智慧財產及商業法院99年度刑智上訴字第38號

• 裁判案由: 違反著作權法
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 99 年 11 月 22 日
• 法官: 李得灶、林欣蓉、汪漢卿
• 當事人: 簡哲煜

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第38號上　訴　人　臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　簡哲煜
選任辯護人　余道明律師
上列上訴人因上訴人即被告違反著作權法案件，不服臺灣花蓮地方法院九十八年度訴字第五六八號，中華民國九十九年三月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第一三六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、簡哲煜係址設花蓮縣花蓮市○○路四八一號「先捷科技視聽工程公司」（下稱先捷公司）負責人，明知「問你」、「迷魂香」、「今生今世」、「酒歌」、「再說聲sa lang hae
yo」、「我們都是一朵花」等歌曲，係瑞影企業股份有限公司（下稱瑞影公司）享有著作權之著作物，均未取得著作財產權人即瑞影公司之合法授權，竟意圖供出租寄檯點唱之用，自民國九十六年十二月一日起至九十七年九月十一日二十時許間，利用不知情之先捷公司員工，先後將「問你」、「迷魂香」、「今生今世」、「酒歌」及「再說聲sa lang hae yo」與「我們都是一朵花」六首歌曲，擅自錄製於電腦伴唱機（編號MO00000000號）及將「再說聲sa lang hae yo」與「我們都是一朵花」二首歌曲，擅自錄製於電腦伴唱機（編號SA0000000 號，維修後編號為SA0000000 號），出租予不知情之黃美雲（另經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）所經營位於花蓮縣玉里鎮○○路○段二一四號二樓之「玉金世界卡拉OK」使用，以此方式侵害瑞影公司之著作財產權。嗣於九十七年九月十一日二十時二十分許，經警持搜索票在玉金世界卡拉OK店內查獲，始知上情。
二、案經瑞影公司告訴暨花蓮縣警察局玉里分局報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理 由
一、程序方面：
㈠按被告於偵查中向檢察官所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二之規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序中同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項設有規定。本件告訴代理人馮久媛於警詢時之供述（見偵查卷第七頁），乃審判外之陳述而屬傳聞證據，而被告就該審判外之供述，於本院審理時爭執其陳述不實（見本院卷第一三二頁），本院審酌上揭證人陳述作成時之情況，雖無違法取證之情形，然既經被告爭執其證據能力，依前揭規定，應無證據能力。至證人黃英和及黃美雲於警詢時之供述（第二頁至第六頁、第八頁至第十頁），乃審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告及檢察官就該審判外之供述，於本院審理時均不爭執其證據能力（見本院卷第一三二頁至第一三三頁），且迄於言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上揭證人陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈢復次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。本件告訴代理人馮久媛於偵查中向檢察官所為之陳述（見偵查卷第七頁），乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，未經其具結在卷，與法定要件尚未相符，本院審酌其陳述時之外在環境及情況，雖無顯有不可信之情況，然被告對上開證人於偵查中之供述，於本院審理時爭執其證據能力（見本院卷第一三二頁），本院審酌告訴代理人馮久媛於偵查中向檢察官陳述作成時之情況，雖無違法取證之瑕疵，然既經被告於本院審理時爭執其證據能力，是其所為之陳述，無證據能力。
㈣再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中之言詞或書面陳述，得作為證據。本件告訴代理人馮久媛、證人黃英和、張天秤、黃美雲及陳秋彥於原審審理中，業經以證人身分具結（見原審卷第八三頁、第八四頁、第八五頁、第一五六頁）而為陳述，並經被告之反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。另證人柯承安、王俊于於本院審理中，亦經以證人身分具結而為陳述，並經被告為詰問，亦無妨害被告之防禦權，本院認為以之作為證據，亦屬適當。
