智慧財產及商業法院 - 99年度刑智上更（一）字第22號（毒品危害防制條例等）

智慧財產法院刑事判決 99年度刑智上更（一）字第22號上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　林國華義務辯護人　柯劭臻律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第65號中華民國96年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第27883 號），提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院判決後，由最高法院發交本院更審，本院判決如下：主文原判決撤銷。林國華共同連續販賣第四級毒品，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，並應於判決確定後壹年內，向國庫支付新臺幣參拾萬元。扣案如附表二所示之物均沒收。事實一、林國華係址設臺中市○區○○路一六一號一樓「國安藥局」之實際負責人，並與陳琪雄（另案經本院以99年度刑智上更（一）字第1 號刑事判決判處有期徒刑二年、緩刑五年）合夥經營，且由陳琪雄登記為該藥局之負責人及藥劑師；而陳孟甫（另案經臺灣臺中地方法院以九十五年訴字第三八０五號刑事判決判處罪刑確定在案）則係該藥局僱用之藥劑師助理。二、林國華與陳琪雄、陳孟甫（下稱林國華等三人）均明知「ＳＴＩＬＮＯＸ」（中文名稱：「使蒂諾斯」）膠囊係法商沙諾菲安萬特公司（下稱沙諾菲安萬特公司）所生產之藥品，而「ＳＴＩＬＮＯＸ」等商標，已經「沙諾菲安萬特公司」之前身法商「辛達拉勃公司」向原經濟部中央標準局（現改制為經濟部智慧財產局，以下簡稱智財局）註冊取得商標權，現仍於專用期間內；亦知「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」（中文名稱：「諾美婷」）膠囊，係美商「亞培大藥廠公司」所生產之藥品，且美商「亞培大藥廠公司」在國內之合法代理販售藥商為美商「亞培股份有限公司臺灣分公司」（下稱亞培公司），而「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」、「Ｒｅｄｕｃｔｉｌ及圖」等商標，已經「克諾爾有限公司」向智財局註冊登記取得商標權，後並轉讓給德商「亞培公司」，由德商「亞培公司」授權美商「亞培大藥廠公司」使用，現仍於專用期間內（以上商標圖樣、商標權期間、註冊證號、指定使用商品類別，均詳如附表一所示）；復明知真實姓名、年籍均不詳，自稱「張岱傑」之成年男子（下稱「張岱傑」）向該藥局兜售之仿冒「使蒂諾斯」、「諾美婷」等藥品，均非「沙諾菲安萬特公司」、「亞培公司」原廠所生產製造，而係不詳成年人士未經核准授權，擅自製造，均屬偽藥，而於同一商品，使用相同於上述商標權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標權人名義，在膠囊、外包裝上標示商標名稱、圖樣之偽藥；亦知悉「張岱傑」另向該藥局兜售之「使蒂諾斯」，其真品成分含有Ｚｏｌｐｉｄｅｍ（佐沛眠）係屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所規定之第四級毒品，又「張岱傑」同向該藥局兜售之一粒眠內含Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ（硝甲西泮），於販售之當時亦屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所規定之第四級毒品（按：行政院於民國95年8 月8 日以院台法字第0950034892號函改列為第三級毒品，因屬事實之變更，其變更改列之效力僅止於其後之行為，詳後述），均不得販賣圖利；詎林國華等三人竟共同基於以意圖營利販賣偽藥、販賣第四級毒品及明知於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣之概括犯意聯絡，自93年10月間某日起，先後以不詳之價格販入數量不詳之上開偽藥（各該偽藥均含標示商標名稱、圖樣之外包裝與膠囊）及以每顆新台幣（下同）30元之價格販入數量不詳之上揭屬於第四級毒品一粒眠後，再於前開藥局內以「使蒂諾斯」每排300 元至400 元、「諾美婷」每包2,500 元、一粒眠每顆50元之價格，伺機販售予不特定之人。