99年度刑智上易字第96號｜智財：違反商標法｜裁判日期：100 年 01 月 24 日

智慧財產法院刑事判決 99年度刑智上易字第96號上　訴　人　臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被　　　告　楊政城被　　　告　楊琬琪共　　　同選任辯護人　黃淑芬律師王進勝律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣高雄地方法院九十九年度智易字第十六號，中華民國九十九年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字二三六七九號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、公訴意旨略以：被告楊政城係址設高雄市○鎮區○○路二○一號一樓台灣褲子大王百貨股份有限公司（下稱台灣褲子大王公司）前鎮分公司之負責人，被告楊琬琪係被告楊政城之配偶，並擔任該公司總經理，由渠等共同負責綜理公司事務。被告楊政城、楊琬琪均明知如附表一所示之中華民國註冊第473064號「建泰及圖PK」商標圖樣，係告訴人建泰興業有限公司（下稱建泰公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標專用權，現仍於專用期間內，並指定使用於皮夾、皮包、背包、手提箱袋、旅行箱（袋）、皮箱、書包等商品類別，且均明知建泰公司於民國九十二年間，以如附表二所示「高雄褲子大王有限公司」註冊使用於前開相同商品類別之「Pants Kingdom 及圖PK」商標圖樣（下稱系爭商標），與建泰公司之「建泰及圖PK」商標圖樣近似為由，向經濟部智慧財產局提出評定，經該局以系爭商標與「建泰及圖PK」商標構成近似為由，評定系爭商標註冊無效確定，非經建泰公司同意或授權，不得於同一商品，使用相同或近似之商標圖樣。詎被告二人未經建泰公司許可或授權，自九十二年十二月間起，擅自將系爭商標使用於「台灣褲子大王」之皮箱上，並對外公開陳列販售，致相關消費者有混淆誤認之虞。嗣於九十七年十二月八日某時許，建泰公司派員前往台灣褲子大王公司前鎮分公司購得使用系爭商標之皮箱一只（下稱系爭皮箱），並提出告訴，而悉上情，因認被告二人所為涉犯商標法第八十一條第三款之侵害商標權罪及商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌。二、本件公訴意旨認被告楊政城、楊琬琪涉有商標法第八十一條第三款及同法第八十二條罪嫌，無非係以被告二人於偵查中之供述及告訴代理人李正雄之指訴，並有系爭商標之皮箱照片二張、統一發票影本一紙、經濟部中央標準局商標註冊證（註冊號數：473064）、中華民國商標註冊證（註冊號數：908101）、經濟部智慧財產局九十二年二月六日（92）智商0760字第9280041820號商標評定書一份、九十八年五月二十二日（98）智商0924字第09880244400 號函及附件等在卷，為其主要論據。訊據被告二人固不否認被告楊政城為台灣褲子大王百貨股份有限公司負責人，被告楊琬琪為該公司總經理，負責該公司產品使用商標圖樣之事務，系爭皮箱為台灣褲子大王公司之產品，使用如系爭商標等情，惟均堅決否認有何違反商標法犯行。被告楊政城辯稱：伊不知道系爭商標使用在第十八類商品，於九十二年間被經濟部智慧財產局評定為無效之事，伊以為僅係不能使用「PK」二字之商標圖樣，然伊係使用「PK」中間有英文字「Pants Kingdom」，與建泰公司之商標圖樣「建泰及圖PK」不同，況其公司有數百樣商品，例如襪子、雨傘、眼鏡、手錶、衣服等均使用系爭商標，與建泰公司之商標圖樣無仿冒、近似之情形，在告訴人提出告訴後，伊事後查證，始知伊公司有收到智慧財產局將系爭圖樣評定為無效之公文，當時因公司搬遷，錯過提起訴願之時間，致該評定確定，在伊主觀認為告訴人之「建泰及圖PK」商標圖樣與伊公司之系爭圖樣不相似，故伊仍然使用系爭商標等情。