智慧財產及商業法院101年度民著上字第12號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 102 年 04 月 03 日
• 法官: 汪漢卿、蔡惠如、陳容正
• 法定代理人: 欒仁澤、孫吉造
• 上訴人: 雅歌花園視聽歌唱有限公司法人
• 被上訴人: 揚聲多媒體科技股份有限公司法人

智慧財產法院民事判決
101年度民著上字第12號上 訴 人
即被上訴人　揚聲多媒體科技股份有限公司
法定代理人　欒仁澤
訴訟代理人　林慧容
饒建雄
被 上訴 人
即 上訴 人　雅歌花園視聽歌唱有限公司
兼
法定代理人　孫吉造
上二人共同
訴訟代理人　簡啟煜律師
吳文德
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國101 年4 月30日本院100 年度民著訴字第48號第一審判決提起上訴，本院於中華民國102 年3 月7 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原審判決就命被上訴人即上訴人連帶給付上訴人即被上訴人之金額在超過新臺幣壹佰伍拾萬元部分，以及超過上開金額計算之法定利息暨准許供擔保為假執行之宣告部分，以及訴訟費用負擔部分均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人即被上訴人之訴駁回。
兩造其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人即上訴人連帶負擔三分之一，餘由上訴人即被上訴人負擔。
本判決第一項於上訴人即被上訴人以新臺幣伍拾萬元為被上訴人即上訴人供擔保後，得為假執行；但被上訴人即上訴人於假執行程序實施前以新臺幣壹佰伍拾萬元為上訴人即被上訴人預供擔保後，得免為假執行。
上訴人即被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人揚聲多媒體科技股份有限公司（下稱揚聲公司）部分：
㈠揚聲公司於原審起訴主張：
⒈被上訴人即上訴人雅歌花園視聽歌唱有限公司（下稱雅歌公司）及孫吉造明知如附表所示歌曲，為上訴人即被上訴人在台灣地區享有著作財產權之音樂著作與視聽著作（下稱系爭著作），未經揚聲公司同意或授權，不得擅自重製、散布。然揚聲公司之市場調查人員饒建雄於民國100 年8 月4 日下午3 時許，在雅歌公司位於○○縣○○市○○路○○○號之「雅歌花園自助KTV 」消費，發現該KTV 包廂之電腦伴唱機內重製系爭著作，且未經揚聲公司同意或授權，基於侵害揚聲公司著作財產權之犯意，於上開營業場所，將揚聲公司享有專屬授權之系爭著作，以公開演出、公開上映等方式，於該營業場所之各型式點播系統內供人演唱牟利，侵害揚聲公司之利益。又孫吉造為雅歌公司之法定代理人，依公司法第23 條 第2 項規定，應負連帶賠償責任。又揚聲公司與雅歌公司曾簽立授權合約，惟自96年4 月30日到期後迄今已4 年又3 月，則雅歌公司等未取得揚聲公司授權所減少支出之授權費，即為雅歌公司等所得之利益，合計為新臺幣（下同）432 萬元（計算式：揚聲A 系列合約54萬元+ 揚聲B 系列合約90 萬 元=144萬元，98年度至100 年度共計1,440,000 ×
3 ＝4, 320,000元）。爰依著作權法第88條第1 項、第2 項第2 款、第3 項及公司法第23條第2 項之規定，提起本件請求。
⒉對雅歌公司抗辯之陳述：
⑴揚聲公司就附表所示歌曲享有著作財產權：由專屬授權文件可知，揚聲公司就附表所示歌曲享有音樂著作及視聽著作之專屬授權，即專屬代理發行營業用原聲原影伴唱產品之重製、出租、發行、散布、經銷合作相關事宜，已取得系爭著作重製、出租、散布、公開上映、公開播送等著作財產權之專屬授權。
⑵雅歌公司確實侵害揚聲公司著作財產權：由蒐證光碟內容可知，蒐證人員走進「雅歌花園自助KTV 」洽詢櫃臺收費方式及進入包廂，並於雅歌公司之營業場所點選歌單，並於100
年8 月4 日以刷卡方式消費。又蒐證當日現場僅有兩本實體歌本，其他曲目皆在點歌機上。又雅歌公司主張本件起訴後，曾請承租人即訴外人林軍瑋找尋「雅歌花園KTV 」設備，並未發現侵權歌曲，惟孫吉造或訴外人林軍瑋得於本件起訴後將系爭歌曲移除。至訴外人林軍瑋於檢察署供稱，其係向孫吉造之子吳文德出租設備與歌曲，並未灌入盜版歌曲，惟不論非法重製者為何人，於店內出現系爭歌曲即屬侵權。又雅歌公司管理歌曲數目眾多，依一般論理及經驗法則，其提供點播歌曲清單無法避免公開上映揚聲公司所管理之歌曲，足見雅歌公司已侵害揚聲公司重製權、公開上映權。
⑶雅歌公司應負連帶損害賠償責任：雅歌公司與孫吉造辯稱渠等並非KTV 之實際經營者，惟孫吉造既為該公司負責人，對該公司之行為應負損害賠償責任。雅歌公司主張將KTV 出租第三人，惟出租屬有償行為，自應善盡善良管理人注意義務，或至少須負過失責任，況依公司法第23條第2 項規定，公司負責人不以具有故意過失為必要，是雅歌公司及孫吉造之主張，顯不足採。