嗣陳孟甫於94年11月24日凌晨零時許，在上揭「國安藥局」內，以500 元之價格將「一粒眠」10顆出售予陳仕晉時，被警查獲，並當場於藥局內扣得林國華所有如附表所示之「使蒂諾斯」334 顆（其中含有Ｚｏｌｐｉｄｅｍ【佐沛眠】第四級毒品成分之【使蒂諾斯】共計174 顆，為白色包裝；不含Ｚｏｌｐｉｄｅｍ【佐沛眠】第四級毒品成分之【使蒂諾斯】共計160 顆，為紅色包裝，檢出Ｚａｌｅｐｌｏｎ成分；又上開【使蒂諾斯】驗餘數量共計312 顆），及「諾美婷」984 顆（驗餘數量972 顆，起訴書漏載另有扣得「諾美婷」），以及「一粒眠」合計 2,317 顆（其中有白色圓形錠99顆【一面有十字樣】，驗餘數量96顆；另有淺橘色圓形錠2,218 顆【一面有五字樣】，驗餘數量2,216 顆；起訴書就此部分誤載僅為2,218 顆〕，暨販賣「一粒眠」所得現金500 元。三、案經臺中市警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告於本院準備程序及審判期日中均表示無意見，且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分：一、上開犯罪事實，業據被告林國華於本院審理時坦承不諱，核與下列證據相符：㈠證人陳琪雄於另案（臺灣臺中地方法院95年度訴字第3805號）審理時、證人陳孟甫於另案偵查中及審理時（臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第3967號、臺灣臺中地方法院95年度訴字第3805號）、證人即國安藥局會計莊淑華於另案（警卷第38至41頁、臺灣臺中地方法95年度訴字第3805號）審理時證述之情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、「國安藥局」忠明路店藥局執照（見警卷第43頁）、扣案物品照片（見臺灣臺中地方法院95年度訴字第3805 號第117 頁）、智慧財產局商標註冊資料（見原審卷第22至23、27至28頁）附卷可稽，及如附表二所示之物扣案足憑。另上揭「ＳＴＩＬＮＯＸ」等商標，已經沙諾菲安萬特公司之前身法商辛達拉勃公司向智財局註冊取得商標權，現仍於專用期間內；而「諾美婷」膠囊，係美商亞培大藥廠公司所生產之藥品，且美商亞培大藥廠公司在國內之合法代理販售藥商為亞培公司，而「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」　、「Ｒｅｄｕｃｔｉｌ及圖」等商標，已經「克諾爾有限公司」向智財局註冊登記取得商標權，後並轉讓給德商「亞培公司」，由德商「亞培公司」授權美商「亞培大藥廠公司」使用，現仍於專用期間內；以上各情均有各該智財局商標註冊簿（均影本）附卷可佐。又扣案如附表二編號1 、2 所示使蒂諾斯、諾美婷藥品，均非法商賽諾菲安萬特公司及美商亞培公司原廠所製造，係由不詳成年人士未經核准擅自製造之偽藥；編號3 之一粒眠含有第四級毒品成分，有Sanofi Aventis公司鑑定報告（見原審卷第94頁至109 頁）、華友科技顧問股份有限公司檢驗報告（見原審卷第33頁）行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書（見灣臺中地方法院95年度訴字第3805號第33 至34 頁、第45頁）等在卷可憑。再扣案如表二編號1 、2 所示之偽藥、禁藥其上均有相同於附表一所示之商標。有法商賽諾菲安萬特公司出具之鑑定報告在卷可憑。㈡另扣案之「使蒂諾斯」藥錠經送沙諾菲安萬特公司鑑定結果，認為「其中外文白片包裝之藥錠（共計174 顆），藉由ＮＭＲ光譜技術得出該藥錠確實含有Ｚｏｌｐｉｄｅｍ（佐沛眠）之有效成分，但品質與真品差異甚大，含量亦低於標準。另外文紅片包裝之藥錠（共計160 顆），其有效成分並非Ｚｏｌｐｉｄｅｍ（佐沛眠），而係Ｚａｌｅｐｌｏｎ（扎來普隆），與真品完全不同，故可確認該取樣查扣之樣品應屬偽藥」；而扣案之「諾美婷」膠囊經送請華友科技顧問股份有限公司就該樣品進行成分鑑定，鑑定結果認為「其中檢驗項目【Ｌａｃｔｏｓｅ】成分小於２．２８% （真品含量為８４% ）、【Ｍａｇｎｅｓｉｕｍ　Ｓｔｅａｒａｔｅ】成分佔８５３．６６ｐｐｍ（真品含量為５４４０．９２ｐｐｍ）、【ＳｉＯ２】成分佔１５．９６ｐｐｍ（真品含量為１０９０．２８ｐｐｍ），均與真品【諾美婷】之成分不符，係屬仿冒」等情，亦有各該公司出具之鑑定書在卷可參。是前述扣案之「使蒂諾斯」、「諾美婷」等藥錠，應係藥事法第20條第1 款所規定未經核准而由不詳成年人士所擅自製造，其上並有使用仿冒之「ＳＴＩＬＮＯＸ」與「ＲＥＤＵＣＴＩＬ」、「Ｒｅｄｕｃｔｉｌ及圖」等商標圖案之偽藥無訛。其中，為白色包裝之「使蒂諾斯」共計174 顆，並堪認含Ｚｏｌｐｉｄｅｍ「佐沛眠」之第四級毒品成分。㈢又扣案之「一粒眠」，有白色圓形錠與淺橘色圓形錠二種類型，其中白色圓形錠經檢出含有Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ（硝甲西泮）之毒品成分，而淺橘色圓形錠除含有Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ（硝甲西泮）之毒品成分外，另有「Ｃａｆｆｅｉｎｅ（咖啡因）」之成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0960001192號鑑定書在卷可參（見原審法院卷一第45頁），足認該扣案之一粒眠含有上開第四級毒品成分無訛。