至被告楊琬琪則辯稱：伊在九十二年間即知悉系商標樣使用在第十八類商品被評定為無效之事，惟當時公司從中華一路搬到中華四路與苓雅二路交叉口，公司登記地址沒有遷移，致公文送達至伊時已經過期，而無法提出異議。又其公司之褲子大王商標很有名，無須仿冒沒有名氣之商標，復以系爭商標與建泰公司之商標圖樣不相同，其公司於八十五年間即申請使用系爭商標，當時係販賣褲子，嗣公司將系爭商標申請商標註冊登記，使用在第三十五類商品，可使用於招牌、蓋子或吊牌等，伊認知是公司已將系爭商標為商標註冊登記使用在第三十五類商品，即可使用系爭商標。又系爭皮箱是其公司早期生產之產品，亦係於系爭商標經評定為無效前之商品，而經濟部智慧財產局並未命其公司將產品銷燬，其公司並未繼續生產此類產品，復以系爭皮箱是在其公司活動作為購買滿一萬元贈送之贈品，係客人堅持要買等情。辯護人則為被告二人辯稱：台灣褲子大王百貨股份有限公司已就系爭商標在第十八類商品重新以知名商標申請商標註冊登記，亦經經濟部智慧財產局核准商標註冊。另建泰公司之「建泰及圖PK」商標是以國字「建泰」作為主要圖形，英文字體「PK」較小，是附帶的，相較於系爭商標以「PK」作為主要標示，兩者差異甚大，且系爭皮箱在系爭圖樣旁邊，印製有「Pants Kingdom 」字樣，標明是褲子大王之產品，絕無混淆告訴人所有「建泰及圖PK」商標圖樣之情事。是被告二人主觀認為系爭商標係其公司之商標，與「建泰及圖PK」完全不一樣，被告二人主觀上無仿冒犯意，客觀上不該當仿冒之行為。三、原審以公訴人無法證明被告主觀上確有犯意，且被告所使用之商標與告訴人系爭商標兩者構圖意匠、主要識別部分均不相同，消費者對於系爭皮箱之來源是由被告所經營之台灣褲子大王公司所製造、販賣，非告訴人之商品一節，應無混淆誤認之情事為由，為被告無罪之諭知。公訴人上訴意旨略以：原審判決被告二人無罪，固非無見。惟：㈠原審既認為「建泰及圖PK」為建泰公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記取得商標權，現仍在專用期間內，指定使用於皮夾、皮包、背包、手提箱袋、旅行箱、皮箱、書包等商品類別，且建泰公司於九十二年間以高雄褲子大王公司所使用系爭商標與建泰公司使用之「建泰及圖PK」商標圖樣近似為由，向經濟部智慧財產局提出評定，經該局以二商標構成近以，而評定系爭商標之註冊無效，並因高雄褲子大王公司未提起行政救濟，而於九十二年五月一日公告無效確定，足見被告二人已知悉其先後所經營之台灣褲子大王公司或高雄褲子大王公司無權使用系爭商標。詎被告二人仍於九十七年十二月間繼續販售標有系爭商標之皮箱，是被告二人之販售具近似商標圖樣之皮箱之行為，已構成對建泰公司商標權之侵害。㈡商標法第一條規定之立法意旨在保障商標專用權及消費者利益，乃要求商標須有特別顯著性，以便消費者依各有特色之商標判斷其背後所表彰廠商之信譽及商品之品質，是商標法第二十三條所謂「以普通使用之方法」，若容許以他人商標作為自己商標之一部分，以行銷於市場上，則消費者易生誤認，立法之目的無法達成。本案被告二人使用系爭商標與告訴人使用「建泰及圖PK」商標圖樣相似處雖僅在英文字體「PK」部分，然二商標之字數皆不多，且市場上以簡單一個英文字母或二個英文字母為其公司商標者為數眾多，消費者已習慣以簡單英文字母做為辨識該公司商標之方式，故縱僅「PK」二字有相似，亦足認其在商標識別上具有重要性，堪認一般人可能產生混淆誤認之虞。況依最高法院見解認為商標近似之意義，係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品或服務上時，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品或服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯。復以商標圖樣之判斷，原屬專業項目，其商標之近似與否，應就其文字、圖形或記號等為通體之觀察，此項業務，原屬中標局主管，當能就商標是否近似，作客觀、專業之判斷（最高法院八十二年度臺上字第二三七五號判決意旨參照）。