智慧財產及商業法院99年度刑智上訴字第83號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 100 年 03 月 28 日

智慧財產法院刑事判決
99年度刑智上訴字第83號上　訴　人　李世鏘
即　被　告
選任辯護人　謝宗翰律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院九十九年度訴字第九七號，中華民國九十九年九月一日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第二八○號、第二八一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、李世鏘自民國九十一年間起從事藥品銷售之業務，其明知：㈠「STILNOX 」（中文名稱「使蒂諾斯」）鋁箔片，係法商賽諾菲安萬特公司所生產之藥品，而「STILNOX 」等商標，已經法商賽諾菲安萬特公司之前身法商辛達拉勃公司向經濟部中央標準局（現改制為「經濟部智慧財產局」）註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內。㈡「REDUCTIL」（中文名稱「諾美婷」）膠囊，係美商亞培大藥廠公司所生產之藥品，且美商亞培大藥廠公司在國內之合法代理販售藥商為美商亞培股份有限公司，而「REDUCTIL」、「Reductil及圖」、「生命之花朵造型圖」等商標，已經德商可諾爾公司向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，現仍於專用期間內。㈢「VIAGRA」（中文名稱「威而鋼」）藥錠，係美商輝瑞產品公司所生產之藥品，且美商輝瑞產品公司在國內之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司，而「Pfizer」、「VIAGRA」等商標，經美商瑞輝大藥廠向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，現仍在專用期間內，非經專用權人之同意或授權，不得於同一商品使用相同之註冊商標圖樣。復明知「STILNOX 」（使蒂諾斯）藥品之成分含有佐沛眠（Zolpidem），為毒品危害防制條例第二條第二項第四款所定之第四級毒品，亦屬管制藥品管理條例規定之第四級管制藥品，未經許可，不得販賣、轉讓。詎李世鏘明知附表一編號1 至3
所示販入對象所低價兜售如附表一編號1 至3 所示藥品，均非法商賽諾菲安萬特公司、美商亞培大藥廠公司、美商輝瑞產品公司原廠所生產製造，係不詳成年人士未經核准授權，擅自製造，而於同一商品，使用相同於上述商標專用權人註冊商標圖樣，且係冒用上開商標專用權人名義，在鋁箔片、膠囊、外包裝、說明書上標示生產公司、商標名稱、圖樣之偽藥，並知悉附表一編號1 所示「STILNOX 」（使蒂諾斯）藥品含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）成分；亦明知附表一編號4 至7 所示販入對象所低價兜售如附表一編號4 至7
所示藥品，分別係瑞士廠商、日本生物製劑株式會社、法國廠商所生產製造，均係屬未經行政院衛生署核准輸入之禁藥，依法不得販售，竟仍基於意圖營利，而販賣第四級毒品、偽藥、禁藥及仿冒商標商品、行使偽造私文書及行使偽造準私文書之概括犯意，自九十三年間某時起迄九十五年六月三十日止，連續以附表一編號1 至7 所示價格，在臺北縣中和交流道等地，向附表一編號1 至7 所示販入對象，販入附表一編號1 至7 所示藥品後，再以附表一編號1 至7 所示價格，在桃園地區，售予附表一編號1 至7 所示黃文傑、李安堂藥局、佑健藥師藥局、大益藥局及其他不詳之藥局，而持以行使上開偽造之附表一編號1 至3 所示藥品之藥品說明書、包裝盒，足以生損害於法商賽諾菲安萬特公司、美商亞培大藥廠公司、美商輝瑞產品公司，又其販賣含有第四級毒品佐沛眠（Zolpidem）成分之附表一編號1 所示「STILNOX 」（使蒂諾斯）藥品所得共計新臺幣（下同）七千元。
二、嗣於九十五年八月三日十時許，法務部調查局中部地區機動工作組調查員持臺灣苗栗地方法院所核發之搜索票，至桃園縣楊梅鎮○○路八十巷三十號李世鏘住處執行搜索，扣得如附表二編號1 至7 所示物品。
三、案經美商亞培股份有限公司、美商輝瑞產品公司、法商賽諾菲安萬特公司委由劉騰遠律師訴由法務部調查局中部地區機動工作組移送臺灣苗栗地方法院檢察署偵查；暨臺灣士林地方法院檢察署簽分偵查後，分別呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
