智慧財產及商業法院101年度民專上再易字第2號

• 裁判案由: 侵害專利權有關財產權爭議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 102 年 02 月 27 日
• 法官: 汪漢卿、蔡惠如、陳容正
• 上訴人: 濟詮開發企業股份有限公司法人、林燕堂
• 被上訴人: 江孝宏

智慧財產法院民事判決
101年度民專上再易字第2號再 審原 告　濟詮開發企業股份有限公司
兼 法 定
代 理 人 林燕堂
共 同
訴訟代理人　方文獻律師
羅子俞律師
再 審被 告 江孝宏
訴訟代理人　賴安國律師
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，再審原告對於中華民國101 年10月11日本院100 年度民專上字第41號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502 條第2 項定有明文。又判決於上訴期間屆滿時確定，不得上訴之判決於宣示時確定，不宣示者於公告時確定，民事訴訟法第398 條定有明文。另再審之訴，應於30日之不變期間內提起；其期間自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，再審之理由知悉在後者，自知悉時起算，民事訴訟法第500 條第1 、2 項亦定有明文。本院100 年度民專上字第41號判決（下稱原確定判決）於101 年10月19日已合法送達於再審原告，此有本院送達證書附卷可稽（見原確定判決卷㈡第275 至276 頁）。而本件再審原告於101 年11月9 日即已對原確定判決提起本件再審之訴（見本院卷第4 頁），顯尚未逾30日之提起再審不變期間，合先敘明。
二、本件再審原告主張：
（一）原確定判決有民事訴訟法496 條第1 項第1 款「適用法規顯有錯誤」之再審理由：
１、再審被告受有損害部分：
再審被告既主張再審原告之「光帥帥好好拖」拖把組（下稱系爭產品）侵害其中華民國新型第M363891 號「具脫水籃之水桶結構改良」專利（下稱系爭專利）之專利技術，再審被告應就本身「有無實施專利」及「在專利物品或其包裝上標示專利證書號數」及「受有損害」情形負有舉證責任，方足以符合請求損害賠償要件，惟再審被告自始至終並未就上開要件為任何說明或表示任何意見，其舉證責任顯有不足。於再審被告關於損害賠償之要件舉證尚未充足之情況下，再審被告之損害賠償請求是否於法有據，顯有疑義，惟原確定判決遽認再審被告受有侵權行為之損害，自屬違法判決。
２、損害賠償數額部分：
（１）有關再審原告製作系爭產品成本部份，再審原告已於原確定判決審理時提出成本明細表，依成本明細表所示，再審原告製作拖把組每單位成品成本需新台幣（下同）567.62元，故每成品淨利為22.38 元，應以淨利為基礎計算損害額。
（２）再審原告本生產系爭產品多年，均無任何訴訟發生，再審原告當然自認並無侵害他人專利，且再審被告於99年8 月方於原審法院起訴，並因系爭專利具有撤銷原因而敗訴，且再審原告於上訴審審理中亦提出系爭專利不具備進步性之證據資料，足見系爭專利是否具備專利要件誠屬疑義，故於原確定判決確定前，再審原告對系爭產品縱有銷售行為，亦不能因此當然認為再審原告有侵權故意。況本件再審被告一審係為敗訴，再審原告於上訴審審理中亦提出系爭專利不具備進步性之證據資料，再審原告所產之產品與系爭專利產品外型並不相同，功能亦有差異，縱為專業者亦難判斷兩者有無侵權情形，足認再審原告對於自身產品並無侵權事實有合理信賴，惟原確定判決竟認再審原告行使抗辯權之行為為惡意，並諭知兩倍賠償，顯屬違法判決。
３、有無侵權部分：
原確定判決認系爭產品落入再審被告專利要件編號1-F 「及有效擋止脫水籃旋轉脫水時所甩出之離心式噴灑水滴由低桶口部飛濺而出者。」（即擋水功能）之文義範圍。惟再審被告產品之「及有效擋止脫水籃旋轉脫水時所甩出之離心式噴灑水滴由低桶口部飛濺而出者」功能，係利用本身外觀之高低桶差所達成，而再審原告系爭產品之擋水功能卻係應用本身擋水欄之設計所致，與高低桶差並無任何關聯，故再審原告系爭產品之外觀高低桶設計並未落入再審被告系爭專利申請專利範圍。惟原確定判決卻認再審原告之系爭產品落入再審被告專利要件範圍，而屬違法判決。
４、原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」之再審理由：