⑷損害賠償計算部分：系爭歌曲「給你」、「無眠」係屬「揚聲98A 系列合約」曲目；「小乖乖」屬「揚聲98B 系列合約」曲目；「背對背擁抱」、「分手需要練習的」、「喇舌」、「辦不到」、「寬恕」、「路過的新娘」屬「揚聲99A 系列合約」曲目；「柴米油鹽醬醋茶」、「寂寞寂寞就好」、「Sorry That I Love You 」、「阿爸」屬「揚聲99B 系列合約」曲目；「寂寞不痛」、「因為愛情」、「我不允許我再愛上你」、「LP」屬「揚聲100A系列合約」曲目；「下一個我」、「天地一鬥」、「未填詞」屬「揚聲100B系列合約」曲目。兩造簽訂授權合約，每年度之授權費用不相同。例如95年度合約為144 萬元，自96年4 月30日授權合約屆期後，雙方即無合約關係存在，是雅歌公司等擅自將系爭歌曲作為營利使用，共計減少支出432 萬元（揚聲A 系列合約54萬元+ 揚聲B 系列合約90萬元=144萬元，98年度至100 年度共計1,440,000 ×3 ＝4,320,000 元）。如認揚聲公司無法具
體舉證所受損害為432 萬元，依著作權法第88條規定，因雅歌公司等侵害行為屬故意且情節重大，揚聲公司得請求500
萬元之損害賠償；或參酌臺灣苗栗地方法院96年度智字第3
號判決或臺灣屏東地方法院96年度智字第1 號判決認定之賠償額，以10倍計算各該歌曲自授權之日起至100 年8 月4 日止，總計應賠償6,553,224 元或7,490,362 元，均超過本件揚聲公司請求之金額，故揚聲公司之主張，洵屬有據。
⒊並聲明：⑴被上訴人即上訴人應連帶給付上訴人即被上訴人432 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵前項聲明如受有利判決，上訴人即被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。⑶訴訟費用由被上訴人即上訴人負擔。
㈡原審為揚聲公司部分敗訴之判決，揚聲公司於本院上訴主張：
⒈原審判決認為雅歌公司及孫吉造未侵害揚聲公司之公開演出權或公開上映權。惟據著作權法第3 條規定及臺灣宜蘭地方法院95年度訴字第139 號判決意旨，雅歌公司等乃以開設
KTV 包廂、提供伴唱機器設備，向不特定多數消費者傳送音樂影像，配合消費者共同演唱，以為獲利，揚聲公司無庸具體舉證蒐證人員以外之人於何時確有公開演出或公開上映系爭歌曲之行為，且著作權法亦無課予著作權人具體舉證之責，且揚聲公司之蒐證人員所為之行為雖事前得到揚聲公司同意，然雅歌公司向蒐證人員播放系爭歌曲之音樂及影像之同時，即已侵害揚聲公司之公開演出權及公開上映權。
⒉原審判決認為揚聲公司授權方式係以總曲數一併授權，惟實際上每首歌曲之暢銷程度不同，其各首之授權金自難以平均之方式計算，且被上訴人即上訴人明知欲使用附表所示歌曲應經授權，竟心存僥倖就較為暢銷之歌曲為重製以逃避授權金之支付，且附表編號13、15、16、17、18、19、20歌曲均為發行不到5 個月之新歌，本件重製者為原聲原影伴唱歌曲等情，酌定以每首15萬元、總計300 萬元為賠償金額。然揚聲公司係將所有合約曲數統包計價，而非將各曲目割裂計算授權費用，且店家僅能選擇是否向揚聲公司購買各年度合約之所有曲數，並無可能選擇僅就合約中之特定曲目與揚聲公司簽約，復以兩造未曾簽署上開合約，而雅歌公司之店內竟出現系爭歌曲，足證雅歌公司等有侵害揚聲公司著作財產權之情事。又兩造應簽訂「揚聲98A 系列合約」、「揚聲98B
系列合約」、「揚聲99A 系列合約」、「揚聲99B 系列合約」、「揚聲100A系列合約」、「揚聲100B系列合約」，始可能取得系爭歌曲之授權，是本件應以各該年度合約之總授權金額，作為雅歌公司未取得揚聲公司授權而減少支出之授權費用，即以95年度合約之授權金額144 萬元，作為估算各年度合約之授權費用，故本件應以揚聲公司受有432 萬元之財產損害為本件損害賠償額計算之基準。又本件既為原聲原影之型式，上開損害賠償金額至少應以十倍計算，依此計算方式，附表三計算總額為655 萬3224元，附表四計算總額為
749 萬362 元，均遠超乎聲明所請求之432 萬元，是本件請求432 萬元賠償金額，甚為合理。至原審判決係以平均數值計算出每首15萬，並非齊一計算，且其中7 首為新歌，價值絕對遠高於15萬，又縱使其他之13首歌曲非為發行不到5 個月之歌曲，亦屬暢銷歌曲，價值亦僅非15萬。
⒊雅歌公司等主張授權金之結構，係指完全提供KTV 客人歡唱而言。惟因「營業用」涉及公開上映及公開演出行為，KTV
業者固然應取得「公開上映」、「公開演出」授權供消費者合法使用。因此，除須向代理商洽商外，如果著作財產權人已加入著作權仲介團體，並委託仲介團體管理其公開演出權時，業者自應向該仲介團體洽商授權事宜。雅歌公司等經營KTV 多年，當知悉詞曲著作公開演出等費用之相關收費，須自行與中華音樂著作權仲介團體（MUST）等相關仲介團體另議收費標準及收費方式，是其主張若以授權費用之方式計算本件損害賠償授權費用應當相對減少之論據，實無足採。
