智慧財產及商業法院 - 101年度民商上字第14號（侵害商標權有關財產權爭議）

智慧財產法院民事判決 101年度民商上字第14號上訴人　許禮婷訴訟代理人　徐立信律師複代理人　　李毓庭被上訴人趨勢光學股份有限公司法定代理人　黃0000 被上訴人金凱科技光學股份有限公司法定代理人　陳0000 共同陳信亮律師訴訟代理人上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於本院中華民國101 年6 月15日100 年度民商訴字第31號第一審判決提起上訴，本院於102 年3 月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由一、程序事項：㈠被上訴人趨勢光學股份有限公司（下稱趨勢公司）、金凱科技光學股份有限公司（下稱金凱公司）均自民國101 年2 月8 日起至103 年2 月6 日止辦理停業登記，並未進行任何解散或清算程序，亦未向法院聲報清算人（本院卷第2 冊第2 至5 、21、23至24、33頁之公司登記資料、公務電話記錄、被上訴人辯論意旨（續）狀第2 頁）。是其法人格仍存續，合先敘明。㈡上訴人上訴聲明第1 項後段原為「被上訴人等應連帶給付上訴人新臺幣（下同）7,028,372 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。」（本院卷第1 冊第13頁），嗣於本院審理時表明不再主張被上訴人應負連帶責任，更正為「被上訴人應給付上訴人7,028,372 元，及自起訴狀繕本送達翌日（100 年9 月23日，原審卷第41至42頁）起至清償日止按年息5%計算之利息。」經被上訴人同意（本院卷第1 冊第99頁），依民事訴訟法第446 條第1 項前段規定，自應允許。二、兩造之聲明及陳述如下：㈠上訴人起訴主張：其為註冊第01357848號「視映光學鏡片」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示）之商標權人，指定使用於眼鏡鏡片、光學鏡片等商品，專用期間自98年4 月16日至108 年4 月15日止。被上訴人因出貨之多層膜鏡片發生重大瑕疵，多有脫膜、裂痕等而遭到一般眼鏡行客戶退貨，逐漸失去客戶信賴，自98年11月起，被上訴人便向客戶稱貨源已經改用系爭商標之商品出貨，並在未經上訴人同意及授權下，擅自在出貨單上標明系爭商標，並以廣告文宣周知所出售者為系爭商標之商品，已嚴重侵害上訴人商標聲譽及商標權。爰依（99年8 月25日修正公布）商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第2 款、第3 項規定，求為命⒈被上訴人應連帶給付上訴人7,028,372 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。㈡被上訴人則以：其與上訴人配偶胡0000自96年12月起以委託製造分工行銷鏡片之方式合作，為區別被上訴人自己行銷OUTLOOK 鏡片與胡0000合作行銷之鏡片，乃依胡0000指示，於內部之出貨單及銷貨彙總表上標示「視映」，以區別此為合作行銷之鏡片，鏡片本身及包裝均無「視映」之標示，胡敬熙並自行設計編排為A4規格共8 頁之行銷說明書，委由印刷廠印製該廣告及大小信封各1000份，印製之促銷費用共49,500元係被上訴人請領。又上訴人於98年4 月15日始取得系爭商標之商標權，胡0000亦未曾告知系爭商標已由其配偶（即上訴人）取得商標權之註冊登記，依（99年8 月25日修正公布）商標法第30條第1 項第3 款規定，被上訴人就系爭商標顯有善意先行使用原則之適用，不受上訴人商標權效力之拘束，自無侵權行為可言等語，資為抗辯。