智慧財產及商業法院102年度民商上字第15號

• 裁判案由: 侵害商標權有關財產權爭議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 05 月 22 日
• 法官: 陳忠行、熊誦梅、林洲富
• 法定代理人: 葉農、鄭久驊、林福星、江欣怡
• 當事人: 台灣章光一零一股份有限公司、趙章光壹零壹育髮堂有限公司、富邦媒體科技股份有限公司、華科貿易科技股份有限公司

智慧財產法院民事判決
102年度民商上字第15號上　訴　人　台灣章光一零一股份有限公司
法定代理人　葉 農
被 上訴人　趙章光壹零壹育髮堂有限公司
法定代理人　鄭久驊（承受訴訟人）
被 上訴人　富邦媒體科技股份有限公司
法定代理人　林福星
訴訟代理人　蘇佑倫 律師
林怡芳 律師
被 上訴人　華科貿易科技股份有限公司
法定代理人　江欣怡
訴訟代理人　張芳瑜
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國102 年5 月17日本院101 年度民商訴字第35號第一審判決，提起上訴，本院於中華民國103 年4 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本院有管轄權：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條分別定有明文。本件係商標法所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3 條第1 款規定，本院依法自有管轄權。二、依職權裁定命被上訴人育髮堂公司法定代理人承受訴訟：
(一)法定代理人死亡之承受訴訟要件：
按法定代理人死亡者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止。前開所定之承受訴訟人，其於得為承受時，應即為承受之聲明。當事人不聲明承受訴訟時，法院亦得依職權，以裁定命其續行訴訟。解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用之。有限公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。由股東全體清算時，股東中有死亡者，清算事務由其繼承人行之；繼承人有數人時，應由繼承人互推一人行之。公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司負責人。民事訴訟法第170 條、第175 條第1 項、第178 條及公司法第24條、第26條之1 、第79條、第80條、第113 條、第8 條第2 項分別定有明文。
(二)鄭久驊為被上訴人育髮堂公司法定代理人：
上訴人與被上訴人趙章光壹零壹育髮堂有限公司（下稱育髮堂公司）等間侵害商標權有關財產權爭議事件，育髮堂公司之法定代理人鄭浩前於民國101 年8 月14日死亡，無繼任之法定代理人，經濟部嗣以102 年1 月31日府產業商字第10230861800 號廢止育髮堂公司登記在案等事實，有經濟部商業司公司資料查詢紀錄、除戶謄本影本等件附卷可證（見本院卷一第30、44頁；本院卷二第15至16頁）。本院因對被上訴人育髮堂公司及其法定代理人無法合法送達，故於102 年8
月8 日以智院真柏102 民商上15字第1020003428號函命上訴人補正被上訴人育髮堂公司登記卡，並於102 年9 月18日以智院真柏102 民商上15字第1020004098號函，命上訴人陳報被上訴人育髮堂公司原法定代理人鄭浩之法定應繼承人相關資料（見本院卷一第54、57至59、103 頁）。職是，被上訴人育髮堂公司業經廢止登記，並未選任清算人，雖應以其股東鄭浩為其清算人。然鄭浩已死亡，其與配偶○○○（即原名○○）亦已離婚，而鄭久驊為鄭浩之子，此有上訴人於102 年10月12日提出之民事緊急陳報狀及所附戶籍謄本、本院戶役政資料查詢表等件在卷可稽（見本院卷一第44、113 頁；本院卷二第18至18頁），足見鄭浩死亡後，鄭久驊為其繼承人。揆諸前揭說明，本院於102 年10月21日以102 年度民商上字第15號裁定依職權命鄭久驊承受並續行本件訴訟，並經合法送達於各當事人，復有上開裁定正本及送達證書附卷可稽（見本院卷一第120至121、124至129頁）。