⒋雅歌公司等主張因揚聲公司取得之專屬授權歌曲，使用人僅能向揚聲公司取得授權，具市場獨佔性格，則恐會誘引揚聲公司以不合理的價格要求其他使用人購買甚多沒有人要唱之歌曲，強迫使用人接受不合理之定型化契約外，並以取締少數歌曲來獲取原應自經契約雙方協商之正常市場價格。惟揚聲公司自各家唱片公司取得授權之方式亦為套裝授權，此固然為商業競爭手法，亦係各家唱片公司為推銷新人之方式，倘伴唱代理商亦得選擇以單曲授權之方式，僅挑選部分熱門歌曲，唱片公司亦不可能授權。雅歌公司等捨棄套裝承租而不用，復又爭執揚聲公司未以單曲出租屬市場上不公平之競爭，自不足採。再者，雅歌公司等主張已將所有房屋設備出租予訴外人林軍瑋，應為臨頌杜撰。
⒌爰上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人即被上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人即上訴人應連帶給付上訴人即被上訴人1,320,000 元，及自100 年8 月31日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑶第一審廢棄部分及第二審之訴訟費用均由被上訴人即上訴人負擔。⑷第二、三項聲明，上訴人即被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
㈢對雅歌公司等上訴之答辯：
上訴理由即答辯理由。爰答辯聲明：⒈駁回被上訴人即上訴人之上訴。⒉訴訟費用由被上訴人即上訴人負擔。
二、雅歌公司等則以：
㈠雅歌公司等於本院上訴主張：
⒈有關損害賠償額認定部分：
⑴原審判決以揚聲公司之授權模式未採單曲授權方式，自欠缺市場上所為單曲授權之價格可作為推估其因著作財產權被侵害而遭受之損害，並審酌雅歌公司授權係以總曲數一併授權及本件重製者為原聲原影伴唱歌曲等情，酌定以每首15萬元，總計300 萬元之賠償。惟所謂酌定，應依經驗法則、論理法則及其他一切情形，依法裁量之，始屬適法。而揚聲公司自承並無單曲授權之契約條款以供被授權者選擇，且總曲數授權契約係其單方所預先訂立之定型化契約，潛在之被授權人只有接受或不接受之選項外，其他均無，依民法或消費者保護法之相關規定及立法精神，對於此類由單方所定之定型化契約且無單曲授權費用可以選擇授權之現況，理應做為其簽約相對人有利之認定。詎原審判決竟以揚聲公司並無單曲授權為由，排除單曲授權之參考計算方式，逕以所認定20首侵權歌曲中有7 首為發行不到五個月之新歌及渠等為暢銷歌曲為由，酌定每首歌曲為15萬元，形同以揚聲公司之怠惰懲罰雅歌公司，恐未妥適。縱依原審判決之見解，係以20首中之其中7 首為發行不到五個月之新歌及暢銷為由，而全數的以15萬來齊一計算20首之損害賠償數額，然渠等是否均屬暢銷歌曲，應由揚聲公司負舉證責任。又況，縱認有欠缺市場上所為單曲授權之價格可作為推估其因著作財產權而遭受之損害，而認有不易證明之情形，惟此不易證明亦為揚聲公司所造成。
⑵揚聲公司主張之侵權行為期間係98年度至100 年度共計三年，惟事實上系爭歌曲之專屬授權期間，甚多歌曲均未達三年，而其他歌曲有不少為新歌，或屬於暢銷之歌曲，若以2,040 首歌曲、每首15萬元酌定賠償，總金額高達3 億零600 萬元，縱認本件酌定含有懲罰賠償之性質，然與三年授權總額432 萬元之差距屬亦過大，是以原審以每首15萬元之酌定，實欠公允。且揚聲公司取得專屬授權歌曲，使用人僅能取得授權，故其具有市場獨占性，恐會誘引揚聲公司以不合理價格要求其他使用人購買甚多沒有人要唱之歌曲，更不願提供其他公平合理之單曲或其他選擇之契約條款，強迫使用人接受不合理之定型化契約外，並以取締少數歌曲來獲取原應自經契約雙方協商之正常市場價格。
⑶雅歌公司於原審主張以95年A 、B 約為基準，以其全部歌曲數及總授權金計算出每首歌曲一年之使用費用約為2,117 元，該計算方式，本即有其一定之市場運作準則可循，復考量系爭歌曲之各別狀況，如歌曲之新舊、受歡迎之程度等因素，在此數值予以增減。惟原審判決僅形式上認定揚聲公司因無單曲授權之金額，即將上開計算方式全部偋除不用，亦漏未考量無單曲授權金額乃因可歸究於揚聲公司之原因，顯有未洽。
⑷原審判決認為本件重製者為原聲原影伴唱歌曲，酌定300 萬元之損害賠償。然其意似指因本件為原聲原影，與非原聲原影之MIDI性質有異，且前者價格比後者高，惟不論何種形式之伴唱帶，均可自其全年度授權歌曲數計算出每首之授權費用，無所謂輕重問題，是原審以原聲原影之侵害大於MIDI伴唱之侵害為酌定理由，恐亦失據。
⒉有關侵權行為人及故意過失之認定部分：原審判決以孫吉造雖患有慢性腎衰竭、糖尿病、高血壓要高血脂等疾病，但醫囑僅需每月按期回診1 至2 次，而認孫吉造所患疾病非完全無法處理公司業務。惟孫吉造確係疾病纏身，且現已七十多歲，行動不便，需人攙扶，未在處理公司之業務。雅歌公司係將位於○○市○○路○○○號之房屋與設備均全部出租訴外人林軍瑋經營，並未介入其營運，僅因方便考量，將營業稅部分為特別約定，足見雅歌公司僅立於單純出租人之地位。