㈢原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄，被上訴人應給付上訴人7,028,372 元，及自起訴狀送達翌日（100 年9 月23日，原審卷第41至42頁）起至清償日止按年息5%計算。㈡如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。並主張： ⒈被上訴人未經授權私製之「視映光學鏡片」包裝袋，其正面印有之鏡片商標、文字與顏色，與系爭商標完全一致，反面印有被上訴人金凱公司之製造商地址、電話等資料。且所附請款單顯示被上訴人趨勢公司於98年10月間出貨予明格眼鏡公司，足證被上訴人直接以系爭商標作為商標功能使用，並非所辯之僅作為區隔代銷業務以利佣金計算之標示作用。 ⒉胡0000於96年至98年10月間，與被上訴人金凱公司合作「視樂鏡片」，並非系爭商標「視映」，98年以前出貨單、鏡片請款單由被上訴人金凱公司名義出貨，復依「視樂鏡片合約」及附件「視樂鏡片對帳單」，被上訴人於98年前係以用「視樂」名義對外簽合約，且以「視樂」外價表行銷於市場。惟於98年以後，被上訴人自行將「視樂」改為「視映」，由被上訴人金凱公司（主要製造）改為被上訴人趨勢公司行銷，出貨單、鏡片請款單由被上訴人趨勢公司名義出貨，改用「視映」，此有證人胡0000、李0000可證。 ⒊被上訴人係於98年以後始使用系爭商標，不得主張（99年8 月25日修正公布）商標法第30條第1 項第3 款規定： ⑴上訴人、胡0000與被上訴人結束「視樂」合作關係，於98年4 月完成結帳。其後被上訴人持續使用系爭「視映」商標，且於同年10月間印製「視映光學鏡片」包裝袋行銷於市場。 ⑵「趨勢（視映鏡片）業務人員作業準則」第2 頁載明「本準則於98年4 月7 日由總經理簽核後實施，若為修改亦需總經理核示方可修改」，此作業準則與「趨勢（視映鏡片）業務人員費用－收款準則」係被上訴人金凱公司負責人陳青峰及黃0000於同年7 月10日親簽，可知被上訴人使用系爭商標之時點應於同年4 月7 日，而非於97年7 月即有先行使用行為。 ⑶97年9 月至98年1 月之請款單共23紙均無系爭商標「視映」之標示，而被上訴人所提之同年2 月後之請款單始有「視映」之標示，顯示被上訴人係於上訴人取得商標權後，始以系爭商標標示對外為銷售。 ⑷被證一、二、四之鏡片銷貨彙總表、出貨單均屬偽造、變造，被上訴人未能提出97年9 月2 日（系爭商標申請日）前對外使用系爭商標之證據。㈣被上訴人答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。並抗辯： ⒈被上訴人就「視映」標示之使用，係用於市場區隔之目的，而非以商標之功能加以表示： ⑴被上訴人自96年11月起與胡0000合作，被上訴人除製作空白（無商標）鏡片交付胡0000經銷外，亦自行銷售相同之鏡片（「OUTLOOK 」之自有品牌），為區別與被上訴人「OUTLOOK 」之客戶，胡0000乃要求就合作行銷之鏡片，於內部送貨及計價單上標示「視樂」之文字，在內部之出貨單及結帳用銷售彙總表內加註「視映」之文字，至鏡片本身及包裝均無「視映」之標示，而胡0000對外以何種品牌行銷，被上訴人完全無意見，對被上訴人而言，並非在合作行銷「視映」品牌之鏡片商品。 ⑵證人李0000於原審已證稱「出貨單」或「銷貨彙總表」上標示「視映」之目的，只是在區隔趨勢和我們代銷的業務，以便計算佣金等情，是被上訴人在「出貨單」及「銷貨總表」標示「視映」，僅係供胡0000、李0000、簡0000等業務人員與被上訴人對帳請款用，屬內部文件，非以商標之目的對外加以表彰，無涉商標之使用。 ⒉依胡0000於98年5 月間與被上訴人結帳時自行製作結帳明細表（被證7 ），載明「視映只負責至4 月份」及「名將堂12、1 月仍不給帳，請務勿出貨，否則帳款視映體系不負責」等情，已顯示雙方早已以「視映」之標示合作行銷鏡片之事實，胡0000於原審證述明顯不實，而上證四與被證七為同一文書，惟胡0000臨訟不法加註。