智慧財產及商業法院99年度刑智上訴字第37號

• 裁判案由: 違反藥事法等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 99 年 11 月 22 日
• 法官: 李得灶、汪漢卿、王俊雄
• 上訴人: 林志同

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第37號上　訴　人　林志同
即　被　告
選任辯護人　潘正芬　律師
陳修君　律師
黃建霖　律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1498號，中華民國99年3 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第99號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林志同所犯如附表編號1 至27所示之貳拾柒罪，各處如附表編號1 至27所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之偽藥諾美婷膠囊壹佰零參顆、諾美婷外包裝盒貳個，均沒收之。
事 實
一、林志同為經行政院衛生署甄審合格之家庭醫學科專科醫師，並為址設高雄縣鳳山市○○路38號之三民診所（下稱三民診所）執業醫師，明知REDUCTIL膠囊（中文名稱諾美婷，下稱諾美婷）係美商亞培大藥廠公司所生產之藥品，且為美商亞培股份有限公司（下稱美商亞培公司）在國內之合法代理販售藥商係美商亞培公司臺灣分公司，亦明知藥品須經主管機關核准始得供應，詎自民國97年2 月間起，竟於前開診所開設減重門診，並自不詳廠商以每顆新臺幣（下同）80元至90元之不等價格，購入他人未經核准擅自製造之諾美婷偽藥後，分別基於明知為偽藥而供應之個別犯意，分別於如附表所示之時間，供應予其減重門診如附表所示之成年病患使用（個別病患有的看診2 次、3 次、4 次不等）。嗣因美商亞培公司臺灣分公司聞知該診所使用諾美婷偽藥情事，委請市場調查員戴雅麗前往三民診所查訪，戴雅麗遂於97年7 月21日前往三民診所之減重門診就診，林志同有開立諾美婷之處方，並自抽屜內取出諾美婷偽藥，交由該診所不知情之藥師鄭心雅包裝後，交付戴雅麗。同年11月6 日，戴雅麗復前往三民診所就診，林志同亦開立諾美婷之處方，再由不知情之藥師鄭心雅依處方包裝後，交付戴雅麗。而戴雅麗將該諾美婷偽藥交回美商亞培公司臺灣分公司檢驗，結果發現係偽藥而報警處理，並於97年11月14日上午11時30分許，警員會同高雄縣政府衛生局稽查人員持原審核發之97年度聲搜字第1880號搜索票，在三民診所實施搜索，進而扣得林志同所有之諾美婷膠囊偽藥113 顆（其中10顆經送衛生署檢驗耗損，剩
103 顆）、外包裝盒2 個及門診診療紀錄26份，始悉上情。二、案經美商亞培公司臺灣分公司訴由內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。所謂依法應具結而未具結者，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身份傳喚被告以外之人，即證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時渠等供述之身份為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。倘檢察官或法官非以證人身份傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身份傳喚到庭為訊問時。例如，刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項。其身份既非證人，其與依法應具結之要件不合，縱使未命其具結，係屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，自無違法可言。查本件告訴人代理人戴仲懋於偵查及原審之指述（98年度偵續字第99號卷第13至15頁；原審訴字卷第98頁；本院卷第296 至297 頁）；告訴代理人吳文淑於原審之指述（原審訴字卷第20至21頁）；告訴人代理人張順興、劉騰遠於本院指訴（本院卷第43至44、58至59、165 至166 頁）。固係被告以外之人於審判外之言詞陳述，然渠等均係以告訴人代理人身份到場陳然渠等均係以告訴人代理人身份到場陳述，依上開說明，其身份既非證人，自與依法應具結之要件不合，縱使未命其具結，其陳述亦非違法，而當然不得作為證據，自應審酌是否符合刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 之情形。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，依刑事訴訟法第159條第1項規定，固不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查：
