小吃店」場地時，連同上開5 台伴唱機等物品，一起出租給張陳美枝，我不知道5
台伴唱機裏面有盜版歌曲；扣案舊型伴唱機之價格，1 台只有6 千元，我每個月向張陳美枝收取之租金，沒有分給甲○○，甲○○沒有到過小吃店，也沒有在5 台伴唱機內灌入上開未經授權之歌曲；甲○○會借我5 台伴唱機，是他曾選過國大代表，我有去他那裡幫忙，才跟他借用，我之前也曾出租伴唱機給承租人使用，我都是去跳蚤市場買伴唱機，前後出租給3 、4 家卡拉OK業者經營使用，我知道伴唱機內的歌曲都要有授權才可以出租給別人；我之前出租伴唱機給店家，結果2 次機器內有未經授權的歌曲而遭法院判刑，我在警詢時稱甲○○交付之機台有重新組裝，我只是調整電路問題，我出租給張陳美枝的場地，有包含上開機台，是因為張陳美枝作小吃生意，我怕她生意不好，所以跟甲○○借上開機台來使用，我於96年2 月5 日與張陳美枝訂租約，大概是訂約前幾個月向甲○○借上開機台，當時機台在甲○○上址擺放多久，我不了解，機台很舊了，甲○○說是別人欠錢質押在他那邊，聽說是一位王先生質押的等語（警卷第9 至13頁、原審98年2 月26日審判筆錄第3 至9 頁）。
㈡證人張陳美枝於警詢及原審審理中證稱：我是「小妹小吃店」負責人，本件查獲之金嗓卡拉OK電腦伴唱機5 台、點歌本10本，是我向馬康鑫租用，不是我的，我於96年2 月5 日以每個月5 萬元之代價，向馬康鑫承租上開查扣物品，並有簽訂租賃契約書，我向馬康鑫承租「小妹小吃店」店時，一併承租店內所有之電腦伴唱機等物品，客人到我店內消費，只要吃飯，即可無條件使用這伴唱機點歌，不用另外付錢；我沒有在扣案之5 台伴唱機內，灌入上開未經授權之歌曲，馬康鑫出租這5 台伴唱機給我，沒有附送合法歌曲授權證明，我不認識甲○○，甲○○也沒有到過我的店，我只認識馬康鑫，沒有看過甲○○到我店內灌入上開歌曲，甲○○也沒有與馬康鑫共同出租這間店給我使用，我與甲○○只有在偵查庭見過一次面，之前沒有見過面，我只認識馬康鑫，我東西是向馬康鑫租用的；扣案的點歌本，我沒有私自添加歌曲，也沒有看到甲○○添加歌曲於歌本內；查扣伴唱機內之盜版歌曲，我租來時就已經存在，至於是否馬康鑫灌的，我不清楚等語。
㈢由證人馬康鑫、張陳美枝之上開證詞得之，馬康鑫係於96年2月5日（與張陳美枝簽訂租約日）之前幾個月，在高雄市○○路143號2樓之甲○○住處，向甲○○無償借用他人抵債之上開電腦伴唱機等物品，並連同馬康鑫所有之上開「小妹小吃店」，以每月5 萬元之代價出租予張陳美枝，被告甲○○於本案查獲之前，對於上開租賃情事完全不知情；且馬康鑫出租上開小吃店及電腦伴唱機等物品予張陳美枝時，被告甲○○未向馬康鑫或張陳美枝收取任何利益；又馬康鑫、張陳美枝亦未目睹被告甲○○有在上開查扣之電腦伴唱機內，有重製上開未經授權歌曲之行為。
㈣檢察官於本院審理時雖主張：比對告訴人取得授權之時間點及點歌本增加歌曲後之變動，檢察官製作有一張表格，足見系爭歌曲被灌錄的可能時間內，即95年9月至96年1月間，被告甲○○均持有系爭伴唱機及點歌本，是系爭17首歌係被告於持有之期間內所灌錄，應可認定等語，並提出「系爭歌曲被灌錄之可能時間表格」1 張附卷為證（見本院卷第87頁）。惟為被告所否認，並辯稱：這個對照表對我一點意義根本都沒有，因為我根本不曉得這些歌曲，那些歌曲是什麼時候發行的，對我一點意義都沒有，這份資料是真的是假的，跟我一點關係也沒有，我根本不曉得有這些歌曲，伴唱機裡面有哪些歌曲我都不曉得等語。查被告甲○○係於95年9 月以前即自王年弘處取得扣案伴唱機5 台、點歌本等物，另依被告甲○○之答辯狀及原審之供述，其於96年1 月間始將系爭伴唱機及點歌本等物交予馬康鑫，固堪認定。