智慧財產法院刑事判決

上訴人

陳國海

即被告

選任辯護人

林賢宗律師

上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣桃園地方法院中華民國97年12月8 日97年度訴字第532 號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第16527 號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳國海明知下列情事：

㈠製造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。

㈡「犀利士膜衣錠20公絲」之藥品業經行政院衛生署（下稱衛生署）於民國92年7 月9 日核准臺灣禮來股份有限公司（下稱臺灣禮來公司）輸入並發給藥品許可證（衛署藥輸字第023774號，有效日期為97年7 月9 日。92年10月22日變更製造廠為Eli Lilly and Company, UK 《下稱英國Eli Lilly 公司》）。

㈢未經核准，擅自製造之藥品，即屬偽藥，不得販賣。

㈣不得擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤，亦不得明知為擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤之藥物而販賣。

㈤如附表一所示之商標圖樣，係如附表一所示之商標權人，取得商標權（起訴書、原判決誤載為「商標專用權」，此為92年5 月28日修正前商標法之用語）（其註冊號數、專用期限、指定使用之商品，均如附表一所示）。不得明知為未得商標權人同意，於同一「西藥」商品，使用相同註冊商標之商品（下稱仿冒商標商品）而販賣。

㈥陳國海於94年間，自姓名及基本年籍資料不詳之成年人所取得不詳數量之犀利士膜衣錠藥品一批（含仿單）及空包裝盒、空包裝盒半成品、防偽標籤、貼有及未貼有防偽標籤等片裝藥品等物（含附表二所示之物在內）。其中犀利士藥物並非英國Eli Lilly 公司所製造，而係由姓名及基本年籍資料不詳之成年人未經核准擅自製造之偽藥。各該藥品之包裝盒、包裝鋁箔片、仿單、標籤有冒用他人藥物之名稱「犀利士膜衣錠20公絲」；其包裝盒、包裝鋁箔片、仿單、標籤、防偽標籤上並有未經附表一所示商標權人之同意或授權、而於「西藥」之同一商品、使用相同於附表一之註冊商標；且其包裝盒上並有偽造之商品條碼，及「衛署藥輸字第023774號」、「Eli Lilly and Company 」、「Kinscl ere Road,Basingstoke, Hampshire RG21 6XA, England」、「台灣禮來股份有限公司」、「台北市○○○路365 號11樓」之文字，係以符號、文字，表示係為英國Eli Lilly 公司所製造、臺灣禮來公司取得藥品許可證之犀利士藥品（即藥品資訊），而屬偽造之準私文書，足以生損害於公眾及英國EliLilly 公司、臺灣禮來公司；又仿製之犀利士，盒內附有仿單，仿單上印有商標圖樣、並印有製藥廠商名稱、用藥說明，仿單上另有詳細說明藥品之主治效能、服用方法、製劑、臨床特性、適應症、用法用量、禁忌、副作用、上市後使用tadalafil 產生不良反應報告、藥理性質、藥效性貿、藥動性質、臨床前安全性資料、製劑特性等內容等資料之偽造私文書，將仿單、外盒或連同偽製藥品因販賣而交付而行使之，足以生損害於上開各原藥廠。

二、詎陳國海基於意圖牟取非法利益而販賣偽藥、販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、擅自販賣仿冒商標商品、及行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯意，於94年間，自姓名及基本年籍資料不詳之成年人取得不詳數量之犀利士膜衣錠藥品一批及空包裝盒（含仿單）、空包裝盒半成品、有防偽標、貼有及未貼有防偽標籤等物品（含附表二所示之物在內）。於同年5 月間，以每顆新臺幣（下同）40元之價格，總計2,000,000 元，販賣犀利士偽藥50,000顆（含包裝盒、包裝鋁箔片、仿單、標籤、防偽標籤，及附表二所示之物）予張力仁（經臺灣臺北地方法院於96年5 月31日通緝在案，尚未緝獲）及簡永翰（所犯共同販賣偽藥罪，經臺灣高等法院96年度上訴字第2365號判處有期徒刑2 年，並經最高法院97年度臺上字第286 號裁定駁回上訴而告確定在案。原判決誤載為「臺灣臺北地方法院判決確定」），同時未經英國Eli Lilly 公司、臺灣禮來公司同意或授權，擅自行使偽造之犀利士藥品包裝盒上商品條碼、藥品資訊之準私文書，影響藥政管理之正確性、用藥大眾之健康安全，及英國EliLilly 公司、臺灣禮來公司之商品品質管理與商業上信譽，足生損害於公眾及英國Eli Lilly 公司、臺灣禮來公司。

三、張力仁及簡永翰販入上開偽藥及物品後，即藏放在臺北市松山區○○○路○ 段230 號4 樓之8 租賃處房間及客廳內，擬向藥房兜售，並轉讓部分偽藥予友人。嗣於95年1 月3 日9時35分，經臺北市政府警察局中正第一分局與內政部警政署刑事警察局警員持臺灣臺北地方法院法官核發之搜索票前往上址搜索，當場扣得如附表二所示之物，而知悉上情（其中附表二編號1 、2 所示之盒裝及片裝犀利士偽藥，各有1 顆因送驗而用罄滅失，詳如數量、備註欄所示）。

四、案經簡永翰告發臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、有關證據之證據能力部分：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。

㈡查檢察官、被告對於本案認定被告犯罪事實所憑之供述證據（下稱相關供述證據）之證據能力，除第( 三) 項外，均表示無意見（本院卷第90至100 頁之準備程序筆錄、第192 至210 頁之審判筆錄。本案卷宗冊數如附表三所示），故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，應視為檢察官、被告已同意本案除第（三）項外之相關供述證據均可作為證據。經斟酌本案卷內除第（三）項外之相關供述證據，其任意性並無欠缺，亦非違法取得，且無證明力明顯過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故均得採為證據。

㈢檢察官主張證人潘世傑於臺灣臺北地方法院95年度訴字第583 號簡永翰藥事法等案（下稱「簡永翰案」）96年3 月13日審判期日、本案上訴審（本院98年度刑智上訴字第12號）98年5 月18日審判期日所為之證述，係聽聞而來，屬傳聞證據，而爭執其證據能力（見更一審卷第145 頁）。被告主張證人張力仁及簡永翰於警詢中之證述為傳聞證據，而爭執其證據能能力。

1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判中滯留國外或所在不明而無法傳喚，其於司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之3第3 款分別定有明文。查本件證人張力仁於95年7 月27日出境後，即未再入境臺灣，且自96年5 月31日起即經臺灣臺北地方法院通緝在案，有法務部入出境資料連結作業1 份附卷可稽（見本院第108 頁至第109 頁），是證人張力仁業已滯留國外，且所在不明無法傳喚。而證人張力仁於警詢時關於本案待證事實之陳述，係其向被告購買本件扣案偽藥之經過，復核與證人簡永翰證述之內容亦大致相符，又無其他證據證明證人張力仁之警詢筆錄內容有受污染而不宜作為證據之瑕疵，是證人張力仁陳述具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，依前開規定所述，證人張力仁於警詢之陳述自具有證據能力。本案被告之辯護人指稱證人張力仁於警詢中所述無證據能力云云，尚非可採。