再審被告之系爭專利係於98年3 月3 日申請，惟再審原告早於98年2 月底即已設計出系爭產品之結構與外觀，並製作平面設計圖，復於同年2 月底委託0000企業有限公司（下稱0000公司）將上開平面設計圖轉化為3D立體工程圖，並製造模具開模完成，得以量產再審原告之系爭產品。依0000公司之承諾書及帳冊內容，足認再審原告於系爭專利申請前已在國內設計並生產系爭產品而加以使用，故依修正前專利法第57條第1 項規定，再審原告之系爭產品顯非再審被告之系爭專利效力所及；且證人郭0000及證物內容，均為原審未經斟酌之證物（且如經斟酌再審原告可受較有利益之裁判），故原確定判決有第496 條第1 項第13款之再審理由。
（二）聲明求為判決：
１、本院100 年度民專上字第41號判決應予廢棄。
２、第一項廢棄部分，請求駁回再審被告之上訴。
３、再審及前審訴訟費用均由再審被告負擔。
三、再審被告則以：
（一）再審原告之訴顯無再審理由：
再審原告所主張者無非係就原確定判決有無就「專利權人受有損害」、「專利權物品有無專利標示」、「有無侵權之故意過失」、「損害賠償之計算方式」、「有無侵權之認定」等事實認定、證據取捨或判決理由是否妥適等情予以爭執，然依最高法院裁判意旨，該等情事皆屬事實審法院事實認定範疇，要與民事訴訟法第496 條第1 項1 款之「適用法規顯有錯誤」全然無涉。
（二）再審原告之訴為無理由：
１、再審原告製造、販售之系爭產品確實已落入再審被告之系爭專利申請專利範圍，業經原確定判決及原審均加以審酌採相同見解，並無違誤之處，再審原告於再審之訴中主張系爭產品與系爭專利之擋水功能所利用手段不相同，顯非實情。
２、再審被告雖未就有為專利標示舉證，然再審原告之法定代理人林燕堂曾在其所申請之M363892 號「應用於拖把脫水桶之瀝水籃擋水結構」專利之創作說明中引再審被告之新型第M349255 號「拖把用脫水桶結構」專利為先前技術，足見再審原告明確知悉再審被告為其競爭對手，且對再審被告專利技術有所觀察、研究，其對於系爭專利存在事實應屬明知或可得而知之狀態。遑論再審被告早於訴訟前即向再審原告寄發警告信函，且於再審被告提出訴訟後，仍持續製造、販賣系爭產品之行為。準此，再審被告不但合於修正前專利法第108 條準用第79條規定但書得請求損害賠償，更見再審原告就侵害行為具有主觀可歸責事由。
３、系爭產品既落入系爭專利申請專利範圍，自對再審被告之系爭專利造成損害，且審判時專利法已規定，得以侵害人侵害行為所得利益計算損害數額，如侵害人未能舉證成本費用，並得以銷售所得為利益計算之。再審原告僅提出聚丙烯塑膠粒、色料、紙箱、彩盒等單據，並未就該等單據所載材料與製作系爭產品具有如何之關聯性加以舉證，當無法援引為成本計算之依據，是依修正前專利法第85條第1 項第2 款規定，自以銷售系爭產品之全部收入作為損害賠償數額，原確定判決之裁判並無違誤等語，資為抗辯。（三）答辯聲明：駁回再審原告之訴。
四、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1 項第1
款、第13款之再審事由，為再審被告所否認，並以前詞置辯。經查：
（一）再審原告主張民事訴訟法第496 條第1 項第1 款適用法規顯有錯誤之再審事由部分：
１、按民事訴訟法第496 條第1 項第1 款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官（會議）之解釋，或最高法院現尚有效之判例顯有違反，或消極的不適用法規顯然影響裁判者而言，並不包括判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院57年度台上字第1091號、60年台再字第170 號、63年台上字第880 號判例、100 年度台再字第33號判決意旨參照）。
２、再審原告固主張原確定判決就再審被告受有損害、損害賠償數額部分、有無侵權等部分之判決理由違法，就專利法第79條、第84條、第85條、民事訴訟法第277 條規定、最高法院65年台上字第2908號、27年滬上字第73號判例之適用顯有錯誤等語。惟原確定判決就系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1 、3 項文義範圍，侵害系爭專利，再審原告對於系爭專利存在之事實屬明知或可得而知之狀態，並於再審被告提出訴訟後，仍持續有製造、販賣侵權產品之行為，足見再審原告就侵害行為主觀上有可歸責事由存在，而可認屬故意侵權，依專利法第85條第3 項酌定損害額2 倍之賠償。