（一）證人羅愛翔、、黃延慶、戴雅麗及林筱筠於偵查中之陳述；暨呂維民、鄭心雅於警詢中與偵查中之陳述，均雖屬被告以外之人於審判外之陳述。惟本院審酌被告、辯護人及檢察官均同意該等證述作為證據，且上揭證人陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，其為證明犯罪事實所必要，以之作為證據亦為正當。況羅愛翔、黃延慶、戴雅麗、呂維民及鄭心雅於偵查中之陳述，業經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份在檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，有結文在卷為憑（98年度偵續字第99號卷第127 、18、25頁；97年度偵字第32412 號第31、23頁）。
（二）參諸證人黃延慶、林筱筠於原審審理時；暨鄭心雅、呂維民於原院審理時與本院審理時，均到庭具結作證，經採為證據，其無礙被告程序中之彈劾詰問權利。職是，足認渠等之上開陳述，堪認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5
第1項 規定，自得作為證據。
三、證人林筱筠及江葦屏於原審審理時之證述；鄭心雅、呂維民於原審審理時與本院審理時為之證述；暨黃延慶於本院審理時，均業經具結（原審訴字卷第100 至103 頁；本院卷第228 、229 至230 頁），並經被告、辯護人及檢察官當庭交互詰問，符合刑事訴訟法第166 條至第170 條規定之審判期日詰問證人程序，應具證據能力。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。刑事訴訟法第208 條第1 項及第206 條第1 項分別定有明文。職是，鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為鑑定時，受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中，始符法定記載要件而具備證據資格（參照最高法院94年度臺上字第6881號判決）。本院前囑託行政院衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥物食品檢驗局）鑑定被告所有而遭扣得之諾美婷膠囊之賦形劑成分、比例為何？經藥物食品檢驗局以99年7 月27日FDA 研字第0990042037號函覆在案，參諸該函內容可知，包括鑑定經過及其結果，即具備證據能力（本院卷第49、152 至155 頁）。
五、本院以下援引之其餘證據資料，其中關於刑事訴訟法第164
條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力。再者，被告以外之人於審判外之書面陳述，被告、辯護人及檢察官均不爭執其證據能力，本院審酌該等書面作成時之狀況，認並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自得作為證據。貳、實體部分：
一、被告有供應偽藥之行為：
按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第156
條第2 項定有明文。訊據被告林志同坦承有向他人購入諾美婷藥品，自97年2 月間使用於減重門診之處方，並在開完處方後，會自抽屜內取出並交付藥師鄭心雅包藥給病患等情。經查：
（一）被告林志同於警詢時稱：伊係三民診所之開業醫師，開業約3 年。伊在使用扣案藥品時，有開立處方簽，並記載R-D ，係Reductil之簡寫。處方簽之諾美婷置於伊診療室之診療桌之抽屜，伊開立處方簽後，自抽屜中取出交與鄭心雅包藥，視幾日之藥量就交付幾顆，因其為高價藥品，故伊會管制等語（見內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊解送人犯報告書第1 頁反面、2 至3 頁，下稱警卷）。被告林志同於偵查中稱：今年開始有減重門診，自斯時起使用諾美婷，伊開立諾美婷予就醫者有半年，係減重、減肥藥品。伊每次均開立7 日之份量，諾美婷自伊之診療桌抽屜中取出後，給予鄭心雅分裝。伊開立幾顆就交付幾顆予鄭心雅，伊使用諾美婷均有處方箋之紀錄等語（見97