㈤至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第一三三頁至第一三四頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。
二、實體方面：
㈠本案經本院審理結果，認原判決認事用法及量刑均無違誤，應予維持，爰予逕行引用原判決所記載之事實、證據及理由。
㈡上訴人即被告簡哲煜上訴意旨略以：
被告係先捷公司之負責人，被告向弘音公司租伴唱機器，並簽訂租賃契約，被告以票據支付租金，租金包含租用機器之費用與授權使用軟體，亦即灌歌，詎原判決認為該票據無證據能力。公訴人主張被告於九十六年間經瑞影公司查獲後，並經法院判刑，然本案係於九十七年間查獲，則被告應知悉取得瑞影公司之確認書，始得重製歌曲，惟被告並未簽訂九十七年之確認書，且由收據可知，縱認該收據係真正，惟其僅授權被告得重製歌曲於弘音公司之伴唱機上，並不包含點唱家伴唱機，詎被告竟重製於兩台伴唱機上。然被告經查獲係點唱家伴唱機有二首歌，被告並不知情，而證人黃美雲經查獲後返還被告之弘音公司伴唱機內有六首歌曲，被告並無違反著作權法之犯意。
㈢公訴人上訴意旨略以：
由證人黃美雲於九十九年三月九日之證詞及被告之陳述可知，被告各次非法重製行為，為各自獨立之行為，應屬數罪，非集合犯，原審判決認被告所為，係包括一罪之集合犯，而論以一罪，有適用法則不當之違誤。爰依刑事訴訟法第三百四十四條條第一項及第三百六十一條，提起上訴。
㈣經查：
⒈本件被告辯稱其所出租之伴唱機以及灌錄之歌曲均係透過案外人即證人柯承安向案外人王俊于所取得，而王俊于乃弘音公司在花蓮之代理商（瑞影公司與弘音公司分別為軟硬體之供應商），其並因此支付款項予王俊于，自已取得授權，未侵害告訴人之著作財產權云云，被告就上開辯詞，於原審及本院均提出支票影本為證（參本院卷第七十一頁至第八十二頁），此部分事實並經證人柯承安、王俊于到庭結證屬實，自堪信其為真正。而王俊于為弘音、瑞影公司在花蓮之代理商，負責接洽承租伴唱機及歌曲授權事宜，此部分事實，復經告訴人於本院審理時坦承在卷，足徵案外人王俊于確為告訴人在花蓮地區之代理商，殆無疑問。茲有疑義者，乃被告既係透過柯承安向王俊于取得系爭伴唱機及灌錄軟體，則其將伴唱機出租予「玉金世界卡拉OK」，可否認為侵害告訴人之著作財產權？
⒉查證人王俊于於本院審理時到庭結證稱：「（選任辯護人余道明律師問：你有交付弘音機器給被告嗎？）有，交給他十一台。我們去簽版權的時候，我們要跟他們說要簽幾台，假如時限內沒有用完就消滅了，當年我跟他簽兩百台只發出去一百八十台，還有二十台沒有用完，我交給被告是十二台沒有錯。」、「（檢察官問：你跟被告簽約之後有無回報告訴人？）有，三聯單我全部都有給弘音。」、「（檢察官問：剛才你點出來的台數為何只有十台？為何沒有金世界？）合計應為十一台，沒有金世界因為我沒有收到金世界的三聯單，我要事先陳報這間店我要簽，不能被抓到之後才說這家店我要簽，這間店我沒有看過被告送過來金世界的三聯單。」、「（檢察官問：所以本案的玉金世界沒有跟你們簽約？）沒有。我並不曉得這間店。」、「（選任辯護人余道明律師問：你剛才說玉金世界沒有跟你們簽約，為何他們店裡會有你們灌入的軟體？是否代表這是經過你們授權買的？）我把機器交給師傅之後他們要交給誰我不知道，我給被告十一台的機器，支票收了十二台機器的錢，假如卡著壹台不報，弘音也不會退錢，所以被告應該要告訴我要回報給了哪些店，不能等被抓之後才告訴我有哪些店。」（以上參閱本院九十九年十一月一日言詞辯論筆錄）。依證人上開證詞可知，倘有承租者欲取得伴唱機台及授權，必須簽訂三聯單，再將承租者之姓名及營業地址交付王俊于，並交付款項，同時簽訂三聯單，再由王俊于將承租者名單（包含姓名及營業地址）、三聯單連同款項交付予弘音、瑞影公司，弘音、瑞影公司即依據王俊于陳報之名單交付機台及灌錄之歌曲。倘未列在名單中向弘音、瑞影公司陳報，且未簽訂三聯單者，該未陳報者即非被授權人，弘音、瑞影公司與該未被陳報者之間即不存在授權關係。質言之，王俊于應僅係告訴人之代理人或經銷商，其並未取得著作權之專屬授權，亦無權代告訴人授權他人出租、使用或公開演出告訴人擁有著作財產權之歌曲，其權限僅在於代替告訴人收集欲承租伴唱機及獲取授權者之名單，待告訴人確認後，告訴人即會將伴唱機及欲灌錄之歌曲軟體交付王俊于，再由王俊于將伴唱機及歌曲軟體交付名單上所列之承租者，由上開承租者在陳報之地址營業使用，此際，告訴人係直接與該特定承租者之間成立著作權授權契約關係，此一契約關係存在於告訴人與該特定承租者之間，非告訴人與所交付之機器之間。亦即，執有伴唱機，不當然即代表取得授權，該伴唱機機台上並不存有授權關係，必須係經告訴人審核且認知之對象（承租者），在雙方認知之指定場所使用，始能認為完成授權契約關係，告訴人授權之對象為承租者，非機台，不能主張機台既係經確認後所交付者，則該機台即屬經合法授權之機台，不論交付何人，該人即為被授權人。告訴人此舉，乃係在避免倘有人陳報承租者為甲，於取得伴唱機台後，卻將機台交付乙，日後乙遭查獲後，卻抗辯係合法機台而主張免責，而任令中間商上下其手，挪東補西，不當擴張其主張合法授權之對象及營業場所，影響告訴人實質收益。