本件不論公司或負責人，均僅係單純將KTV 出租給他人，就公司而言，自無故意過失可言，且就負責人而言，出租行為更無所謂違反法令之情事，自均應無由成立侵權行為。
⒊有關拍攝包廂地點是否在雅歌花園KTV 部分：原審判決認為依揚聲公司所提出發票及信用卡簽帳單，雖發票上僅記載100 年8 月，然發票所示金額分別為650 元、550 元、營業人為雅歌花園視聽歌唱有限公司，且經勘驗原證4 之光碟搜證畫面及參考蒐證照片後，足認系爭歌曲被重製於該KTV 之點歌系統內。然由上開光碟畫面勘驗結果所載「畫面出現雅歌花園KTV 大廳，然後畫面中斷，下個畫面即出現包廂擺設及電視螢幕，以及KTV 歌曲伴唱帶之聲音，但包廂內之畫面不清晰」可知，雖有大廳畫面，然自大廳進入包廂之畫面卻中斷，且包廂內之畫面並不清晰，則光碟上之包廂畫面是否果真在該KTV 包廂內所攝得，仍屬有疑，原審遽為上開之認定，恐有疑義。
⒋爰上訴聲明：⑴原判決除免假執行部分外關於命被上訴人即上訴人連帶給付上訴人即被上訴人300 萬元及其法定利息，與該部分假執行之宣告暨命被上訴人即上訴人連帶負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。⑵上廢棄部分，上訴人即被上訴人所在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⑶第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由上訴人即被上訴人所負擔。
㈡對揚聲公司上訴之答辯：
⒈有關公開演出權及公開上映權部分：揚聲公司主張其無須舉證蒐證人員以外之人於何時確有公開演出、公開上映系爭歌曲，且著作權法未課予著作人具體舉證之責，縱認揚聲公司之蒐證人員所為之行為事前得到揚聲公司之同意，然雅歌公司向蒐證人員播放系爭歌曲之音樂及影像之同時，即已侵害到揚聲公司之公開演出權及公開上映權。惟侵權之事實有無，本即應由揚聲公司即權利人負舉證之責，且依著作權法第1 條規定，本法未規定者，適用其他法律之規定，是揚聲公司主張著作權法無課與著作權人具體舉證之責，顯有誤會。原審判決既已認為揚聲公司係基於蒐證目的而點播，該蒐證人員所為之公開演出及公開上映行為已事先得到同意或授權，實難認侵害揚聲公司公開演出權或公開上映權，況原審認定僅就編號17、編號20尚有公開演出之專屬授權，其他歌曲均無，則有關公開演出權及公開上映權侵害部分，應由揚聲公司負舉證責任。
⒉有關損害賠償額部分：
⑴揚聲公司主張若以代理商自唱片公司取得成本計算，MIDI型式之成本低，原聲原影型式之取得成本高，故原審判決雖參考臺灣苗栗地方法院及臺灣屏東地方法院判決為損害賠償之計算，惟本件為原聲原影形式，上開損害賠償至少應以十倍計算。惟上開判決僅為地方法院一審判決，且就賠償參考之每首歌曲授權金之重要因素均未考量，況原審判決均已考量上開判決及本件為原聲原影等因素。
⑵揚聲公司主張系爭著作為原聲原影，其他為MIDI版本，故侵害原聲原影型式的伴唱帶比較嚴重，而原審判決亦考量本件重製者為原聲原影伴唱歌曲因素，而為300 萬元賠償之判決。惟原審所謂考量本件重製者為原聲原影伴唱歌曲因素，係指原聲原影取得成本較高，然不論何種形式之伴唱帶，均可自其全年度授權歌曲數計算出每首之授權費用。
⑶揚聲公司主張A 系列或B 系列合約均屬一年一度簽約，自無中斷可能，且揚聲公司係將所有合約曲數統包計價，而非將各曲目割裂計算授權費用，店家僅能選擇是否購買各年度之所有曲數，並無可能選擇就合約中特定曲目簽約，故雅歌公司等應賠償98年度至100 年度三年之總授權金共432 萬元之賠償。惟揚聲公司以並無單曲授權之契約條款以供被授權者選擇，乃單方所預先訂立之定型化契約，被授權人僅有接受或不接受，是不論依民法或消費者保護法相關規定，對於此類由揚聲公司單方所定之定型化契約且無單曲授權費用可以選擇授權之現況，理應做為其簽約相對人有利之認定。詎揚聲公司主張並無單曲授權以及一定要連續簽約等應被非難之理由，作為酌定賠償之金額，顯係將揚聲公司未提供單曲授權條款以及未提供對於未連續簽約之相對人公平、合理、適宜之契約書得以選擇之怠惰，加諸於無力與其協商契約條款之雅歌公司等人身上，形同以揚聲公司之怠惰懲罰雅歌公司等人。
⑷所謂一年全部授權金144 萬元，係指提供人歌唱之重製、公開播送、公開演出等權能具俱之情形，惟原審僅認定有重製之侵害，且事實認定上，關於其他公開演出等權能，揚聲公司亦有所缺，且又非侵害所有的歌曲，如何能以全部歌曲之授權金計算，是以不論從那個角度觀察，揚聲公司之主張，顯不合理。
⒊爰答辯聲明：⑴駁回上訴人即被上訴人之上訴。⑵第一審及第二審訴訟費用由上訴人即被上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：