又證人即「國安藥局」之藥劑師助理陳孟甫於檢察官偵訊時，除供稱其知悉所販賣之一粒眠含有第四級毒品成分之外，並證稱陳琪雄亦應知悉此情（見4211號偵卷第9 、10頁）。本案被告係「國安藥局」之實際負責人並販入上開一粒眠，豈有反而不知此情之理？再者，真品之「使蒂諾斯」即含Ｚｏｌｐｉｄｅｍ「佐沛眠」之成分，有行政院衛生署網站公告之「使蒂諾斯」藥品真品仿單資料在卷可稽（見原審卷宗第112 至120 頁）。被告既具有藥劑師資格，又實際經營藥局，顯見被告具備藥品成分、用途、調劑等常識，又與具有藥師身份之另案被告陳琪雄（見警卷第43頁）同為上開藥局之負責人，且另案被告陳孟甫為該藥局之藥劑師助理，其畢業於中國醫藥學院藥學系，對毒品具有一定程度之瞭解（見臺中地方法院檢察署94年核退字42 11 號第9 頁），再以被告與另案被告等經營西藥房多年之經驗與能力，對於市售藥品之管制種類、毒品成分、用途、調劑藥品藥性與客戶需求之通盤瞭解程度，佐以附表二編號1 之使蒂諾斯藥品係大量購入之客觀情狀，實足以認定被告於上開時間販入附表二所列各類藥品之成分，分係偽藥或含第四級毒品成份等情，應為其所明知，更係擬以售予不特定顧客牟利甚明。綜上，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。㈣按以販賣營利為目的，將毒品或偽藥購入或賣出，有一於此，其販賣毒品、販賣偽藥罪即屬既遂。被告於販入上揭第四級毒品及偽藥時，即有將之轉售營利之意思，故仍應成立販賣第四級毒品既遂及販賣偽藥既遂罪。另我國對於毒品販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，倘非基於營利之意圖，自無甘冒被取締判處重刑之危險而為之。況本案證人陳琪雄業於警訊中供稱其毒品一粒眠係以每顆30元之價格販入（見警卷第4 頁），其後證人陳孟甫並以每顆一粒眠50元之價格販出，且為被告林國華所是認，堪認本案被告林國華與證人陳琪雄、陳孟甫此部分顯係共同基於營利意圖之犯意聯絡，而販賣屬如附表二所示之第四級毒品、偽藥，當無可置疑。復有被告於本院審理時之自白可憑，及有附表二所示之扣押物品扣案可證，事證明確，本案被告林國華之上開犯行堪以認定。二、新舊法比較部分：㈠被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行（下稱新法，修正前刑法下稱舊法）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。又前開新法施行後，新刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第2 條第1 項之適用。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較等有關新舊法之適用原則，亦有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照，茲就本件新舊法比較之適用說明如下： 1.被告行為後，刑法第28條共同正犯規定有修正，分別適用新、舊法比較結果，刑法第28條原規定「2 人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，新法修正為「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，即舊法之「實施」已修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，即屬犯罪後法律有變更，而新法之規定並非較有利於被告，自應適用被告行為時之規定。 2.被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業經修正刪除，刪除後數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自應適用行為時即舊法之規定，即應依連續犯之規定論處。 3.修正後之刑法第33條第5 款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新臺幣3 元，提高為新臺幣1,000 元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5 款規定較有利於被告。 4.本件被告前未曾犯罪受有期徒刑之宣告，不論依修正前後刑法第74條規定，皆得宣告緩刑。然從撤銷緩刑規定之角度而言，94年2 月2 日修正公布之刑法放寬撤銷緩刑事由，對行為人較不利，而從新刑法施行法第6 條之1 規定可知，不論緩刑宣告係在新法施行前而適用舊法為之，或新法施行後適用新法為之，皆得依新法規定撤銷緩刑，故就撤銷緩刑而言，沒有新舊法何者較有利或不利之比較問題。