2.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 分別定有明文。刑事訴訟法第159 條第1 項之立法本旨，認為證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，除當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性外，法院亦無法直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之主義，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。例外情形，係該項證據具有必要性及信用性情況者，即有具證據能力。諸如刑事訴訟法第159 條之1 至之5 情形，例外認其有證據能力。因法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，故應就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159 條之1至之5 所定要件檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院經當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，是法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人先前之證詞，當事人之反對詰問權亦受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由，應認該審判外供述已經由審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格。故審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格，可強化該證人供述之可信度。其不符部分，當可作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據。甚者，其不符部分係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，僅需依照刑事訴訟法第159 條之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（參照最高法院94年度台上字第2507號、95年度台上字第2515號判決）。經查：證人簡永翰於警詢中之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟證人簡永翰於原審及本院審理時業經交互詰問，已足以保障被告之詰問權。職是，上開證人簡永翰於警詢時不利於被告之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，惟經由審判程序之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，渠等與法院審理中之證詞相符部分，已具備可信之特別情狀，自有證據能力。至渠等審判中之證述與警詢不符部分，仍容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為陳述之憑信性，用以爭執其先後不一致陳述之證明力。

3.復按被告以外之人於審判中到庭所為之陳述，如非其本人所親自聞見或經歷之事實，而係轉述其他被告以外之人親自聞見或經歷之供述為其內容，具結而為之陳述，乃屬傳聞供述。該被告以外之轉述者，為傳聞證人，其他被告以外之原供述者，則為原始證人。此傳聞供述為傳聞證據之一種，既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，不能單憑其出自傳聞之供述，擔保其陳述內容之真實性；倘未經對其傳聞之事實依法定程序進行直接調查、辯論，即無從判斷其證據價值，自非適合於證明待證事實之證據。故依刑事訴訟法第159 條第1項之規定，此傳聞供述原則上並無證據能力，須合於同法第159 條之1 至第159 條之3 之規定，或其他法律有規定得為證據之情形，始得採為論斷犯罪事實之依據。是以，事實審法院於調查證據，遇有傳聞供述之情形，本乎傳聞證據之所以排除其證據能力，在於未經當事人之反對詰問權予以核實之立論，自應先究明原始證人是否存在或不明，傳喚其到庭作證，使命具結陳述，並接受被告之詰問，以確認該傳聞供述之真偽。因發見真實之必要，並得依刑事訴訟法第184 條第2 項之規定，命原始證人與傳聞證人為對質，俾求實體真實之發見。原始證人已在審判中具結陳述者，微論其陳述與傳聞供述是否相符，該傳聞供述應不具證據能力；惟原始證人如就主要待證事實之陳述與傳聞供述相左或不一致，則得以傳聞供述作為彈劾證據，用來爭執原始證人陳述證據之證明力。倘若原始證人確有其人，但已供述不能或傳喚不能或不為供述，依上說明，宜解為應類推適用同法第159 條之3之規定，以該傳聞供述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，例外許其得為證據，賦予其證據能力（最高法院96年度臺上字第4464號、97年度臺上字第5159號刑事判決參照）。

4.關於張力仁及簡永翰之偽藥來源，潘世傑於「簡永翰案」審理時證稱：伊聽張力仁跟伊提到說是藥物來源是一位犀利士研究員，他有犀利士的配方表，張力仁跟他買該配方，而後再找化工博士製作。... 當時他們說跟一位研究員拿到成分等語（見他案北院卷（影卷）第2 冊第33、36頁）；又於本案上訴審審理時證稱：印象中是姓張或陳的化工博士，犀利士內部的人給他配方，他自己花了幾百萬元來做的，這段話是張力仁親自跟伊說的。... 伊看到的是成品，他有跟我說是化工博士配方製造出來的偽藥等語（見上訴審卷第157 、158 頁）。是以潘世傑所為之上開陳述，並非其本人所親自聞見或經歷之事實，而係轉述張力仁之供述為其內容，係屬傳聞供述。惟張力仁業於96年5 月31日經臺灣臺北地方法院通緝在案，迄未緝獲（見他案北院卷（調卷）第2 冊第113頁之通緝書，更一審卷第164 頁之全國前案資料查詢），是張力仁之所在不明而無法傳喚。而潘世傑係於法院審理時經具結後轉述張力仁有關偽藥來源之陳述，此部分陳述為張力仁親自告知潘世傑，其記憶猶新，應無忘記之虞，爰審酌該言詞陳述作成時之外部情況並無不當，且係陳述其與張力仁之對話經過，依常情當係出於其任意性，而為自然之發言，應認具有可信之特別情況。且若欲判斷被告是否有販賣犀利士偽藥予簡永翰及張力仁之犯罪事實之存否，已無從再就張力仁為訊問而取得其供述，實有參酌潘世傑此部分傳聞供述之必要。為發現實質真實目的，應類推適用刑事訴訟法第159 條之3 第3 款規定，例外許其得為證據，賦予其證據能力。

㈣「簡永翰案」95年6 月20日之勘驗結果：

1.按（第1 項）當事人及審判中之辯護人得於勘驗時在場，但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限；（第2 項）勘驗時，如認有必要，得命被告在場；（第3項）行勘驗之日、時及處所，應通知前2 項得在場之人，但有急迫情形時，不在此限（刑事訴訟法第219 條準用第150條規定參照），此乃被告之「在場權」。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，同法第158 條之4 亦有明文。

2.查臺灣臺北地方法院受命法官於審理「簡永翰案」時，於95年6 月20日自行勘驗扣案物，而未依刑事訴訟法第219 條、第150 條第3 項規定通知簡永翰及辯護人到場，亦未敘明有何急迫情形致無法通知之理由，有該勘驗筆錄在卷可按（見他案北院卷（影卷）第1 冊第38頁），僅於同年9 月25日準備程序、96年3 月13日審判期日訊以「對本院勘驗筆錄、照片之證據能力有何意見？」、「對本院95年8 月15日（應為）勘驗筆錄有何意見？（提示並告以要旨）」（見他案北院卷（影卷）第2 冊第6 頁反面、第42頁反面），其所踐行之訴訟程序自有瑕疵，應認屬違背法定程序取得之證據（最高法院96年度臺上字第6127號、97年度臺上字第6499號刑事判決參照）。

3.經衡酌人權保障及社會公益之均衡維護，審酌「簡永翰案」之第一審受命法官僅係檢視扣案物之外觀、清點數量，並將之拍照、影印附卷，雖有未通知簡永翰及辯護人到場之情事，此舉固侵害簡永翰之在場權，然其違背該法定程序之主觀意圖並非在惡意妨害簡永翰之人權，且於嗣後準備程序、審判期日均令簡永翰及辯護人陳述意見，經其皆答以「沒有意見。同意作為本件證據」等語（見他案北院卷（影卷）第2冊第6 頁反面、第42頁反面），其後臺灣高等法院審理時亦於96年9 月12日準備程序時再為勘驗，其勘驗結果相同（見他案高院卷第66頁），簡永翰及辯護人於同年10月12日審判期日對於95年6 月20日之勘驗結果亦陳述：「沒有意見」等語（見他案高院卷第89頁），且本案被告及辯護人於原審審理時、上訴審本院準備程序、審判期日亦均同意將之作為證據（見更一審卷第49、140 頁）。而簡永翰、被告均係涉嫌販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱、仿單、標籤之藥物及仿冒商標商品，嚴重影響用藥之消費大眾之身體及健康安全，兩相權衡之下，簡永翰所受侵害顯較社會大眾為輕等情，應認此部分違反法定程序之情節尚非嚴重，不予排除其證據能力，尚不影響人民對司法公平公正之信賴。且本院亦於99年11月13日就扣案證物行勘驗，亦製有勘驗筆錄在卷為憑（見本院卷第124 頁），權衡結果，認95年6 月20日之勘驗結果，應具有證據能力。