且告訴人取得系爭歌曲授權之時間有如上開「系爭歌曲被灌錄之可能時間表格」所示，有告訴人所提出之發行日期資料11紙（見本院卷第52至62頁）可資證明，亦堪信為真實。然查「蕭瑟風雨」等17首歌曲中，除「一步一錯」、「雪中鏡」、「誰人愛你親像我」、「情字恨少年」、「蠟燭火」、「酒甲淚」外之11首無法排除係在95年9 月之前灌錄之可能，且「蕭瑟風雨」等17首歌曲中，檢察官既認「賣火柴小女孩」、「酸甘蜜甜」、「請你保重」、「我天天醉」、「yoyo舞步」、「一步一錯」、「嗆聲」等歌曲最早於95年9 月11日灌錄，「傷心人永遠作傷心夢」、「情字恨少年」、「蠟燭火」等歌曲最早於95年11月20日灌錄，「誰人愛你親像我」、「雪中鏡」、「酒甲淚」等歌曲最早於96年1 月19日灌錄，則亦無法排除係於96年1 月間交付予馬康鑫後灌錄之可能，參以並無證據可資證明被告有於上開期間灌錄「蕭瑟風雨」等17首歌曲之行為，已如前述，是以檢察官主張系爭歌曲係被告於95年9 月至96年1 月持有系爭伴唱機及點歌本期間所灌錄，即非可採。
㈤承上，本件檢察官所提出之上開證據，僅能證明被告甲○○有將上開查扣之電腦伴唱機5台等物品無償交付馬康鑫使用
；又馬康鑫有將向甲○○借用之上開物品出租予張陳美枝，另在張陳美枝承租之上開小吃店內，扣得被告甲○○所有上開機台之事實。然此均不足以證明被告甲○○有與馬康鑫共同出租上開電腦伴唱機5 台等物品予張陳美枝之行為；且亦無從證明被告甲○○有將上述未經合法授權之歌曲，灌錄（重製）上開電腦伴唱機之事實；況本件馬康鑫之上開出租行為，被告甲○○並未獲有任何利益，已如前述。又本件證人即告訴代理人陳佳松、乙○○2 人於警詢或偵查中之證述（警卷第20 至25 、28至31頁、偵卷第11、12、23頁），及陳佳松提出上開小吃部估價單影本、查證資料及盜版商品估價報告書各1 份（警卷第49、85、86頁），均僅能證明在上開小吃店內查扣被告甲○○所有之電腦伴唱機5 台，有未經告訴人合法授權使用之「蕭瑟風雨」等17首歌曲。惟告訴代理人並未具體敘明被告甲○○係於何時、何地，以何種方式灌錄上開歌曲，或知悉上開歌曲係被告甲○○所灌錄之理由（如親見親聞、或聽他人轉述被告甲○○有灌錄上開歌曲之行為等）。本件檢察官既未提出其他積極證據佐證告訴代理人之上開指訴屬實；自難僅憑告訴代理人之上開指訴，而遽認被告甲○○有共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之行為。
六、從而，原審以檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告甲○○確有重製上開歌曲之行為，或涉犯共同意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之行為，自無從形成被告甲○○有罪之確信。另基於前引法條及判例意旨所揭示之無罪推定原則，被告犯罪即屬不能證明。本件臺灣高雄地方法院簡易庭未予詳查，遽對被告論罪科刑，尚有未合，自應撤銷原判決，原審另為被告無罪之諭知，核無不當。是原審以事証不足而為被告無罪之諭知，核無違誤，檢察官所提出之新事証，並未能證明被告犯罪，仍執前詞上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　7　　月　　16　　日
智慧財產法院第二庭
審判長法 官　陳國成
法 官　陳忠行
法 官　曾啟謀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中　　華　　民　　國　　98　　年　　7　　月　　16　　日
書記官 王月伶