智慧財產及商業法院101年度民著上易字第3號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 101 年 12 月 06 日
• 法官: 李得灶、汪漢卿、蔡惠如
• 法定代理人: 蔡歐寶、蔡啟煌
• 上訴人: 西米創意設計有限公司法人
• 被上訴人: 天璇企業有限公司法人、之

智慧財產法院民事判決
101年度民著上易字第3號上 訴 人　西米創意設計有限公司
法定代理人　蔡歐寶
訴訟代理人 陳瑋齡
被上訴人　 天璇企業有限公司
法定代理人 蔡啟煌
訴訟代理人　高涌誠律師
黃旭田律師
林育丞律師
上一人之
複代理人 　楊宗翰律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於本院中華民國101 年5 月30日100 年度民著訴字第40號第一審判決提起上訴，本院於同年11月8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾伍萬元，及自民國一百年八月四日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔十分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序事項：
上訴人原上訴聲明第3 項為：「被上訴人應將於臺北市孔廟管理委員會『多媒體六藝體驗活動暨空間配置』（案號99009 ）委託資訊服務勞務採購案所提初步設計書圖第12、24、25頁及在臺北市孔廟管理委員會『多媒體六藝展』中初步設計書圖第12、24、25頁所示侵害上訴人之著作刪除。」原上訴聲明第4 項：「如受有利判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷第13至14頁），嗣於民國101 年9 月4 日準備程序，撤回上訴聲明第4 項，被上訴人同意並請求撤回免為假執行之聲請（本院卷第54頁）。上訴人並於同年10月2 日準備程序時，請求減縮上訴聲明第3 項為：「被上訴人應將於臺北市孔廟管理委員會『多媒體六藝體驗活動暨空間配置』（案號99009 ）委託資訊服務勞務採購案所提初步設計書圖第12頁所示侵害上訴人之著作刪除。」經被上訴人同意（本院第97頁）。其後上訴人於同年11月8 日言詞辯論撤回上訴聲明第3 項（本院卷第103 頁）。因此，就原審駁回上訴人有關刪除著作之請求部分即告確定，合先敘明。二、兩造之聲明及陳述如下：
㈠上訴人起訴主張：99年間，被上訴人欲參加臺北市孔廟管理委員會「多媒體六藝體驗活動暨空間配置」（案號99009 ）委託資訊服務勞務採購案（下稱系爭採購案），與上訴人洽商共同參與，兩造於同年10月6 日簽訂合作協議書，約定由被上訴人將上訴人設計之互動多媒體內容置於提案企劃內容中，及提案審查會議所播放之互動提案影片，以為共同提案申請，上訴人並就系爭採購案之設計稿內容向被上訴人報價新臺幣（下同）1,392,000 元。詎同年11月5 日決標後，被上訴人否認與上訴人之合作關係與協議，經多次催促依約簽立合作契約，猶未履行，被上訴人明知其初步設計書圖第12、24、25頁之美術著作、文字著作均為上訴人所有，未經上訴人同意逕於其初步設計書圖中使用，爰依著作權法第88條第1 項前段規定請求被上訴人賠償1,392,000 元，並依同法第84條請求排除侵害等語。求為命：⒈被上訴人應給付上訴人1,392,000 元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉被上訴人應將於臺北市孔廟管理委員會「多媒體六藝體驗活動暨空間配置」（案號99009