二、訊據被告矢口否認有何犯罪，辯稱：（一）本案警察於簡永翰及張力仁處所查扣之犀利士偽藥，並非伊所販賣；伊自92年間即認識張力仁及簡永翰，起初為借貸小筆金額，以獲取利息，惟於94年間，張力仁及簡永翰即要求借用大筆金額，伊並未答應，或許張力仁及簡永翰因此將責任推給伊。（二）依潘世傑之言，張力仁既然購買配方花數百萬元自製偽藥，顯不可能另向他人購買。況除張力仁及簡永翰為圖減輕刑責、促成與被害人和解、報復向被告借款不遂、被告對之追討欠款等不快而作此供述外，並無任何證據證明被告製造、販入、持有或販賣偽藥。（三）張力仁及簡永翰若果真向被告購買偽藥，何以對於購買單價、總價、時間、貨款來源、付款方式、交貨時間及方式等會有相異之供述？（四）一般仿冒他人名稱之藥品，其技術顯不如原廠產品，若自己有能力生產，則以同樣療效之藥品另取別名即可正大光明生產獲得鉅利，何須冒名？因此自曝仿冒品，偽稱購買配方自製，顯難達「誇大療效以取信於人」之效果，反而自曝其短，讓人知其偽藥而不敢購買，未若謊稱真品為得計。此從其汲汲於偽造包裝盒及防偽標籤且於現場分別包裝被扣，仍否認知情而諉責於向人購買可知。因此若非實話，顯不可能以之向潘世傑吐露，方符常情云云。

三、偽藥、冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物、仿冒商標商品，及偽造私文書、偽造準私文書部分：

㈠按所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有未經核准，擅自製造之情形者，藥事法第20條第1 款定有明文。又所謂「製造」之藥品，係指原料藥經加工調製，製成一定劑型及劑量而供醫生處方或指示治療疾病之藥品而言（最高法院96年度臺上字第2947號刑事判決參照）。而所謂「偽藥」，必須屬於「藥品」，且經稽查或檢驗有藥事法第20條第4 款情形之一者，始克相當。參以同法第6 條、第8 條第1 項所定之「藥品」及「藥劑」定義，若不屬於同法第6 條所列各款情形之一之原料藥或製劑，即不屬「藥品」範圍；若不屬於「藥品」範圍，縱未經核准，擅自製造，亦不屬於同法第20條第1 款所稱之「偽藥」（最高法院99年度臺上字第341 號刑事判決參照）。

㈡查「犀利士膜衣錠20公絲」之藥品業經衛生署於92年7 月9日核准臺灣禮來公司輸入並發給藥品許可證（衛署藥輸字第023774號，有效日期為97年7 月9 日。92年10月22日變更製造廠為英國Eli Lilly 公司，此有藥品許可證（衛署藥輸字第023774號）附卷可稽（見更一審卷第65頁）。

㈢如附表一所示之商標圖樣，係如附表一所示之商標權人，取得商標權（其註冊號數、專用期限、授權期限、指定使用之商品，均如附表一所示），此有商標註冊資料附卷可稽（見他案偵查卷第67至69頁，更一審卷第64頁）。又商標法於92年5 月28日修正公布全文94條，並自公布日起6 個月後施行，原第21條第1 項、第24條第1 項規定合併修正，移列為第27條第1 項規定：「商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為10年。」業將「商標專用權」一詞修正為「商標權」，惟起訴書、原判決均誤載為「商標專用權」，附此敘明。

㈣扣案如附表二所示之物，經取其中盒裝1 盒（4 顆）、鋁箔片裝1 片（2 顆）檢驗，各有1 顆因送驗而用罄滅失，尚餘3 顆、1 顆，並經臺灣臺北地方法院、臺灣高等法院分別於95年6 月20日、96年9 月12日審理「簡永翰案」時勘驗其數量如附表二數量、備註欄所示（見他案北院卷（影卷）第1冊第38至47頁之勘驗筆錄及照片、影本，他案高院卷第66頁之勘驗筆錄），且經告訴代理人劉騰遠律師於本院審理時陳述明確（見更一審卷第62、92頁之告訴人陳報狀、準備程序筆錄），並有驗餘藥品照片附卷可稽（見更一審卷第66頁）。

㈤就扣案如附表二所示之物，取其中盒裝1 盒中1 顆、鋁箔片裝1 片中1 顆，經就其成分及外包裝檢驗後，確認扣案送驗之盒裝及鋁箔裝藥錠（下稱樣品）表面較光滑且黃色色澤有差異，另鋁箔裝藥錠較薄，均與真品有差異，再經NIR 光譜圖、HPLC、化學分析檢驗結果，樣品雖含有「犀利士」有效主成分tadalafil ，惟與真品不符，此有美商禮來公司美國印地安納州印地安納波里市之實驗室所出具之科學調查報告暨中譯文在卷可證（見他案北院卷（影卷）第1 冊第63至84頁）。另證人陳維榕即臺灣禮來公司品管主任於警詢中陳稱：扣案藥品紙盒包裝、印刷、藥錠之顏色、防偽標籤與仿單材質均與該公司不符，與真品有顯著差異，而為偽造一節等語（見他案偵查卷第21頁），並於95年1 月3 日檢視扣案如附表二編號1 、2 所示之物，其外包裝標籤、說明書材質、鋁箔包裝上防偽標籤印刷由墨汁反光程度及產品批號，認屬偽造、仿冒，此有鑑定報告書附卷足稽（見他案偵查卷第35頁）。又其包裝盒、包裝鋁箔片、仿單、標籤、防偽標籤上有相同於附表一之註冊商標圖樣，此有照片、影本在卷足憑（見他案偵查卷第36至38頁之扣案證物照片，他案北院卷（影卷）第1 冊第39至47頁）。是以扣案如附表二所示之物雖含有「犀利士」之有效主成分tadalafil ，惟與真品不符，固屬「藥品」，惟非由原廠所製造之犀利士藥物真品，合於藥事法第20條第1 款情形，而屬偽藥。且其包裝盒、包裝鋁箔片、仿單、標籤上「犀利士膜衣錠20公絲」，係冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤，又仿單上印有商標圖樣、並印有製藥廠商名稱、用藥說明等資料屬偽造私文書；其包裝盒、包裝鋁箔片、仿單、標籤、防偽標籤上有相同於附表一之註冊商標圖樣，係未經附表一所示之商標權人之同意或授權，而於「西藥」同一商品之仿冒商標商品。另其包裝盒上之商品條碼，及「衛署藥輸字第023774號」、「Eli Lilly andCompany 」、「Kinsclere Road, Basingstoke,Ha mpshireRG21 6XA, England 」、「台灣禮來股份有限公司」、「台北市○○○路365 號11樓」之文字（即藥品資訊），係以符號、文字，表示係為英國Eli Lilly 公司所製造、臺灣禮來公司取得藥品許可證之犀利士藥品（即藥品資訊），而屬偽造之準私文書。

㈥如附表二所示之藥物雖無衛生署核准輸入之文號，亦無中文標示，惟此既非由經核准製造之藥廠所製造而為擅自製造者，其性質即屬偽藥，而非禁藥（最高法院75年度臺上字第1575號、77年度臺上字第1539號刑事判決參照）。

四、被告確自94年5 月間販賣犀利士偽藥予簡永翰及張力仁：

㈠按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能，有時因觀察角度、記憶能力或詢（訊）問方式不同等因素，所述難免略有出入；但若無重大瑕疵，而其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號刑事判例，及98年度臺上字第5431號刑事判決參照）。