年度偵字第32412 號卷第5 、21、29頁，下稱偵一卷）。被告林志同於原審準備程序時稱：伊有開諾美婷之處方予病患。伊使用在減重門診，因伊知悉諾美婷係政府正式許可之處方藥，其減重效果佳等語（見原審訴字卷第24頁；原審訴字卷第19至20頁）。被告林志同於本院準備程序時稱：伊開立諾美婷之處方予病患，其目的在於幫助病患減重，未造成副作用等語（見本院卷第41、55頁）。復有被告之醫療機構開業執照、家庭醫學科專科醫師證書及身份證影本各1 份，證人鄭心雅之藥師證書及身分證影本各1
份、診所照片1 張、戴雅麗之診療記錄1 紙附卷可稽（見警卷第39頁、第48至52頁，偵二卷第116 頁）。是以，自被告林志同之上開供述可知，被告林志同為三民診所之執業醫師，自97年2 月間起在三民診所開設減重門診，並使用諾美婷為處方，被告林志同自抽屜中取出其保管之諾美婷後，再交付藥師鄭心雅包藥予病患。
（二）證人鄭心雅於警詢證稱：伊在三民診所擔任藥師業務，依照被告林志同醫師之處方箋進行調劑。醫師在處方箋上開立警方所查獲之諾美婷，係醫師開立處方箋後，再由醫師自其抽屜內取出裸裝之諾美婷藥品，且使用夾鍊帶包好交予伊等語（見警卷第7 至8 頁）。證人鄭心雅於偵查中具結證述：伊是被告林志同所聘請之藥師，負責調劑藥物，諾美婷係被告林志同自其抽屜取出，用夾鏈袋包好後交予伊，伊再分顆置在包裝機內包裝等語（見偵一卷第17至18頁）。證人鄭心雅於本院審判期日結證稱：被告林志同有在病歷中記載R-D ，係Reductil15mg，被告林志同自其抽屜取出諾美婷交予伊，視幾日之藥量就交付幾顆，並置於夾鍊帶包內，因諾美婷為高價藥品，故由被告林志同保管等語（見本院卷第280 至283 業）。自證人鄭心雅之上開證稱：證人鄭心雅受僱於被告林志同，擔任三民診所之藥師，被告林志同開立諾美婷為處方後，會依據病歷記載日數之藥量，自其保管之抽屜中取出諾美婷，並置於鍊帶包內交付藥師鄭心雅包藥給病患，
（三）證人戴雅麗於偵查中具結證述：伊分別於97年7 月21日、97年11月6 日至三民診所。伊第1 次去看減胖門診，進去後被告林志同幫伊量體重，開始問診，並開立2 個星期之藥，伊表示先開1 星期之藥試用，在開立處方時，伊看到被告林志同醫師自抽屜取出諾美婷予櫃檯小姐包藥。第2
次沒看到被告林志同醫師自抽屜取出諾美婷，是櫃檯小姐看見被告林志同醫師之處方簽後，就包藥給伊。伊受亞培公司之委託至三民診所看診，因亞培公司之人員向伊表示，有消費者向公司檢舉，三民診所可能使用假藥，伊係市場調查員，故委託伊進行瞭解。伊所取得之2 次藥品均交予亞培公司。第1 次看診時，被告林志同醫師自抽屜取出之藥品是有諾美婷之包裝盒等語（見98年度偵續字第99號卷第22頁，下稱偵二卷）。證人戴雅麗各於97年7 月21日、97年11月6 日至三民診所看診，被告林志同之處方簽有記載諾美婷等事實，亦有卷附之門診診療記錄可徵（見偵二卷第116 頁）。自上揭證人戴雅麗之上開證言與門診診暸記錄內容可知，因有消費者向告訴人檢舉三民診所有使用偽藥之嫌，故委託證人戴雅麗進行市場調查，其前往三民診所看診，被告林志同有自其管領之抽屜內取出諾美婷交予櫃檯人員包藥。證人黃延慶亦於本院審判期日到庭結證稱：搜索三民診所當日，打開被告林志同之抽屜時，有發現諾美婷之藥品等語（見本院卷第276 頁）。益徵扣案之諾美婷均由被告林志同管領占有中，並使用於減重之處方內。
（四）觀諸扣案門診診療紀錄，其診斷期間自97年2 月1 日起至11 月12 日（見本院卷第78至109 頁），其中依據病患姓名王靜誼之門診診療記錄上所載，該病患於97年2 月1 日曾至被告上開三民診所就診，被告並有開立Reductil之處方，如附表所示編號1 至27之病患於附所示之時間，被告亦均有開立Reductil之處方，有的看診2 次、3 次、4 次不等，此有該診療記錄扣案足憑（見本院第86頁反面起自88頁）。足證被告林志同於97年2 月間起使用諾美婷為處方，充作減重、減肥之藥品。
（五）參諸上開之被告林志同供述、證人證言及診療記錄內容，暨被告之醫療機構開業執照、家庭醫學科專科醫師證書及身份證、證人鄭心雅之藥師證書與其身分證、診所照片、戴雅麗之診療記錄等件附卷可稽（見警卷第39、48至52頁）。本院認被告林志同為經行政院衛生署甄審合格之家庭醫學科專科醫師，並為三民診所之執業醫師，其自97年1
月間起，在三民診所開設減重門診，並使用諾美婷為處方，且在開完處方後，會自其抽屜內取出諾美婷，交付藥師鄭心雅包藥給病患，以此方式供應諾美婷予其減重門診之成年病患使用。而告訴人美商亞培公司臺灣分公司委請之市場調查員戴雅麗先後於97年7 月21日、11月6 日前往三民診所就醫，被告即以前述方式開立處方與交付諾美婷，並由藥師鄭心雅依處方內容給藥等情。