㈠揚聲公司為附表所示20首歌曲音樂著作及視聽著作之專屬被授權人，專屬授權期間如附表所示（見原審卷第161 至162
頁準備三狀所提之附表，其專屬授權證明書見原證1 、6 、7 、8 、9 ，本院卷第13至36頁、第164 至209 頁、第266
至267 頁）。
㈡雅歌公司於86年2 月17日設立營業至今，其登記負責人為孫吉造（見原審卷第11頁）。
㈢雅歌公司曾與揚聲公司簽屬「揚聲95A 系列合約」、「揚聲95B 系列合約」，由揚聲公司將其享有著作權之伴唱歌曲授權雅歌公司使用，授權期間至96年4 月30日止（見原證3，
原審卷第71至82頁）。
㈣揚聲公司之市場調查人員曾於100 年8 月4 日至「雅歌花園自助KTV 」消費，消費發票上所載之營業人名稱為雅歌公司（見原審卷第122 頁及背面）。
四、兩造之爭點：
㈠揚聲公司於100 年8 月4 日至雅歌花園自助KTV 蒐證時，就附表所示歌曲是否享有著作財產權？
㈡雅歌公司等人是否有侵害揚聲公司上開著作財產權之情事？㈢雅歌公司、孫吉造是否有侵害揚聲公司著作財產權之故意、過失？
㈣揚聲公司依著作權法第88條第1 項、第2 項第2 款、第3項
請求雅歌公司賠償432 萬元及其法定遲延利息，並依公司法第23條第2 項規定請求孫吉造負連帶損害賠償責任，是否有據？
五、得心證之理由
㈠揚聲公司於100 年8 月4 日至雅歌花園自助KTV 蒐證時，就附表所示歌曲是否享有著作財產權？
1.按所謂著作財產權，依著作權法第四節第一款規定，可分為重製權、公開口述權、公開上映權、公開傳輸權、編輯改作權、散布權、出租權等，本件揚聲公司係主張雅歌公司等侵害其重製、公開演出、公開上映等著作財產權。經查，依揚聲公司所提之專屬授權證明書所示，除附表編號4「背對背
擁抱」、編號9「路過的新娘」、編號17「LP」、編號20「
未填詞」等歌曲之音樂著作（參原審卷第16、21、32、35頁），揚聲公司曾取得公開演出權之專屬授權外，其餘歌曲揚聲公司並未取得「公開演出」之專屬授權。再者，附表編號4「背對背擁抱」其音樂著作之公開演出專屬授權期間則自
2009年12月29日起至2010年6月28日止，編號9「路過的新娘」其音樂著作公開演出專屬授權期間則自2010年9月3日起至2011年3月2日止，是以，揚聲公司市場調查人員於100年8月4日至雅歌花園自助KTV蒐證時，揚聲公司就附表編號4、9之音樂著作已無公開演出權之專屬授權，僅能就附表所示歌曲音樂著作編號17「LP」、編號20「未填詞」兩首歌曲主張公開演出權。另依揚聲公司所提之專屬授權證明書所示，其就附表所示歌曲之視聽著作均取得公開上映權之專屬授權，且該公司市場調查人員於100年8月4日至雅歌花園自助KTV蒐證時，上開視聽著作之公開上映權仍在專屬授權期間內，此部分事實為兩造所不爭執（參原審卷第270頁），是此部分事
實堪信屬實。
⒉至音樂著作及視聽著作之重製權部分，經查，依唱片公司與揚聲公司所簽訂之專屬授權證明書所示，唱片公司係將視聽著作或音樂著作授權揚聲公司發行營業用單曲伴唱錄影帶（VHS ）及Video On Demand檔案（VOD），而發行伴唱歌曲自須重製視聽著作或音樂著作，因此無論授權書之用語係授權「重製」、「重製發行」、「獨家總代理發行」或「獨家代理發行」，均應認為係「重製權」之授權之意，雅歌公司辯稱「獨家代理發行」不代表重製權之授權云云，惟對於如何不重製而得以發行一節並未提出足以證明之方，足見雅歌公司上開辯詞委無足採。又依上開專屬授權證明書所示，其記載方式均為「OO公司將合法取得視聽著作（或含音樂著作）之OO歌曲，授權揚聲多媒體科技股份有限公司於中華民國（台、澎、金、馬）獨家總代理發行營業用單曲伴唱錄影帶（VHS）及Video On Demand檔案（VOD），揚聲公司並得於合
約地區內專屬公開上映（或含公開播送、公開演出）。歌曲曲目及專屬授權期間如下：... 」等語，並將曲目、歌手、視聽著作專屬授權期間、音樂著作專屬授權期間分別以表列方式列出，由上開授權證明書整體觀之，可知上開視聽著作之公開上映權、重製權之專屬授權期間即為授權證明書表列所示「視聽著作授權專屬期間」，而音樂著作之公開演出權、重製權之專屬授權期間，即為授權證明書表列所示「音樂著作專屬授權期間」，雅歌公司等辯稱授權證明書中並無專屬授權重製權期間之記載云云，與事實不符，當無足採。況倘如雅歌公司等所辯，則授權證明書有關「公開上映權」、「公開播送權」之專屬授權期間亦未單獨記載，對照之下，有關「視聽著作專屬授權期間」與「音樂著作專屬授權期間」之記載即形同贅文毫無意義可言，由是益證雅歌公司前開辯詞並不可採。至附表之音樂著作與視聽著作，於100年8月4日揚聲公司至雅歌花園自助KTV蒐證時，是否仍在重製權之專屬授權期間內？經查，附表編號13至20歌曲之音樂著作，於100年8月4日仍在重製權專屬授權期間內，此有專屬授權