㈡關於張力仁、簡永翰向被告購賣之日期、價格、數量：1.張力仁之歷次供述：

⑴於「簡永翰案」95年1 月3 日警詢時供稱：（問：警方查扣疑似偽造犀利士藥品、包裝盒、防偽標籤來源為何？）是我向友人陳國海購買。…………。我遂於去（94）年5 月份以1 顆40元價格，總金額2 百萬元代價向（陳國海）訂購5 萬顆藥丸等語（見他案偵查卷第10頁）。

⑵於「簡永翰案」95年1 月3 日偵查時供稱：假藥係跟陳國海買來的，... 去（94）年4 月份開始訂貨，5 月交貨，1 顆40元，總共二百萬元現金跟他訂貨等語（見他案偵查卷第41頁）。

⑶於「簡永翰案」95年2 月15日偵查時供稱：（問：扣案物品來源？）一位「吳大哥」介紹「陳國海」買的，.. .我跟他買一顆40元，是在94年5 月間買的，我總共花近新臺幣200萬元，... 我200 萬元是以現金給「陳國海」，有在真鍋咖啡或在我南京東路5 段住處樓下給他，我陸續給他的，我先給他60萬元，貨到後再付款，.. .（問：你共買幾顆？）近5 萬顆等語（見他案偵查卷第55頁）。

2.簡永翰之歷次供述：

⑴於「簡永翰案」95年1 月3 日調查時供稱：均是向「國海」之男子以每顆20至30元代價購買，... 總價約100 萬元左右。... （問：你稱上述物品來源是向綽號「國海」之男子以新臺幣100 萬元左右購買，係於何時、地？）是94年3 、4月間左右，... 等語（見他案偵查卷第15頁）。

⑵於「簡永翰案」95年2 月15日偵查時供稱：是向一位「國海」買的，是在94年3 、4 月間買的，買了近5 萬顆，花了大約100 多萬元買的，我與張力仁都有與「國海」聯絡，...我們都面交現金給「國海」，有在桃園一家真鍋咖啡店交給「國海」，分幾次給他，我忘了等語（見他案偵查卷第56頁）。

⑶於「簡永翰案」第一審95年6 月26日審理時供稱：陳國海是94年2 、3 月間在桃園市境內一家「真鍋咖啡店」向我們兜售，以每顆40元價格出售，我與張力仁就決定向陳國海購買4 萬餘顆，總共我們付了160 至200 餘萬，正確金額我不清楚，我出將近100 萬元左右，其餘是張力仁付的錢等語（見他案北院卷第1 冊第53頁）。

⑷於本案96年2 月14日偵查時陳稱：在桃園市的某家咖啡店，透過張力仁介紹，我跟張力仁一起出資買。... （問：購買數量？）五萬顆，... （問：被告賣給你的是被起訴的藥？是）等語（見偵查卷第1 冊第22至23頁）。

⑸於「簡永翰案」第一審96年3 月13日審理時供稱：我記得我只去過一次。我之前跟陳國海並不熟悉。我去桃園也是跟張力仁一起去的。... 之前講到價格都是張力仁談的，我不清楚價格。... （辯護人答：被告供述部分，本來有陳述2 、30元，應更正為40元）... （問：當時是買多少顆？）當時他說手上約有5 萬顆，要就要全買。... 我們也分二次給錢。二次共付了二百萬臺幣。... 就桃園那次我有去，那次他就講說他有這些藥，如果要的話要趕快。（問：陳國海是誰認識？）張力仁的朋友吳先生介紹的等語（見他案北院卷第2 冊第45至48頁）。

⑹於本案96年6 月20日偵查時結證稱：（問：你們是否有跟陳國海買犀利士？）有。（問：購買的情形為何？）購買時間不是很確定，大約94年間，在桃園市的某間真鍋咖啡廳，我跟張力仁一起跟陳國海討論購買的事情。……問我們要不要，後來我們有同意，價格是一顆40元，我們買總價200 萬元的犀利士。……. 張力仁拿現金給陳國海，因為那時候公司的支票有些問題等語（見偵查卷第2 冊第22至23頁）。

⑺於本案原審97年7 月15日審理時結證稱：我是向一個叫「國海」的人購買的，我另外的同案張力仁，就是找的這個國海跟他購買的。（問：張力仁跟「國海」買犀利士/CIALIS 的時候，你有無一起前往？）只有1 次，去桃園一家咖啡廳。（問：在咖啡廳的時候，你還有跟張力仁、「國海」有無談到交易程度？）之前是張力仁在負責，後來去的時候說要何時付款。確定日期都是張力仁去負責說的。... （問：犀利士/CIALIS 這個藥丸跟「國海」進貨的時候，每顆價格如何計算？）1 顆40元。（你跟張力仁向「國海」買了總價多少的犀利士/CIA LIS？）大概一、兩百萬元。（問：確定數目為何？）不到兩百，接近兩百萬元。... 我們是付現金，... （問：你跟「國海」購買犀利士/CIALI S的時間為何？）應該是94年幾月份忘記了。（問：你方稱的「國海」是否為在庭被告？）應該是，他之前比較胖。那時候我看見「國海」的時候，他沒有戴眼鏡，要百分之百確定，我不敢確定等語（見原審卷第2 冊第75至80頁）。

⑻於本案上訴審98年5 月4 日審理時結證稱：（問：總共是用多少錢買這批藥？）好像二百萬吧。（問：一顆多少錢？）40 。 （問：這個價錢是誰告訴你的？）力仁。（問：你過去有說每顆20到30）我於原審已經說過，張力仁剛開始跟我說的價錢與後來跟我說的價錢不同，所以我不清楚1 顆真正的價錢多少。... （問：證人剛剛陳述張力仁帶你去桃園真鍋咖啡店，作什麼？）跟陳國海談購買犀利士。（問：陳國海是否為庭上被告？）（證人端詳庭上被告後表示：）之前的那個比較胖。（問：請證人確定是否為庭上的被告？）應該是吧。... （問：證人之前說沒有戴眼鏡又說有戴眼鏡，你去的那一次那個人（陳國海）有沒有戴眼鏡？）我不記得了等語（見上訴審卷第137 至138 、141 頁）。

㈢關於被告之交貨方式、交貨日：

1.張力仁之歷次供述：

⑴於「簡永翰案」95年1 月3 日警詢時供稱：他（即陳國海）都是分批送至我現住地（即臺北市○○○路○ 段23 0號4 樓之8 ）。... 我稱的「都是」是指陳國海都是分批送等語（見他案偵查卷第10頁）。

⑵於「簡永翰案」95年1 月3 日偵查時供稱：去（94）年...5月交貨等語（見他案偵查卷第41頁）。

⑶於「簡永翰案」95年2 月15日偵查時供稱：我先給他（即陳國海）60萬元，貨到後再付款，他自己開貨車送來南京東路我住處給我，94年5 月間送過2 次貨，2 天內分2 次送。... （問：為何有成品及散裝？）有的是我們自己拆的，有時要自己吃等語（見他案偵查卷第55至56頁）。

2.簡永翰之歷次供述：

⑴於「簡永翰案」95年1 月3 日調查時供稱：是94年3 、4 月綽號「國海」之男子親自將上述物品送至臺北市○○○路○段230 號4 樓之8 住處給我等語（見他案偵查卷第15頁）。

⑵於「簡永翰案」95年2 月15日偵查時供稱：... （問：為何有成品及散裝？）我們自己拆的等語（見他案偵查卷第56頁）。

⑶於「簡永翰案」第一審95年6 月26日審理時供稱：陳國海於94年5 月間先後2 次送貨到我位於南京東路5 段的住處等語（見他案北院卷第1 冊第53頁）。

⑷於本案96年2 月14日偵查時陳稱：（問：交貨時間？）時間我忘記。（問：何時交錢？）時間我忘記，但我是貨送到時給現金，大都是張力仁與陳洽談等語（見偵查卷第1 冊第23頁）。