但新刑法第74條第2 項得命行為人履行負擔，同條第4 項緩刑效力不及於從刑及保安處分，而舊刑法行為人不須履行負擔且緩刑效力及於主刑及從刑，整體比較之下，依新刑法第74條所為緩刑宣告較不利於行為人，故比較結果，應適用行為時法律，即舊刑法緩刑規定（臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第19號提案研究結論參照）。 5.經綜合與罪刑有關之相關規定為新舊法之比較結果，修正後之刑法規定並非對被告有利，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應整體適用其行為時法，即修正前之各該規定。㈡又被告行為後，毒品危害防制條例業於98年5 月20日修正公布部分條文，並自公布後6 個月施行。此次修正，包含該條例第17條第2 項之規定，核與本案有關，是本案有就上開修正前、後條文為新舊法之比較，以定論罪科刑所應適用法律之必要。 ⑴原舊法第17條規定：「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」。新法變更為第1 項：「犯第4 條至第8 條、第10條、第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，並新增第2 項規定為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。 ⑵依上開方式，就與論處販賣第四級毒品罪刑有關之一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較適用，應整體適用對被告較有利之新法規定。㈢按一粒眠內含Nimetazepam （硝甲西泮）原屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第4 款所規定之第四級毒品，行政院95年8 月8 日院台法字第0950034892號函雖將之改列為第三級毒品，惟行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範之法規命令，縱可認為具有法律同等之效力，惟該法規命令之本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，並無刑罰之具體規定，究難解為刑罰法律。該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，惟對行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並無軒輊，因此空白刑法補充規範之變更，僅能認為事實變更，不屬於刑罰法律之變更及廢止之範疇，無刑法第2 條第1 項法律變更之比較適用問題，應逕依行為時空白刑法填補之事實適用法律。行政院依毒品危害防制條例第2 條第3 項之委任立法，將原公告毒品之分級及品項重行公告，乃是行政上為適應當時社會環境需要所為事實上變更，並非刑罰法律有所變更，無論公告內容如何變更，其效力僅及於以後之行為，無刑法第2 條第1 項法律變更之適用，本件被告共同販賣之毒品一粒眠，應依其行為時公告毒品之分級與品項，認係第四級毒品。㈣另藥事法於95年5 月30日亦經修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前藥事法第83條規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處2 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以下罰金。犯前二項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1 項及第2 項之未遂犯罰之」，修正後藥事法第83條則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1 項之未遂犯罰之」，刪除其中常業犯暨常業犯之未遂犯規定。本件被告共同經營之「國安藥局」，主要營利事項為西藥之調劑、供應與零售，偽藥、禁藥僅伴隨為販售，並非買賣之主要標的，此有前開藥局執照在卷為憑，員警於該藥局內所扣得之偽藥，相較於實務上之同類型案件，其數量尚非繁多一節亦可資佐證，尚難認被告與共犯陳琪雄、陳孟甫於本件係以販賣偽藥並恃以維生為常業，亦無證據足認被告行為時之主觀意思係以販賣偽藥為業，是以，藥事法雖有前揭刪除常業犯規定之修正，惟對於本件之論罪並不生實質之影響，自毋庸為前揭新舊法之比較。三、按藥事法所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將偽藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成；藥事法所謂販賣，係指明知其為偽藥，意圖販賣而有販入或賣出之行為而言，其販入及賣出之行為，不必二者兼備，有一即屬成立（最高法院67年度台上字第25 00 號、68年度台上字第606 號判例參照）。