㈠按上訴人即被告李世鏘於警察詢問及偵查訊問時所為之供述，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，自得採為證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法條第二項定有明文。本件另案被告黃文傑、李肆清、陳冠騰及王趙鳳於警詢時之供述，乃審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就該審判外之供述，於本院審理時不爭執其證據能力（見本院卷第八四頁至第八五頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈢復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定明確。本件另案被告黃文傑及王趙鳳於偵查中向檢察官所為之供述，乃被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖未經其以證人身分具結在卷，與法定要件尚未相符，惟本院審酌其陳述時之外在環境及情況，查無顯有不可信之情況，且被告對上開陳述，於本院時不爭執其證據能力（見本院卷第八四頁至第八五頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，仍洵無妨害被告防禦權之虞，本院亦認以之作為證據為適當，依前揭規定，上開陳述應有證據能力。
㈣至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據），檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第八五頁至第八七頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。二、實體方面：
㈠本案經本院審理結果，認原判決認事用法及量刑均無違誤，應予維持，爰予逕行引用原判決所記載之事實、證據及理由。
㈡上訴人即被告李世鏘上訴意旨略以：
被告固承認本件犯罪之事實，惟被告於本案之前並無前科，素行良好，因家境清寒，國中畢業即幫忙家計而銷售藥品，且被告並非盤商，僅係業務人員，復以被告自本件經查獲後即供出所有上手及其聯絡電話。訴外人盧何麟更因被告所提供之資料而經偵查起訴。又被告自案發後積極與告訴人和解，惟因告訴人於原審請求較高之賠償金，故雙方並未達成和解。被告現已與告訴人美商亞培股份有限公司達成和解，然其他告訴人因公司政策不和解，故未與被告達成和解。又被告就本件犯罪事實，應屬單純一罪，而不適用連續犯，自無加重之問題。被告爰上訴請求法院諭知被告緩刑或酌減其刑。
㈢經查：
⒈訊據被告就上開犯罪事實，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見調查局卷第六頁至第十二頁、臺灣苗栗地方法院檢察署九十六年度偵字第五七○一號卷第二十一頁至第二十四頁、臺灣宜蘭地方法院檢察署九十九年度偵字第二八○號卷第十六頁、原審卷第四十三頁至第四十四頁、第一百四十六頁、第一百五十七頁、本院卷第三十九頁、第八十四頁），核與證人李肆清、黃文傑於警詢中所述情節大致相符（見臺灣苗栗地方法院檢察署九十五年度警聲搜字第五四號卷第十二頁、臺灣士林地方法院檢察署九十六年度他字第三六二八號卷第七頁至第十二頁），並有「REDUCTIL」、「Reductil及圖」、「生命之花朵造型圖」、「Pfizer」、「STILNOX 」商標圖樣之經濟部智慧財產局商標註冊簿五份、「VIAGRA」商標圖樣之中華民國商標註冊證一份在卷足憑（見調查局卷第三十九頁至第四十一頁、第五十七頁至第五十九頁、第七十九頁至第八十頁），復有臺灣苗栗地方法院九十五年度聲搜字第五三八號搜索票一張、法務部調查局中部地局機動工作組搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表一份、查獲證物啟封紀錄一份及扣案之附表二編號一至七所示物品可佐（見調查局卷第一百五十一頁至第一百五十七頁）。