⑸於「簡永翰案」第一審96年3 月13日審理時供稱：（問：如何把錢交付給陳國海？）當時他把貨分二次拿來我們南京東路的租屋處，我們也分2 次給錢。2 次共付了200 萬元臺幣等語（見他案北院卷第2 冊第47頁）。

⑹於本案96年6 月20日偵查時結證稱：陳國海分兩次給我們，第1 次是在臺北是南京東路5 段230 號4 樓之8 ，我們的租屋處；第2 次間隔第1 次大約幾個禮拜，地點一樣，但是兩次交貨數量我不清楚。是張力仁拿現金給陳國海等語（見偵查卷第2 冊第22至23頁）。

⑺於本案原審97年7 月15日審理時結證稱：（問：你1 次跟「國海」購買犀利士/CIALIS 是1 次購買還是數次購買？而「國海」是1 次送貨還是分次送貨？）我們是買1 次，「國海」是分次送貨等語（見原審卷第2 冊第90至91頁）。

⑻於本案上訴審98年5 月4 日審理時結證稱：（問：賣主交貨的時候你在不在？) 我那時候住在外面，有1 次交貨的時候有看到人搬上來。（問：是誰搬的？）我不記得，那個人我不認識。（問：是否是被告？）我沒有印象等語（見上訴審卷第133 頁）。

㈣綜觀張力仁及簡永翰之歷次陳述，對於向被告購買偽藥之時間、地點、價格及交付偽藥之方式等均已供證甚詳，關於其如何向被告購買偽藥之主要事實及情節均大致相符，且此2人所述之情節亦大致相同。雖簡永翰於「簡永翰案」95年1月3 日警詢及同年2 月15日偵查中所述向被告購買偽藥之價格為每顆20、30元，總價約1,000,000 元等語（見他案偵查卷第15、56頁），與其餘陳述略有出入，亦與張力仁所述不盡相符。惟簡永翰於「簡永翰案」第一審95年6 月26日、96年3 月13日審理時已當庭更正為所買偽藥1 顆為40元，且其出資近1,000,000 元，其餘款項為張力仁所支付等語（見他案北院卷（影卷）第1 冊第53頁，第2 冊第45頁），於本案96年6 月20日偵查時、原審97年7 月15日審理時即已供稱：每顆40元，總價2,000,000 元等語（見偵查卷第2 冊第22至23頁，原審卷第1 冊第76至77頁），並於本案上訴審98年5月4 日審理時結證稱：（問：是誰負責這件事？接洽、購買、付款、收貨？）所有的接洽都是他（即張力仁）在處理。... （問：過去有說每顆20到30元）原審已經說過，張力仁剛開始跟我說的價錢與後來跟我說的價錢不同，所以我不清楚一顆真正的價錢多少等語（見上訴審卷第131 、137 頁），即與張力仁所為被告販賣上揭偽藥之基本事實之陳述大致相符。是以簡永翰先前於警詢及偵查中所述應係本件偽藥交易主要由張力仁與被告交涉，致簡永翰對於若干細節不甚清楚，致其所述難免略有出入。此外，張力仁及簡永翰對於資金來源陳述不一，然以簡永翰所稱當時積欠債務龐大、借貸複雜，則張力仁及簡永翰對於資金來源記憶模糊亦屬可能。另張力仁就貨款是否一次付清、銀貨二訖，簡永翰對於與被告認識的時間及經過、交貨、付款等，簡永翰與張力仁對於何人與被告接洽、交貨等，雖有前後供述不一之處，惟人之記憶隨時間之經過而模糊，此非重大瑕疵，其基本事實之陳述，與真實性無礙，仍得予以採信，自不得執簡永翰部分供述與張力仁所陳不符，即謂張力仁及簡永翰所述全不可採。

㈤簡永翰雖於上訴審審理時證稱其之所以對被告提出告發係因其欲與告訴人藥廠和解，告訴人要求伊舉發上游等語（見上訴審卷第144 頁）。然張力仁及簡永翰於95年1 月3 日9 時35 分 許遭警查獲後，隨即至刑事警察局製作警詢筆錄，均供稱被告即為販賣偽藥之人，並非於偵查或審理中為求與告訴人和解，始供出被告，故被告持此遽謂簡永翰之證述即屬不實，顯非可採。

㈥至證人簡永翰、張力仁雖證稱：購買當時並不知道是偽藥，證人簡永翰另證稱：被告向伊說該批藥物做得跟真品一模一樣，看我是否有管道銷售；被告跟伊說他認識犀利士公司裡面的人，說有一批犀利士快過期了，他可以用很便宜的價錢拿到，問我們要不要，後來我們有同意買云云。然查，本院於99年11月3 日準備程序期日當庭拆封扣案證物，並進行勘驗。其勘驗結果認扣案證物有：（1 ）編號33-1至33-22 ，計有22箱，每箱內有盒裝犀利士10大盒，每大盒內有50小盒，內含說明書。每盒計有2 片裝，每片2 顆，盒裝上均有防偽標籤。（2 ）編號33-23 內有片裝犀利士，共103 片，每片2 顆裝藥錠，其無包裝盒。（3 ）編號33-24 內有片裝犀利士，計96片，每片2 顆裝藥錠，其無包裝盒。（4 ）編號33-25 內有片裝犀利士，計100 片，每片2 顆裝藥錠，沒有包裝盒。（5 ）編號33-26 內有盒裝犀利士50盒，內含說明書。每盒計有2 片裝，每片2 顆，另有2 片，每片2 顆裝藥錠。盒裝上只有1 盒有防偽標籤，其餘49盒無防偽標籤。（6 ）編號33-27 內有盒裝犀利士50小盒，內含說明書。每盒計有2 片裝，每片2 顆，盒裝上均沒有防偽標籤。（7 ）編號33-28 內有盒裝犀利士50小盒，內含說明書。每盒計有2片裝，每片2 顆，盒裝上均無防偽標籤。（8 ）編號33-29內有犀利士1 排16顆，尚未剪斷。其中已經剪斷片裝66片，每片2 顆裝藥錠。（9 ）編號33-30 內有盒裝犀利士每盒2片，計4 錠，有24盒。（10）編號33-31 有犀利士外包裝，該外包裝為整張尚未折成紙盒形狀，共5 疊，並拍照附卷。

（11）編號33-32 內有犀利士包裝盒及說明書，外包裝貼有防偽標籤，並拍照附卷。（12）編號33-33 內有犀利士包裝盒及說明書，外包裝貼有防偽標籤，拍照附卷。此有卷附勘驗筆錄與拍攝勘驗扣案證物照片29張附卷可憑（見本院卷第124 頁）（照片附於卷外之證物袋）。足見扣案證物有成品、附有標籤或部分盒裝上無防偽標籤、部分偽藥無包裝盒、部分偽藥之藥錠尚未剪斷成片裝、散裝鋁箔片、空包裝盒、空包裝盒半成品（未加以摺疊之包裝盒紙片）等物，需待進一步包裝、處理，此均非「原廠過期藥」所能搪塞，足見證人簡永翰、張力仁於販入時即知道所販入者非美商禮來大藥廠之藥品，而係偽造之藥品；又證人簡永翰於其自己所涉案件於檢察官偵訊時自承：犀利士真品1 顆400 元，伊係以1顆40元之價格購入等語，復於該案法院審理時稱其於檢訊所言實在（見該案偵卷第41頁，該案96年度上訴字第2365號卷第89頁背面），則證人簡永翰明知犀利士真品市價1 顆為400 元，在無相關來源證明之情況下，以低於市價10倍之價格（1 顆40元）大量販入達5 萬顆之多，顯見證人簡永翰、張力仁明知係仿冒商標之偽藥至明，是前開證人簡永翰、張力仁所證稱購買當時並不知道是偽藥云云，應係迴護自身之詞，此部分證述，尚無可採。是以本院認定證人簡永翰、張力仁於向被告購買扣案之藥品時，即已知悉係偽藥。因此，辯護人以扣案藥品有效為期為2006年6 月，有效期尚有1 年1 個月，並非過期藥品，且本件尚扣得空包裝盒、空包裝盒半成品、防偽標籤等，而質疑證人簡永翰、張力仁所為被告販賣偽藥證詞之真實性云云，顯非可採。