次按，販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成（最高法院95年度台上字第5014號、96年度台上字第416 號判決參照）。本件被告既自承附表二所示之藥品都是為販售而購入，則其以營利為目的，購入如附表二所示之毒品、偽藥時，其犯罪即為完成。又本件扣案之藥品均無並包裝盒及說明書，有扣案物之照片在卷為憑，且為被告所自承，是以本件應無行使偽造私文書之問題，附此敘明。四、查扣案之白色包裝之「使蒂諾斯」174 顆含有Ｚｏｌｐｉｄｅｍ「佐沛眠」，扣案之一粒眠其成分含有Ｎｉｍｅｔａｚｅｐａｍ（硝甲西泮），均屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款所管制之第四級毒品。本案被告未經核准，販賣上揭「使蒂諾斯」、「諾美婷」等未經商標權人同意於同一商品，使用相同於該商標權人註冊商標圖樣之偽藥，且復同時販賣上開第四級毒品即白色包裝「使蒂諾斯」、及一粒眠，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第4 項之販賣第四級毒品罪、藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪與商標法第82條之明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪。被告與證人陳琪雄、陳孟甫間，就上揭販賣第四級毒品、偽藥及違反商標法等犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後多次販賣第四級毒品、明知為偽藥而販賣、販賣仿冒商標商品等行為，各時間緊接，方法相同，且各觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定各論以一罪，並加重其刑。被告於販入各該毒品及偽藥後均係置於櫃台內同時供販售之用，至其販入各該藥品之確切時間，除共同被告陳孟甫、陳琪雄之自白外，卷內並無其他佐證可資認定販入各該第四級毒品及偽藥之具體內容、時間，抑或部分藥品是否有同時販入之情形，而無從具體切割被告之犯行為數行為，是以依罪疑惟輕之原則，自應認被告係以一行為，同時觸犯販賣第四級毒品罪、販賣仿冒商標商品罪、明知為偽藥而販賣罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第四級毒品罪處斷。又檢察官起訴書雖未論及被告上揭違反商標法部分之犯行，然因此部分犯行與被告上揭經起訴且經判決有罪之販賣第四級毒品、販賣偽藥部分之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，故亦為起訴效力所及，基於審判不可分之原則，本院自得併予審判。又被告於偵查及本院審判程序時已坦認全部犯行，符合現行毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定，應依該規定予以減輕其刑。五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審認定被告販賣前述偽藥、毒品之犯罪時間，為自94 年6、7 月間某日起至94年11月24日凌晨零時許遭查獲為止，漏未敘及起訴狀所載被告自93年10月間某日起至94年6 、7 月間某日前為上開犯行之部分，尚有未洽。㈡所謂「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。是刑法上集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。而是否為集合犯，於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。而販賣毒品及偽藥之行為，在本質上並不當然具有反覆、延續實行之特徵，況依毒品危害防制條例第4 條第1、2、3、4項販賣各級毒品罪，及藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪之犯罪構成要件文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故販賣毒品罪及販賣偽藥罪，自均非集合犯。又刑法於94 年2月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行時，始刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌，而就有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則上採一罪一罰。