二、被告明知偽藥而供應：
被告林志同雖否認有何明知係偽藥而供應之犯行，並辯稱：伊不知其使用與扣案之諾美婷係偽藥，亦未有販賣偽藥之行為，而扣案之諾美婷係向呂維民購買，因呂維民係來往藥商，故伊信任呂維民，伊未見過原廠包裝，故不瞭解是否為真品云云。惟查：
（一）警方前於97年11月14日上午11時30分許，會同高雄縣政府衛生局稽查人員，在被告之三民診所實施搜索，並扣得諾美婷膠囊113 顆（其中10顆經送衛生署檢驗耗損）、外包裝盒2 個及門診診療紀錄26份等情。有原審97年度聲搜字第1880號搜索票、內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索現場及扣案藥品照片、扣押物品清單等件在卷可稽（見警卷第15至19、64至65頁；偵一卷第35頁；原審審訴字卷第19頁）。而扣案之諾美婷膠囊，經以近紅外線光譜非侵入性分析法化學鑑定結果，扣案之諾美婷膠囊之光譜曲線與諾美婷真品之光譜曲線不合，其效能約為5mg 之REDUCTUL，且有類似安慰劑之成分，另以外觀檢視鑑定結果，扣案諾美婷膠囊的印製品質不如諾美婷真品之輪廓分明，此有偽藥仿冒品亞培諾美婷（REDUCTIL）外觀檢視鑑定報告摘要及化學鑑定報告摘要等件在卷可參（見警卷第43至47頁）。原審於審判期日提示該鑑定報告摘要與摘要譯文，並告以要旨，復為被告林志同所不爭執（原審訴字卷第89頁）。是原審已依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力，被告辯護人雖於本院審判期日爭執該等證物之證據能力云云（見本院卷第287 頁），然無礙本院認定該等證物之證明力為何。準此，扣案之諾美婷膠囊成分與諾美婷真品不同，其為未經許可之偽藥事實，應堪認定。
（二）復按有關藥品的定義，依藥事法第6 條規定：「藥事法所稱藥品，係指( 一) 載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。( 二) 未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。( 三) 其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。( 四) 用以配製前三款所列之藥品」。因之是否屬於藥事法第6 條所稱之藥品，自應依上開規定而為認定，並無授權衛生主管機關行政院衛生署以命令補充。故若符合藥品之定義，縱未經行政院衛生署公告列管，亦無礙其屬於藥事法第6 條所稱之藥品。經查，本院囑託行政院衛生署食品藥物管理局鑑定被告所有而遭扣得之諾美婷膠囊之賦形劑成分、比例為何？食品藥物管理局函覆稱：本案藥品之檢驗規格方法係經執行分析方法確效，並經審核通過，有關函詢成分黏著於膠囊中、儀器標準差及檢驗過程之耗損率等誤差乙節，均已經完整之評估，本局依據其檢驗規格方法，測定之結果為每錠含
Sibutramine hydrochloride monohydrate 13.9mg，符合「諾美婷膠囊15公絲」合格範圍之規範，有該局99年7 月29日0000000000號在卷可稽（本院卷第152 至155 頁）。足見扣案之諾美婷膠囊成分仿諾美婷真品而製造，符合藥事法第20條第1 款未經核准而製造所規定之偽藥範圍，益徵扣案之諾美婷膠囊為未經核准之偽藥。辯護人辯稱扣案之藥品係平行輸人之真品云云，非惟為告訴人所否認，且無證據證明，所辯尚無足採。
（三）另按製造、輸入之藥品，在申請中央衛生主管機關查驗登記時，即應檢附相關資料連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，在經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入，藥物之包裝，應依核准，分別刊載品名及許可證字號等事項。依藥事法第39條第1 項、第75條第1 項分別定有明文。原審於審判期日當庭勘驗扣案之諾美婷外包裝盒2 盒，其結果認外包裝盒均為英文記載，而無中文記載，亦無衛生署核准字號可憑，有原審勘驗筆錄卷可考（見原審訴字卷第98頁）。查被告林志同為經甄審合格之醫師，且執業時間非短，既如前述。被告林志同應知悉扣案之藥品須經主管機關核准始得供應，而製造、輸入之藥品，經主管機關核准者，除英文標示外，亦應有中文標示等規定。