㈦被告又辯稱：伊曾拒絕張力仁及簡永翰之調現、借款要求，其為報復向被告借款不遂、被告對之追討欠款等不快而作此供述云云。然查：

1.被告就其與張力仁、簡永翰間金錢往來，先於警詢、檢察官訊問時辯稱：張力仁、簡永翰有跟伊借錢，都是拿簡永翰的票請伊幫忙調現，次數很多，後來因為伊生病，所以沒辦法幫他們調，之後93年又開始幫他們調，有1 次簡永翰要伊幫忙調200 多萬元，金額太大，伊沒法調，伊跟簡永翰還吵了一架云云（見他案北院卷（影卷）第2 冊第26 頁 ，偵查卷第2 冊第4 頁）。復於原審準備程序中，辯護人改為被告辯護稱：張力仁、簡永翰自92年3 、4 月間，即有透過被告調借現金，起初借款金額僅有5 萬元，而未要求擔保，被告則再向陳伍秀、潘曉雲調現，而支付陳伍秀、潘曉雲2 分利息，被告則向張力仁、簡永翰收取3 分利息，以賺取其中差額，96年間起，簡永翰申請支票，張力仁、簡永翰陸續又持簡永翰之支票調現，記憶中共向陳伍秀調借100 餘萬元，向潘曉雲調借2 、300 萬元，嗣簡永翰支票退票，欠款未還，被告曾找人催討，簡永翰、張力仁始心生不滿云云（見原審卷第1 冊第30頁）。是以被告就其與張力仁、簡永翰間金錢往來於警詢、偵查、及原審準備程序，先後供述已有不同。

2.被告於原審審理時聲請調查潘曉雲在臺灣銀行營業部於95年、96年間銀行帳戶存入簡永翰簽發上海商業銀行支票之代收票據及退票紀錄，暨聲請向上海商業銀行查詢簡永翰所開立之甲存支票帳戶，於95年、96年間之退票或往來紀錄，及其中有無「陳伍秀」者提示支票之退票紀錄等事項。經原審分別向臺灣銀行營業部及上海商業儲蓄銀行永和分行函查，函覆稱：潘曉雲於95、96年間於臺灣銀行無存入票據及退票紀錄，而簡永翰之退票業已退回提示行，故無留存資料，此有臺灣銀行營業部97年5 月12日營存字第09750018561 號函、上海商業儲蓄銀行永和分行97年5 月8 日上永字第0970000070號函附卷可佐（見原審卷第1 冊第48、50頁）。是此部分即與被告辯稱：曾代張力仁及簡永翰調現，而簡永翰所開立之支票退票云云不符。

3.嗣後被告於原審審理時又改辯稱：伊從92年間即認識張力仁、簡永翰，開始有借貸小筆金額給張力仁、簡永翰，以獲取利息之利潤，惟94年間張力仁、簡永翰即要向伊借用大筆金額，伊並未答應，或許是因為這樣，所以張力仁、簡永翰才將責任推給伊，可能也是因為他們知道伊心臟病都在國外，所以想說伊都不會回國云云（見原審卷第2 冊第135 頁）。於上訴審審理時辯稱：（一）檢呈證人簡永翰於94年間簽發面額新台幣70萬元，由被告背書向潘曉雲女士調現之支票正反面暨退票理由單影本各1 紙，足證上訴人即被告於94年12月25日前有不斷替簡永翰調現之事實，因該次跳票，上訴人即被告找人教訓簡某，嗣簡、張2 人販賣偽藥案發，為與美商禮來藥廠、公司達成和解，始挾怨構陷上訴人即被告，才是全案的真相。（二）簡永翰曾向被告調款，此有多張支票兌現之潘曉雲、陳伍秀銀行提示紀錄可知。又伊持有簡永翰所簽發但未兌現之700,000 支票乙紙，係簡永翰於到期日前約5 個月向被告要求週轉，被告乃向潘曉雲調款轉介予簡永翰。潘錦璋為潘曉雲之弟，曾至少2 次應潘曉雲之要求拿錢會同被告交款予簡永翰云云（見上訴審卷第25、118 至119、179 至180 頁），並提出簡永翰於上海商業儲蓄銀行永和分行支票帳號27560 、票號0000000 、面額700,000 元、票載到期日94年12月25日之支票正反面影本及退票理由單（見上訴卷第28至29頁）為證。於更一審審理時辯稱：（一）之前有幫簡永翰調支票700, 000元又跳票，伊有找簡永翰理論，其因此而陷害伊。（二）從銀行調來之資料可證簡永翰所稱與被告認識之時間、無金錢往來之言並不實在，且被告既有尚未兌現之支票及退票理由單存在，可證雙方在其所稱偽藥交易日後尚有接觸，若為被告所賣，彼2 人不可能不對被告追償或退貨云云（見更一審卷第47、127 至128 頁）。並於更一審及本院審理時聲請傳喚證人潘錦璋。是以被告所稱張力仁及簡永翰誣陷之原因先後辯解不一。

4.至上訴審因被告之聲請，而調閱簡永翰設於上海商業儲蓄銀行永和分行有關潘曉雲、陳伍秀支票提示、兌現、退票紀錄，陳伍秀設於臺灣銀行信義分行、合作金庫建國分行有關存入簡永翰所簽發之代收票據交換及兌現紀錄，潘曉雲設於臺灣銀行營業部、中山分行有關存入簡永翰所簽發之代收票據交換及兌現紀錄（見上訴審卷第76至78頁）。經各該銀行函覆檢送資料（見上訴審卷第82至87、92至98頁），被告據此辯稱有多張支票兌現之潘曉雲、陳伍秀銀行提示紀錄可證被告與簡永翰確於94年5 月以前即有金錢借貸關係云云（見上訴審卷第118 頁）。另被告所提出之簡永翰所簽發之面額700,000 元支票正反面影本及退票理由單（見上訴審卷第28至29頁）及臺灣銀行營業部98年12月28日營存密字第09800104371 號函附之帳戶資料（見更一審卷第161 至162 頁），固可證明上開支票經潘曉雲提示後遭退票。然支票為無因證券，持有支票之潘曉雲、陳伍秀取得各該支票之原因眾多，非僅簡永翰向被告調現、被告轉向潘曉雲、陳伍秀而已，自難僅因潘曉雲、陳伍秀持有、提示簡永翰之支票，並經被告背書等情，遽認被告為擔保簡永翰向潘曉雲、陳伍秀持票調現乙事。縱認被告上述借款、持票調現之情屬實，據被告於警詢及檢察官偵訊所稱，其曾多次為張力仁及簡永翰調現多次（見他案北院卷（影卷）第2 冊第26頁，偵查卷第2 冊第4 頁），交情匪淺，衡諸常情，若被告僅未借款予張力仁及簡永翰，彼此間並無深仇大恨，何有誣陷被告之必要？豈有僅因張力仁及簡永翰借款未果，或簡永翰為其所簽發之700,000 元支票1 紙無法如期使潘曉雲兌現，即因而對被告懷恨並挾怨誣陷，且所誣陷又係販賣偽藥之重罪？遑論張力仁及簡永翰於95年1 月3 日9 時35分許遭警查獲後，隨即至刑事警察局製作警詢筆錄，均證述被告即為販賣偽藥之人，渠等於案發後密接時間分別接受警方詢問時，無暇斟酌利害關係而為不實陳述、亦無餘裕相互勾串而為迴護之詞，張力仁及簡永翰並無可能於警方在場及短暫時間內，即相約誣陷被告為販賣偽藥之人，顯見張力仁及簡永翰所指被告為販賣扣案偽藥之人屬實，是被告此部分辯解，顯屬臨訟卸責之詞，要無可採。