三、本件無發回原審更為裁判之必要性：
按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院雖得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；然以因維持審級制度認為必要時為限，民事訴訟法第451 條第1 項定有明文。依反面解釋，倘無維持審級制度之必要，第二審法院對於合法之上訴，應自為調查與審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵，即廢棄其判決而將事件發回原法院，縱使兩造同意將該事件發回原法院，亦應由第二審法院審理。所謂第一審之訴訟程序有重大之瑕疵，而有維持審級制度認為必要，得將該事件發回原法院者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及裁判之基礎而言（參照最高法院92年度臺上字第423 號民事判決）。上訴人雖主張被上訴人育髮堂公司法定代理人鄭浩於原審已死亡，原審未依法承受訴訟而逕行判決，其訴訟程序有重大瑕疵，自應發回原審重新審理云云。惟被上訴人富邦媒體科技股份有限公司（下稱富邦公司）、華科貿易科技股份有限公司（下稱華科公司）均不同意發回原審重新審理等語（見本院卷一第64至67頁）。職是，本院自應審究本件訴訟有無發回原審法院之必要性。經查：
(一)原審未合法通知被上訴人育髮堂公司法定代理人：
本件上訴人與被上訴人育髮堂公司、富邦公司、華科公司間侵害商標權有關財產權爭議事件，上訴人前於101 年6 月21日向臺灣臺北地方法院提起本訴訴訟，因被上訴人育髮堂公司之法定代理人鄭浩嗣於101 年8 月14日死亡，而無繼任之法定代理人，經濟部復於102 年1 月31廢止被上訴人育髮堂公司登記。原審法院未命上訴人陳明被上訴人育髮堂公司之法定代理人，雖對被上訴人育髮堂公司為公示送達程序，然不符民事訴訟法第149 條第1 項第1 款之應為送達處所不明之要件，致被上訴人育髮堂公司於原審最後言詞辯論期日未經合法通知，原審法院依上訴人聲請而對其為一造辯論與判決，可認踐行訴訟程序，顯於法未合，並於102 年5 月27日作成101 年度民商訴字第35號民事判決（見原審卷第135 至136頁；本院卷一第5 至13頁）。
(二)本件訴訟適於第二審辯論與裁判：
1.原審雖未合法通知被上訴人育髮堂公司法定代理人，而依上訴人之聲請對其為一造辯論與判決，然原審判決係駁回上訴人之起訴，並無不利於被上訴人之審級利益。縱使原審法院未命上訴人陳明被上訴人育髮堂公司之法定代理人，致對被上訴人育髮堂公司所為公示送達程序存有瑕疵，惟與原審判決內容間並無因果關係，況本院亦查無因第一審違背訴訟程序之規定，致本院不適於為第二審辯論及裁判，暨有損於上訴人審級利益之情形，自無發回第一審法院之必要。
2.本院已於102 年10月21日以102 年度民商上字第15號裁定依職權命鄭久驊承受與續行本件訴訟，嗣後並通知被上訴人育髮堂公司法定代理人鄭久驊於102 年11月8 日進行準備程序、102 年12月12日進行言詞辯論、103 年1 月28日進行準備程序、103 年3 月11日進行準備程序、103 年4 月8 日進行準備程序及103 年4 月24日進行言詞辯論，並經合法送達於各當事人，復有上開裁定正本及送達證書附卷可稽（見本院卷一第120 至121 、124 至129 、131 、154 之1 、162 、165 、196 、295 、332 至333 頁；本院卷二第11至14頁）。確已保障被上訴人育髮堂公司於本案訴訟進行攻防之權利，益徵本案適於為第二審辯論及裁判，亦無損上訴人審級利益之情形，顯無發回第一審法院之必要。
四、本件應准予對被上訴人育髮堂公司為一造辯論判決：
按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，倘無民事訴訟法第386 條規定之不得一造辯論判決之事由，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385 條第1
項前段、第386 條及第463 條分別定有明文。被上訴人育髮堂公司及其法定代理人鄭久驊受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依上訴人之聲請（見本院卷二第11之1 、77頁），由其一造辯論而為判決。