）委託資訊服務勞務採購案所提初步設計書圖第12、24、25頁及在臺北市孔廟管理委員會「多媒體六藝展」中初步設計書圖第12、24、25頁所示侵害上訴人之著作刪除之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人則以：被上訴人為系爭採購案之投標廠商，上訴人為系爭採購案之協力廠商，上訴人曾向被上訴人表示將無償參與，依照業界慣例不先行向被上訴人請求任何提案費用，日後倘被上訴人取得系爭採購案合約，且上訴人有參與執行製作，再就參與執行部分向被上訴人請求相關報酬費用。詎上訴人於系爭採購案之採購內容確定前之企劃作業期間，非但未能與其他工作伙伴協力合作，且對於系爭採購案之歷史背景及文化均未能深入研究，導致上訴人後提出之企劃內容與其他工作伙伴先提出之腳本完全無法配合。上訴人甚至以突襲方式將合作協議書以電子郵件方式寄予被上訴人，意圖於被上訴人簡報前，強迫被上訴人接受協議書內容，為顧及系爭採購案順利，被上訴人遂予以允諾。被上訴人投標提案後，雖經採納，然此非臺北市孔廟管理委員會最後確定之採購內容，原提案內容尚需經過初步設計修正及細部設計查驗程序後，始能確定，故被上訴人另於99年12月10日提交修正初步設計書圖，就初步設計書圖第12、24、25頁均為被上訴人及訴外人王慕嫻所撰寫，被上訴人方為著作權人，無須得上訴人同意，縱使被上訴人非著作權人，上訴人實有授權被上訴人使用於初步設計書圖等語，資為抗辯。
㈢原審判決為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人應給付上訴人1,392,000
元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（原審駁回上訴人有關刪除著作之請求部分已確定）。並主張：
⒈上訴人原主張就初步設計書圖第12、24、25頁之圖片、文字均為其美術著作、文字著作，於本件僅就其中第12頁之9 張圖片（下稱系爭圖片）、文字（即表示互動科技流程的文字，下稱系爭文字），主張美術、文字著作之著作權，相關原創性的證據即101 年9 月7 日所提之「互動科技流程設計圖稿原始檔案暨光碟」。
⒉初步設計書圖第12頁左上方標題「待機」圖片中紫色人偶及「08」圖片下方舞台檯座為被上訴人所提供，「待機」圖片左方及「07」圖片左方的歐巴馬總統及湯姆克魯斯頭像為上訴人自網路所擷取的畫面，其餘圖片均是上訴人自行創作。
⒊依合作協議書第2 項約定，上訴人負責系爭採購案有關多媒體互動程式設計等項目，所提出之智慧財產權屬上訴人所有，故被上訴人辯稱服務設計稿由其具名提出，推定其為著作權人云云，應無理由。且同項亦約定，待系爭採購案得標後，兩造須另簽合約，被上訴人方可使用，然被上訴人於得標後未與上訴人簽約，未經授權即使用上訴人著作，已屬侵害上訴人之著作權。
⒋至上訴人99年12月17日e-mail係要求被上訴人履行得標後簽約之約定，同年月31日e-mail係婉轉告知被上訴人切勿侵害上訴人著作，難謂上訴人授權或同意被上訴人使用上訴人之著作。
⒌被上訴人故意侵害上訴人之著作權，爰依著作權法第88條第1 項前段規定請求被上訴人損害賠償，並依同條第2 項第2 款規定，請求被上訴人侵害行為所得之利益1,392,000 元（即上訴人向被上訴人之提案報價）。
㈣被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並抗辯：
⒈初步設計書圖第12頁之釋奠典禮演出腳本中，文字著作部分為被上訴人員工所撰寫，該頁說明之孔廟釋奠典禮之呈現，乃王慕嫻所發想（參被上證1 之電子郵件），且孔廟圖片乃涂長永所提供予上訴人（參被上證2 之電子郵件）。其餘佾生人形之圖案（下稱佾生圖片）雖為上訴人所提供，但均是由上訴人自網路上擷取而來，非其所原創，其中多有美國總統歐巴馬或其他非上訴人員工之頭像，難認上訴人對此頭像照片擁有著作權。且佾生圖片經被上訴人自行撰寫文案、排版設計成如初步設計書圖第12頁所示，依著作權法第13條第1 項規定，被上訴人應為著作權人。⒉上訴人於99年12月17日所寄發之電子郵件（被證4 ），應是警告被上訴人業已侵害其著作權之警告信函，且請求損害賠償金，而非要約性質之報價單。又上訴人於同年月31日再寄送電子郵件，強烈表示對被上訴人員工要將其提案內容自送交業主之提案資料中拿除乃不適當之說法，顯見上訴人至遲在是日已知被上訴人於初步設計書圖中使用其主張著作權之文字及美術著作，亦可認定上訴人實亟欲被上訴人使用其著作物以作為系爭採購案工作內容，上訴人確有授權被上訴人使用其主張著作權之著作物。
