智慧財產及商業法院98年度刑智上訴字第51號

• 裁判案由: 違反著作權法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 28 日

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第51號上　訴　人　乙○○
即　被　告
上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第4956號，中華民國98年4 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28232 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。緩刑參年。扣案如附表十所示之物均沒收。
事 實
一、甲○○為址設臺中縣大里市○○路○段382巷45號6樓及臺中縣大里市○○路673巷1弄7號之「坎城流行廣場」之負責人
，其與乙○○為男女朋友，而林育靜、游鵑菁及李佳穎則均受雇於甲○○擔任「坎城流行廣場」員工。甲○○、乙○○、林育靜、游鵑菁及李佳穎均明知如附表九所示之商標圖樣，分別係美商微軟公司、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱日商新力公司）、日商任天堂株式會社（下稱日商任天堂公司）、臺灣光榮綜合資訊股份有限公司（下稱光榮公司）向經濟部智慧財產局（前身為經濟部中央標準局）依法申請註冊登記，而取得使用於如附表九所示指定商品之商標權（商標圖樣、商標權人、註冊證號碼、商標權期間及指定使用商品之範圍均詳如附表九所示），現仍於商標權期間及延展專用期間內，未經上述商標權人之同意，不得於同一商品上使用相同之商標圖樣，亦不得販賣上開仿冒商標之商品，並明知：
㈠如附表一所示之影音光碟內分別係如附表一所示美商迪士尼影片股份有限公司等（下稱美商迪士尼公司等）著作權人享有著作財產權之視聽著作。
㈡如附表二所示之遊戲軟體係美商微軟公司自行開發生產之電腦程式著作，且美商微軟公司享有「XBOX 360 Developement Kit」電腦程式著作之著作財產權，而任何XBOX 360系統
遊戲光碟片，縱非美商微軟公司自行開發之遊戲軟體，亦均須有「XBOX 360 Developement Kit」電腦程式著作之授權
，始得以在XBOX360遊戲主機上使用，如附表三所示之遊戲
光碟均內含有前揭「XBOX 360 Developement Kit」之電腦
程式，且附表二、三之遊戲光碟表面及執行遊戲後分別有「XBOX 360」、「XBOX LIVE」、「XBOX 360 "X" Design」、「Microsoft Game Studios and design」等商標圖樣。
㈢日商新力公司享有「PlayStation Programmer Tools」（或PlayStation Library Codes ）及「Programmer Tools forthe PlayStation2 computer entertainment system,version 2.0」（或Library Codes for the PlayStation 2 computer entertainment system,version 2.0）電腦程式著作
（下稱「Library Programs」電腦程式著作）之著作財產權，任何PlayStation2系統遊戲光碟片，縱非日商新力公司自行開發之遊戲軟體，亦均須有「Library Programs」電腦程式著作之授權，始得以在PlayStation2遊戲主機上使用，如附表四所示之遊戲光碟均內含有前揭「Library Programs」電腦程式著作，且附表四編號甲之遊戲光碟表面及執行遊戲後均有「PS設計圖」、「PlayStation 」等商標圖樣。
㈣如附表五所示之「Wii Sports」等遊戲軟體分別係附表五所示著作權人享有著作財產權之電腦程式著作，且附表五之遊戲光碟表面及執行遊戲後分別有「Nintendo」、「Pokemon
」、「Paper Mario」、「Mario」、「Mario Party」、「
Super Mario」、「Metroid」、「The Legend of Zelda及
圖」、「Zelda」等商標圖樣等商標圖樣。
㈤如附表六所示「愛爾蘭」等影音光碟，分別係得利影視股份有限公司（下稱得利公司）、佳昇數位科技有限公司（下稱佳昇公司）、弘恩文化事業有限公司（下稱弘恩公司）等著作權人享有著作財產權之視聽著作。