五、本院以勘驗之證據方法調查證據：
按使受命法官或受託法官就文書調查證據者，受訴法院得定其筆錄內應記載之事項及應添附之文書。民事訴訟法第354
條定有明文。其於勘驗程序，同法第367 條亦有準用。職是，受命法官以勘驗之證據方法調查證據者，得定筆錄內應記載之事項。本件於103 年1 月28日準備程序期日，針對上訴人提出被上訴人利用被上訴人富邦公司MOMO購物電視及網路銷售系爭產品之光碟為證（見臺北地方法院101 年度智字第21號卷第18頁之原證7 ，下稱北院卷），經受命法官諭知當庭勘驗原證7 光碟片。其勘驗結果略以：㈠畫面顯示「章光101-東方魔水養髮組合，2,970 元無息6 期」廣告文字。㈡畫面顯示，一男二女於MOMO購物臺主持、銷售，男性主持人為被上訴人華科公司訴訟代理人張芳瑜。㈢顯示數位消費者說明使用系爭產品之效果。㈣影片畫面顯示「495X6 期共為2,970 元」。㈤影片中有講及「趙章光」，並有「正宗章光101 隆重登臺」、「中國國寶- 北京章光101 」文字顯示。上開勘驗結果經本院於當庭告以要旨，受命法官復於103 年3 月11日準備程序期日詢問當事人有無意見，當事人均對勘驗程序筆錄之證據能力，未予爭執（見本院卷一第208 至209 、297 至298 頁）。職是，本院就勘驗結果已踐行法定調查程序，故勘驗程序筆錄自得作為本件審判之基礎。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)上訴人起訴聲明：1.被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣（下同）6,955,000 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉上訴人願供擔保請准予宣告假執行。並主張如後：
1.上訴人係註冊第00949320號、第01250072號「章光101 及圖ZHANGGUANG」（下稱系爭商標1 ）、「101 及圖」（下稱系爭商標2 ，並與系爭商標1 合稱系爭商標）等商標之商標權人，商標專用期間分別為90年7 月16日至100 年7 月15日止、96年2 月16日至106 年2 月15日止。被上訴人育髮堂公司、富邦公司、華科公司，曾經先後與上訴人簽訂經銷合約，為上訴人章光101 產品之經銷商，銷售標有系爭商標之章光101 產品。被上訴人富邦公司於96年7 月30日雖與上訴人簽訂供應商合作契約書，然遲未進貨。詎被上訴人為圖不法利益，而共同販賣大陸商品，在被上訴人富邦公司MOMO購物電視銷售，並以正宗章光101 文字，共同合作販賣101 東方魔水養髮組合（下稱系爭產品），包裝盒上標示「北京趙章光101 森髮系列」，侵害系爭商標，經上訴人於98年8 月16日及99年7 月7 日發函予被上訴人，被上訴人不予理會，仍繼續販賣。
2.警方嗣於99年8 月10日在被上訴人富邦公司MOMO購物台查獲105 件系爭產品，復於被上訴人華科公司查獲85件系爭產品，被上訴人始下架停止販賣，經濟部智慧財產局（下稱智慧局）以99年6 月17日智商0305字第09980278250 號函，鑑定系爭產品與上訴人系爭商標構成近似，上訴人爰依92年11月28日施行之商標法（下稱修正前商標法）第63條第3 項提起本件訴訟。
(二)原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴聲明：1.原判決廢棄。2.被上訴人應連帶給付上訴人4,455,000 元營業損失與商譽損害賠償250 萬元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。4.上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。並主張如後：
1.被上訴人明知系爭商標為上訴人註冊商標，竟惡意將系爭商標作為商標使用，而將系爭商標「101 及章光101 」等文字作為表彰營業主體，並作為廣告宣傳主軸，致相關消費者混淆誤認。被上訴人未經上訴人同意，為行銷目的而販賣，被上訴人惡意與不合理使用系爭商標，成立侵害系爭商標。上訴人前於89年間取得101 原廠提供技術及配方，在國內產銷系爭商標產品。被上訴人原非經營同類型系爭產品，其見系爭商標產品深受市相關消費者喜愛，而被上訴人華科公司自上訴人處取得經銷「章光101 」產品，並且獲利極佳，反而藉故對上訴人提出告訴。被上訴人富邦公司雖於96年7 月間簽訂系爭商品銷售合作契約書，然故意不履約，被上訴人顯然意圖自行進口廉價產品販賣圖利，並利用系爭商標製作產品廣告，自稱系爭商標權利人，標榜「正宗101 、正港章光101 及正宗章光101 隆重登臺」，以取信相關消費者，藉惡意侵權行為掠奪系爭商標產品之銷售業績。