⒊系爭協議書關於「待標案得標後」之解釋，倘採狹義觀點，則被上訴人在得標後而勞務採購內容確定前倘未能與上訴人簽訂契約，被上訴人形同未經授權而使用上訴人提供資料，被上訴人即已違反對業主擔保著作權合法之採購契約約定，系爭採購案除有遭業主終止或解除契約風險外（此諒非上訴人爭取參與系爭採購案初衷），亦可能導致高達1,270,000 元之履約保證金遭業主沒收。故在系爭協議書中「待標案得標後」應解為「待標案勞務內容確定後」，而非被告取得決標資格。
⒋被上訴人先後於99年12月28日詢問報價事宜，於同年月29日請上訴人重新報價，甚至在上訴人於100 年6 月22日委請律師發函後，被上訴人仍慎重再次請上訴人就「釋奠典禮」部分報價，由被上訴人始終抱持上訴人能加入團隊合作之誠意以觀，無從認定被上訴人故意侵害上訴人之著作權。
三、經查下列事實，為兩造所不爭執（原審卷第256 頁），自堪信為真實。
㈠被上訴人為系爭採購案之得標廠商，原證3 為系爭採購案99年11月5 日之決標公告（原審卷第13至17頁），而上訴人於系爭採購案中為被上訴人之協力廠商。
㈡上訴人以被證3 所示之99年10月6 日上午1 時09分電子郵件寄發原證1 之合作協議書予被上訴人（原審卷第9 、41頁）。
㈢被證3 至被證11（原審卷第41至48、234 至251 頁）形式上為真正。
㈣上訴人委託恒典國際法律事務所於100 年6 月22日，以100
年度律亘字第100025號函寄送原證2 之提案報價單（原審卷第10至12、45至48頁）。
四、本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（本院卷第97頁）：上訴人得否依著作權法第88條第1 項後段、第2 項第1 款請求被上訴人賠償1,392,000 元？
㈠上訴人就初步設計書圖第12頁之系爭圖片、文字，是否享有美術著作、文字著作之著作權？
㈡被上訴人是否有權使用初步設計書圖第12頁之系爭圖片、文字？
㈢被上訴人是否故意侵害著作權？
五、得心證之理由：
㈠上訴人僅就系爭圖片的個別圖片享有美術著作之著作權：
⒈按著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作（著作權法第3 條第1 項第1 款規定參照）。所謂創作，即具「原創性」之人類精神上創作，包含「原始性」及「創作性」之概念。「原始性」係指獨立創作，亦即著作人為創作時，並未抄襲他人著作，獨立完成創作。「創作性」則指創作至少具有少量創意，且足以表現作者之個性。又著作權所要求之原創性，僅須獨立創作，而非抄襲他人之著作者即屬之，至其創作內容縱與他人著作雷同或相似，仍不影響原創性之認定，同受著作權法之保障，與專利之新穎性要件有別。凡經由接觸並進而抄襲他人著作而完成之作品，即非屬原創性之著作，並非著作權法上所定之著作（最高法院89年度臺上字第2787號、90年度臺上字第2945號、97年度臺上字第1587號刑事判決參照）。