證明書附卷可參（見原審卷第25、29、267、32、33、34、
35 頁），而其餘歌曲則已逾專屬授權期間；另就視聽著作
部分，經查，附表所示20首歌曲之視聽著作，於100 年8 月4 日均仍在重製權專屬授權期間內，此亦有專屬授權證明書附卷可參（見原審卷第13至35頁、266 至267 頁），是揚聲公司自得對雅歌公司等主張權利，當無疑義。
㈡雅歌公司等人是否有侵害揚聲公司上開著作財產權之情事？承前所述，本件揚聲公司於100年8月4日蒐證時，就附表編
號17、20之音樂著作享有公開演出權之專屬授權，就附表編號1至20之視聽著作享有公開上映權之專屬授權，就附表編
號13至20之音樂著作享有重製權之專屬授權，就附表編號1
至20之視聽著作享有重製權之專屬授權，而揚聲公司係主張雅歌公司等以重製、公開演出、公開上映之方式侵害其上開著作財產權，此為被告所否認，經查：
1.重製權部分：
依原審當庭勘驗揚聲公司所提蒐證光碟，畫面先出現雅歌花園自助KTV大廳，隨後即為包廂內擺設及電視螢幕，包廂內
畫面並不清晰等情，此有勘驗筆錄附卷可參（見原審卷第261至262頁），另依揚聲公司所提之發票及信用卡簽帳單各2
紙所示，雖發票上僅記載100年8月，然發票上所示金額分別為650元及550元、營業人為雅歌花園視聽歌唱有限公司，與100年8月4日信用卡簽帳單上所示金額為650元及550元、商
店名稱為雅歌花園視聽歌唱有限公司等情相符，堪認揚聲公司蒐證日期確為100年8月4日無誤。再者，附表所示歌曲其
點播歌單上均有「雅歌花園自助KTV」之字幕顯示，且經點
播後亦出現各該歌曲之詞、曲音樂著作及影像畫面視聽著作等情，有蒐證照片附卷可參（參原審卷第36至第66頁），足見上開歌曲之音樂著作及視聽著作確實重製於「雅歌花園自助KTV」之點歌系統內，是雅歌公司等辯稱無證據證明上開
歌曲之畫面係在「雅歌花園自助KTV」內拍得、亦無證據證
明點歌後會出現歌曲影像云云，委無足採。雅歌公司另辯稱起訴後至雅歌花園自助KTV點歌系統內並未找到附表所示歌
曲云云，惟查，揚聲公司蒐證時上開歌曲確實存在於點歌系統內已如前述，縱事後已遭移除，亦無礙查獲時侵權行為之成立。而雅歌公司等並不否認100年8月4日時就附表所示歌
曲並未與揚聲公司簽訂授權合約，則雅歌公司侵害揚聲公司附表編號13至20音樂著作之重製權、附表編號1至20視聽著
作之重製權等情，應堪認定。至雅歌公司雖辯稱「雅歌花園自助KTV」已出租予訴外人林軍瑋，故雅歌公司並無侵權行
為云云，然本件雅歌花園自助KTV之發票及簽帳單既均係以
雅歌公司名義開立，則雅歌公司自應負責，其上開置辯洵無足採。
2.公開演出權及公開上映權部分：
按所謂「公開演出」，指以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達者，亦屬之；所謂「公開上映」，指以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容」，著作權法第3條第1項第9款、第8款分別定有明文。經查，揚聲公司所提之蒐證影片及照片，僅足以證明雅歌公司所經營之「雅歌花園自助KTV」內有上開歌曲之事實，至於是否
確有「公開演出」或「公開上映」之事實，仍須有人將上開歌曲點播後予以「公開演出」或「公開上映」，始構成侵害。本件揚聲公司蒐證人員雖有在上開KTV內點播並演唱附表
所示歌曲，然此乃基於蒐證目的而點播，該蒐證人員所為之公開演出或公開上映行為已事先得到揚聲公司同意或授權，尚難認揚聲公司蒐證人員點播並演唱附表所示歌曲之行為侵害揚聲公司公開演出權或公開上映權。揚聲公司固主張其無庸具體舉證蒐證人員以外之人於何時確有公開演出或公開上映系爭歌曲之行為，且著作權法亦無課予著作權人具體舉證之責云云。惟查，著作權法乃實體法，該法所稱之公開演出或公開上映等行為，依該法所賦予之定義，必須該特定著作確實經人以演技、舞蹈、歌唱、彈奏樂器或其他方法向現場之公眾傳達著作內容。以擴音器或其他器材，將原播送之聲音或影像向公眾傳達（公開演出），或經人以單一或多數視聽機或其他傳送影像之方法於同一時間向現場或現場以外一定場所之公眾傳達著作內容時，始有其適用，而上開行為之發生與否，乃事實問題，換言之，必須客觀上確有該等事實之發生，始符合法條所規範之要件，若無該等事實發生，僅係存在發生之可能性者，尚不能以該「可能性」認為符合法條所規定之要件。至上開事實是否確曾發生，此既屬事實問題，則應由主張該事實者負舉證責任，此為程序法所規範事項，揚聲公司援引實體法（著作權法）主張並無舉證之必要云云，乃係誤用實體、程序規定，自非可採。揚聲公司又稱其蒐證人員所為之行為雖事前得到揚聲公司同意，然雅歌公司向蒐證人員播放系爭歌曲之音樂及影像之同時，即已侵害揚聲公司之公開演出權及公開上映權云云。惟查，若依揚聲公司說法，則雅歌公司所以為公開演出、公開上映等行為，顯然係受迫於揚聲公司之點播行為所致，換言之，因揚聲公司之行為致雅歌公司為侵權行為，揚聲公司反據而要求雅歌公司賠償「損害」，該損害之發生，揚聲公司是否亦應同負損害賠償責任？由是益證揚聲公司上開主張並非可採。況上開歌曲與雅歌花園自助KTV 點播系統內歌曲數量相較比例甚微，其縱使置於點播系統中處於供人點播之狀態，亦無法證明確實已生經人點播後演唱之行為，揚聲公司既無法舉證證明揚聲公司蒐證人員以外之人於何時確有公開演出或公開上映上開歌曲之行為，其主張雅歌公司公司以公開演出及公開上映之方式侵害其著作財產權，即無足取。