因此在上述刑法修正生效前，有多次販賣毒品及多次販賣偽藥之行為，且符合連續犯之規定時，即應依刑法第2 條第1 項規定為新舊法之比較適用，而採用較有利於行為人之舊法各論以連續販賣一罪處斷。原判決認定被告於連續犯刪除前多次販賣毒品、偽藥、及仿冒他人商標商品之行為，並無新舊法關於連續犯規定之比較適用，而應論以「集合犯」一罪，自有不當。㈢被告於原審判決後，已於本院審理中與告訴人亞培公司達成和解一節，業經告訴人到庭陳述明確（參本院卷第129 頁），亦有捐款收據在卷足憑（參本院卷第98至102 頁），原判決量刑不及審酌，尚有未洽。㈣毒品危害防制條例於原審判決後之98年5 月20日增訂第17條第2 項，犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。原審不及審酌，亦有未洽。㈤被告扣案之白色包裝之「使蒂諾斯」一百七十四顆應成立販賣第四級毒品罪，原審誤認不成立該罪。另被告販賣扣案之淺橘色塑膠瓶、灰色塑膠瓶、白色塑膠瓶（均內裝藥粉）各一瓶部分，應不另為無罪之諭知（如下述），原審誤認應成立販賣禁藥罪。以上均有未合。㈥綜上，被告上訴後已為認罪，原判決既有上開可議之處，復屬檢察官上訴指摘之事項，應認檢察官之上訴為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。六、爰審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其具有醫藥專業知識、背景，竟不思以正當途徑賺取財物，且被告所經營之藥房甚具規模，易為消費者所信賴，竟為私利而販賣含有佐沛眠、硝甲西泮成分之第4 級毒品，其犯罪目的、動機應予譴責，此舉足以使購買者產生生理及心理之成癮毒害，戕害國民身心健康，又被告明知購入來路不明之便宜偽藥，可能危害消費者之生命及身體健康，造成之潛在危害難以想像，且枉顧上開各公司所註冊取得商標權之商標，均具有辨識商品來源之功用，各商標權人係經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告任意販售該等仿冒商標商品之藥物商品，對各該商標權人潛在市場利益造成損害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，更損及渠等商譽，本不宜輕縱。惟被告犯後已坦承犯行，其行為固屬不當，誠應予非難。然參以被告販賣價格及販毒所得，其犯罪之情節尚非至惡，被告僅因一時貪念，致罹重典，檢察官及告訴代理人亦均當庭表示被告犯罪情節較另案被告輕，判刑應予平衡。（見本院卷第129 頁）。且被告於本院審判程序時已坦認全部犯行，符合現行毒品危害防制條例第17條第2 項減刑之規定，且其於95年事發迄今，亦未再有任何犯罪，犯後態度尚稱良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。又查被告未曾因故意受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，且被告於本院審理時已與告訴人就偽藥「諾美婷」部分達成和解，且已支付公訴人建議之部分公益捐（見更審前上訴卷第125 頁）並陸續捐款（見本院卷第98頁至102 頁），本院認被告經此偵查、審判程序，復經科刑教訓，當已知所警惕而無再犯之虞，對於被告無論自一般預防或特別預防之要求，均無必須執行之必要，反係以長期之暫不執行，以砥勵督促被告重新向善，不再為違法行為，較為適當，檢察官及告訴代理人亦均當庭表示同意為緩刑之宣告（見本院卷第94頁、第128 至129 頁），本院爰併諭知被告緩刑5 年，以啟自新，並依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命被告應於判決確定後壹年內，向國庫支付新臺幣參拾萬元（依刑法第74條第4 項，得為民事強制執行名義；且依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定，違反上開之負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告），以期被告盡社會責任。又被告犯罪之時間，固係在96年4 月24日之前，惟因處刑已逾有期徒刑1 年6 月，不符中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，併予敘明。另被告辯稱其於偵查及審判程序已供出毒品來源係「張岱傑」，符合新修正毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之規定部分，經本院向臺中市警察局函詢結果，該局既無因被告之供述而查獲張岱傑涉嫌販賣偽藥之案件，有該局99年9 月15日中市警刑字第0990069629號函在卷可考（見本院卷第88頁），自與前開條例第17條第1 項所規定減輕或免除其刑之要件不符，而無從援引前開規定減輕或免除其刑，附此敘明。