又扣案附表二編號一至三所示「STILNOX 」（使蒂諾斯）鋁箔片、「REDUCTIL」（諾美婷）膠囊、「VIAGRA」（威而鋼）藥錠，均非法商賽諾菲安萬特公司、美商亞培大藥廠公司、美商輝瑞產品公司原廠所製造，而係不詳成年人士未經核准授權，擅自製造之偽藥，此有華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生實驗室檢驗報告一份、輝瑞大藥廠股份有限公司九十五年九月四日鑑定聲明書一份暨照片二張、法商賽諾菲安萬特公司所出具之「STILNOX 」鑑定報告一份在卷足憑（見調查局卷第四十二頁至第四十三頁、第六十頁至第六十二頁、第八十一頁至第一百零五頁），且扣案附表二編號一至三所示偽藥上分別有冒用上開商標專用權人名義，在鋁箔片、膠囊、外包裝、說明書上標示生產公司、商標圖樣、標籤等情，亦經原審於九十九年八月十八日勘驗明確，製有勘驗筆錄一份、勘驗照片三十八張在卷可稽（見本院卷第七十九頁、第八十九頁至第九十四頁、第九十八頁至第一百一十頁、第一百五十三頁至第一百五十四頁），又扣案附表二編號一所示「STILNOX 」（使蒂諾斯）鋁箔片，經鑑定結果檢出佐沛眠（Zolpidem）成分，係屬毒品危害防制條例第二條第二項第四款規定之第四級毒品，有法商賽諾菲安萬特公司提出之「STILNOX 」鑑定報告一份在卷可佐（見調查局卷第八十一頁至第一百零五頁）；而扣案附表二編號四至七所示胎盤素針劑、羅蘭事後避孕丸，分別由瑞士廠商、日本生物製劑株式會社、法國廠商生產製造，均係未經行政院衛生署核准輸入之禁藥，業經原審於九十九年八月十八日勘驗屬實，製有勘驗筆錄一份、勘驗照片二十七張在卷足憑（見原審卷第八十頁至第八十九頁、第九十四頁至第九十八頁、第一百五十三頁至第一百五十四頁）。參以被告李世鏘於九十九年八月十八日於原審審理中供承：伊係自九十一年起從事藥品販售之業務等語（見原審卷第一百五十七頁），則其就附表一編號一至七所示各類藥品是否係屬管制藥品、藥品成分與藥性等，應知悉甚詳。綜上，堪認被告首揭自白，核與事實相符。本案事證已臻明確，被告犯行應依法論科。
⒉被告雖於本院審理時，主張其於被查獲時，已供出其上手，請求依法減輕其刑云云。惟查，被告所供之上手，經本院函詢法務部調查局後，答覆稱其中李肆清於本案移送前，因違反毒品危害防制條例、藥事法及商標法等，業以九十五年五月二十四日調振緝字第○九五○○○一九○四○號刑事案件移送苗栗地方法院檢察署依法偵辦，而綽號「盧先生」、「蘇先生」、「王太太」、「陳洛華」、「秀的」等五人涉嫌部分，依被告所供述之電話依法申請通訊監察後，經監察近月，未發現電話內容有何涉及不法情節，因而未續與監察，又被告所提供之資料，經過濾後仍無法確認上開人等之身分等情，此部分事實有法務部調查局中部地區機動工作站一○○年一月十一日調振法自第0000000000○號函在
卷可稽（參本院卷第四十三頁），由是可知，並無被告所稱因其供述內容查獲上手情事，其所提上訴理由，自非可採。㈣原審調查後，認上訴人即被告李世鏘所為，係犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥、禁藥罪、商標法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪、刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪及刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，其販賣附表一編號1 所示「STILNOX 」使蒂諾斯部分。被告另犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪。公訴人雖未就上開行使偽造私文書、行使偽造準私文書部分起訴，惟該部分事實與已起訴部分，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，基於審判不可分原則，原審爰併予審判。又被告販賣毒品前持有毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣偽藥、禁藥、第四級毒品、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪，均顯係基於概括犯意為之，皆為連續犯，各依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。被告連續以一行為同時犯販賣第四級毒品、偽藥、禁藥、販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書、行使偽造準私文書罪，乃一販賣行為，觸犯上開各罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一重論以連續販賣第四級毒品罪，另依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑，並先加後減。