（四）被告林志同雖辯稱：伊未注意扣案之諾美婷外包裝盒，是否有衛生署核准字樣云云。然被告林志同供稱：伊知悉無論是醫師、藥劑師之用藥必須經過衛生署許可，始能使用，伊知道要用合法藥品。政府規定盒裝標籤之藥名、成份除在旁附註英文名稱外，均要有中文名字。伊知悉此規定甚久等語（見警卷第2 頁反面；原審卷訴字第63頁）。再者，被告林志同先購入諾美婷時為盒裝，後則為罐裝（見原審訴字卷第20、95頁），罐裝外觀亦有如包裝盒上之字樣（見原審訴字卷第99頁）。觀諸盒裝或罐裝，被告應可知悉其上均無衛生署核准字樣及中文標示。從而，基於被告為長期職業之專業醫師，依其專業與經驗，被告林志同應知悉合法藥品之盒裝有記載衛生署核准字樣至明。足認被告林志同上開辯稱，顯非合理，不足採信。
（五）被告林志同自承：伊使用後，始知悉諾美婷每顆市價約110 多元等語（見偵二卷第15頁）。證人鄭心雅亦於偵查中具結證稱：諾美婷市價每顆要100 多元等語（見偵一卷第17頁）。復於本院審理時具結證述：伊雖未購買諾美婷，然前觀看醫學雜誌後，得知約100 多元，三民診所處有該雜誌，伊有時上課時亦問其他診所之藥師價格等語（見原審卷訴字第69頁）。另告訴代理人於偵查中亦稱諾美婷真品市價1 顆143 元（見偵二卷第15頁）。準此，可認定每顆諾美婷真品之市價應逾百餘元，被告林志同以每顆80元、90元購入（見偵一卷第20頁；原審訴字卷第94頁）。故該購買價格遠低於市價甚明，顯見被告林志同就其購入之諾美婷並非真品一事，應知之甚詳。是以，依被告所自承其以每一顆80至90元不等價格向他人買進扣案之諾美婷，其與真品價格差距已大，以被告將藥品慎重鎖於抽屜中，拿給藥師以裸錠夾鏈袋交給藥師，與正常情況藥品係交由藥師保管之情形有異，已違正常的醫藥分業之操作方式，足以顯示被告明知藥品是有問題的，否則何以未交將諾美婷藥品交由藥師保管。是被告林志同辯稱不知為偽藥，主觀上並無供應偽藥之故意云云，不足採信。
三、被告向他人購買偽藥：
被告林志同固辯稱：扣案之諾美婷偽藥，伊有交易憑證，係證人呂維民所販賣予伊，伊與證人呂維民有長期買賣很多藥品，故伊信任所取得之藥品云云。然查：
（一）證人呂維民於偵查中具結證稱：伊未販賣本案諾美婷予被告林志同，吉事美公司亦未販賣諾美婷等語（見偵一卷第28頁）。證人呂維民於原審審理時具結證述：吉事美生物科技股份有限公司（下稱吉事美公司）未代理諾美婷販賣，亦未販售諾美婷，伊未私下出賣諾美婷予被告林志同等語（見原審卷訴字第76至78頁）。證人呂維民於本院審理中具結稱：被告林志同雖有於97年11月14日要求購買諾美婷，然伊未出售諾美婷等語（見本院第222 頁）。是以，扣案之諾美婷偽藥是否為證人呂維民所販賣，已非無疑。（二）被告林志同有簽發支票交予證人呂維民，經證人呂維民提示兌現之事實，經本院函陽信商業銀行、聯邦商業銀行查明，經函復屬實，並為被告林志同所自承（見本院卷第290 頁），堪信為真實。林志同雖供述：簽發支票之目的，係向呂維民購買扣案之諾美婷云云，並提出支票存根影本為憑（見原審訴字卷第6 至7 頁）。然證人呂維民則證稱：支票存根上確有伊之簽名，該等款項係被告林志同向伊借錢，被告林志同表示股票虧錢要向伊借10萬元，伊沒有這麼多錢，因被告林志同之前往來紀錄不錯，每次均會簽發支票，故不會有借據憑證，簽發後伊會簽名，代表伊收受這張還款之支票。支票上之票頭係被告林志同還款之金額，上面有伊之簽名，就是還錢之證據。票號ＣＮ0000000 、1292、1254、0000000 、0000000 之支票被告林志同簽發，簽發5 、6 次，1 次約3 萬元。伊拿現金予被告林志同，支票發票日通常為4 個月後。被告有需要時會向伊開口，伊有錢就會借，被告林志同會簽發支票予伊等語（見原審訴字卷第78、80至81頁）。證人呂維民於本院審理時具結稱：被告林志同簽發之支票有貨款與借款，逾3 萬元部分為借款等語（見本院卷第216 頁）。自證人呂維民之上開證言，顯無法說明渠等間就借款本金、利息及清償日等消費借貸之重要因素，曾有合意一致之情事。有鑑於簽發支票之原因有多端，不限於買賣價金或清償借款。況被告林志同與證人呂維民就交付支票之事由，各執一詞，均未舉證證明渠等間有買賣或借貸之合意，是無法僅憑被告林志同簽發支票交付予證人呂維民之行為，而遽行認定被告林志同與證人呂維民間有買賣諾美婷藥品或消費借貸之關係。
（三）被告林志同雖自陳：伊向呂維民拿諾美婷計4 、5 次，1
顆進價80元、90元，開始時買盒裝之20多顆，最近3 、4