㈢被告孫吉造應與被告雅歌花園公司負連帶賠償責任：
按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。此條規定所定公司負責人對於第三人之責任，雖係基於法律之特別規定，異於一般侵權行為，就其侵害第三人之權利，並不以該公司負責人具有故意或過失為必要。本件雅歌公司等辯稱「雅歌花園自助KTV 」已出租予訴外人林軍瑋管理，故孫吉造並非實際經營者，其並無故意過失云云，然此為揚聲公司所否認，自應由雅歌公司等舉證以實其說。經查，孫吉造雖患有慢性腎衰竭、糖尿病、高血壓、高血脂等疾病，但醫囑僅需每月按期回診1 至2 次，此有財團法人佛教慈濟綜合醫院診斷證明書1 紙附卷可參（參原審卷第107 頁），故孫吉造所患疾病並非已致完全無法處理公司業務程度。再者，孫吉造與訴外人林軍瑋簽立之契約書第1 條約定：「林軍瑋（下稱甲方）今向孫吉造租雅歌花園視聽歌唱有限公司位於○○市○○路○○○號之房屋與設備」，第4 條約定：「娛樂營業稅稅金部分因甲方瑣事繁忙，故不逕行變更，仍以雅歌花園視聽歌唱有限公司之名繳納，但實則為甲方出錢繳納」，足見訴外人林軍瑋僅在承租雅歌花園自助KTV 之房屋及設備，並同意負擔相關之營業稅，惟其並無擔任雅歌公司實際負責人之意，而孫吉造既將雅歌公司所經營之「雅歌花園自助KTV 」出租予他人並收受租金，且同意承租人以雅歌公司名義對外開立發票，則其上開出租行為自屬公司業務之執行，其對於雅歌公司因此對他人所造成之損害，無論有無故意、過失，自應依公司法第23條第2
項規定與雅歌公司負連帶賠償責任。
㈣損害賠償額之認定：
按因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任，數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：1 、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害；2 、請求侵害人因侵害行為所得之利益，但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣5 百萬元。著作權法第88條定有明文。經查：
1.揚聲公司主張附表所示歌曲分別為揚聲98A 、98B 、99A 、99B 、100A、100B系列合約之歌曲，上開合約係將所有曲數統包計價，無法單曲授權，而雅歌公司自96年4 月30日起即未與原告簽約，故以揚聲公司與雅歌公司所簽立之95年合約授權金為基礎計算，則雅歌公司總計減少支出432 萬元之授權金（揚聲A 系列合約54萬元＋揚聲B 系列合約90萬元＝
144 萬元，98年至100 年度共計144 ×3 ＝432 萬元），爰
依著作權法第88條第2 項第2 款請求賠償云云，並提出授權合約為證（參原審卷第71頁至81頁）。經查，以兩造於95年度所簽合約為例，其總價金144 萬元包含680 首歌曲使用權，每首歌曲每年授權單價應2,118 元（1,440,000 ÷680 ，
小數點以下四捨五入），而本件雅歌公司等未經同意重製之歌曲為20首，其所得利益亦應僅以該20首歌曲為限，依此初步計算，其金額應為42,360元（2,118 ×20）。
2.揚聲公司主張應以苗栗地方法院96年度智字第3 號判決就MIDI伴唱帶每首每年賠償3 萬5 千元，或屏東地方法院96年度智字第1 號判決就MIDI伴唱帶每首半年賠償2 萬元，主張本件所侵害者為原聲原影伴唱帶，其損害賠償金額應以上開判決賠償金額10倍計算，依此計算附表所示歌曲自授權之日起至100 年8 月4 日止，總計雅歌公司等應賠償6,553,224 元或7,490,362 元，均超過本件揚聲公司請求之金額云云（參原審卷第232 頁至第235 頁）。惟查，揚聲公司並無證據證明附表所示視聽著作自揚聲公司取得專屬授權之日起雅歌公司等即予以重製，換言之，雅歌公司等縱有重製行為，其重製年度為何，歷時多久，均屬未明。再者，揚聲公司亦未舉證證明原聲原影伴唱帶之成本為MIDI伴唱帶之10倍，其依此計算所受損害或雅歌公司等因侵害行為所得利益，亦乏其依據。
3.按本件揚聲公司已證明雅歌公司等以重製之方式侵害揚聲公司之著作財產權，惟因揚聲公司之授權模式並未採單曲授權方式，而本院依職權查詢社團法人台灣錄音著作權人協會（ARCO，該協會所代理者不僅錄音著作，尚包括視聽著作，請參http://www.arco.org.tw/public_pfm/Tariffs_app_96.