又上訴人或胡0000並未提出任何「視樂」鏡片之出貨單或銷貨彙總表。⒊上證3 、11至14均無法證明雙方未合作行銷視映之鏡片，至於上訴人有申請「視樂」之商標部分，並未向被上訴人表示。而原證4 之廣告目錄印刷費係由胡0000向被上訴人請領（被證3 ），足證係97年9 月間所印製，顯示兩造早已使用視映之區別文字，至上訴人提出上證6 之「視樂光學鏡片」廣告目錄，亦無礙兩造間有以「視映」合作行銷之事實。 ⒋被上訴人僅在內部之出貨單及結帳用銷售彙總表內加註「視映」之文字藉以區隔被上訴人自己品牌所行銷之帳，至於交付胡0000之銷貨彙總表，必然係「視映」之帳，因此無需刻意標示「視映」與否，此乃就銷貨彙總表之製作，被上訴人留底聯與胡0000持有聯略有不同之緣由。三、經查下列事實，有兩造均不爭執之各該證據附卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實：㈠上訴人為系爭商標「視映」之商標權人，商標圖樣、註冊號數、指定使用之商品、申請日、註冊日、註冊公告日、專用期限均如附圖1 所示（原審卷第9 頁之商標註冊證，本院卷第1 冊第255 頁反面之商標登記資料）。另上訴人於96年10月25日以「視樂光學鏡片Soft Reflex Optical Lens及SR設計圖」申請商標註冊，經智慧財產局於97年7 月8 日核准審定，其中「光學鏡片」、「Soft Reflex Optical Lens」不在專用之列（本院卷第1 冊第185 頁）。㈡被上訴人金凱公司為被上訴人趨勢公司之子公司（原審卷第10至13頁、本院卷第2 冊第2 至5 頁之公司登記資料）。㈢被上訴人趨勢公司曾出具原證3 所示之出貨單（原審卷第14至15頁），並出資印製如原證4 所示之廣告（影本附於原審卷第16至23頁。上訴人於本院審理時提出其原本，置於外放證物袋）。㈣被證3 第1 頁之信封（原審卷第62頁）左方記載「視樂（視映）光學鏡片」、「台南市○區○○街○巷○號」（即上訴人之住家址）、「（06）0000000 」（即上訴人之住家電話）；被證3 第2 頁之單據（原審卷第63頁）的傳真日期為97年9 月15日（本院卷第1 冊第265 頁）。㈤上證3 原本第1 頁（影本附於本院卷第1 冊第74頁）右下方「黃0000」的簽名為真正（本院卷第1 冊第265 頁）。㈥「視映光學鏡片」包裝袋（上證15，本院卷第1 冊第275 至276 頁）為被上訴人金凱公司所印製，以之作為鏡片包裝用（本院卷第2 冊第29頁之被上訴人書狀）。四、上訴人主張被上訴人之侵權期間自98年11月起至99年10月止（本院卷第1 冊第99頁之筆錄），是本件兩造所爭執之處，經協議簡化如下（本院卷第1 冊第100 、212 頁之筆錄）：上訴人得否依99年8 月25日修正公布之商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第2 款、第3 項規定，請求被上訴人負損害賠償責任？㈠被上訴人是否侵害上訴人之系爭商標權？被上訴人是否先使用系爭商標，而得依99年8 月25日修正公布之商標法第30條第1 項第3 款規定主張不受系爭商標權之拘束？㈡被上訴人是否具侵害系爭商標權之故意？㈢上訴人得否依99年8 月25日修正公布之商標法第63條第1 項第2 款規定，請求被上訴人賠償6,528,372 元？㈣上訴人得否依99年8 月25日修正公布之商標法第63條第3 項規定，請求被上訴人賠償500,000 元？五、得心證之理由：㈠按除99年8 月25日修正公布之商標法第30條另有規定外，於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，應得商標權人之同意，同法第29條第2 項第3 款定有明文。