七、沒收宣告部分：㈠扣案如附表二編號一、編號二所示之物，均係仿冒沙諾菲安萬特公司、亞培公司等商標權人之商標商品，不問屬於犯人與否，均應依商標法第83條規定併予宣告沒收（藥物部分因檢驗耗用之偽藥既已滅失，是應予沒收者以驗餘數量欄所示之數目為準，又附表編號一屬第四級毒品部分，商標法第83條之沒收規定既屬特別規定，亦應優先於刑法第38條第1 項第1 款之沒收規定而為適用）。㈡扣案如附表二編號三所示之驗餘後之一粒眠合計2312顆，經鑑識後含有第四級毒品硝甲西泮之成分，已如前述，係屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收（又部分一粒眠因檢驗耗用之毒品既已滅失，是應予沒收者亦以驗餘數量欄所示之數目為準）。㈢扣案如附表二編號4 所示之現金500 元，係被告與證人陳琪雄、陳孟甫共同販售第四級毒品（一粒眠10顆）予證人陳仕晉之犯罪所得，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。八、不另為被告無罪諭知部分：㈠本案公訴人之公訴意旨另以：被告與陳琪雄、陳孟甫等人尚有販賣禁藥Ｅｐｈｅｄｒｉｎｅ、Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ、Ｆｌｕｏｘｅｔｉｎｅ、Ｃｈｌｏｒｐｈｅｎｉｒａｍｉｎｅ、Ｃａｒｂｉｎｏｘａｍｉｎｅ、Ｂｒｏｍｐｈｅｎｉｒａｍｉｎｅ、Ｄｅｘｔｒｏｍｅｔｈｏｒｐｈａｎ、Ｂｒｏｍｉｓｏｖａｌ等之犯意聯絡，於93年間某日，先由陳琪雄販入上開禁藥後，置放在「國安藥局」內，俟有上開藥品需求之客人至「國安藥局」，再由陳琪雄、陳孟甫出售上開禁藥予客人，後在上開時、地被警查獲，並扣得內有Ｅｐｈｅｄｒｉｎｅ、Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ、Ｆｌｕｏｘｅｔｉｎｅ、Ｃｈｌｏｒｐｈｅｎｉｒａｍｉｎｅ、Ｃａｒｂｉｎｏｘａｍｉｎｅ、Ｂｒｏｍｐｈｅｎｉｒａｍｉｎｅ、Ｄｅｘｔｒｏｍｅｔｈｏｒｐｈａｎ等管制藥品成份藥粉之淺橘色塑膠瓶一瓶、灰色塑膠瓶一瓶、內有Ｂｒｏｍｉｓｏｖａｌ管制藥品成份藥粉之白色塑膠瓶一瓶，因認被告此部分所為，另犯藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪。㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，此於刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。復按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度臺上字第954 號判決意旨可資參照。㈢本案公訴人指訴被告販賣內有Ｅｐｈｅｄｒｉｎｅ、Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ、Ｆｌｕｏｘｅｔｉｎｅ、Ｃｈｌｏｒｐｈｅｎｉｒａｍｉｎｅ、Ｃａｒｂｉｎｏｘａｍｉｎｅ、Ｂｒｏｍｐｈｅｎｉｒａｍｉｎｅ、Ｄｅｘｔｒｏｍｅｔｈｏｒｐｈａｎ、Ｂｒｏｍｉｓｏｖａｌ等管制藥品之禁藥，係以經警查扣之淺橘色塑膠瓶、灰色塑膠瓶、白色塑膠瓶內裝藥粉，經檢驗有上開成份，及臺中市衛生局95年1 月18日衛藥字第0950002838號函（見警卷第37頁），認上開瓶內未知名檢體（即藥粉）係屬偽禁藥等情，為提起此部分公訴之依據。惟本案被告堅決否認就此部分涉有販賣禁藥之犯行，並辯稱：上開藥粉，係為治療鼻塞、頭痛、流鼻水而將「安痛」、「信藥」、「尼藥敏錠」、「去敏膠囊」、「減斯鳴」、「治痛丹散劑」等合法販售之成藥，以粉碎機碾碎後所調劑（調配）而成，雖送內政部警政署刑事警察局鑑定檢出Ｅｐｈｅｄｒｉｎｅ麻黃鹼成分，但此應係Ｐｓｅｕｄｏｅｐｈｅｄｒｉｎｅ假黃鹼成分之誤，上開藥粉成分均非禁藥，伊僅將合法之成藥研磨成粉狀，並未有其他加工行為，此部分亦屬藥師法第15條所規定之調劑行為，應不為罪等語。經查：臺中市衛生局95年1 月18日衛藥字第0950002838號函（見警卷第37頁），雖認上開瓶內未知名檢體（即藥粉）係屬偽禁藥，惟經前審向行政院衛生署函查結果，Ｅｐｈｅｄｒｉｎｅ、Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ、Ｆｌｕｏｘｅｔｉｎｅ、Ｃｈｌｏｒｐｈｅｎｉｒａｍｉｎｅ、Ｃａｒｂｉｎｏｘａｍｉｎｅ、Ｂｒｏｍｐｈｅｎｉｒａｍｉｎｅ、Ｄｅｘｔｒｏｍｅｔｈｏｒｐｈａｎ、Ｂｒｏｍｉｓｏｖａｌ、Ｐｓｅｕｄｏｅｐｈｅｄｒｉｎｅ等9 種成份，確經該署分別核發藥品許可證有案，非屬藥事法第22條第1 項第1 款所規定之禁藥，此情有行政院衛生署97年3 月26日衛署藥字第0970012539號函在卷可稽（見更審前二審卷宗第95頁）。