智慧財產及商業法院99年度刑智上易字第40號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 99 年 07 月 19 日
• 法官: 李得灶、林欣蓉、汪漢卿
• 上訴人: 甲○○、乙○○

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上易字第40號上　訴　人　甲○○
即　被　告
上　訴　人　乙○○
即　被　告
上二人共同
選任辯護人　葉志飛律師
黃柏承律師
上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院九十八年度易字第三一三六號，中華民國九十九年三月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第七一○一、七七九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○前因違反著作權法案件，經臺灣板橋地方法院以九十六年度簡上字第五四七號判處有期徒刑一年，減刑為有期徒刑六月確定，於民國九十六年十一月十九日徒刑易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，與配偶李雅荷（未經起訴）、友人乙○○均明知日本動畫「花田少年史」視聽著作為齊威國際多媒體股份有限公司（下稱齊威公司）享有在臺灣地區VCD
、DVD 、錄影帶重製權之著作財產權之專屬授權；韓國電視劇「老天爺啊！給我愛」視聽著作為晶偉股份有限公司（下稱晶偉公司）享有在臺灣地區DVD 重製權之著作財產權之專屬授權；日本電視劇「料理新人王（日文片名：『Bambi no! 』或『料理新鮮人』）」視聽著作為昇龍數位科技股份有限公司（下稱昇龍公司）享有在臺灣地區DVD 重製權之專屬授權之著作財產權，竟基於明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布之犯意連絡，自九十七年十月間起至同年十一月間止，由甲○○及李雅荷利用其等申辦之「lovegba 」帳號連結電腦連結網際網路，在PChome露天拍賣網站上經營賣場，刊登販賣盜版「花田少年史」、「老天爺啊！給我愛」及「料理新人王」等視聽著作光碟片之廣告，並由乙○○提供其申用之中國信託商業銀行帳號000000000000號（起訴書誤載為00000000000000號），供買家以匯款方法交付價金後，再將盜版「花田少年史」、「老天爺啊！給我愛」、「料理新人王」光碟片寄交買家，以此方式共同散布盜版光碟片牟利，侵害齊威公司、晶偉公司及昇龍公司之著作財產權。嗣因齊威公司、晶偉公司、昇龍公司職員在上揭網路賣場分別購得甲○○、李雅荷及乙○○共同販賣之「花田少年史」光碟二片、「老天爺啊！給我愛」光碟六片、「料理新人王」光碟二片，發現均係盜版品，報警處理後，始悉上情。
二、案經齊威公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報告、晶偉公司訴由臺北縣政府警察局瑞芳分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
壹、程序方面：
㈠按被告於警察詢問及偵查訊問時所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件告訴代理人丙○○、丁○○於警詢時之供述（見臺灣板橋地方法院九十八年度偵字第七一○一號偵查卷第三三頁至第三五頁、九十八年度偵字第七七九一號偵查卷第五頁至第七頁）及證人林妏霞於警詢中之陳述（見臺灣板橋地方法院九十八年度偵字第七一○一號偵查卷第二六頁至第三十頁），乃審判外之陳述而屬傳聞證據，而被告就該審判外之供述，於原審審理時雖不爭執其證據能力（見原審卷第六五頁至第六五頁反面），惟於本院審理時則爭執其所主張之事實（見本院卷第七五頁至第七六頁），本院審酌上開證人陳述作成時之情況，雖無違法取證之情形，然既經被告爭執其主張之事實，依諸前揭規定，其所為之陳述，應無證據能力。
㈢復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。本件證人林妏霞於偵查中以證人身分向檢察官所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟業經其具結在卷（見臺灣板橋地方法院九十八年度偵字第七一○一號偵查卷第三○五頁），與法定要件相符，本院亦認以之作為證據為適當，依上開規定，本件證人於偵查中向檢察官所為之陳述，有證據能力。