又在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束，同法第30條第1 項第3 款亦有明文。另（第1 項前段）商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，（第2 項）未經商標權人同意，而有第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權，同法第61條第1 項前段、第2 項亦有明文。㈡查上訴人之配偶胡0000自96年10、11、12月起與被上訴人合作，由被上訴人金凱公司製造光學鏡片後，交由胡0000以被上訴人金凱公司名義行銷，並於98年5 月結算（被證7 、上證4 ），其後改以被上訴人趨勢公司名義行銷，而被上訴人之其他業務人員亦銷售相同鏡片，但使用與胡0000不同的品牌名稱，此為兩造所不爭執（上訴人部分見本院卷第1 冊第63至64頁；被上訴人部分見原審卷第49至50、179 頁），並經證人胡0000（原審卷第127 、131 頁）、李0000（即為胡0000代銷趨勢鏡片中部業務之人）證述明確（原審卷第95、97頁）。惟上訴人主張胡0000與被上訴人合作於「視樂」商品至同年10月止，詎被上訴人自同年11月起至99年10月止擅自使用系爭商標「視映」云云；被上訴人則辯稱雙方自96年12月起即合作製造行銷「視映」光學鏡片，並非「視樂」，被上訴人於系爭商標申請日前已善意使用，不受商標權之拘束等語，故被上訴人自應就此有利於己之事實（即被上訴人於系爭商標97年9 月2 日申請前善意使用）負舉證之責。經查： ⒈證人李0000於原審證稱：原與胡0000為同事，離職後於97年間胡0000表示將代銷趨勢的鏡片，由伊負責中部業務，胡0000所提供的名片上載視映光學，剛開始代銷時是「視樂」，約4 、5 個月後就改成「視映」等語（原審卷第95至99頁）。參以胡0000手寫之傭金結算表（原審卷第114 頁之被證6 ，其形式上真正業經胡0000於原審證實，原審卷第130 頁），第1 頁右上方記載李0000於97年1 月至98年4 月之業績佣金計算內容，佐以證人胡0000於原審證稱於96年10月起已為被上訴人金凱公司合作銷售鏡片之情（原審卷第127 頁），堪認胡0000約於96年底即請李0000協助代銷鏡片，李0000至遲於97年1 月已開始代銷業務，約於同年4 、5 月間改以「視映」為被上訴人代銷鏡片。至證人李0000雖稱：我記得胡0000應該是97年11月來找我，所以改成「視映」應該是98年初的云云（原審卷第99頁），應係年份記憶有誤所致。 ⒉查胡0000於97年9 月間持被證3 之信封、收據及費用明細（原審卷第62至64頁）向被上訴人趨勢公司請領印製DM的款項，此為證人胡0000所證（原審卷第130 頁）。惟上訴人、胡0000均主張所印製的DM為胡0000所提之「視樂光學鏡片多焦點鏡片價目表」（外放證物，即本院卷第1 冊第80至81頁之上證6 ，其正面如附圖3 所示。證人胡0000之證述見原審卷第128 、130 頁）；被上訴人則辯稱為上訴人於原審所提之原證4 「視映光學鏡片」廣告文宣（影本見原審卷第16至23頁，原本置於外放證物袋，其第1 頁如附圖2 所示）。 ⑴經核閱被證3 所載「A4 8頁」（原審卷第63、64頁），與上證6 「視樂光學鏡片多焦點鏡片價目表」之樣式（乃單張印製完成後折成A4尺寸正反面共6 頁）不同，而與原證4 「視映光學鏡片」廣告文宣之樣式（乃2 張A3尺寸印製完成後，於中央處裝訂對折成A4尺寸共8 頁）相符。參以兩造本不爭執被上訴人趨勢公司出資印製如原證4 所示之廣告文宣（如前第三㈢項所述），足見被證3 由胡0000委人印製並向被上訴人趨勢公司請款者，應係原證4 「視映光學鏡片」廣告文宣，而非上證6 「視樂光學鏡片多焦點鏡片價目表」。