原審審酌被告於犯本案前雖無犯罪前科，素行良好，惟其竟不思以正當途徑賺取財物，為謀取暴利而販賣含有佐沛眠之第四級毒品，戕害國人之身心健康，且明知購入來路不明之便宜偽藥及未經行政院衛生署核准輸入之禁藥，均可能危害消費者之生命及身體健康，仍予以販賣牟利，況任意販售仿冒商標商品之藥物商品，對各該商標權人潛在市場利益造成損害非輕，有礙公平交易秩序，並有損我國之國際形象，更損及其等商譽，復審酌被告迄今均未能與告訴人達成民事和解，賠償告訴人所受損害，以獲得告訴人之諒解，及考量被告於犯罪後坦承犯行等一切情狀，量處如原判決所示之刑，並就扣案藥品諭知沒收。是原審之認事用法並無違誤，量刑尚稱妥適。本院審酌被告嗣後雖已與亞培公司達成和解，惟對於其餘告訴人均未能達成和解，且販賣之偽禁藥數量非少，尚非得予輕判，是被告提起上訴請求法院諭知被告緩刑或酌減其刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官洪光煊到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　3　　 月　　28　　日智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官　林欣蓉
法 官　汪漢卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　100　 年　　3　　 月　　28　　日書記官 邱于婷
附表一：
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│編│偽藥、禁藥│ 販入對象 │販入數量、價│ 售出對象 │售出數量、價│
│號│名稱 │ │格（新臺幣）│ │格（新臺幣）│
├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤
│1 │偽藥：「ST│李肆清、真│不詳數量/每 │李安堂藥局、│李安堂藥局：│
│ │ILNOX」（ │實姓名年籍│顆7元至9元。│佑健藥師藥局│100顆/每顆10│
│ │使蒂諾斯）│不詳之「盧│ │。 │元。 │
│ │ │先生」。 │ │ │佑健藥師藥局│
│ │ │ │ │ │：600顆/每顆│
│ │ │ │ │ │10元。 │
│ │ │ │ │ │（均採最有利│
│ │ │ │ │ │於被告之認定│
│ │ │ │ │ │） │
├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤
│2 │偽藥：「RE│真實姓名年│不詳數量/每 │黃文傑、桃園│不詳數量/每 │
│ │DUCTIL」（│籍不詳之「│盒500元。 │地區之藥局。│盒900元至 │
│ │諾美婷） │秀的」。 │ │ │1,000元。 │
├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤
│3 │偽藥：「VI│真實姓名年│不詳數量/每 │黃文傑、桃園│不詳數量/每 │
│ │AGRA」（威│籍不詳之「│罐900元。 │地區之藥局。│罐2,500元。 │
│ │而鋼） │秀的」。 │ │ │ │
├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤
│4 │禁藥：「PH│真實姓名年│不詳數量/每 │桃園地區之藥│不詳數量/每 │
│ │YTEIA」（ │籍不詳之「│盒1,000元。 │局。 │盒1,800元。 │
│ │胎盤素針劑│蘇先生」、│ │ │ │
│ │） │「王太太」│ │ │ │
├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤
│5 │禁藥：「BI│真實姓名年│不詳數量/每 │桃園地區之藥│不詳數量/每 │
│ │O-FARMA」 │籍不詳之「│盒1,000元。 │局。 │盒1,800元。 │
│ │（胎盤素針│蘇先生」、│ │ │ │
│ │劑） │「王太太」│ │ │ │
├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤
│6 │禁藥：「LA│真實姓名年│不詳數量/每 │桃園地區之藥│不詳數量/每 │