㈣另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人李雅荷及乙○○於原審審判中，業經以證人身分具結（見原審卷第七十頁、第七一頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問或被告之反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依上開規定，本件證人於原審程序中所為之陳述，有證據能力。
㈤再按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項誘捕行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為。而所謂「陷害教唆」，則係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言。前者純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所取得之證據資料，若不違背正當法定程序，法律不予禁止，原則上尚非無證據能力。而後者因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人，因而萌生犯意並實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦，其手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不認其具有證據能力（最高法院九十九年度台上字第三○六九號判決意旨參照）。經查，被告二人就本件扣案盜版「花田少年史」光碟二片、盜版「老天爺啊！給我愛」光碟六片及併案部分之盜版「料理新人王」光碟二片部分，於本院審理時爭執上開證據係經陷害教唆所取得之證據，應無證據能力云云（見本院卷第七七頁）。惟查，本件告訴人齊威公司、晶偉公司及昇龍公司職員係在被告所經營之網路賣場上購得上開光碟片，而上開光碟片復為被告網站上所公開販售之物品，將上開物品上架販售乃基於被告之故意行為，並非齊威公司、晶偉公司及昇龍公司職員之教唆，換言之，齊威公司、晶偉公司及昇龍公司之職員並未教唆被告將上開光碟片放置於網站上販售，自不能認為齊威公司、晶偉公司及昇龍公司之職員循正常程序自被告所經營之網路賣場上購得上開光碟片為「陷害教唆」行為取得之證物，本院審酌上開扣案光碟之取得，並無證據足認其係出於陷害教唆等不法目的所為，是被告所辯，不足為採。
㈥至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第七六頁至第七七頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。貳、實體方面：
一、本案經本院審理結果，認原判決認事用法及量刑均無違誤，應予維持，爰予逕行引用原判決所記載之事實、證據及理由。
二、上訴人即被告甲○○及乙○○上訴意旨略以：
㈠本件告訴代理人丙○○及丁○○於警詢時之供述，暨扣案盜版「花田少年史」光碟二片、盜版「老天爺啊！給我愛」光碟六片及併案部分之盜版「料理新人王」光碟二片部分，既係經「陷害教唆」所取得之證據，均應無證據能力。
㈡被告乙○○僅係將提款卡借李雅荷無償使用，並未收取費用，且被告乙○○對該帳戶並無支配力。又被告甲○○與李雅荷係夫妻關係，以目前社會之情況，夫妻共同使用同一網路帳號乃正常事情，自不得以甲○○與李雅荷使用同一網路帳號為夫妻關係，即遽認甲○○販賣盜版光碟之事實。再者，檢察官之起訴書及原審之判決書均非使用積極證據以證明被告犯罪，而係以推測之詞認定被告有犯罪事實。復以原審並無足夠證據證明被告有犯罪之事實。爰請求法院諭知無罪判決，給予被告自新之機會。
三、惟查：
㈠有關被告甲○○所辯系爭光碟片之取得係因「陷害教唆」行為而來，應不具證據能力一節，業經本院於前述程序方面㈤欄說明綦詳，被告甲○○既不否認其與其配偶李雅荷所共同申辦之「lovegba」帳號連結至PChome露天拍賣網站上所經
營之賣場上確有刊登販賣盜版「花田少年史」、「老天爺啊！給我愛」及「料理新人王」等視聽著作光碟片之廣告，並有將盜版光碟片販售予告訴人齊威公司、晶偉公司及昇龍公司職員之事實，顯見其主觀上確有侵害他人著作財產權之犯意，客觀上亦有侵害他人著作財產權之行為，上開販售盜版光碟片之行為既不違反其本意，則其辯稱係受告訴人陷害教唆云云，顯係卸責之詞，不足採信。又被告甲○○於本院審理時辯稱其雖與李雅荷共同使用上開網路帳號，惟實際上均由李雅荷從事販賣盜版光碟片之行為，其僅係利用該帳號購買嬰兒用品云云。被告上開辯詞，未見其舉證證明，雖其於本院審理時提出其配偶李雅荷所使用之日記本，證明確係由其配偶李雅荷單獨從事盜版光碟片之販售行為。姑不論李雅荷乃被告甲○○之配偶，其所為陳述或所製作之文書本有高度偏頗可能，即以李雅荷所謄寫之日記內容以觀，其就日常生活瑣事，諸如豆花50元、郵票10元、地鐵8 元、影印2.5