又被證3 第2 頁（原審卷第63頁）右上方的傳真日期為97年9 月15日（原本置於外放證物袋，且此傳真日期為兩造所不爭，見本院卷第1 冊第265 頁），可知受託印製之「絕色數位廣告」應於是日前即以此收據向胡0000請款，且所請領的款項包含「設計費1,000 元」，依常情而言，「絕色數位廣告」受託設計文宣、設計圖案定稿、並印製完成需費若干時日，可合理推知胡0000於同年9 月前即有委印原證4 「視映光學鏡片」廣告文宣之情。另被證3 第1 頁信封左方載有「視樂（視映）光學鏡片」字樣（原審卷第62頁），上訴人、證人胡0000均自承為其自行印製（上訴人部分見本院卷第1 冊第180 頁第5 至6 行，胡0000部分見原審卷第130 頁），益見胡0000早於同年9 月前即有同時使用「視映」、「視樂」之品牌名稱。 ⑵上訴人又主張胡0000寄來請領廣告印刷費用之信封及帳單：主要為印製「視樂」外價表及金凱對外寄之信封（上證13），被上訴人提供信封為上訴人自行花錢印製，其上有「視樂」兩字及上訴人家中地址及電話，被上訴人所提資料均稱與「視樂」無關，為何被上訴人要付款？其有矛盾之意。又視樂外價表以活頁方式共8 頁合訂，故在估價單「A4 8頁、合訂」，而由被上訴人自行印製視映外價表是8 頁、一本裝訂，無合訂（上證13）云云（本院卷第1 冊第180 頁），並以上證13（本院卷第1 冊第233 至237 頁）為證。惟查： ①縱使上證13第4 頁之被上訴人金凱公司信封（本院卷第1 冊第236 頁），為被證3 第2 頁收據所載之「信封」（原審卷第63頁、本院卷第1 冊第233 頁），而為被上訴人金凱公司對外寄信所用，並不足以證明當時胡0000代銷者即為「視樂」鏡片。至上訴人所稱「被上訴人提供信封」，即上證13第5 頁（本院卷第1 冊第237 頁）、被證3 第1 頁之信封（原審卷第62頁），其上固記載「視樂（視映）光學鏡片」字樣、及上訴人住家電話、地址，惟上訴人、證人胡0000均自承為其自行印製（本院卷第1 冊第180 頁第5 至6 行、原審卷第130 頁），並非被上訴人金凱公司委託胡0000印製，上訴人據此爭執被上訴人之抗辯有所矛盾，顯然有誤。 ②上證6 「視樂光學鏡片多焦點鏡片價目表」乃單張印製完成後折成A4尺寸正反面共6 頁，而原證4 「視映光學鏡片」廣告文宣則為2 張A3尺寸印製完成後，於中央處裝訂對折成A4尺寸共8 頁，此觀此2 資料之原本（外放證物）至明，故認被證3 所載「A4 8頁」（原審卷第63、64頁），應為原證4 ，而非上證6 。上訴人有關「視樂外價表」、「視映外價表」之主張即有違誤。 ③至上證13中第2 、3 頁（本院卷第1 冊第234 、235 頁），乃證人李0000原審作證之部分筆錄、被上訴人於原審所提部分書狀，上訴人於其上批註說明，乃其主張之一部，並非作為認定事實之證據。 ⒊被證7 與上證4 之結帳明細表（請款明細表）： ⑴被上訴人於原審提出胡0000於98年5 月結帳時自行製作之結帳明細表（請款明細表）影本（原審卷第183 頁之被證7 ），上訴人當時未能確認其真正（原審卷第185 至186 頁），而於本院審理時提出上證4 第1 頁所謂「正確胡0000手稿」之影本（本院卷第1 冊第75頁）及正本（外放證物袋），並主張被上訴人98年後未經上訴人授權改用「視映」云云（本院卷第1 冊第64頁）。被上訴人則否認上證4 第1 頁之真正，辯稱當時胡0000係傳真被證7 予被上訴人，至上證4 第1 頁第5 行「PS」之文字為胡0000臨訟自行填加等語（本院卷第1 冊第325 頁）。 ⑵經比對被上訴人於原審所提之被證7 上方第1 至5 行文字，與上訴人於本院審理時始提出之上證4 第1 頁上方第1 至6 行文字，後者固較前者多出第5 行「PS：視映無授權」文字，然前者上方第1 至5 行之行距大致相同，反觀後者上方第5 行與第4 、6 行之行距，相較於第1 至4 行之行距，顯然過小，且倘若上訴人確未授權被上訴人使用「視映」，上訴人、胡0000本無須負責此部分帳款，何以第2 、4 行均記載「視映只負責至4 月份」文字？