次購買100 顆。伊向呂維民買諾美婷，起初包裝是一盒盒裝，嗣後100 顆為罐裝。一罐100 顆，盒裝28顆等語（見偵一卷第20頁）。被告亦陳稱：伊向其他廠商購買時，亦簽發支票寫ＲＥＤ，該等支票可證明伊向其他廠商購買諾美婷所支付之款項，而廠商向伊付款後，伊會在上寫ＲＤ等語（見原審訴字卷第82頁）。自被告林志同上揭供述可知，被告林志同有向證人呂維民以外之藥商購買諾美婷。參諸依被告林志同所述之價格及數量計算，均與上開支票存根影本所示之金額不符。證人呂維民嗣於原審具結證稱：支票上之ＲＥＤ不是伊所寫，伊僅有簽名等語（見原審訴字卷第82頁）。準此，上開支票存根影本上之「R-D 」等文字，並非呂維民所書寫，是該等支票存根影本不得作為扣案之諾美婷係被告林志同之證據。
（四）被告林志同自承：除諾美婷外，其餘向呂維民購買之藥品，均有交易單據等語（見偵一卷第29頁）。此有吉事美公司之銷貨憑單附卷可憑（見警卷第55至60頁）。從而，除非被告林志同明知買賣偽藥，不保留交易記錄，恐有洩漏非法情事，否則購買合法藥品均有交易單據，俾於進貨抵稅。被告林志同雖辯稱：伊與呂維民熟識，且諾美婷為現金價，故未有交易單據云云。然參諸被告林志同購買便宜之生理食鹽水有取得交易憑證。此有銷貨憑單可證（見警卷第56頁）。反而購入諾美婷之單價較高藥品時，竟未索取銷貨憑單，顯不合正常交易程序。退步言，縱使買賣藥品得以現金交易，然對診所經營者而言，購入單價較高之藥品，保留銷貨憑單之單據，可作為申報稅賦時之營業成本證明，可減免稅捐之繳納。益徵被告林志同知悉扣案之諾美婷並非真品。被告雖辯稱藥品是從呂維民那邊來的云云。然查，果若呂維民真的有賣藥給被告，搜索當天被告經警察要求打電話給呂維民購買諾美婷，呂維民應該就會帶藥品過來，且看到警察一定會慌張。然而呂維民於本院審理時證稱：搜索當天醫師有打電話給伊要訂諾美婷，通常醫師跟他叫什麼藥，他都會馬上來，不論他有無藥品，當天伊有過來等語。且證人黃延慶亦於本院審理時證稱：當天呂維有過來，但沒有帶諾美婷的藥，且神色自然等語。足見該藥品應非向呂維民購買的，至為明灼。
（五）證人鄭心雅於原審審理時具結證稱：被告林志同係親自與藥商交易接洽藥品，故伊不清楚被告林志同與廠商間之交易情形，故不過問醫師與廠商間之實際交易。伊於本件諾美婷遭搜索後，向被告林志同詢問此事，被告林志同始向伊表示有向呂維民購買諾美婷。被告林志同給伊諾美婷時，均係直接將裸裝之藥品交伊調劑，伊自外觀上無法辨識真藥或偽藥。且被告林志同每次交複方藥予伊調劑時，除拿諾美婷之外，其他複方藥品，置於伊之藥局處，被告林志同交諾美婷予伊時，未表示向何人購買，故伊係97年12月2 日之後，始知悉被告林志同表示其向呂維民購買諾美婷等語（見原審訴字卷第65至67頁）。證人鄭心雅嗣於本院審判期日結證稱：伊雖知悉被告林志同使用諾美婷作為處方，然不知向何人所購買，被告林志同於搜索三民診所後，有告知伊遭扣案之諾美婷，係向呂維民購入等語（本院卷第28 2至283 頁）。是自證人鄭心雅之上開證言可知，證人鄭心雅不知扣案之諾美婷係何人所出售，雖被告林志同於搜索三民診所後，有表示向呂維民購買，然此為單方之陳述，實無法作為呂維民確有出售諾美婷予被告林志同之事證，亦不遽認被告林志同不知扣案之諾美婷係偽藥。
（六）證人林筱筠於原審審理時具結證述：被告林志同開設減重門診時，有表示諾美婷係向跟呂維民購買。被告林志同親自處理與藥商間之結帳，藥商送諾美婷至三民診所時，伊未看過諾美婷之包裝盒，伊只看過藥師包完後，已經包好之顆粒。伊不清楚被告林志同與呂維民間如何付款。伊未親眼或親耳看到、聽到被告林志同與呂維民間討論購買諾美婷等語（見原審訴字卷第72、74頁）。再者，證人江葦屏結證稱：伊在三民診所之二樓醫學美容部任職，伊有時會看見藥商接洽業務，伊有見過呂維民，被告林志同有向伊表示有向呂維民購買藥品。伊未親耳聽到呂維民表示有賣減重藥品或諾美婷予被告林志同，因伊與呂維民不熟，伊僅知道呂維民有販售一些藥物，是被告林志同告知等語（見原審訴字卷第84、86頁）。準此，自證人林筱筠、江葦屏之上揭證述內容可知，渠等不經手藥品交易業務，就被告林志同向呂維民購買諾美婷一事，均係聽聞被告所述，該等證人均未實際目睹或聽聞被告與呂維民交易諾美婷之情形，故不清楚被告林志同與呂維民間之藥品交易情事，亦無法認定被告林志同不知扣案之諾美婷係偽藥。
（七）綜上所述，無論被告林志同係向何人所購入扣案之諾美婷，衡諸被告林志同之醫學專業與長期執業之經驗，自該諾美婷之包裝外觀及其購入價格，均與市價有差距，其應足以知悉該諾美婷並非真品，業如前述。故被告林志同究向何人購買，僅係該他人是否另外構成明知為偽藥而販賣之罪嫌，應由檢察官另行偵辦，並非得作為被告林志同脫免刑責之理由。是以，本件被告林志同犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑：