htm ），由上開資料中亦無從獲得所謂原聲原影之授權價格，是本件有關原聲原影單曲授權價格尚難自市場上獲得相關訊息，況此部分價格常涉及唱片公司與他人間之契約機密，以及各MV受歡迎程度之不同而異其價格，各唱片公司自無可能擅將該等資料公開，是本件揚聲公司乃有著作權法第88條第3 項不易證明其實際損害額之情形。本院審酌：揚聲公司授權方式係以總曲數一併授權，而其授權歌曲數量為680 首，一年授權金為144 萬元，每首歌曲每年授權單價應2,118
元，而考量本件遭侵權歌曲均為原聲原影，依市場交易習慣，此種歌曲之售價或授權價格均較非原聲原影之歌曲高，至於究竟係若干倍數，其所涉及之因素即不一而足，有可能依歌曲受歡迎程度、亦有可能依MV所拍攝之成本或拍攝之歌手其知名度等，若欲取得精確數字，惟有將每首歌曲委請精算公司縝密調查，然此種作法將所費不貲，兩造就損害賠償計算方式累牘爭執，惟均未提出可供憑依之計算基礎供本院佐參，是以在無法精確計算損害賠償金額情形下，爰依著作權法第88條第3 項規定，在新臺幣1 萬元以上1 百萬元以下酌定賠償額。本院審酌前述每一單曲每年授權金額為2,118 元之事實，加上本件被侵權之歌曲均為原聲原影（實際上揚聲公司上開金額即係以原聲原影之歌曲授權雅歌公司計價）等事實，認為其損害賠償額應以50萬元為當（若以單首歌曲2,118 元乘以總數20首歌曲，合計42,360元，再以揚聲公司所主張之10倍計算，其金額為423,600 元，兩者相去不遠）。又本件雅歌公司前曾與揚聲公司簽約取得授權，換言之，其明知欲經營伴唱業務者，需向揚聲公司取得授權，詎其在原授權契約屆滿後，在未另訂契約情形下，重製揚聲公司擁有著作財產權之系爭歌曲，顯然係明知而故意為之，是本院審酌上開事實，依著作權法第88條第3 項後段規定，認雅歌公司之損害行為屬故意且情節重大，爰就上開金額增至三倍計算，是雅歌公司及孫吉造等人應連帶賠償額揚聲公司之金額應為150 萬元。至雅歌公司等辯稱並無侵權，不應賠償云云，則屬無據。
⒋揚聲公司主張雅歌公司等所侵害之歌曲其中不乏暢銷歌曲或發行未滿五月之歌曲，是以計算其價格時應更高云云。惟查，歌曲暢銷與否未必與該歌曲發行之新舊有絕對關聯，此部分事實仍需依市場統計資料精算為憑，舊歌中具有高價值者亦不乏其例，例如鄧麗君所演唱之「月亮代表我的心」雖屬舊歌，惟其價值可能遠甚於晚近所發行之新歌，由是即可證明所謂歌曲價值，恐非如揚聲公司所述以歌曲新舊為斷，附此敘明。
六、綜上所述，揚聲公司主張雅歌公司等侵害其著作財產權等情，核屬有據，雅歌公司等抗辯其已將雅歌花園KTV 出租予他人故無侵權行為責任云云，則不足採。從而，揚聲公司依著作權法第88條第1 項、第3 項、公司法第23條第2 項規定，請求雅歌花園公司、孫吉造連帶賠償150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起即100 年8 月31日起至清償日止（見原審卷第90頁送達證書），按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。雅歌公司等仍執陳詞，否認侵權，雖不可採，惟原審判決有關損害賠償金額計算確有不當，自應由本院廢棄超過150 萬元部分之請求，並駁回揚聲公司超過上開准許部分之主張。原審依上開事證，認為應以每首歌曲15萬元計算，合計20首歌曲為300 萬元，為雅歌公司等應連帶賠償上開金額及依上開金額計算之法定利息，固非無據。惟原審既同意本件損害賠償金額不易計算，進而援引著作權法第88條第3 項規定計算損害賠償金額，對於何以單曲應以15萬元計算一節卻未說明理由，稍有未洽。蓋既已援引著作權法第88條第3 項計算損害賠償金額，顯然已無從以特定單價計算其總額，在此情形下，自得由法院依該法所定金額範圍內，酌定數額即可，原審費心計算其數額，原屬難能，惟對於計算之基礎卻未予說明依據，理由稍有不足，致欠允當，併予說明。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，與判決結果不生影響，爰不一一另行論述，附此敘明。
八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部份，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴人即被上訴人揚聲公司上訴部分為無理由，被上訴人即上訴人雅歌公司、孫吉造上訴部分為一部有理由、一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第457 條、第463 條、第390條第2項、第392條第2項、第79條 ，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　102　 年　　4　　 月　　3 　　日智慧財產法院第三庭
審判長法 官　汪漢卿
法 官　蔡惠如
法 官　陳容正
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1
項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　102 　年　　4 　　月　　11　 日書記官　邱于婷
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。