2.觀諸上訴人產品包裝盒式樣及形狀，其特徵為盒身形狀扁平，盒面上方有橫向長框，框內印刷文字「章光101 神奇系列」，盒面下方印刷文字「101 養髮液‧森髮液」。反觀被上訴人產品包裝盒，其特徵為盒身形狀扁平，盒面上方有橫向長框，框內印刷文字「北京趙章光101 森髮系列」或「北京趙章光101 養髮系列」，盒面下方101 印刷文字有「101 養髮液‧森髮液」及「101 滋養液」。依兩產品通體觀之，盒身扁平形狀、橫向長框，101 及章光101 文字等情，兩者與上訴人產品之包裝盒極相近似，屬於相同商品。在MOMO購物臺及TVBS廣告用詞，均以「101 及章光101 」系爭商標，當宣傳主軸。本件由保安警察大隊臺北分隊查獲送請智慧局鑑定，鑑定結果為被上訴人證物包裝盒上標示中文「北京趙章光101 養髮系列」等文字，其中「北京趙章光101 」、「101 」為引起相關消費者注意之部分，並足以使相關消費者認識其為表彰商品來源之標識，其與系爭商標相較，明顯有相同「章光101 」或「101 」，以具有普通知識經驗之相關消費者，可能會有所混淆而誤認兩商品來自同一來源或並不相同而有關聯之來源，應屬構成近似之商標。
3.被上訴人富邦公司前與上訴人簽訂系爭商標產品之經銷契約，而故意不履行契約，歸因於被上訴人互相利用為行銷之目的，共謀對上訴人為不正當競爭獲取利益，幫助系爭產品佔有市場，被上訴人富邦公司所為不僅有侵害系爭商標之故意，亦應視為侵害系爭商標共同行為人。上訴人恐被上訴人富邦公司販賣系爭產品，藉故不履行契約，上訴人雖於98年3
月16日以中和連城路郵局第49號存證信函，勸阻被上訴人富邦公司，然嗣後發現被上訴人富邦公司貪圖暴利，已經販賣系爭產品，上訴人於99年7 月7 日再次以中和泰和街郵局第378 號存證函，嚴重勸阻販賣行為。詎被上訴人富邦公司仍不予理會，上訴人為此向警方報案，經保安警察大隊臺北分隊將系爭產品送請智慧局鑑定，鑑定結果與系爭商標構成近似，並於99年8 月上旬，經保安警察大隊臺北分隊在被上訴人富邦公司之MOMO購物臺查獲105 件系爭產品，復在被上訴人華科公司查獲85件系爭產品後，系爭產品始下架。
4.因當事人有簽訂系爭商標產品之經銷合約，被上訴人對系爭商標甚為熟悉，對上訴人為不正競爭，互相利用販賣系爭產品獲取暴利，共同打擊上訴人產品，屬故意侵權行為，應施以懲罰賠償金以敬效尤，其造成上訴人產品嚴重損害，使每月600 餘萬元之營業額一落千丈，致投入之資金及心血化為泡影，因受侵害而致減損已難於修復，目前被迫停工，且負債累累，其所請求6,955,000 元賠償金額，雖含商譽賠償250萬元，然與損害情形實無法相比擬。
二、被上訴人答辯：
(一)被上訴人育髮堂公司，經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦無提出書狀作何答辯或陳述。
(二)被上訴人富邦公司答辯聲明上訴駁回，並主張如後：
1.被上訴人富邦公司銷售之商品種類與數量繁多，實無法逐一檢驗商品是否有侵害他人智慧財產權之情事。被上訴人富邦公司與東方魔水101 滋養液之供應商即華科公司，渠等所簽訂供應商合作契約書第10條第2 項明訂「甲方（即華科公司）保證所提供予乙方（即富邦公司）代為上刊之商品組合、樣品、周邊附件、相關文件、圖檔、軟體、數位化商品，均確實為甲方合法取得之真品且擁有行銷播送之權利，倘有侵害第三人權利或違反法律規定之情事時，概由甲方負責，並擔負因而產生之損失或費用，甲方提供之商品係侵害他人商標權（俗稱仿冒品）或侵害著作權時，每案件應另給予乙方100 萬元作為懲罰違約金」。被上訴人富邦公司藉由與供貨廠商之契約條款，要求廠商負嚴格擔保責任與高額之懲罰違約金，確保所銷售之商品無侵害他人商標權之虞。申言之，系爭產品經被上訴人華科公司保證未侵害他人之商標權，被上訴人富邦公司於系爭產品上架前，曾要被上訴人求華科公司提供北京章光公司大陸地區商標註冊證、授權書及進口報單等文件供核，確認系爭產品應無侵害他人商標權之情，被上訴人富邦公司實已盡可能之注意義務，自無侵害他人商標之故意或過失可言。