⒉次按著作權法係採創作保護主義，著作人於著作完成時即享有著作權（同法第10條前段參照），著作權之取得，不以登記或註冊完成為必要，登記或註冊亦不具有推定之效果。惟著作權人所享有之著作權，仍屬私權，與其他一般私權之權利人相同，對其著作權利之存在，應負舉證責任。是為解決著作權人舉證上之困難，同法第13條第1 項、第2 項分別明文推定：「（第1 項）在著作之原件或其已發行之重製物上，或將著作公開發表時，以通常之方法表示著作人之本名或眾所周知之別名者，推定為該著作之著作人。（第2 項）前開規定於著作發行日期、地點及著作財產權人之推定，準用之。」賦予著作人或著作財產權人之推定效果。是倘在著作之原件或其已發行之重製物上印有著作人之本名或眾所周知之別名者，即推定其為著作人，與之發生爭議之相對人欲為與該等表示內容不同之主張時，自應負舉證責任。此與著作權登記或註冊不具有推定之效果者迥不相同。又是否得依同法第13條規定產生推定效果，係以系爭著作之原作或已發行之重製物上之標示為判定基準，與行為人是否知悉無關（最高法院92年度臺上字第1664號、99年度臺上字第50號刑事判決要旨參照）。⒊再按美術著作，與圖形、攝影、視聽等著作，同屬具有藝術性或美感性之著作，包含繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作（著作權法第五條第一項各款著作內容例示第2 條第4 款規定參照）。又語文著作，分為語言著作與文字著作，包含詩、詞、散文、小說、劇本、學術論述、演講及其他之語文著作（上開例示第2 條第1 款規定參照）。
⒋上訴人主張就系爭圖片、文字享有著作權，惟此為被上訴人所否認，準此，本院依智慧財產案件審理法第8 條規定，曉諭上訴人應就系爭圖片、文字為其獨立創作而具有原創性之有利事實負舉證責任（本院卷第85頁之準備程序筆錄）。
⒌上訴人主張其就系爭圖片享有美術著作權等語，被上訴人並不否認系爭圖片係由上訴人所交付，惟否認上訴人享有美術著作權云云。
⑴初步設計書圖（外放證物）第12頁「◎邀你參加釋奠典禮－演出腳本」，包含系爭圖片（共9 張）及系爭文字，各圖片右下方均有編號「待機」、「02」、「01」、「03」、「04」、「05」、「06」、「07」、「08」，且各圖片下方載有表示互動科技流程的系爭文字。而上訴人提出初步設計P12 圖〈舞者分解〉、〈待機〉、〈02〉、〈01〉、〈03〉、〈04〉、〈05〉、〈06〉、〈07〉、〈08〉、「整個構想」、「整個構想之3D示意影片製作」之原始分層圖檔（紙本附於本院卷第59至75頁，原始檔案光碟置於外放證物袋）。其中〈待機〉、〈02〉、〈01〉、〈03〉、〈04〉、〈05〉、〈06〉、〈07〉、〈08〉包含各部位的分解圖及最終呈現圖（本院卷第59至68頁）；「整個構想」、「整個構想之3D示意影片製作」則顯示有關「邀你參加釋奠典禮」之演出腳本的整體構想，包含互動流程及其內容之說明。細觀各該圖形核與系爭圖片實質近似，係由上訴人逐步以電腦軟體加以設計，將觀眾拍攝後的頭部模擬畫面，與佾生的釋奠禮服（冠帽、黃袍、墨綠腰帶、黑靴）、手執雙羽等畫面加以組合，再將合成之佾生影像與其餘佾生影像、全舞台（即孔廟）影像結合，呈現觀眾身處佾舞行列中之整體虛擬效果，足認系爭圖片係由上訴人所創作，而屬具原創性之美術著作。
⑵被上訴人辯稱初步設計書圖第12頁說明之孔廟釋奠典禮之呈現，置換參觀者臉孔到動畫或影片中佾生臉部，乃王慕嫻所發想無疑，非如上訴人所稱，此其獨立發想所得云云（本院卷第80頁至反面），並提出99年10月1 日電子郵件為證（本院卷第89頁）。雖上開電子郵件的寄件人名稱出現亂碼「？？？」，參以被上訴人於原審所提之被證8 、9 、11電子郵件（原審卷第235 、239 、250 至251 頁），堪認[email protected]為王慕嫻的電子郵件信箱，而99年10月1 日電子郵件為王慕嫻所寄發。惟觀諸其標題為「2009年台北孔廟祭孔釋奠習儀影片」，信件內容為「其實搜尋佾舞影片資料也不少，並不難找到，這剛好是臺北孔廟的祭孔實況版本，畫面拍攝很清楚且完整，可以參照而取正面角度的一小段落，置換觀眾臉孔，看影片呈現效果是要實拍或動畫表現」等語，其末並附上「2009年台北孔廟祭孔釋奠習儀（2009.09.27）」之網址，是以該寄件人僅係提供以實拍或動畫表現方式以呈現影片效果的想法，核屬「概念（idea）」之提供，即使上訴人據此繪製系爭圖片的個別圖片及其順序，已屬具體表現該「概念（idea）」之「表達（expression）」，而為著作權所保護之標的，不因置換觀眾臉部至動畫或影片中佾生臉部的概念由他人發想，而影響上訴人之原創性。