按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而未經核准，擅自製造者，即為偽藥；而未經核准，擅自輸入者，即為禁藥。藥事法第39條第1 項、第20條第1 款及第22條第1 項第2 款分別定有明文。經查：
（一）本件扣案之諾美婷未經核准許可而擅自製造，揆諸前揭規定，其屬偽藥甚明。再者，藥事法第83條第1 項所定明知為偽藥或禁藥而供應、轉讓之供應定義，參諸該法第19條第1 項、第35條、第50條、第60條之規定，均將供應、調劑同認為屬於藥局或醫師之業務上行為。而藥事法第83條第1 項有關處罰之規定，亦係將供應、調劑併列，故該條項有關供應之定義，係指執行調劑、供應業務之藥局或醫師之讓與行為而言。而轉讓者，係指供應以外之一切非營利性讓與之行為，以有別於營利性之販賣行為（參照最高法院83年度臺上字第1189號判決）。準此，藥事法將供應、調劑特別同列為藥局或醫師之業務行為，故藥事法第83條第1 項所謂之販賣，自應為同等限縮解釋為藥局或醫師之業務行為以外之營利性之讓與行為，始具有一致性。是以，核被告林志同所為，係犯藥事法第83條第1 項之明知係偽藥而供應罪。
（二）按本法所稱禁藥，係指藥品有下列各款情形之一者：1.經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。2.未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限，藥事法第22條第1 項定有明文。告訴人所販賣之諾美婷，係經中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，所加以製造者，既如前述。並非上揭禁藥之範圍，是被告辯護人辯稱：扣案之諾美婷有可能為禁藥云云（本院卷第293 頁。其就偽藥或禁藥之性質，容有誤會，併此敘明。
（三）查被告如附表編號1 至27所示之行為，均係犯藥事法第83條第1 項之明知係偽藥而供應罪。被告於附表所示之每個個別減重門診病患供應諾美婷之行為，有的看診2 次、3
次、4 次不等，係時間密接，應屬單一犯意下接續之多次行為，而屬接續犯之包括一罪。被告所為如附表所示編號1 至27個患者之供應諾美婷行為，係各別起意，行為互殊，應分論併罰，公訴人認應以一罪論，尚有未洽。
（四）又被告雖抗辯稱行政院衛生署於99年10月11日起廢止諾美婷之藥品輸入許可證，故諾美婷已非藥品，亦無藥事法第20條與第83條之適用云云，並提出報導為憑（見本院卷第30 5至306 頁）。然按藥品，依我國藥事法第6 條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：一載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。二未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。四用以配製前三款所列之藥品。」。是以，是否為藥品端視其有無符合藥事法第6 條所稱之藥品，與行政院衛生署於99年10月11日起廢止諾美婷之藥品輸入許可證，尚無關連，本院業已認定扣案之諾美婷為藥事法第6 條之藥品，業如前所述，被告前開所辯，尚無足採。
（五）原審因予論罪科刑，雖非無見。惟查：
1.刑法於95年7 月1 日修正施行，基於一罪一罰，以實現刑罰公平原則之考量，將包含多數侵害法益行為，但科刑上僅論以一罪之連續犯及僅成立實質一罪之常業犯規定刪除。為避免流於嚴苛，原可單獨成罪之多數行為，苟依社會通念，認為刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，自應僅總括論以一罪；然其範圍必須與修法意旨相契合。又集合犯係指犯罪構成要件之行為，依其本質、犯罪目的或社會常態觀之，通常具有反覆、繼續之特性，此等反覆、繼續實行之行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念，法律上應僅為一總括之評價，法律乃將之規定為一獨立之犯罪類型，而為包括一罪。故犯罪是否為包括一罪之集合犯，客觀上，應斟酌其法律規定之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪實行常態及社會通念；主觀上，則視其是否出於行為人之一次決意，並秉持刑罰公平原則等情形，加以判斷。現行刑法上有關販賣之罪（包括販賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向採「連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原則。（最高法院99年台上字第5699及第