2.被上訴人富邦公司為電視與網路購物平臺業者，並不負責任何商品之研發與製造，不具備商品開發與製造之專業，依據營業項目所載，其所銷售之商品種類包含不動產、電信器材、日常用品、布疋、菸酒、化妝品、汽機車零件、資訊軟體等逾100 類，目前商品總數已逾40萬件。在商品數量繁多之情形，實無從期待被上訴人得就所有銷售商品，逐一探究其包裝與文宣之內容，並進而檢驗其是否侵害每期商標公報公告之商標權。被上訴人非專門研發、製造或經銷養髮商品之廠商，自無判斷其所銷售之系爭產品，是否侵害上訴人商標權之可能。況供貨契約內要求供應商保證其所提供之商品未有侵害他人權利之情事。而被上訴人富邦公司於接獲上訴人99年7 月7 日寄發之存證信函後，立即向供貨廠商瞭解狀況，且為避免爭議，旋於99年7 月27日下午16時，將系爭產品下架，被上訴人已克盡避免侵害他人商標權之注意義務，自難認被上訴人具有侵害系爭商標之故意或過失。
3.系爭產品源自於大陸北京之章光101 集團，依其網頁資料顯示，集團創辦人趙章光於1968年開始進行生髮藥水之研究，並於1974年成功開發出101 生髮藥水。101 生髮藥水陸續獲得各國發明獎項，建立國際知名度，並先後成立北京章光101 科技發展有限公司，後更名為北京章光101 科技股份有限公司及浙江章光101 有限公司。依大陸商標公開資訊顯示，章光101 集團於1998年起，即於大陸地區持續取得包含「101 」、「章光牌」、「章光101 」、「ZHANGGUANG」字樣或設計之商標權。再者，依據本件當事人間之刑事案件偵查卷宗，暨被上訴人育髮堂公司及華科公司與上訴人間其他民事案件之判決顯示，大陸章光101 集團於2000年先與上訴人合作，在臺灣銷售該集團之相關產品，嗣後因履約爭議於2004年終止合作關係，並自2005年起改與育髮堂公司合作。詎上訴人利用與大陸章光101 集團合作期間，因知悉大陸章光101 集團之商標，而擅自以相同或近似於大陸章光101 集團之大陸商標之字樣與設計，在臺灣註冊取得系爭商標，並於合作關係終止後，仍主張其為章光101 集團唯一合法授權之廠商，持續以章光101 之名販售相關產品，復利用系爭商標阻礙章光101 集團與育髮堂公司之合作，在市場上引發孰為正宗101 之爭執。職是，大陸章光101 集團為明確區別育髮堂銷售之系列產品，改以「東方魔水」作為產品商標，而於產品加註「北京趙章光101 養髮系列」及「101 滋養液」字樣，為描述產品來自於「章光101 集團」，並非作為商標使用。
4.上訴人所指稱「北京趙章光101 養髮系列」及「101 滋養液」，僅以極小字體分別於系爭產品包裝外盒左上方角落及東方魔水字樣下方，且觀其實際使用之位置、字體大小、字型與顏色，並無特別顯著而足使相關消費者認識其為商標。「北京趙章光101 養髮系列」及「101 滋養液」等文句之整體前後文字，均使用相同字體、顏色及大小，未特別凸顯「章光101 」或「101 」字樣，僅單純描述產品屬性為來自大陸地區之北京趙章光101 公司之系列產品，被上訴人顯無將其中「章光101 」或「101 」字樣與「北京趙章光10 1養髮系列」及「101 滋養液」整體文句敘述相割裂，作為商標使用之情事。故系爭產品外盒標示「北京趙章光101 養髮系列」及「101 滋養液」文字，僅係以善意與合理使用之方法，表示系爭產品之品質、功用及產地等有關商品本身之說明，顯非作為商標使用。況上訴人曾就系爭產品之銷售爭議，對本件被上訴人提出侵害商標權之刑事告訴，案經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）認系爭產品包裝所載「章光101 」文字並非作為商標使用，不構成違反商標法之犯行。準此，參諸臺北地檢99年度偵字第26631 號及100 年度偵續字第389 號不起訴處分書，即足為證。