⑶被上訴人雖辯稱初步設計書圖第12頁之孔廟圖片源自被告，乃涂長永提供予上訴人云云（本院卷第80頁反面），惟此為上訴人所否認，主張被上訴人僅提供系爭〈08〉圖片下方之舞台檯座等語（本院卷第97頁）。被上訴人雖提出99年9 月29日電子郵件為證（本院卷第90頁），然觀諸其信件內容，乃上訴人公司人員陳瑋齡發信請涂長永提供「八佾舞廟的圖片」，涂長永當日即加以回覆，惟未見涂長永是否傳送任何「八佾舞廟的圖片」予陳瑋齡，尚不足以認定被上訴人或涂長永確有提供任何系爭圖片之「孔廟圖片」，至多僅能依上訴人之陳述，認定被上訴人係提供〈08〉圖片下方之舞台檯座予上訴人製作、合成系爭圖片。
⑷固然系爭圖片中有數幅名人頭像（如〈待機〉、〈02〉、〈06〉、〈07〉之美國歐巴馬總統及國際知名藝人湯姆克魯斯等），以及被上訴人所提供之〈待機〉圖片中之紫色人偶像、與〈08〉圖片下方之舞台檯座，此為上訴人所自陳（本院卷第96至97頁之準備程序筆錄），惟系爭圖片均係以美感為特徵而表現思想或感情之創作，其組合之各該佾生人物及其釋奠禮服、所在佾舞行列與舞台的相對位置等具體內容，實具創意之表現，各人得自由發揮，有關圖案的表達內容之繁簡、動作的編排、順序、整體架構等，由不同美術教育及經驗背景之人設計，其表達之風格各有不同，藉此表現個人之美感及個性，有不同之表達方式，得以展現其表達之原創性，不因前述名人頭像為上訴人自網路所擷取，或紫色人偶像、舞台檯座為被上訴人所提供乙節，而影響上訴人就系爭圖片所添加之創意與精神上創作。
⑸至被上訴人辯稱上訴人所交付之佾生圖片，係經被上訴人自行撰寫文案、排版設計如初步設計書圖第12頁所示，依著作權法第13條第1 項規定，被上訴人應為著作權人云云。初步設計書圖之封面固載有被上訴人之公司名稱，第12頁下方除記載被上訴人之公司名稱外，並載明設計者為「涂長永」，日期為「2010.11.18」，至多依著作權法第13條第1 項、第2 項規定，推定涂長永為第12頁之系爭圖片的著作人，其著作發行日期為99年11月18日，然上訴人已證明其為系爭圖片之獨立創作者，具有原創性，而享有著作權，已於前述，無由再依前揭規定推定被上訴人為系爭圖片之著作權人。此外，縱使上訴人交付系爭圖片予被上訴人，由涂長永或其他被上訴人公司員工再行撰寫文案、排版設計成如初步設計書圖第12頁所示，其內在存有原著作（系爭圖片）之表現形式，而其外在以依序（〈待機〉、〈01〉、〈02〉、〈03〉、〈04〉、〈05〉、〈06〉、〈07〉、〈08〉）編排呈現邀請觀眾參加釋奠典禮的拍攝、合成流程，變更原著作之表現形式，而為創作，核屬就原美術著作（即系爭圖片）加以改作所為之創作，則涂長永或被上訴人在符合著作權保護之其他要件後，或可就改作後之創作享有衍生著作之獨立著作權，此與上訴人就原著作（即系爭圖片）所享有之美術著作權，係屬二不同之獨立著作權，互不影響（著作權法第5 條第1 項第4 款、第6
條規定參照）。故被上訴人執初步設計書圖第12頁為其所編排，據以推稱系爭圖片之著作權為其所有云云，顯有誤解。
⒍上訴人主張其就系爭文字享有文字著作權云云，惟此為被上訴人所否認。
⑴查系爭文字係表示互動科技流程的文字，核屬文字著作。而關於圖片說明之內容，就所使用之文字、敘述方式等具體內容並無任何限制，則各人得自由發揮，有關表達內容之繁簡、使用之辭藻、文字之編排、條款順序、文體架構等，由不同教育及經驗背景之人撰寫，其表達之風格各有不同，藉此表現撰寫人個人之文筆及個性，有不同之表達方式，得以展現其原創性，而得受著作權法保護。