㈥如附表七所示「卓文萱─幸福氧氣」等音樂專輯，分別係滾石國際企業股份有限公司（下稱滾石公司）等著作權人享有著作財產權之錄音著作。
㈦如附表八所示「真三國無雙」等遊戲軟體均係光榮公司享有著作財產權之電腦程式著作，且附表八之遊戲光碟表面有「koei 及圖」之商標圖樣。
㈧復均明知前揭外國人之著作均依著作權法第4條第2款及世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產權協定」TRIPS
（Trade Related Aspect of Intellectual Property Rights）之規定，均屬受我國著作權法所保護之著作，且如附表一至八所示之視聽著作、電腦程式著作及錄音著作，非經著作財產權人之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製或以移轉所有權之方法散布。
㈨如附表十編號四為內有男、女特意裸露身體、性器官及男女互相撫摸、親吻而為口交、性交行為之猥褻光碟，不得意圖販賣而製造，亦不得進而販賣。
二、詎甲○○、乙○○、林育靜、游鵑菁及李佳穎竟共同基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、販賣猥褻光碟及擅自使用相同註冊商標於同一商品之犯意聯絡，自96年3月間起，由林育靜出面向不知情之郭文智承租位
於臺中縣大里市○○路○段382巷45 號6樓房屋（登記為其子
郭世豐名義），並自96年10月間起以上開處所作為盜拷工廠，先由甲○○在臺中縣大里市○○路○段382巷45號6樓、臺中縣大里市○○路673巷1弄7號等處，自行上網下載或由甲
○○、乙○○向不詳之人聯絡購買盜版之電腦程式、視聽、錄音著作及猥褻光碟當作母片，乙○○並負責相關財務事宜（購買空白光碟供盜版重製之用、支付上游廠商及工作人員薪資等事宜），再由林育靜、游鵑菁及李佳穎以甲○○所有之電腦燒錄機、空白光碟、燒錄母片等燒錄所需設備、物品，未經上述著作財產權人之授權或同意，擅自重製上述視聽著作、電腦程式著作及錄音著作於空白光碟暨製造上述猥褻光碟後，再以夾報方式散發「坎城流行廣場」廣告目錄予不特定人以招攬客戶訂購，定價為1片遊戲光碟新臺幣（下同
）120元至250元不等，1片音樂光碟40元，1片影音光碟為80元，1片猥褻光碟為75元，欲購買者撥打廣告目錄所留電話
訂購後，甲○○始委託不知情之快遞業者寄送訂購之盜版光碟及猥褻光碟予客戶並代收貨款，之後再向快遞業者收取貨款，而以此方式販賣盜版光碟及猥褻光碟予不特定之客戶。嗣於96年11月15日12時許為警方持搜索票在臺中縣大里市○○路○段382巷45號6樓及於同日13時許在臺中縣大里市○○路673巷1弄7號，扣得如附表十、十一所示物品，因而查獲
上情。
三、案經美商迪士尼公司等、美商微軟公司、日商新力公司、光榮公司、得利公司、佳昇公司、弘恩公司、財團法人臺灣唱片出版事業基金會（原名：財團法人國際唱片業交流基金會）提出告訴，及內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、至其餘本判決所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官及被告於原審或本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄於原審或本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第
159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程程序及審理時坦承不諱（見本院卷㈠第127、128頁、卷㈡第12頁），並經如附表一至九所示告訴人美商迪士尼公司等（告訴代理人藍仁駿、張家禮）、日商新力公司（告訴代理人林秋萍）、美商微軟公司（告訴代理人丙○○）、財團法人臺灣唱片出版事業基金會（告訴代理人吳彥虢）、光榮公司（告訴代理人陳文銓）、得利公司（告訴代理人許恭誠）、佳昇公司及弘恩公司（告訴代理人均為丁○○）等著作權及商標權人指訴甚詳，復經證人即房屋出租人郭文智及大樓管理員林鴻澤證述在卷，並有著作權權利證明、商標權利證明、鑑識報告、鑑識證明書、受侵害之著作權利人清冊、營利事業登記證、錄影節目審查合格證明書、授權合約書、得利發行片單、視聽著作專屬授權讓與合約書、版權合約書、商標註冊證、網拍資料、帳號資料、網路IP資料、通聯紀錄、掛號郵件收件回執、MSN 通話紀錄、經濟部智慧財產局商標資料檢索資料、廣告宣傳單夾報目錄、現場照片、猥褻光碟內容翻拍照片及租賃契約書等件附卷可稽，並有如附表十所示之證物扣案可證。此外，如附表二、五所示盜版光碟經執行遊戲確有如附表九所示之商標圖樣（見偵字第28232 卷第55-59 、