且專利法第85條第1 項第2 款所規定之成本與必要費用，應界定為會計學上之直接成本，而不包括會計學上之間接成本。因此，在侵害人能證明成本與必要費用之場合，專利權人得請求侵權人賠償按因侵權行為所得利益計算之損害賠償，即會計學上之「毛利」，非再予扣除間接成本或稅捐之「淨利」或「稅後淨利」。而再審原告雖具體主張應扣除其成本，惟並未提出證據以實其說，所提統一發票與系爭產品成本之關連付之闕如，無法作為認定系爭產品成本計算之證據等有關再審被告是否受有損害、損害賠償數額計算、系爭產品有無侵權等部分之判斷，業於原確定判決事實及理由欄第九、（七）、（九）點詳加記載（見原確定判決第24至30頁）。則原確定判決就專利法第79條、第84條、第85條、民事訴訟法第277 條規定、最高法院65年台上字第2908號、27年滬上字第73號判例之適用或未予適用並無違誤，且就此部分之證據取捨、事實認定、法律見解歧異，亦屬法院職權行使之範疇，與適用法規顯有錯誤無涉，再審原告執此指摘原確定判決此部分有適用法規顯有錯誤之情事，尚無可取。
（二）再審原告主張民事訴訟法第496 條第1 項第13款發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由部分：
１、按民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂當事人發現未經斟酌之證物，係指前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此，致未經斟酌，現始知之者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由（最高法院29年上字第1005號判例意旨參照）。又民事訴訟法第496 條第1 項第13款所謂證物，不包含證人在內（最高法院29年上字第696 號判例意旨參照）。
２、再審原告固主張再審被告之系爭專利係於98年3 月3 日申請，惟再審原告早於98年2 月底即已設計出系爭產品之結構與外觀，並製作平面設計圖，復於同年2 月底委託0000公司將上開平面設計圖轉化為3D立體工程圖，製造模具開模完成，並發現未經斟酌之證物即0000公司之承諾書（見本院卷第27頁）、帳冊（見本院卷第28頁）及證人郭0000，故原確定判決有第496 條第1 項第13款之再審理由等語。惟0000公司承諾書為101 年11月7 日所書立，其書立時間已晚於原確定判決宣判期日即101 年10月11日，遑論原確定判決之言詞辯論終結期日，自非屬原確定判決之言詞辯論終結前已存在之證物，則0000公司承諾書既屬原確定判決言詞辯論終結前，尚未存在之證物，本無所謂發現，自不得以之為再審理由。其次，0000公司帳冊記載日期98年4 月8 日，雖在原確定判決之言詞辯論終結前，然再審原告既主張該帳冊記載係再審原告委託0000公司將系爭產品平面設計圖轉化為3D立體工程圖，製造模具開模之交易紀錄，再審原告為該筆交易當事人，自早於原確定判決之言詞辯論終結前即應知悉其與0000公司有此交易紀錄，當無可能在原確定判決之言詞辯論終結後始知悉該筆交易，換言之，該帳冊尚非因再審原告不知有此證物，致未經斟酌，現始知之者而言，自非民事訴訟法第496 條第1 項第13款所定發現未經斟酌之證物或得使用該證物。再者，證人郭0000為0000公司負責人，而民事訴訟法第496 條第1
項第13款所謂證物，不包含證人在內，是證人郭0000亦非民事訴訟法第496 條第1 項第13款所定發現未經斟酌之證物或得使用該證物。再審原告執此指摘原確定判決此部分有民事訴訟法第496 條第1 項第13款發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由，亦有未合。
五、綜上所述，再審原告依民事訴訟法第496 條第1 項第1 款、第13款規定，主張原確定判決有適用法規錯誤及發現未經斟酌之證物或得使用該證物之再審事由，提起本件再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴顯無理由，依民事訴訟法第502條
第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 2 月 27 日智慧財產法院第三庭
審判長法　官 汪漢卿
法　官 蔡惠如
法　官　陳容正
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　3　　 月　　5　　 日書記官 周其祥