上訴人雖主張此乃警告被上訴人不得再使用未經授權之商標云云（本院卷第2 冊第41頁），惟「視映只負責至4 月份」字義，參酌上、下文內容，應係客戶「名將堂」及「大廣場─景美」有收帳問題，胡0000要求被上訴人勿再出貨，且就此2 客戶部分僅負責至98年4 月份為止，並非因被上訴人擅自使用系爭商標「視映」問題，而有「警告」之意。是被上訴人辯稱先前即為「視映」鏡片，上證4 第1 頁乃臨訟自行填加第5 行等語，即屬可信。 ⒋上訴人主張：胡0000於96年至98年10月間，與被上訴人金凱公司合作「視樂」商品，而非系爭商標「視映」（本院卷第1 冊第51頁），並提出上證2 之對造信件、書狀影本、上證3 之視樂鏡片對帳表及合約應收差額影本、上證5 之鏡片銷貨彙總表、上證8 之簡0000寄回收款單影本、上證10之出貨單、上證11之胡0000、李000097-98 年鏡片銷貨彙總表、上證鏡片請款單、出貨單、鏡片銷貨彙總表、上證14之98年6-7 月趨勢盜用【視映】商標所做之鏡片銷貨彙總表、上證18之97年9 月至98年1 月請款單影本為證，證人胡0000亦於原審提出視樂鏡片業務人員作業準則、金凱科技有限公司－漸進多焦樹脂鏡片配合計畫方案、Q&A 、視樂鏡片新產品通知、視樂光學鏡片訂製片價格表、簡0000郵局存摺影本、趨勢（視映鏡片）業務人員作業及費用收款準則（即上證16）、黃0000之電子郵件、銷售合約書、支票。然查： ⑴視樂鏡片業務人員作業準則（原審卷第136 至138 頁）、金凱科技有限公司－漸進多焦樹脂鏡片配合計畫方案（原審卷第139 至142 頁）、Q&A （原審卷第143 至149 頁）、視樂鏡片新產品通知、視樂光學鏡片訂製片價格表（原審卷第150 至151 頁），其上均無任何簽章，被上訴人否認其形式真正，上訴人復未舉證證明之，且上開作業準則第五條規定：「本準則於民國96年4 月× 日由總經理後實施…」（原審卷第138 頁），其實施日期不明，且據證人胡0000所證，其與被上訴人金凱公司之合作始於96年10月（原審卷第127 頁），如何於同年4 月間即實施上開作業準則？顯有疑義。 ⑵趨勢（視映鏡片）業務人員作業準則、費用收款準則（原審卷第156 至158 頁，即本院卷第1 冊第277 至280 頁之上證16），雖有被上訴人趨勢公司總經理陳0000、黃0000之簽名，且作業準則第五條規定「本準則於民國98年4 月7 日由總經理後實施…」，收款準則規定「本準則於民國98年07月10日由總經理後實施…」，但尚不足以證明此2 日期之前，被上訴人即未使用「視映」之事實。 ⑶簡0000郵局存摺影本（原審卷第152 至155 頁）至多只能證明其與被上訴人金凱公司間之金錢往來，其上未載有任何「視樂」或「視映」字樣；黃0000於99年5 月4 日所寄發之電子郵件（原審卷第159 頁），僅提及胡敬熙97年至98年10月可沖帳之費用明細，並未提及「視樂」或「視映」。以上證據均無法證明上訴人所稱胡0000係與被上訴人合作「視樂」商品之主張。 ⑷銷售合約書（原審卷第160 至167 頁）固以被上訴人金凱公司名義簽訂，約定交易產品為「視樂鏡片」，惟被上訴人否認其真正，辯稱此乃胡0000自行與客戶簽訂等語。觀諸該合約書上僅蓋印被上訴人金凱公司之公司章，而無其法定代理人之印章，且合約書本身並未簽訂日期，觀其內容，僅係約定買賣之概括合約，實際個別買賣交易仍待嗣後具體發生，是若干銷售合約書下方雖有記載收款日期，尚不得據以認定為銷售合約書之簽訂日期。又參諸證人李0000所為「剛開始代銷時是『視樂』，約4 、5 個月後就改成『視映』」之證述（原審卷第98頁），及被證3 第1 頁胡0000自印之信封載明「視樂（視映）光學鏡片」（原審卷第62頁），並列「視樂」與「視映」二標識，是縱銷售合約書記載「視樂」鏡片，亦無法證明胡0000從未以「視映」標識行銷被上訴人之鏡片。 ⑸支票（原審卷第168 至174 頁）中僅有支票號碼DA0000000 、FN0000000 之2 紙支票的受款人欄記載「視樂光學鏡片公司」（原審卷第168 頁上方、169 頁左上方頁），然無從證實該等支票與被上訴人間之關係。另DA0000000 之支票雖於受款人「視樂光學鏡片公司」後加註「（金凱科技光學股份有限公司）」文字，惟兩者筆跡墨色不同，無從辨別是否及為何事後加註，不足以判斷被上訴人金凱公司與「視樂」之關連性。又其餘支票固以被上訴人金凱公司為受款人，均無從證明胡0000係以「視樂」而非「視映」行銷被上訴人鏡片。 ⑹上證2 （本院卷第1 冊第68頁）正面乃被上訴人趨勢公司黃0000所出具，有關胡000097年8 月至98年4 月之帳款與佣金計算，並未提及胡0000所代銷之產品究為「視映」或「視樂」。至上證2 反面為被上訴人於原審所提之書狀影本，陳述其與胡0000之合作經過，並未承認合作代銷之鏡片即為「視樂」，上訴人逕以此遽謂被上訴人金凱公司與胡0000係使用「視樂」鏡片品牌行銷云云（本院卷第63至64頁），誠屬率斷。 ⑺上證3 之視樂鏡片對帳表及合約應收差額影本（本院卷第1 冊第69至74頁），末頁（同卷第74頁）即原本（外放證物袋）第1 張，被上訴人僅承認其上黃0000之簽名，辯稱：此與「視樂」、「視映」之使用完全無關，只是簽認帳而已，至「視樂鏡片對帳單」為上訴人業務交予客戶簽收，與被上訴人無關等語（本院卷第1 冊第 264 至265 頁）。經核閱上證3 之原本共11張，原均為單張而於左上方以釘書機裝訂，第1 張「合約應收差額」為被上訴人所不爭執之簽認單，其上並未記載「視映」或「視樂」；第2 至11張「視樂鏡片對帳單」，均為影本，並非原本，難認黃0000於98年7 月3 日一併簽認之。是上證3 無從證明胡0000係為被上訴人代銷「視樂」鏡片。 ⑻於胡0000為被上訴人代銷鏡片期間，被上訴人之其他業務人員亦銷售相同鏡片，但使用與胡0000不同的品牌名稱，已於前第五㈡項所述。而有關卷附之出貨單、帳單等標示「視映」之原因，係為區隔胡0000、李0000之代銷鏡片，與被上訴人業務所銷售之相同鏡片，此經證人李0000於原審證述明確（原審卷第96至97、100 頁）。至上證5 、8 、10、11、12、14、18中上訴人所謂「正確的」鏡片銷貨彙總表、出貨單、收款單等（本院卷第1 冊第77、79、184 、186 、190 至209 、215 至218 、238 至249 、286 至319 頁），縱使有關97年7 月至98年2 月出貨部分並未記載「視映」，後續日期出貨的部分載有「視映」，然證人李0000於原審證稱：「（原告訴訟代理人問：有沒有在98年農曆年後因為出貨單打趨勢光學，向胡0000或金凱、趨勢抱怨過？）我有跟胡0000講過，有問過金凱的工作人員，但是沒有跟趨勢講，因為趨勢中部也有業務，我的客戶也有同時向趨勢的業務進貨的，這樣沒有辦法區分我們兩者之間的帳單，所以才加上『視映』。在我反應之前我沒有注意看出貨單有沒有『視映』，是我反應之後，胡0000說我們的出貨單會加上『視映』兩字以為區別。（被告共同訴訟代理人問：是否有看過標有視樂兩字的出貨單？）沒有。」等語（原審卷第100 頁），是無從僅憑前後記載不同，而認胡0000係為被上訴人代銷「視樂」鏡片。 ⑼上訴人起訴之初說明本件紛爭之緣由，僅稱：被上訴人趨勢公司於98年2 月間經由被上訴人金凱公司所出貨之多層膜鏡片發生重大瑕疵，遭到一般眼鏡行客戶退貨，逐漸失去客戶信賴，乃於98年11月起向客戶偽稱貨源已經改用「視映光學鏡片」之商品出貨，而擅自在出貨單上標明「視映」字樣作為商品來源標識，並以廣告文宣周知所出售者為上訴人之「視映光學鏡片」云云，對其配偶胡0000曾與被上訴人合作行銷光學鏡片之事，完全隻字未提，已有疑義。