87-96 頁），如附表十編號四所示之扣案猥褻光碟，其內容包括強調性器官特寫、性器官接合之畫面，此有猥褻光碟播放畫面可證（見警卷第307 頁），該扣案之猥褻光碟足以使一般人產生興奮或刺激性慾，而與單純展現人體美感因而裸露女子乳房、下體之圖像不同，更與具有教育性、醫學性之影像迥異，其拍攝手法足使觀者產生羞恥心理及厭惡感而傷害善良風俗及性的道德感情，衡諸目前社會觀念，足認扣案之如附表十編號四所示猥褻光碟，屬於「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」，是以被告乙○○之自白經核與事實相符，自得採為認定事實之基礎，本件事證明確，被告乙○○之犯行，洵堪認定。
二、核被告乙○○所為係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而
擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪、商標法第81條第1款之擅自
使用相同註冊商標於同一商品罪。被告非法重製侵害他人著作財產權之光碟後再以之銷售予他人而散布之行為，其低度之散布行為應為高度之重製行為所吸收（最高法院89年度台上字第3300號、92年度台上字第1425號判決意旨參照），不另論罪。被告意圖販賣而製造猥褻光碟之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告乙○○與甲○○、林育靜、游鵑菁及李佳穎間，就上開各罪間，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告利用不知情之快遞業者郵寄盜版或猥褻光碟及收取貨款，均為間接正犯。此外，同案被告甲○○於本院審理時供承：扣案光碟大約在查獲前一個月內燒錄完成，三位員工（即林育靜、游鵑菁及李佳穎）都是同時燒錄盜版光碟及猥褻光碟等語（見本院卷㈡第26、27 頁 ），足見被告意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、意圖販賣而製造猥褻物品、擅自使用相同註冊商標於同一商品，均係於密切接近之一定時、地反覆多次為之，且無積極證據可資將其各次燒錄光碟之行為予以切割獨立，又被告將盜版光碟及猥褻光碟燒錄完成後，接續於密接時間予以售出，自應以包括之一行為予以評價較為合理。被告以一個重製行為同時侵害多人之著作財產權、商標權，為想像競合犯，應依刑法第55條規定以一罪論。又被告以一行為觸犯上開數罪名，應論以情節較重之著作權法第91條第3 項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。
三、原審據以論科，固非無見。惟查：㈠告訴人日商新力公司並未提出任何證據資料證明附表四之遊戲軟體係日商新力公司自行開發生產之電腦程式著作，且告訴人日商新力公司之代理人楊益昇律師亦到庭陳稱：本件主張受著作權侵害的是光碟中之「Library Programs」電腦程式著作等語（見本院卷㈠第126頁），是原判決認定附表四遊戲軟體係日商新力公
司之電腦程式著作，即非有據；㈡原判決附表五已載明各該遊戲軟體之著作財產權人，惟原判決事實則認定如附表五所示遊戲軟體均係日商任天堂公司享有著作財產權之電腦程式著作，其判決前後顯有矛盾；㈢原判決認定被告乙○○係自96 年3月起與甲○○等人共同燒錄盜版光碟，且應以集合犯論以一罪，惟查，著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自
以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪並未規定須反覆實行始得成立，尚無從憑以認定立法者本即預定該二項犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行（最高法院98年度台上字第4236號刑事判決參照），原判決僅以「意圖銷售而重製」、「販賣」等行為，本身即含有重複實施之意思，認屬集合犯，而未就販賣罪本質上是否適合為集合犯之評價，予以論述說明，尚有未洽；㈣原判決認定被告乙○○係自96年3 月間起至96年11月15日止與甲○○等人共同燒錄及販賣盜版及猥褻光碟，而本件起訴書所載之犯罪時間係自96年10月間某日起至96年11月15日止，惟販賣罪本質上並非當然適於以集合犯予以評價，自非實質上一罪，原判決就96年3 月至同年10月經起訴前之燒錄盜版及猥褻光碟部分，逕以一罪併予審究，亦非適法；㈤被告乙○○已於98年8 月26日與告訴人美商微軟公司達成和解，有和解書及支付和解金收據影本在卷可佐（見本院卷㈠第246-256 頁），並於98年12月7 日與得利公司達成和解，亦有98年度重附民字第6 號和解筆錄附卷可按，原審未及審酌，亦有不當。