5.至被告雖聲請傳喚證人潘錦璋，以證明潘錦璋曾至少2 次應潘曉雲之要求拿錢會同被告交款予簡永翰，可證簡永翰與被告間有調款關係云云。然如前所述，即使簡永翰與被告或有金錢往來，而簡永翰就此似有隱瞞，然如前所述，就被告販賣偽藥予張力仁及簡永翰之主要事實及情節，張力仁及簡永翰之供述大致相符，無從僅以簡永翰未敘明其與被告間之往來，遽謂簡永翰之供述全不可採，故自無傳喚證人潘錦璋之必要。

㈧潘世傑固於「簡永翰案」及上訴審審理時證稱：曾聽聞張力仁表示其係向犀利士公司內部研究人員購買犀利士配方後，再請化工博士配方加以製造等語（見他案北院卷（影卷）第2 冊第33、36頁，上訴審卷第157 、158 頁）。惟有關購買配方再自製偽藥之事實，係潘世傑聽自張力仁之陳述後到庭轉述之傳聞證言，雖有證據能力，惟潘世傑所證縱或屬實，亦僅能證明張力仁曾將上情告知潘世傑，尚難逕認張力仁即有購買配方再自製偽藥之事實。而張力仁既意圖販賣偽藥圖利，為誇大療效以取信於人，是否因此向潘世傑偽稱配方係出自犀利士公司內部人員，亦非無可能。況張力仁除可能自行覓人製造外，亦非無可能逕向被告購買犀利士偽藥販賣。至被告質疑張力仁自曝仿冒品，偽稱購買配方自製，顯難達「誇大療效以取信於人」之效果，反而自曝其短，讓人知其偽藥而不敢購買，未若謊稱真品為得計云云，然藥品之研發、製造及銷售，遠非一般人憑一己之力即可輕易達成，故張力仁以取得內部配方、化工博士等言促使潘世傑向其購買犀利士偽藥，亦符常情。

㈨綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

五、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

1.被告行為後，刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1日施行，其中第2 條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時即修正後刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予敘明。

2.按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2 條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較。再從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。

3.刑法修正部分：查被告行為後，刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額、第41條易科罰金等規定業已修正，茲就比較情形分述如下：

⑴刑法第33條第5 款有關罰金之最低數額部分，刑法分則編各罪所定罰金之貨幣單位原為銀元，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元；修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1, 000元以上，以百元計算之。」經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5 款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定有利於被告。

⑵關於易科罰金部分，修正前刑法第41條第1 項前段係規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1 日，易科罰金。」而斯時易科罰金之折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條（該條規定現已刪除）規定，係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條折算為新臺幣，則適用舊法之結果，易科罰金之折算標準應以銀元100 元至300 元即新臺幣300 元至900 元折算1 日。修正後刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」將有期徒刑或拘役易科罰金之標準提高。經比較新舊法之結果，認適用新法關於易科罰金之規定，對被告並非較為有利。

⑶綜合上述各修正前、後之條文，依前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，及刑法第2 條第1 項前段規定，本件除易科罰金之易刑處分應單獨為比較適用外，其餘法律修正部分，依整體綜合比較結果，應適用被告行為時即修正前之規定，以為論處。

⑷修正後刑法第38條規定之用語雖有不同，惟要件及適用範圍均並未變更，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依修正後刑法第2 條第1 項規定，應適用行為時之法律即行為時刑法之相關規定論擬之理由（最高法院95年度臺上字第5402號刑事判決參照）。

⑸被告行為後，刑法第55條雖亦有修正，修正前刑法第55條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷。」修正後第55條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷；但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，應逕行適用新法。

4.藥事法修正部分：藥事法第83條於95年5 月30日修正公布，惟就其中第1項販賣偽藥罪部分並未修正，自無新舊法比較之問題，附此敘明。

㈡核被告所為：

1.被告係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、第86條第2 項之販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第216 條、第210 條、第220條第1 項之行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪。

2.按擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，藥事法第86條第1 項已定有處罰明文，依特別法優於普通法之原則，當然排除刑法第253 條及商標法第81條之適用。而擅用或冒用他人藥物之仿單上偽造或仿造他人已註冊登記之商標，同時偽造私文書附於偽冒之藥品內行使之行為，如其所偽造之私文書附加有偽造或仿造商標圖樣者，關於附加偽造或仿造之商標圖樣部分，應適用藥事法第86條第2 項處罰；關於文字部分仍屬偽造之私文書，為一行為觸犯二罪名，再與偽造或仿造仿單行為從一重處斷（最高法院99年度台上字第5558號判決參照）。經查扣案如附表二所示之犀利士偽藥及空包裝盒，每盒均附有仿單一張，仿單上印有使用相同於商標權人美商禮來ICOS有限公司（LILLY ICOS LLC）註冊登記之「CIALIS／犀利士」註冊商標圖樣，並記載製造廠之公司名稱、地址（製造廠：Eli Lilly and Company Limited ，Kinsclere Road, Basingstoke, Hampshire RG21 6XA,England ）及藥商之公司名稱、地址（藥商：台灣禮來股份有限公司，台北市○○○路365 號11樓），仿單上另有詳細說明藥品之主治效能、服用方法、製劑、臨床特性、適應症、用法用量、禁忌、副作用、上市後使用tadalafil 產生不良反應報告、藥理性質、藥效性貿、藥動性質、臨床前安全性資料、製劑特性等內容，此有經濟部智慧財產局商標註冊登記及台灣台北地方法院95年度訴字第583 號被告簡永翰等違反藥事法等案民國95年6 月20日第一審法院勘驗扣案物品之勘驗筆錄及本院之勘驗筆錄在卷足憑（見本院更一審卷第64頁，簡永翰案第一審卷影本第37頁反面、第46頁反面、第47頁及本院卷第124 頁）。被告所販賣之偽藥外包裝盒內附有仿單，且仿單內有關商標圖樣之標示及文字之敍述內容均為仿冒，是被告就仿單部分所為，除應依藥事法第86條第2項之販賣冒用仿單之藥物罪論外，就仿單上文字記載部分，為偽造原製造廠所製作之私文書，被告販賣偽藥予張力仁、簡永翰時，同時附偽造仿單，以冒充為原廠製造，而行使偽造私文書，足以損害原製造廠商之行為，犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪。