│ │ENNEC INJ.│籍不詳之「│盒2,500元。 │局。 │盒3,500元至 │
│ │」（胎盤素│蘇先生」、│ │ │4,500元。 │
│ │針劑） │「王太太」│ │ │ │
├─┼─────┼─────┼──────┼──────┼──────┤
│7 │禁藥：「羅│真實姓名年│不詳數量/每 │李安堂藥局、│不詳數量/每 │
│ │蘭事後避孕│籍不詳之「│顆18元。 │佑健藥師藥局│顆30元。 │
│ │丸」 │陳洛華」。│ │、大益藥局。│ │
└─┴─────┴─────┴──────┴──────┴──────┘
附表二：
┌──┬─────┬──────┬──────────────┐
│編號│ 扣案物品 │ 數量 │ 仿冒商標之文字、圖樣 │
├──┼─────┼──────┼──────────────┤
│ 1 │偽藥：「ST│清單數量記載│(1)鋁箔包裝： │
│ │ILNOX」（ │133顆（於95 │仿冒墨色「STILNOX」之商標圖 │
│ │使蒂諾斯）│年8月3日理律│樣，每片鋁箔包裝背面至少4枚 │
│ │ │法律事務所採│。 │
│ │ │樣後，現存44│(2)鋁箔片： │
│ │ │顆）。 │仿冒墨色「STILNOX」之商標圖 │
│ │ │ │樣，正面1枚（本院勘驗筆錄漏 │
│ │ │ │未記載此部分）。 │
├──┼─────┼──────┼──────────────┤
│ 2 │偽藥：「RE│3盒（每盒30 │(1)包裝盒： │
│ │DUCTIL」（│顆，於95年8 │仿冒墨色平面「Reductil」及圖│
│ │諾美婷） │月3日理律法 │之商標圖樣、墨色「生命之花朵│
│ │ │律事務所採樣│造型圖」之商標圖樣，正面各1 │
│ │ │1盒共15顆後 │枚；側面各3枚。 │
│ │ │，現存3盒共7│(2)說明書： │
│ │ │5顆）。 │仿冒墨色「REDUCTIL」之商標圖│
│ │ │ │樣，正面1枚。 │
│ │ │ │(3)鋁箔包裝： │
│ │ │ │仿冒墨色平面「Reductil」及圖│
│ │ │ │之商標圖樣、墨色「生命之花朵│
│ │ │ │造型圖」之商標圖樣，每片鋁箔│
│ │ │ │包裝背面各4枚。 │
│ │ │ │(4)膠囊： │
│ │ │ │仿冒墨色平面「Reductil」商標│
│ │ │ │之文字暨圖樣1枚（本院勘驗筆 │
│ │ │ │錄漏未記載此部分）。 │
├──┼─────┼──────┼──────────────┤
│ 3 │偽藥：「VI│3瓶（每瓶30 │(1)包裝瓶： │
│ │AGRA」（威│顆，於95年8 │仿冒墨色「Pfizer」之商標圖樣│
│ │而鋼） │月3日理律法 │，正面1枚；頂部鋁箔封籤至少6│
│ │ │律事務所採樣│枚。仿冒「VIAGRA」之商標圖樣│
│ │ │1瓶存3瓶共88│，正面1枚。 │
│ │ │顆）。 │(2)說明書： │
│ │ │ │仿冒「VIAGRA」之商標圖樣，正│
│ │ │ │面1枚。仿冒墨色「Pfizer」之 │
│ │ │ │商標圖樣，背面1枚。 │
│ │ │ │(3)膜衣錠： │
│ │ │ │仿冒「Pfizer」之商標圖樣，正│
│ │ │ │面1枚。 │
├──┼─────┼──────┼──────────────┤
│ 4 │禁藥：「PH│5盒（每盒10 │無。（備註：瑞士廠商生產製造│
│ │YTEIA」（ │支，共50支）│） │
│ │胎盤素針劑│。 │ │
│ │） │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────────────┤
│ 5 │禁藥：「BI│3盒（每盒10 │無。（備註：瑞士廠商生產製造│
│ │O-FARMA」 │支，共30支）│） │
│ │（胎盤素針│。 │ │
│ │劑） │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────────────┤
│ 6 │禁藥：「LA│9盒（每盒50 │無。（備註：日本生物製劑株式│
│ │ENNEC INJ.│支，共450支 │會社生產製造） │
│ │」（胎盤素│）。 │ │
│ │針劑） │ │ │
├──┼─────┼──────┼──────────────┤
│ 7 │禁藥：「羅│21盒（每盒50│無。（備註：法國廠商製造） │
│ │蘭事後避孕│顆，共1,050 │ │
│ │丸」 │顆）。 │ │
└──┴─────┴──────┴──────────────┘