被告上訴意旨仍執陳詞，雖無理由，惟原判決既有可議，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告乙○○除受甲○○之託向他人購買盜版光碟母片，並負責購買空白光碟供盜版重製之用、支付上游廠商及工作人員薪資等相關財務事宜，其涉案情節雖非輕，惟慮及被告乙○○容係囿於與甲○○間之男女朋友情誼，始甘冒法律上之風險，且其為初犯，事後已坦承犯行，並已與告訴人美商微軟公司、得利公司達成和解，賠償告訴人所受損害，暨其販賣之數量、犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。又被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷㈡第5 頁），且被告乙○○業與告訴人美商微軟公司及得利公司達成和解，並已支付賠償金額予告訴人美商微軟公司，業如前述，被告乙○○經此罪刑之宣告，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，是本院認被告所受本件刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣告緩刑三年，以啟自新。
四、扣案如附表二、三、附表四編號甲、附表五（標明侵害任天堂公司商標權部分）及附表八侵害商標權之盜版遊戲光碟，爰依商標法第83條規定宣告沒收，至附表十編號1之盜版影
音光碟10,761片、編號2之盜版音樂光碟5,494片及編號3之
盜版遊戲光碟（除上開侵害商標權部分外）及附表十編號5
至23所示之扣押物，均係被告乙○○及甲○○等人共同違反著作權法第91條第3項之罪所用或因犯罪所得之物，業據被
告供承在卷，爰依著作權法第98條之規定宣告沒收。又附表十編號4所示之猥褻光碟，依刑法第235條第3項之規定，不
論屬於犯人與否均沒收之。至如附表十一編號1所示之影印
機1臺，係被告甲○○向言瑞企業有限公司所承租使用，租
賃期間自94年11月13日至97年11月12日，此有言瑞企業有限公司所提出之租賃合約書可稽（見偵字第28232號卷第188頁），核非被告所有，且為他公司營業用，容係供一般事務使用，至編號2、3所示之存摺3本，經查與本案並無關聯性，
編號4之房屋租賃契約書1份僅係證人郭文智出租臺中縣大里市○○路○段382巷45號6樓房屋予林育靜之證明文件，爰均不另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、著作權法第91條第3 項、第98條、商標法第81條第1款、第83條、刑法第11條、第28條、第235條第1項、第3項、第55條、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書、刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 12　　月　 28 　 日智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法　官　 林欣蓉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
中　　華　　民　　國　　98　　年　 12　　月　 28 　 日書記官 周其祥
附錄論罪科刑法條
著作權法第91條第2項、第3項：
擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒
刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元
以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 50 萬元以上 5 百萬元以下罰金。
商標法第81條第1款：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
刑法第235條：
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑
、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。