被告二人所使用系爭商標與告訴人之「建泰及圖PK 」商標圖樣近似，並經經濟部智慧財產局評定為商標無效。原審若就已構成近似之商標是否有造成混淆誤認之虞仍有疑義，自應將送往相關機構為鑑定，以釐清此部分爭議，詎原審逕認定二商標無混淆誤認之虞，其判決理由實有不備之處。爰依刑事訴訟法第三百四十四條第一項、第三百六十一條提起上訴，請求將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。四、經查：㈠程序方面： ⒈按被告二人於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。 ⒉次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件告訴人盧俊誠及李正雄於偵查時之詢問供述，乃審判外之陳述而屬傳聞證據，而被告二人就該審判外之供述，於本院審理時雖未爭執其證據能力，被告二人之共同辯護人於本院主張上開供述無法證明被告犯罪（見本院卷第一七八頁），本院審酌告訴人盧俊誠及李正雄上開之供述雖無違法取證之瑕疵，然既經被告二人之共同辯護人於本院審理時均爭執其證據能力，依諸前揭規定，上開供述自無證據能力。 ⒊復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人李正雄於原審中之陳述（見原審卷第二三頁至第三十頁），業經其以證人身分具結（見原審卷第三一頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問或被告之反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開供述均應有證據能力。 ⒋至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官及被告於本院審理時均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第一七九頁至第一八○頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。㈡實體方面： ⒈按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，則為同法第三百零一條第一項所明定。次按，認定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨參照）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十二年度台上字第一三○○號判例意旨參照）。 ⒉本案爭點主要乃：⑴被告二人於台灣褲子大王公司所製造之皮箱上所使用系爭商標圖樣，與告訴人建泰公司之「建泰及圖PK」商標圖樣，有無使相關消費者產生混淆誤認之虞？⑵被告二人主觀上有無侵害「建泰及圖PK」商標圖樣商標之犯意？茲析述如下： ⑴經查，本案被告楊政城、楊琬琪為夫妻關係，分別為台灣褲子大王公司之董事長、總經理，二人共同綜理該公司事務，對於該公司是否使用系爭圖樣於該公司之產品，均有決策權，此為被告所不否認。而如附表編號1所示「建泰及圖PK」（註冊號數：473064）商標圖樣，乃建泰公司向智慧財產局申請註冊登記取得商標權，現仍在專用期間內（期間自七十九年一月十六日起，經延長至一○○年十一月十五日止），指定使用於皮夾、皮包、背包、手提箱袋、旅行箱（袋）、皮箱、書包等商品類別（即八十三年七月十五日修正前商標法施行細則第二十四條第四十三類商品），此部分事實亦有告訴人所提商標登記證書影本在卷可稽。