⑵初步設計書圖第12頁之系爭文字，係為描述邀請觀眾參加釋奠典禮之互動科技流程，以符合系爭圖片所表現之意境而形諸於文字。然觀諸上訴人所提原說明系爭圖片的個別圖片之表示互動科技流程的文字（本院卷第69至71頁），核與初步設計書圖第12頁之系爭文字，整體觀之，所使用之語詞、字彙、敘述方式等有所不同：
①初步設計書圖第12頁之圖片〈待機〉「輪播八佾舞之多媒體；當要切換下一階段佾舞時，則進入互動程序」；圖片〈01〉「觀眾依指示走到拍照鏡頭」；圖片〈02〉「觀眾依指示調整最佳角度進行拍攝」；圖片〈03〉「觀眾拍攝將即時出現模擬效果」；圖片〈04〉「觀眾所拍攝表情將合成到佾生」；圖片〈05〉「合成之佾生能依儀程而舞。（觀眾出現在佾舞行列中）」；圖片〈06〉「不同觀眾陸續出現在佾舞行列中。」；圖片〈07〉「不同觀眾一起參與八佾舞。」；圖片〈08〉「展示單元整體效果虛擬。」
②上訴人之原始檔的圖片〈待機〉「輪播八佾舞之多媒體；當要切換下一階段舞步時，則進入互動程序」（本院卷第69頁）；圖片〈01〉「觀眾走向拍照機器」（本院卷第69頁）；圖片〈02〉「觀眾可調整最佳比例拍攝臉」；圖片〈03〉「觀眾拍攝即時呈現模擬效果」；圖片〈04〉「觀眾合成舞者效果」；圖片〈05〉「合成之舞者能做各種動作」；圖片〈06〉「不同觀眾合成舞者」；圖片〈07〉「不同觀眾一齊起舞。」；圖片〈08〉「全舞台與合成舞者效果」（本院卷第69至71頁）。
⑶因此，被上訴人所辯係由其自己編寫云云，尚屬可信，故系爭文字之著作權非屬上訴人所有。
⒎綜上，系爭圖片為上訴人獨立創作以表現其內心創意之作品，具有原創性，乃著作權法所保護之美術著作，上訴人就此享有著作權，惟系爭文字部分，上訴人未能證明為其所創作，即未享有著作權。
㈡被上訴人僅於參與投標提案階段有權使用系爭圖片：
⒈按著作權法第37條第1 項規定：「著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。」有關授權之事項，專依當事人之約定，此涉及當事人意思表示之解釋，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句（民法第98條規定參照）。是以解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院39年臺上字第1053號民事判例參照）。因此，在認定著作權契約之授權範圍時，首應檢視授權契約之約定，倘契約「無明文」或「文字漏未規定」或「文字不清」時，再探求契約之真意或目的，或推究是否有默示合意之存在；又著作權法所謂「目的讓與理論」係指著作權人授與權利時，就該權利之利用方式約定不明或約定方式與契約目的相矛盾時，此時該權利之授權範圍，應依授權契約所欲達成之目的定之。是故，著作權之授權契約中所授與之權利及其利用方式須依授權契約之目的定之，而不應拘泥於契約所使用之文字。故若雙方當事人之真意不明，又無默示合意存在時，應再考量契約目的讓與理論，惟有當契約真意不明，又無默示合意存在，或無法適用契約目的讓與理論，方可認係屬著作權法第37條第1 項所稱之約定不明，進而推定為未授權（最高法院86年度臺上字第763 號民事判決參照）。
⒉被上訴人辯稱上訴人曾向被上訴人表示將無償參與，依照業界慣例不先行向被上訴人請求任何提案費用，日後倘被上訴人取得系爭採購案合約，且上訴人有參與執行製作，再就參與執行部分向被上訴人請求相關報酬費用云云。固然如前第三㈡項所述，上訴人於99年10月6 日以被證3 所示之電子郵件寄發原證1 之合作協議書（原審卷第9 頁）予被上訴人，並於該電子郵件載明：「孔廟案若是得標，我們將如今日協議，不跟貴公司（即被上訴人）收取訂金，以每期之比例共同收取費用，標案給的款項來分% 數付款即可」等語（原審卷第41頁），此僅能證明上訴人同意不收取訂金，於系爭採購案得標後，再按比例收取費用款項等情，至系爭圖片之著作權歸屬，即應參諸合作協議書之內容。