5.系爭商標1 主要由近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案、「章光101 」及「ZHANGGUANG」英文字樣，加上外圍一圓圈外框所組成。就商標整體而觀，最醒目部分為近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，加上外圍圓圈外框，其次應屬字數較多「ZHANGGUANG」英文字樣，最後始為「章光101 」部分。依混淆誤認基準原則，比對是否近似時，應以系爭商標1 之圖樣整體觀察，自無將其中最不醒目「章光101 」字樣割裂而單獨作為比對之理。就系爭產品外盒所載「北京趙章光101 養髮系列」文字而言，不論該文字並非系爭產品之商標，僅是描述性說明文字。縱使以該文字作為與系爭商標1 比對之標的，其外觀由長方形外框包圍，並無英文字樣或近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，其整體外觀與系爭商標1 不近似。至於系爭產品外盒所載「101 滋養液」文字，由數字與中文字排列而成，未包含英文字樣或近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，其整體外觀與系爭商標1 之整體，亦屬不近似。職是，不論「北京趙章光101 養髮系列」或「101 滋養液」文字，雖有部分內容之讀音與系爭商標1 相同，然其整體外觀與觀念與系爭商標1 迥異，與系爭商標1 予人之整體印象截然不同，顯無引起相關消費者混淆之可能。
6.系爭商標2 除阿拉伯數字「101 」外，外圍並有圓圈外框及近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，其中「101 」文字乃一般數字之排列，且經常被使用於各種事物，日常生活中甚為常見，其識別性甚低。是系爭商標2 真正具有識別性之主要部分，係圓圈外框及近似似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案之部分。參諸系爭產品外盒所載「北京趙章光101 養髮系列」文字，外圍係長方形外框，並無圓形外框與流線圖案，「101 滋養液」文字，亦由阿拉伯數字與中文字排列而成，未包含圓形外框與流線圖案，故不論是「北京趙章光101 養髮系列」或「101 滋養液」文字，其外觀與觀念與系爭商標2 迥然不同，兩者予人之整體印象亦相異，顯然亦非近似之商標。
7.就系爭產品外盒所載「北京趙章光101 養髮系列」文字而言，且不論該文字並非系爭產品之商標，僅是描述性之說明文字。縱以該文字作為與系爭商標比對之標的，其外觀由長方形外框包圍，並無英文字樣或近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，通體觀察其外觀與系爭商標1 ，並不近似。至於系爭產品外盒所載「101 滋養液」及電視銷售之字幕，出現「章光101-東方魔水養髮組合」等字樣，則是由數字與中文字排列而成，並未包含英文字樣或近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，其整體外觀與系爭商標1
及系爭商標2 之整體，均不近似。準此，不論是「北京趙章光101 養髮系列」、「101 滋養液」或電視銷售之字幕出現「章光101-東方魔水養髮組合」文字，雖有部分內容之讀音與系爭商標相同，然其整體外觀與觀念，均與系爭商標迥異，其與系爭商標予人之整體印象亦截然不同，顯非近似商標。
8.上訴人雖稱智慧局99年6 月17日（99）智商0305字第09980278250 號鑑定報告，認系爭產品與系爭商標構成近似云云。然系爭產品外包裝真正具有識別性之商標為「東方魔水」標示，該函則僅以系爭產品外盒「北京趙章光101 養髮系列」及「101 滋養液」等非作為商標使用之文字與系爭商標進行比對，其比對之客體已屬有誤。智慧局雖認「章光101 」、「101 」字樣，構成近似。惟系爭商標1 最醒目之部分為近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，加上外圍圓圈外框，其次包含「ZHANGGUANG」英文字樣，最後始為「章光101 」部分。系爭商標2 除阿拉伯數字「101 」外，外圍並有圓圈外框及近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案。依混淆基準而論，應以系爭商標之圖樣整體進行比對，即近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，均應納入系爭商標整體圖樣之一部，進行比對。然該函僅以系爭商標「章光101 」或「101 」文字部分為割裂之觀察比對，嚴重悖離混淆基準之判斷原則，即無足採信。況智慧局所為之解釋僅係行政機關之單方見解，難謂為鑑定，無拘束法院之效力。況該函亦明確表示，究竟是否構成商標侵害，應由司法機關判定。