嗣告訴人建泰公司於九十二年間，以「高雄褲子大王有限公司」（負責人為被告楊琬琪，已解散）註冊使用於前開相同商品類別之「Pants Kingdom 及圖PK」商標圖樣（如附表編號2 所示，註冊號數：908101，指定使用於八十八年九月十五日公布之商標法施行細則第四十九條第十八類商品）與建泰公司前揭「建泰及圖PK」商標圖樣近似為由，向智慧財產局提出評定，經智慧財產局以系爭圖樣與「建泰及圖PK」商標圖樣構成近似為由，而評定「高雄褲子大王有限公司」第908101號商標之註冊無效，其後因「高雄褲子大王有限公司」未提起行政救濟，致系爭圖樣之第908101號商標註冊經智慧財產局於九十二年五月一日公告無效確定。其後被告二人仍將系爭「Pant sKingdom 及圖PK」圖樣，使用於台灣褲子大王公司製造之皮箱上，經告訴人建泰公司總經理李正雄於九十七年十二月八日某時許，在上址台灣褲子大王前鎮分公司，購得使用「Pants Kingdom 及圖PK」圖樣之系爭皮箱一只等情，業據被告楊政城、楊琬琪二人於偵查及原審、本院審理時均坦承在卷（見他字第二一八一號偵查卷第二十、五十五至五十六頁、原審智易字卷第五十一一至六十五頁、本院卷第一百五十六頁），核與證人即告訴人建泰公司總經理李正雄於原審證述相符（見原審智易字卷第二十四頁至第二十六頁），並有經濟部中央標準局商標註冊證（註冊號數00000000）、九十二年二月六日（92）智商0760字第9280041820號經濟部智慧財產局商標評定書、營利事業登記公示資料查詢明細、統一發票影本各一紙、系爭皮箱照片二張、中華民國商標註冊證（商標註冊號數：00000000）一紙、公司及分公司基本資料查詢明細二份及經濟部智慧財產局九十八年五月二十二日（98）智商0924字第09880244400 號函一份在卷為憑（見他字第二一八一號偵查卷第三、五至十、二十二、三十七至三十九、四十二至四十三頁），此部分事實，堪以認定。 ⑵按刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」；次按商標法於九十二年四月二十九日經立法院三讀通過，同年五月二十八日修正公布，自公布日起六個月後（即同年十一月二十八日）施行，而依修正前商標法第六十二條第一款規定：「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，修正後商標法第八十一條第三款則規定：「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。」，新法刪除「意圖欺騙他人」之構成要件，增加「有致相關消費者混淆誤認之虞」之構成要件，然商標法關於擅自使用他人商標專用權之處罰，本質上即含有欺騙他人之意思，新法刪除「意圖欺騙他人」之主觀要件，乃因該罪之本質使然，是修正後條文較修正前增加「有致相關消費者混淆誤認之虞」之構成要件。惟修正前商標法第六十二條第一款雖未明定「有致相關消費者混淆誤認之虞」要件，司法實務於解釋適用該條規定時，仍有論及是否造成混淆誤認之必要，此參酌本案經濟部智慧財產局於九十二年二月六日（九二）智商0760字第九二八○○四一八二○號首就高雄褲子大王有限公司系爭被評定商標所為之商標審定書中明指「易使消費者聯想為出自同一主體或來源之系列商標而致生混同誤認之虞」等語（見他字第二一八一號偵查卷第五至六頁、參原審九十九年度審易字第二二二號卷第五十五頁），即知縱使經濟部智慧財產局係依據修正前商標法第六十二條第一款規定為審定，實質上亦已就有無致使相關消費者產生混淆誤認一節納入考量。 ⑶本案公訴意旨指稱被告二人係自九十二年十二月間起，擅自將系爭「Pants Kingdom 及圖PK」使用於台灣褲子大王公司製造之皮箱上云云，惟依公訴人及告訴人所提卷內證據資料，尚無法證明公訴意旨所指被告涉案始期。而被告楊琬琪於原審供稱：系爭皮箱是「Pants Kingdom 及圖PK」（註冊號數：908101）之商標註冊在九十二年間被評定為無效前之商品等語（見原審智易字卷第六十四頁），倘此情非虛，則被告二人行為後商標法已有變更，現行商標法第八十一條第三款之罪名，為修正前商標法第六十二條第一款之罪名，公訴人以被告等涉犯上開罪名起訴，茲比較新舊法，以新法明文規定之要件較有利於被告二人，故本件應全部適用九十二年五月二十八日修正公布後之商標法。