雖兩造均未於合作協議書上簽章，然其中第2 條載明：「協力廠商與天璇企業公司（被上訴人）聲明：乙方（上訴人）擔任此專案之多媒體互動程式設計4 件/ 提案概念主題創意發想/ 提案行前會議討論/ 提案互動模擬示意影片圖/3d 模擬提案示意圖內容工作項目，在此專案企劃執行期間乙方（上訴人）負責之工作內容，乙方（上訴人）所提出之智慧財產權屬於乙方（上訴人）所有，待標案得標後，甲乙雙方需另行簽立合約方可使用。」明文上訴人為執行系爭採購案之企劃期間所為之工作內容（如事後交予被上訴人之系爭圖片），其智慧財產權（含著作權）屬於上訴人所有，且兩造於得標後，尚須另行簽約方可使用該工作內容，足見上訴人當時僅先授權被上訴人使用相關企劃內容（如系爭圖片）參與投標，至得標後，被上訴人尚須另行與上訴人簽約始可使用。是依前揭規定及說明，上訴人授權被上訴人使用相關企劃內容（如系爭圖片），設有時間之限制（即系爭採購案之得標時點），即為明確，並非「無明文」、「文字漏未規定」或「文字不清」之情事。而系爭採購案之決標日為99年11月2 日，決標公告日為同年月5 日，而被上訴人之履約期間為同年月2 日至100 年7 月30日（原審卷第14、16頁之決標公告），是以探究系爭採購案第2 條所稱「標案得標」，應係99年11月2 日決標而被上訴人取得得標廠商之資格時，而被上訴人自陳其於同年12月10日提出初步設計書圖（本院卷第92頁反面），其中第12頁即有使用上訴人享有美術著作權之圖片，已非上訴人當時授權之範圍，被上訴人應另行取得授權始可。至被上訴人辯稱應解為系爭採購案之勞務內容確定後，而非被上訴人取得決標資格云云，此乃被上訴人本身能否履約之問題，與其應另行向上訴人取得系爭圖片之著作權授權，分屬二事，故被上訴人此部分抗辯，顯然忽視合作協議書之明文約定，要無足取。
⒊被上訴人另以上訴人之99年12月17日、同年月31日電子郵件，辯稱上訴人確有授權被上訴人使用云云。然查：
⑴上訴人於99年12月17日之電子郵件（原審卷第42頁），檢附「孔廟天璇企業有限公司報價單_ 孔廟互動.doc」之附加檔案，乃上訴人得知被上訴人已順利標得系爭採購案，將使用相關企劃內容以履約，遂依合作協議書所載，提出其履行「孔廟特展互動程式/ 多媒體視覺設計製作專案」之報價，並敘明「詳細內容待價格訂案後再細部規劃」，縱屬被上訴人所稱「具體向被上訴人提出參與系爭採購案之要約」（本院卷第93頁），然依被上訴人所述，其僅於同年月29日以電子郵件向上訴人表示其報價太高，請重新報價，並於上訴人在100 年6 月22日委請律師發函後，再次請上訴人就釋奠典禮部分報價（本院卷第93頁反面），顯見被上訴人始終未對上訴人之報價要約有何承諾，難認上訴人即同意被上訴人繼續使用系爭圖片。
⑵上訴人復於99年12月31日，寄發電子郵件：「提醒您切勿將本公司（即上訴人）所提案給貴公司（即被上訴人）之設計稿外流. 由於提案階段時已經採用西米所提內容公開提案發表並也已經製放入企畫書中送出提案（若有發現外流情形. 本公司將採法律方式處理. 並將另行發函給市政府民政局及孔廟管理委員會單位）因此涂先生年?12?月?28?日, ??下午03:57:56電話中所提到的建議: 要通通拿掉不用的說法. 西米回覆告知此項說法是相當不適當的說法. 請貴公司注意此項說法. 謝謝!!」（原審卷第234 頁），可知上訴人業已知悉被上訴人於企劃書內使用上訴人之提案（含系爭圖片），並提醒被上訴人勿將該設計稿外流，否則會採取法律行動，且不同意涂先生於前2 日所為全部捨棄其設計稿之說法，可知上訴人係企求被上訴人妥善使用其設計稿，期許兩造能合作完成孔廟案，佐以自上訴人於99年12月28日報價後迄今，被上訴人始終未對上訴人之報價要約有何承諾等情，顯見被上訴人於系爭採購案得標後，雖繼續使用系爭圖片，卻遲未與上訴人洽商相關授權事宜及費用款項等情，無足認定上訴人確有授權被上訴人使用系爭圖片。