而證人胡0000證稱其未曾自行銷售「視映」鏡片（原審卷第130 至131 頁），是若被上訴人果係如上訴人所稱因先前「視樂」產品遭客戶不信任而有停止以「視樂」行銷鏡片之必要，應會改用與「視樂」毫無干係之名稱行銷，始符常情。然上訴人、胡0000所指「視樂」圖樣（如附圖3 所示），係由紅色字體外文「SR」、「Soft Reflex Optical Lens」、及黑色字體中文「視樂光學鏡片」所構成；而系爭商標係由紅色字體外文「ae」、「Adapt Easy Optical Lens 」、及黑色字體中文「視映光學鏡片」所構成，其中「光學鏡片」、「Adapt Easy Optical Lens 」不在專用之列，是此二圖樣外觀上極為近似，且胡0000早於97年9 月以前即自行付費印製使用「視樂（視映）光學鏡片」之信封（原審卷第62頁），足徵「視映」與「視樂」關係密切，上訴人卻指稱被上訴人在相同公司、相同業務人員（胡0000、李0000等）之情形下，擅自選擇改以未曾在市場建立任何信譽、且易與「視樂」產生聯想之「視映」行銷，實有悖常理。故上訴人稱被上訴人係因鏡片發生重大瑕疵，為客戶不信任，始自98年11月起改用「視映」出貨云云，尚非可信。 ⒌綜上所述，至遲自97年初起，胡0000、李0000等即以「視映」為被上訴人代銷鏡片，原先鏡片銷貨彙總表、出貨單、收款單等並未標示「視映」，其後始標註「視映」字樣，且被上訴人曾出資由胡0000委託印刷原證4 「視映光學鏡片」廣告文宣向客戶行銷。 ⒍至上證7 調解筆錄影本及李000097-98 年鏡片銷貨彙總表（本院卷第1 冊第82至96頁），乃上訴人認李0000所述不可採，而自行「改正」（本院卷第1 冊第66頁），僅屬上訴人主張之一部，不得作為有利於上訴人之證據。另被上訴人雖自101 年2 月8 日起至103 年2 月6 日止辦理停業登記，其法人格仍存續，已於前第一㈠項所述，此與上訴人於本件所為被上訴人於98年11月至99年 10月侵害上訴人系爭商標權之主張無涉，是上訴人陳稱：被上訴人未言明目前公司營業狀況為何，是否辦理停業登記後，仍進行營業行為，何以發生雙方訴訟後即辦理停業行為云云（本院卷第2 冊第38至39頁），即與本件之判斷無關，附此敘明。㈢綜上所述，於97年9 月2 日上訴人申請系爭商標之註冊前，胡0000、李0000等業以「視映」為被上訴人代銷鏡片，則被上訴人依99年8 月25日修正公布之商標法第30條第1 項第3 款規定，主張不受上訴人系爭商標權之效力所拘束，即屬有據。因此，被上訴人即無侵害系爭商標權之可言。六、從而，上訴人依99年8 月25日修正公布之商標法第61條第1 項前段、第63條第1 項第2 款、第3 項規定，請求被上訴人賠償7,028,372 元，及自起訴狀繕本送達翌日（100 年9 月23日）起至清償日止按年息5%計算之利息，為無理由。原審因而為上訴人敗訴判決，核無不合。故上訴人上訴為無理由，應予駁回。七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　102　年　　4　　月　　11　　日智慧財產法院第三庭審判長法　官　汪漢卿法官　陳容正法官　蔡惠如以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。（均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」）中　　華　　民　　國　　102　年　　4　　月　　11　　日書記官林佳蘋附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院101年度民商上字第14號

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