9.上訴人曾於96年12月28日以「趙章光101 」商標向智慧局申請註冊遭駁回，上訴人不服上訴，本院98年度行商訴字第103 號行政判決，判定上訴人因業務關係知悉北京章光101 公司業已使用並註冊趙章光商標，且此商標即為北京章光101
公司負責人姓名，則其以系爭趙章光101 商標申請註冊，顯為相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者規定之適用，不得申請註冊。故上訴人經判決確定無權取得「趙章光101 」權利，縱認系爭商標1 包含「章光101 」字樣，可單獨割裂觀察，「章光101
」權利範圍不應及於「趙章光101 」，否則上訴人即可藉由系爭商標1 「章光101 」字樣而實質取得「趙章光101 」商標權。準此，系爭產品「北京趙章光101 養髮系列」字樣係使用「趙章光101 」，而整體字樣所使用之顏色、字體均相同，並未突顯「章光101 」，故上訴人無權主張「北京趙章光101 養髮系列」侵害系爭商標。
⒑上訴人所提出之原證4 為其與東森得易購股份有限公司（下稱東森公司）契約，自與被上訴人富邦公司無關。而被上訴人富邦公司從未與上訴人簽訂供應商合作契約書，亦無義務銷售上訴人之產品。上證14之經濟部標準檢驗局（下稱檢驗局）試驗報告及檢驗結果報告書，其報告日期分別為96年7
月30日及96年7 月31日，其與系爭產品於99年5 月開始於被上訴人富邦公司之通路平臺銷售時間，兩者差距3 年。況檢驗局試驗報告之申請人為臺灣101 生物科技股份有限公司（下稱臺灣101 公司），而非上訴人，上訴人以上證14指稱被上訴人富邦公司要求產品商檢兩次，而不進貨銷售云云，顯非事實，顯示上訴人於99年間已無相關生髮產品，益證上訴人辯稱系爭產品對其同類商品產生嚴重打擊之說詞，實屬無稽。上證15截取自原證7 之電視銷售畫面，大型圖卡僅為電視銷售之宣傳手法，並非真正之支票，上訴人以此主張被上訴人獲利500 萬元，顯無理由。職是，上訴人從未證明其受有財產及商譽損失，空言主張以系爭產品零售單價2,970 元之1,500 倍之金額及250 萬元之商譽損失，違反填補損害之賠償原則，上訴人之損害賠償請求，洵無足採。
(三)被上訴人華科公司答辯聲明上訴駁回，並主張如後：
1.上訴人主張智慧局99年6 月17日(99)智商0305字第09980278250 號函所認定，為上訴人製作之外盒，除與被上訴人華科公司所銷售之外觀明顯不同外，並未曾在市場銷售，僅憑紙盒即入其於罪，不合法理。上訴人刻意製造之外盒，商標與其所註冊之商標明顯不同，已有違商標法，理應撤銷其商標。被上訴人華科公司因被上訴人育髮堂公司，提供產品進口報關證明及相關授權文件，並有海基會、海協會等公證文件，相信為合法產品。況北京趙章光實為地區及人名，被上訴人顯無將整體文句敘述相割裂，而作為商標使用之情事。上訴人雖主張系爭商標在國外已屬著名商標，然系爭商標註冊人為大陸北京章光101 集團，並非臺灣章光公司所創作，係上訴人騙取大陸章光授權後，始在臺灣註冊商標。參諸上訴人提出之證2 、3 ，僅見上訴人取得商標註冊後，並無其他與此案相近或有關之商標，且牆面所吊掛之獎牌，亦是使用大陸章光集團之獎牌。
2.被上訴人華科公司經銷商品之外包裝，中央位置以較大字體、特殊字型及燙金方式印刷有「東方魔水」字樣，其下並有「101 養髮液‧森髮液」之較小字體，左上角以更小字體及普通字型標示「北京趙章光101 森髮系列」字樣，是綜合審酌上開各字樣之配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計，應認「東方魔水」為較具識別性部分。北京趙章光實為此項商品之原創人，上訴人曾與北京章光公司有合作關係，結束後北京章光公司另授權被上訴人育髮堂公司進口養髮液原料等事實，業經臺北地檢99年度偵字第26631 號、100 年度偵字第4719號、100 年度偵續字第389 號等不起訴處分書在卷可稽，且為上訴人所未爭執。參酌被上訴人育髮堂公司於系爭產品外盒以小號字體、普通字型於左上方角落註明「北京趙章光101 森髮系列」，且未特別凸顯系爭商標文字部分「章光101 」，堪認其意在表明其產品，源自北京趙章光之事實，而非作為商標使用。