元等諸多瑣事雖有記載，惟其卻係自本案發生之月份（即九十七年十月）開始記載，十月份以前則完全空白，換言之，倘李雅荷確有記帳習慣，且不論如何繁瑣，均錙銖必錄，何以在十月份以前完全無任何紀錄，足見上開日記若非臨訟製作，亦係避重就輕之舉，尚難證明被告於系爭網路帳戶內確無參與販賣盜版光碟之行為。系爭網路帳戶既為被告與李雅荷共用，被告自然知悉該網路上所陳列販售之物品為何，而其曾因相類似之違反著作權法案件經判刑確定，對於在網路上販售盜版光碟乃非法行為一節自應有所警惕，詎其仍與李雅荷共同使用相同網路帳號，而該網路帳號確有販售盜版光碟情事，自堪信被告確有參與共同販售盜版光碟，其事證已臻明確。
㈡至被告乙○○部分，其雖辯稱僅係提供金融帳戶供李雅荷使用，不知李雅荷究竟以該帳戶做何行為云云，惟查，李雅荷之配偶甲○○乃我國國民，倘李雅荷確有使用金融帳戶之需，自可使用甲○○之帳戶，何以其卻向乙○○借用帳戶？而系爭帳戶雖係借予李雅荷使用，惟乙○○及李雅荷二人均有動支帳戶內款項之權利，事實上亦有動支之事實，而甲○○、李雅荷二人利用系爭帳戶作為販賣盜版光碟時收受他人匯款之帳戶，顯見乙○○亦有獲取不當利益之事實。況近年來詐騙集團利用人頭帳戶從事不法犯罪時有所聞，司法單位透過各種媒體宣導亦行之多年，被告等不可能委為不知，詎被告乙○○仍恣意將其金融帳戶借予他人使用，其辯稱不知甲○○、李雅荷取得系爭金融帳戶後作何使用云云，顯係卸責之詞，亦不足採。
四、原審調查後，認被告甲○○、乙○○犯行事證明確，應依著作權法第九十一條之一第三項、第二項之規定論科，並認定被告二人與李雅荷間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯；又以刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決意旨參照），認為就被告自九十七年十月間起至九十七年十一月止所為多次散布前揭盜版光碟片之行為，具有不斷反覆實施之特性，故在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。另就移送併辦部分之被告等販賣盜版「料理新人王」光碟之事實，與被告經起訴並論罪部分，有集合犯之一罪關係，為起訴效力所及，併予審究，分別審酌被告甲○○前已因違反著作權法案件經原審論罪科刑並減刑確定，經執行完畢未久，竟再犯本案，顯示前次刑之執行、減刑之寬典，均未收警惕及獎勵自新之效；被告乙○○提供帳戶，參與本案犯行，其等隱身幕後，由大陸地區寄出盜版光碟，並以虛偽之寄件地址掩飾身分，犯行經相當謀劃、分工，危害性高於一般，所為非僅侵害他人之著作財產權，影響知識經濟產業之發展，更損及我國保護智慧財產權之國際形象，並助長盜版光碟之流通，危害市場競爭秩序，亦對民眾價值判斷及尊重智慧財產權之守法觀念形成誤導，犯後未見悔意，反飾詞試圖誤導法院認定，因此認為被告固無據實陳述之義務，然其等缺乏為自己行為負責之觀念，自應量處相當之刑責，以謀收矯治、警惕及社會防衛之效，兼衡被告乙○○並無前科之素行、二人犯罪之動機、目的、販賣之次數、時間、所得利益、參與程度等一切情狀，並參考檢察官之求刑，各量處被告等如主文所示之刑，且就被告乙○○部分諭知易科罰金折算標準，以資懲儆，再依著作權法第九十八條規定，沒收本案扣押之光碟。原審之認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適。被告二人上訴否認犯罪，指摘原判決不當，依上揭說明並無理由，應駁回之。據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　7　　 月　　19　　日智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官　林欣蓉
法 官　汪漢卿
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　99　　年 　7 　　月 　19　 日書記官 邱于婷
附錄：本案論罪科刑法條全文
著作權法第91條之1
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。