4296號判決參照）。本件被告所為如附表所示編號1 至27個患者之供應諾美婷行為，認應以數罪。原判決僅以被告反覆提供病患偽藥，顯具反覆實施之特質，而認屬集合犯，於法即有未合。
2.本案扣案之門診診療紀錄26份，係被告幫病患看診之病歷紀錄，並非供本件犯罪之用，原審併予沒收，亦有未洽。（六）被告林志同之上訴意旨，否認犯罪，尚無理由，惟原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告身為一專業醫師，更應知悉藥品之合法性，病患之健康理應為其從事醫業之首要顧念，竟仍供應偽藥而危害病患之身體健康，實有違其身為醫師之使命與職責，犯後猶推諉其責，未見悔意，暨其供應之期間、人數等一切情狀，及考量被告前並無犯罪前科紀錄等情，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑。本院審酌上情，認檢察官對被告具體求刑有期徒刑2 年，猶屬過重，認量處如主文所示之刑，核與其罪刑較為相當，併此敘明。又查獲之禁藥業經行政機關依藥事法第79條第1 項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知。若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之，最高法院93年臺上字第738
號判決對此雖有釋明。經查，扣案之偽藥諾美婷膠囊103
顆、外包裝盒2 個，為被告所有，業據被告供承在卷（見原審訴字卷第25頁），且係供本件犯罪或預備犯本件之罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定，宣告沒收之；另本件扣案之偽藥諾美婷膠囊10顆，經送衛生署檢驗耗損，既已耗損，爰不為沒收之諭知，併予敘明。
五、不另為無罪之諭知部分：
公訴意旨另以：被告林志同明知諾美婷藥品係美商亞培大藥廠公司所生產之藥品，且美商亞培大藥廠公司在我國之合法代理販售藥商為美商亞培公司臺灣分公司，並以「REDUCTIL」、「Reductil及圖」、「生命花朵造型圖」等商標，向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准登記，取得商標專用權，指定使用於治療肥胖症及其併發症之藥品、藥劑等專用商品，近年在全球西藥產品市場行銷甚廣，品質著有商譽，為業界及消費大眾所共知，且現仍在商標權專用期間，任何人未得商標權人之同意，不得於同一或類似商品上使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣仿冒上開商標之商品，詎被告林志同竟基於販賣仿冒商標商品之犯意，自97年2 、3 月間起，在三民診所增設減胖門診後，即陸續向真實姓名年籍不詳之成年人以每顆80至90元不等價格，購買未經核准擅自製造之偽藥「諾美婷」膠囊，供應予其減胖門診之不特定民眾使用，因認被告此部分係涉犯商標法第82條之明知為仿冒商標商品而販賣罪嫌云云。惟查：
（一）商標法第82條明知為仿冒商標商品而販賣罪之構成要件，客觀上須行為人有「販賣」之行為，然被告林志同並非「販賣」諾美婷，而係「供應」諾美婷，縱使「REDUCTIL」、「Reductil及圖」、「生命花朵造型圖」等商標，仍在美商亞培公司商標權專用期間，被告林志同並未有販賣之行為，顯與上開構成要件有別。
（二）被告林志同係將諾美婷偽藥放置在三民診所診療桌之抽屜內，其於開處方後始將諾美婷交付藥師鄭心雅分裝，業如前述。是被告林志同亦無意圖販賣而陳列之情形。此外，公訴人復未舉出其他積極證據以資證明被告有上開違反商標法第82條之犯行，揆諸刑事訴訟法第154 條第2 項之規定，本院原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告林志同此部分犯行如成立犯罪，因與被告上開違反藥事法第83條第1 項之罪具有想像競合之一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，刑法第11條前段、第51條第5款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　　月　　22　　日智慧財產法院第一庭
審判長法 官　李得灶
法 官　汪漢卿
法 官　王俊雄
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　　月　　22　　日書記官 王英傑
論罪科刑法條
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。