經查，本件附表編號2 所示系爭圖樣，原係高雄褲子大王公司於八十七年十月十五日，向智慧財產局申請商標註冊，指定使用於（修正前）商標法施行細則第四十九條第十八類商品，經智慧財產局核准，於八十九年十一月一日為註冊公告，商標註冊號數為00000000，專用期限自八十九年十月一日起至九十九年九月三十日乙節，有中華民國商標註冊證、商標檢索加值服務網查詢結果各一紙在卷為憑（見他字第二一八一號偵查卷第二十二、三十四頁）。嗣建泰公司向智慧財產局申請評定上開商標之註冊後，智慧財產局將第00908101號「Pants Kingdom 及圖P.K 」商標之註冊評定為無效，其理由為：「一、商標之註冊違反第三十七條第一項之規定者，利害關係人得申請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第五十二條第一項所明定。又依同法第七十七條之一第二款商標評定適用註冊時之規定，本件被評定之註冊第00908101號商標係於八十九年十月一日核准註冊，其商標之評定應適用八十七年十一月一日施行之商標法。二、商標圖樣『相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者』，不得申請註冊，為本件商標註冊時商標法第三十七條第12款所明定。... 查系爭註冊第908101號『Pants Kingdom 及圖P.K 』商標圖樣係由外文『Pants Kingdom 』及『P.K 』相疊組合而成，其中『P.K 』字母以醒目碩大字體呈現於圖樣中間位置，予人寓目印象極為顯著深刻，與據以評定之註冊第473064號『建泰及圖PK』商標圖樣相同，異時異地隔離觀察，易使消費者聯想為出自同一主體來源之系列商標而致生混同誤認之虞，應構成近似之商標。二造商標復均指定使用於皮包等同一或類似之商品，系爭商標之申請註冊，自有首揭法條規定之適用。」等語，此有智慧財產局九十二年二月六日（92）智商0760字第9280041820號商標評定書一份附卷可稽（見他字第二一八一號偵查卷第五至六頁、原審九十九年度審易字第二二二號卷第五十五頁）。綜觀上開經濟部智慧財產局審定書意旨，其形式上雖係依照修正前商標法第三十七條第十二款規定判斷被評定商標圖樣是否有「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標」之情形，惟因其亦同時審酌高雄褲子大王公司所有之被評定商標圖樣是否具有「易使消費者聯想為出自同一主體來源之系列商標而致生混同誤認之虞」情事（等同現行商標法第八十一條第三款之構成要件），堪認其實質上亦已考量修正後商標法之現行規定。 ⑷次按，修正前商標法第五十二條規定，商標註冊評定成立之效果為系爭商標之註冊「無效」（現行商標法第五十四條規定，評定案件經評決成立者，應「撤銷」其註冊），即系爭商標註冊申請人不能享有受商標法保障之商標專用權，而非禁止他人不能使用業經評定為無效之商標圖樣，故使用業經評定為無效之商標圖樣者，是否構成對他人商標權之侵害，仍需判斷其行為是否符合商標法第八十一條各款及第八十二條法定構成要件。故本件不能僅依系爭圖樣之第00908101號商標註冊前經智慧財產局評定為無效乙節，即遽認被告二人將系爭圖樣使用在台灣褲子大王公司之皮箱商品上進而販賣，即當然觸犯商標法第八十一條、第八十二條之罪，尚需判斷被告二人將系爭圖樣使用在台灣褲子大王公司之皮箱商品上，並予以販賣之行為，是否符合商標法第八十一條第三款及第八十二條之構成要件。按未得商標權人或團體商標權人同意，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金；明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金，商標法第八十一條第三款、第八十二條分別定有明文。如前所述，台灣褲子大王公司製造、販賣之系爭皮箱商品上，使用系爭圖樣，而皮箱為現行商標法施行細則第十三條附表所列第十八類商品，與建泰公司「建泰及圖PK」商標註冊指定使用之商品範圍屬相同或類似之商品無訛，故本案應審酌之重點為系爭圖樣與「建泰及圖PK」商標圖樣是否構成近似？