⒊本案被告自承曾經營伴唱機業務（參本院卷第三十八頁），顯然知悉上述授權作業流程，又依證人王俊于所述，被告確有交付十一家承租名單及上開承租者所簽具之三聯單，雖被告交付之款項為十二家，但因被告陳報者僅有十一家，是以多繳之款項弘音、瑞影公司並不會退還，而本案遭查獲之「玉金世界卡拉OK」店並不在上開陳報之十一家名單內等語（參本院卷第一三一頁），益證被告明知取得合法授權關係之作業流程，詎其竟將原本陳報之十一家商店所取得之機台，交付其中二台予未經告訴人授權之對象即「玉金世界卡拉OK」商店，且利用不知情之先捷公司員工，將告訴人所交付之歌曲軟體其中「問你」、「迷魂香」、「今生今世」、「酒歌」及「再說聲sa lang hae yo」與「我們都是一朵花」等六首歌曲，在未經告訴人授權之情形下，擅自錄製於編號MO00000000號電腦伴唱機中，又將「 再說聲sa lang hae yo
」與「我們都是一朵花」二首歌曲，在未經告訴人授權之情形下，擅自錄製於編號SA0000000 號電腦伴唱機（維修後編號為SA0000000 號）中，自不能因此主張告訴人與該「玉金世界卡拉OK」商店間存有合法授權關係，進而主張免責。至「玉金世界卡拉OK」商店負責人黃美雲主觀上是否有犯罪故意，與被告是否明知「玉金世界卡拉OK」商店未經授權而仍為非法重製行為乃屬不同二事，自不能比附援引，以之為被告免責之依據。本院審酌前開證據資料，認本件被告犯行明確，應依法論科。
㈤原審調查後，認被告簡哲煜上開所為，係犯著作權法第九十一條第二項意圖出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作權財產罪。又被告係利用不知情之先捷公司員工，先後將系爭六首歌曲，擅自錄製於電腦伴唱機後，出租予不知情之黃美雲供客人點唱使用，遂行其侵害告訴人音樂著作財產權之犯行，是為間接正犯。又以刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院九十五年度台上字第一○七九號判決意旨參照）。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向採「連續犯」說，而不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果之原貌，而就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原則（最高法院九十八年度台上字第七八七八號刑事判決參照）。本件被告以其經營之商店出租與不特定顧客電腦伴唱機並重製音樂著作服務之營業性行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，是此犯行，即具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，縱有長期營業之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯。又移送併案審理（臺灣花蓮地方法院檢察署九十八年度偵字第一三六七號）部分，與本案前揭經論罪科刑部分，有同一事實關係，為起訴效力所及，原審自得併予審理。
㈥原審爰審酌被告有多次違反著作權法案件，並經原審分別判處拘役三十日、二十五日及有期徒刑六月確定，並執行完畢，雖不構成累犯，然不知警惕，竟仍為本件犯行，暨本案犯罪動機、目的、手段、所生損害、民事部分未與被害人和解或賠償、犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑七月，以示懲儆。另就扣案之電腦伴唱機主機二台（編號MO00000000號及編號SA0000000 號，維修後編號SA0000000 號）及歌本二本、遙控器一支及電線一條，並無證據證明係被告所有，業據證人陳秋彥及被告於原審陳明在卷，故不宣告沒收。是原審之認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適。被告上訴辯稱其向弘音公司租伴唱機器，並簽訂租賃契約，以票據支付租金，租金包含租用機器之費用與授權使用軟體，亦即灌歌，詎原判決認為該票據無證據能力，且被告經查獲係點唱家伴唱機有二首歌，被告並不知情，而證人黃美雲經查獲後返還被告之弘音公司伴唱機內有六首歌曲，被告並無違反著作權法之犯意云云。惟依上開說明可知，被告犯罪事證明確，所辯各節，皆無可採，猶事爭執，提起上訴，難認有理由，應予駁回。至公訴人猶執上開理由指稱由證人黃美雲於九十九年三月九日之證詞及被告之陳述可知，被告各次非法重製行為，為各自獨立之行為，應屬數罪，非集合犯，原審判決認被告所為，係包括一罪之集合犯，而論以一罪，有適用法則不當之違誤。惟依上開說明可知，被告之行為係屬集合犯。是公訴人猶執上開理由指摘原判決不當，核無理由，亦應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　 月　　22 　　日智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官　林欣蓉
法 官　汪漢卿
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　99　　年　　11　 月　　22 　　日書記官 邱于婷