另就上開藥粉，被告亦提出其向「厚生製藥廠股份有限公司」、「信東生技股份有限公司」、「永新藥品工業股份有限公司」等公司購入藥品之訂購單、送貨單等資料及其他各藥品廠商資料（見前開卷宗第71至83頁），則被告辯稱此非藥事法第22條第1 項第1 款所規定經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，亦非同法第22條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，而係依據藥師法第15條調劑之藥品，自無從認屬不實。公訴人指訴被告就此部分涉犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，依據本案卷內證據，尚屬無從證明。㈣綜上所述，依卷內現存證據，尚無具體事證足認被告上開所為，有犯藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，茲因公訴人認此部分與被告上開經本院論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不就此部分另為被告無罪之諭知，併此敘明。被告此部分之犯罪既屬不能證明，其被查扣之淺橘色塑膠瓶、灰色塑膠瓶、白色塑膠瓶（均內裝藥粉）各一瓶，自無從於本案宣告沒收。又本案被告雖另有於96年1 月25日被警查獲其販賣之白色粉末藥包12包（外包裝書有「ｆｌｙ」字樣），經送檢驗含有Ｐｓｅｕｄｏｅｐｈｅｄｒｉｎｅ、Ａｃｅｔａｍｉｎｏｐｈｅｎ、Ｃｈｌｏｒｐｈｅｎｉｒａｍｉｎｅ、Ｄｅｘｔｒｏｍｅｔｈｏｒｐｈａｎ等成分，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以該署96年度偵字第4022號不起訴處分書（見原審卷宗第148 、149 頁）就被告被移送之違反毒品危害防制條例犯行為不起訴處分確定；惟該案被移送犯罪事實之時間為95年間至96年1 月25日，與被告於本案被訴犯罪時間不同，故縱有部分藥粉相同，亦無從認定本案上開被訴部分業經檢察官為不起訴處分確定，此部分亦應併予敘明。九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第4 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，商標法第82條、第83條，修正前刑法第28條、第33條第5 款、第56條，刑法第2 條第1 項、第11條、第38條第1 項第1 款、第55條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　99　　年　 11　　月　 22 　日智慧財產法院第一庭審判長法　官李得灶法　官汪漢卿法　官　王俊雄以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。中　　華　　民　　國　　99　　年　 11　　月　 22 　日書記官王英傑附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上七年以上有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。附表二： ┌──┬──────┬──────┬───────┬────┬────┬──────┐ │編號│扣案物品名稱│原產製造公司│查扣地點│查扣數量│驗餘數量│備註 │ ├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤ │ 一 │「使蒂諾斯」│沙諾菲安萬特│臺中市北區忠明│334顆 │312顆 │其中白色包裝│ │ │ │公司 │路161號1樓 │ │ │174顆同為第 │ │ │ │ │ │ │ │四級毒品，紅│ │ │ │ │ │ │ │色包裝160顆 │ │ │ │ │ │ │ │係偽藥 │ ├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤ │ 二 │「諾美婷」 │亞培公司 │同上 │984顆 │972顆 │偽藥 │ ├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤ │ 三 │一粒眠 │ │同上 │2317顆 │2312顆 │第四級毒品 │ ├──┼──────┼──────┼───────┼────┼────┼──────┤ │ 四 │現金新台幣五│ │同上 │ │ │販賣第四級毒│ │ │百元 │ │ │ │ │品之所得 │ └──┴──────┴──────┴───────┴────┴────┴──────┘

智慧財產及商業法院99年度刑智上更（一）字第22號

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