3.次按在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220 條第1 項規定，應以文書論。查附表二所示之物中包裝盒上有商品條碼，係販賣者為方便商品之管理，依商品特性及使用關聯性分類，以編碼使之系統化，可採國際條碼或店內碼方式編訂（經濟部於92年9 月24日修正發布之「優良商店作業規範（GSP ）通則及專則」第11.2點「商品之分類與編碼」規定參照）。並有「衛署藥輸字第023774號」、「Eli Lilly andCompany 」、「Kinsclere Road, Basing stoke,HampshireRG21 6XA, England 」、「台灣禮來股份有限公司」、「台北市○○○路365 號11樓」之文字，係以符號、文字，表示為英國Eli Lilly 公司所製造、臺灣禮來公司取得藥品許可證之犀利士藥品（即藥品資訊），而屬偽造之準私文書，此非商標法第81條侵害商標及藥事法第86條第1 項冒用藥物名稱、仿單、標籤規範意旨所得涵攝（最高法院98年度臺上字第7970號刑事判決參照）。

4.按刑法上之行使偽造私文書罪，必須行為人提出偽造之私文書，而本於該文書之內容有所主張，方得成立（最高法院92年度臺上字第5654號刑事判決參照）。又刑法上之行使偽造私文書罪，固重在保護文書公共信用之法益，必須提出偽造之私文書，並對其內容有所主張，足以生損害於公眾或他人，方得成立。但所謂「對其內容有所主張」，並不以明示偽造之私文書內容為限，即將該文書置於可能發生文書功能之狀態下，亦即祇要行為人主觀上認識到在其法律交往關係中，提出該偽造私文書之行為，他方足以認為其係對該文書權利義務等內容有所主張，並有意使其發生，或其發生不違背其本意者，即難謂無侵害公共信用之危險，足以生損害於公眾或他人，仍無礙於本罪之成立（最高法院92年度臺上字第1594號刑事判決參照）。查被告明知其所販賣之犀利士偽藥包裝盒上標示有偽造之商品條碼及藥品資訊，足以對外表示該物為英國Eli Lilly 公司所製造、臺灣禮來公司取得藥品許可證之犀利士藥品，而使公眾誤認該等偽藥為英國EliLilly 公司所製造，並經臺灣禮來公司取得藥品許可證，卻仍販賣予張力仁及簡永翰，乃本於該偽造之準私文書之內容有所主張而加以行使，影響藥政管理之正確性、用藥大眾之健康安全，及英國Eli Lilly 公司、臺灣禮來公司之商品品質管理與商業上信譽，足生損害於公眾及英國Eli Lilly 公司、臺灣禮來公司，被告此部分所為，係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條之行使偽造準私文書罪。

5.被告所犯上開各罪，係以一行為同時觸犯上開各罪名，且侵害數商標權人之財產法益，為想像競合犯，應從一重之販賣偽藥罪論處，檢察官認有修正前刑法第55條之牽連犯關係，尚有未洽。另按刑法學理上所謂法規競合或法條競合，係指一行為在外觀上雖觸犯數個罪名，然僅能適用其中一個犯罪構成要件之評價，而排除其他構成要件，祇成立單純一罪，此與刑法第55條前段規定之想像競合犯，係指一個行為同時觸犯數個罪名，侵害數個法益，應受數個犯罪構成要件之評價，屬犯罪之競合，僅裁判上得以從一重罪處斷者不同（最高法院99年度臺上字第175 號刑事判決參照）。關於販賣偽藥與販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物之關係，因販賣偽藥之行為，未必均有販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物之犯行，是以犯販賣偽藥罪，不以販賣冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物罪之要件為必要，二罪間之犯罪構成要件並非同一，自非法規競合。而販賣偽藥，及冒用他人藥物之名稱、仿單、標籤之藥物，屬一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯（最高法院88年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

6.至檢察官雖未就上開行使偽造私文書、行使偽造準私文書罪部分起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，且經本院審理時當庭諭知予以被告及其辯護人答辯之機會，基於審判不可分原則，本院自得併予審判。

㈢被告雖以未販賣偽藥為由而提起上訴，雖無理由，惟原審未予詳加審查而有下開可議之處，顯有違誤，自應由本院予以撤銷改判。

1.附表二所示之扣案犀利士偽藥，其中盒裝及片裝各1 顆因送驗而用罄滅失，尚餘3 顆、1 顆，已於前述（見理由欄第三( 四)項），原判決誤認送鑑之偽藥盒裝1 盒、鋁箔片裝1片、共6 顆均已用罄，而未予宣告沒收（見原判決第15頁第五項第2 、4 行），即屬有誤。又扣案之犀利士偽藥等物，詳如附表二所示，原審未詳予區分有無防偽標籤及有無含說明書等情，尚有未洽。

2.原判決認為藥事法第86條第2 項之罪與同法第83條第1 項之販賣偽藥罪有法條競合之補充關係，而就第86條第2 項部分，不另為無罪之諭知（見原判決第14頁第18至23行）。惟此部分應成立想像競合犯，如前所述，故原判決此部分法律見解即有未洽。

3.原判決固認被告所為涉犯行使偽造私文書罪、行使偽造準私文書罪，然檢察官就此部分並未起訴，而為起訴效力所及，得併予審判（見原判決第14頁倒數第2 行至第15頁第2行 ）。然原審均未告知此部分所犯罪名（見原審卷第2 冊第72、112 、126 至127 頁），其訴訟程序即有瑕疵。

㈣量刑：

1.爰審酌被告不思自正常管道取得藥品，竟為圖不法私利，販賣偽藥、販賣冒用藥物名稱、仿單、標籤之藥物及販賣仿冒商標商品，並行使偽造準私文書，不僅侵害藥商之合法權利，且所為對相關社會消費大眾身體健康危害甚鉅，且商標具有辨識商品來源之功用，且企業者通常經過相當時間並投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定品質之效，被告侵害他人商標，對商標權人潛在市場利益造成侵害非輕，有礙公平交易秩序，並間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，及考量查獲偽藥、仿冒商標商品之數量，被告始終否認犯行，飾詞狡辯等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

2.被告上開犯行，其犯罪時間雖在96年4 月24日以前，惟經本院宣告逾有期徒刑1 年6 月之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第12款規定，不予減刑，附此敘明。

㈤沒收：

1.按商標法第83條規定：「犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。」此屬義務沒收之性質。又刑法第38條規定：「（第1 項）下列之物沒收之：一違禁物。二供犯罪所用或犯罪預備之物。三因犯罪所生或所得之物。（第2 項）前項第1 款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。（第3 項）第1 項第2 款、第3 款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」此屬職權沒收。又上開商標法沒收規定採義務沒收主義，自應優先於採職權沒收主義之刑法第38條第1 項而適用（最高法院79年臺上字第5137號刑事判例、98年度臺上字第5238號刑事判決參照）。

2.次按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外（如安非他命，麻醉藥品管理條例第13條規定，不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，屬違禁物），偽藥及禁藥，並非均屬違禁物（最高法院85年度臺上字第4545號刑事判決參照）。

3.再按藥事法第79條第1 項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8 章「稽查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號刑事判決參照）。

4.扣案如附表二所示之物，除其中盒裝及片裝之偽藥各1 顆因鑑驗而用罄而無從諭知沒收外，均屬犯商標法第82條所販賣之仿冒商標商品而為法院應義務沒收之物，且附表二所示之犀利士偽藥（含備註欄驗餘之偽藥共4 顆），尚未經行政機關沒入銷燬，不論是否屬於被告所有，均應依同法第83條規定宣告沒收。至被告販賣犀利士偽藥予張力仁及簡永翰後，經張力仁於警詢中所稱送給友人及自己使用之偽藥4, 000餘顆，並未扣案，衡酌其等說詞及藥品本身具有時效性，當已滅失而不存在；又販賣偽藥所得，亦無證據證明仍存在，爰不另為沒收之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第86條第2 項，商標法第82條、第83條，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條前段、第216 條、第210 條、第220 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。

智慧財產法院第一庭