㈢被上訴人不法侵害上訴人之著作權，上訴人得請求損害賠償：
⒈按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權者，負損害賠償責任，著作權法第88條第1 項前段亦有明文。準此，侵害著作權之損害賠償責任，以行為人具有侵權故意或過失為主觀要件。
⒉查上訴人僅同意被上訴人以系爭圖片參與系爭採購案之投標，惟被上訴人得標後，仍繼續使用系爭圖片，卻未依合作協議書與上訴人另行簽訂合約，已逾越原先授權範圍，而被上訴人並未證明其有何阻卻違法事由，被上訴人顯有侵害上訴人著作權之故意。是上訴人依前揭規定，請求被上訴人負損害賠償責任，於法有據。
㈣上訴人所得請求之賠償額：
⒈按侵害他人著作財產權之損害賠償，被害人得依左列規定擇一請求：依民法第216 條規定請求，但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害，請求侵害人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益，著作權法第88條第2 項定有明文。惟如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在10,000元以上1,000,000 元以下酌定賠償額，如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至5,000,000 元，同條第3 項定有明文。
⒉雖上訴人以上訴人向被上訴人之提案報價1,392,000 元，請求被上訴人侵害行為所得之利益，然上訴人所提之提案報價單（原審卷第10至12頁），包含「孔廟西米之提案階段工作項目」，編號5-4 「西米之著作權」僅為其中一項目（原審卷第12頁），無由以上訴人之報價全額1,392,000 元計算，而上訴人係被上訴人就系爭採購案之協力廠商，為執行相關企劃內容，專案繪製創作系爭圖片，嗣提供系爭圖片予被上訴人參與系爭採購案之投標，被上訴人得標後，經被上訴人擅自改作使用於初步設計書圖第12頁，進而與臺北巿孔廟管理委員會簽約，亦難以估算被上訴人因此所得之利益，應認上訴人有不易證明其實際損害額之情事。
⒊爰審酌被上訴人擅將上訴人所提供之系爭圖片逕自修改成實質近似的圖片，進而使用於初步設計書圖第12頁，斟酌系爭圖片所占初步設計書圖的比例、及系爭圖片所屬設計書圖所占本件委託資訊服務勞務採購案之比例（「臺北市孔廟管理委員會『多媒體六藝體驗活動暨空間配置』委託資訊服務勞務採購」報價細目第4 頁《附於系爭採購案之「服務建議書」第63至64頁，外放證物》記載總價為1,324,000 元，第2 頁第四項「釋典禮」第⒈項「讓你出現在祭孔佾舞－多媒體體驗」的單價為360,000 元），酌定被上訴人之賠償額以150,000 元為適當。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付150,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日（即100 年8 月4 日，原審卷第29頁之送達回證）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至於超過上開應准許部分，原審除判決確定部分（請求被上訴人刪除著作部分）外，為上訴人敗訴之判決，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　6　　 日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　李得灶
法 官　汪漢卿
法 官　蔡惠如
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　6　　 日書記官 陳彥君