有無致相關消費者混淆誤認之虞？ ⑸緣商標最主要之功能，在表彰自己之商品或服務，以與他人之商品或服務相區別；就商品或服務之消費者而言，則是藉由商標來識別不同來源之商品或服務，俾以進行選購。是以商標最主要之功能即在於識別商品或服務之來源。商標法之主要目的即要確保商標識別功能，當商標權人以外之第三人使用商標，可能造成商品或服務相關消費者混淆，而誤認商品或服務之來源，亦即消費者已無從藉由商標來正確識別商品或服務來源，則該第三人使用商標之行為即應予以禁止。又在商標近似及商品或服務類似要件具備之情形下，雖然導致有混淆誤認之虞之機率極大，但並非絕對必然，尚須考量其他重要因素。參酌智慧財產局於九十三年四月二十八日公告之「混淆誤認之虞」審查標準，判斷二商標間有無混淆誤認之虞，應參考之因素有：商標識別性之強弱、商標是否近似暨其近似之程度、商品或服務是否類似暨其類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、系爭商標之申請人是否善意、其他混淆誤認之因素等。而商標法對於二項商標圖樣是否構成「近似」之判斷，應以一般商品購買人施以普通注意程度，就商標構成部分之全部為整體觀察，輔以商標圖樣中顯著之主要部分，比較其外觀、觀念、讀音、意匠設色等，異時、異地隔離觀察，以一般消費者模糊記憶為判斷。本案附表編號1 所示「建泰及圖PK 」商標圖樣，其中文「建泰」二字為醒目碩大字體，英文「PK」二字字體明顯較小，屬於附屬部分；而系爭圖樣如附表編號2 所示，英文「PK」以醒目碩大字體置於圖樣中央，其間鑲嵌英文字體「Pants Kingdom 」，並無使用任何中文字體，二者意匠設計概念顯然不同，二者近似部分僅在使用英文字體「PK」部分。而「PK」固可認為是英文「pack」（背包）之縮寫，惟亦可認為係其他英文縮寫，如「park」、「peck」，甚或台灣褲子大王公司「Pants Kingdom 」之縮寫，足見英文「PK」之識別性較弱，難以給予消費者較深刻之印象，尚須配合其他文字或圖樣，始能提高其識別性，而告訴人於附表編號1 之商標圖樣使用中文「建泰」，被告二人於系爭圖樣使用英文「Pants Kingdom 」即有提高消費者識別性之作用。又被告二人經營台灣褲子大王公司，以系爭圖樣，向智慧財產局申請商標註冊，指定使用於第三、九、十四、二十五、二十六、三十五類商品，均經核准（商標註冊號：876091、881209、864028、874351、864491、95598 、114179、0000000 ），現均尚在專用期限內，有商標檢索加值服務網資料查詢結果八紙在卷為憑（見外放第1400344 號商標註冊卷影本第七十八頁背面至第八十一頁背面、第八十三頁），可知台灣褲子大王公司有使用系爭圖樣為多角化經營之情事，且台灣褲子大王公司於台灣地區北、中、南地區設有門市，其招牌、廣告均大量使用如附表編號2 所示「Pants Kingdom 及圖PK」商標圖樣，亦經報紙報導，有該公司分店門市總表、廣告看版資料、報紙雜誌報導、廣告資料、高雄市公車廣告照片等資料在卷為憑（見同上外放卷第三十一至六十九頁），足見相關消費者對於使用「Pants Kingdom 及圖PK」商標圖樣之產品，為台灣褲子大王公司之商品乙節，當有所認識。而告訴人建泰興業公司生產之產品為皮包、皮箱、皮夾、皮帶等皮件配件，業據證人李正雄於原審證述在卷（見原審智易卷第二十六頁），並無跨越其他行業之跡象，對於「建泰及圖PK」商標之保護範圍應可較為限縮（智慧財產局「混淆誤認之虞」審查基準參考）。況且，系爭皮箱是由台灣褲子大王公司前鎮分公司所販賣，有告訴人提出之統一發票影本一紙附卷為憑（見他字第二一八一號偵查卷第八頁），消費者對於系爭皮箱之來源是由台灣褲子大王公司所製造、販賣之情事，應無混淆誤認之情事。 ⑹況本件高雄褲子大王公司原指定使用於（修正前）商標法施行細則第四十九條第十八類商品之被評定商標，雖於九十二年間經經濟部智慧財產局審定認為與告訴人系爭商標構成近似，且易使消費者聯想為出自同一主體來源之系列商標而致生混同誤認之虞為由，而為無效之審定，然被告二人所經營之台灣褲子大王公司嗣後於九十八年四月十五日以相同於前揭被評定商標之圖樣，指定使用於相同之商標法施行細則第十三條第十八類商品（與修正前之第四十九條第十八類商品相同），向經濟部智慧財產局申請商標註冊，經智慧財產局審查後，為准予註冊之審定，此部分事實亦有經濟部智慧財產局商標核准審定書（參外放卷第一百二十一頁，九十九年一月二十六日（99）智商0480字第09990056920 號函）、商標註冊證（參原審九十九年度審易字第二二二號卷第五十六頁）等影本在卷可稽，由是可知，即任經濟部智慧財產局就被告所使用之商標是否與告訴人系爭商標構成近似，足以使相關消費者產生混淆誤認之虞一節，前後認定亦有不同，不能僅因經濟部智慧財產局曾就被評定商標為無效之審定，即認為被告所使用之商標當然有致相關消費者產生混淆誤認之虞，而涉犯商標法第八十一條及第八十二條罪責。而經濟部智慧財產局就相同商標前後為不同之審定結果，亦堪認告訴人系爭商標與被告等所使用之商標間是否確屬構成近似，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，非無疑義。審酌經濟部智慧財產局嗣後准許被告以相同於前被評定商標之圖樣再為註冊，指定使用於相同之商品，乃屬該機關最新之見解，則告訴人及公訴人所稱宜送經濟部智慧財產局就兩商標圖樣是否足致相關消費者產生混淆誤認之虞一節表示意見云云，即無必要，附此敘明。 ⑺又前揭系爭「Pants Kingdom 及圖PK」圖樣之第908101號商標評定案，評定書係於九十二年二月十日送達高雄褲子大王公司，有智慧財產局九十九年四月二十八日（99）智商0924字第09980187210 號函及送達證書各一紙在卷可稽（見同上外放卷第一、二頁），固堪認被告二人知悉「建泰及圖PK」之商標圖樣為告訴人公司享有商標專用權，以及系爭圖樣註冊登記指定使用在第十八類商品乙節，業經智慧財產局評定註冊無效。惟被告二人共同經營之台灣褲子大王公司，以該公司名義將系爭圖樣申請商標註冊登記，指定在第三、九、十四、二十五、二十六、三十五類商品，均經核准，且被告二人在台灣褲子大王公司之門市、產品廣告均投入資金，大量使用系爭圖樣，作為台灣褲子大王公司產品之標緻，有該公司分店門市廣告看板照片、報章雜誌報導、廣告等資料在卷為佐（見同上外放卷第三十二至六十九頁），足見被告以本件商標為多角化經營，業已建立相當程度之知名度，此所以被告嗣後以本件商標指定使用於與告訴人系爭商標相同種類之商品，向經濟部智慧財產局再度申請註冊，經經濟部智慧財產局審查後，仍同意給予註冊之審定。衡情，倘被告二人經營台灣褲子大王公司，販賣系爭皮箱，有仿冒告訴人「建泰及圖PK」商標、攀附建泰公司商譽之犯意，當無需積極經營「Pants Kingdom 及圖PK」商標在服裝、飾品等類商品之商譽，建立消費者對此商標圖樣之認識。被告二人辯稱渠等無仿冒、侵害建泰公司「建泰及圖PK」商標權之犯意等語，應非虛妄，堪以採信。 ⒊綜上所述，被告二人所辯，堪予採信。檢察官所為舉證，尚未達到通常一般之人均確信被告二人有公訴意旨所指違反商標法第八十一條第三款、第八十二條犯行之程度。此外，復查無其他事證足認被告二人確有公訴意旨所指上開犯行，衡諸前揭說明，被告二人犯罪尚屬不能證明，自應為被告二人無罪之諭知。五、原審諭知被告二人無罪之判決，經核尚無違誤。公訴人猶執上開理由指稱被告有違反商標權法之罪嫌云云，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　100 　年　　1 　　月　　24　　日智慧財產法院第一庭審判長法官李得灶法官　林欣蓉法官　汪漢卿以上正本證明與原本無異。不得上訴。中　　華　　民　　國　　100 　年　　1 　　月　　24　　日書記官邱于婷

智慧財產及商業法院99年度刑智上易字第96號

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