3.系爭商標1 主要由近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案、「章光101 」、及「ZHANGGUANG」英文字樣，加上外圍圓圈外框所組成，就商標整體而言，最醒目之主要部分應為其中近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」之流線圖案加上外圍圓圈外框部分。就系爭產品外盒所載「北京趙章光101 森髮系列」文字而言，姑不論該文字僅為描述性說明文字，縱以該文字作為與系爭商標1 比對之標的，其外觀由長方形外框包圍，並無英文字樣或近似英文「Z 」字或隔拉伯數字「2 」流線圖案，尚難僅以其中包含有系爭商標1 中非主要部分「章光101 」文字，即認其整體外觀與系爭商標1
近似。再者，系爭商標2 除阿拉伯數字「101 」外，外圍並有圓圈外框及近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，「101 」文字乃一般數字之排列，且經常被使用日常之各種事物，其識別性甚低，是系爭商標2 真正具有識別性之主要部分，應為圓圈外框及近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案之部分。然系爭產品外盒所載「北京趙章光101 森髮系列」文字，外圍係長方形外框，並無圓形外框與流線圖案。準此，依通體觀察，其外觀與觀念與系爭商標2
迥然不同，兩者予人之整體印象亦相異，亦難認為近似之商標。
三、整理與協議簡化爭點：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270 條之1 第1 項第3 款、第463 條分別定有明文。法院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後：
(一)兩造不爭執事項：
本院於審理中整理當事人不爭執之事實，此等不爭執之事實，其將成為本件判決之基礎，茲分述如後（見本院卷一第65至66頁）：
1.上訴人為註冊第00949320號、第01250072號「章光101 及圖ZHANGGUANG」、「101 及圖」等商標之商標權人，商標專用期間分別為自90年7 月16日起至100 年7 月15日止，及自96年2 月16日起至106年2月15日止。
2.被上訴人華科公司為被上訴人育髮堂公司之銷售商，代為提報商品至通路商銷售。被上訴人華科公司亦於被上訴人富邦公司購物平臺販賣「東方魔水養髮組合」。
3.被上訴人育髮堂公司為註冊第01203651號「101 育髮堂COSMETICS 」、第01302326號「101 育髮堂東方魔水」等商標之商標權人，專用期限分別至105 年4 月15日及107 年2 月28日止。
(二)兩造主要爭點：
本件當事人主要爭點厥在：1.系爭產品外盒標示「北京趙章光101 養髮系列」、「101 滋養液」，是否有修正前商標法第30條第1 項第1 款之善意合理使用之適用？2.系爭產品外盒標示「北京趙章光101 養髮系列」、「101 滋養液」，是否與系爭商標構成近似？3.被上訴人富邦公司有無侵害系爭商標之故意或過失？4.上訴人依修正前商標法第63條第3 項對被上訴人主張應連帶給付6,955,000 元，包含損害賠償4,455,000 元及商譽賠償250 萬元，是否有理由（見本院卷一第66頁）？職是，本院首應審究系爭產品使用「北京趙章光101 養髮系列」、「101 滋養液」，是否屬善意合理使用？「北京趙章光101 養髮系列」、「101 滋養液」文字，是否與系爭商標構成近似？以作為認定被上訴人有無侵害系爭商標之基準；倘成立侵害系爭商標，進而探討上訴人主張損害賠償與其金額，是否適當？
參、本院得心證之理由：
一、本件適用修正前商標法之規定：
現行商標法雖前於100 年6 月29日修正公布，並於101 年7
月1 日施行，惟上訴人所主張被上訴人侵害系爭商標權之行為係於96年7 月間，故被上訴人上開行為是否侵害上訴人之商標權，本諸實體從舊、程序從新原則（參照最高法院92年度臺上字第2130號民事判決），自應依據被上訴人行為時之92年11月28日施行之商標法規定而為論斷。準此，本件有關侵害系爭商標權之權利義務本體之發生及其內容如何，均應適用行為時或事實發生時所施行之修正前商標法規範。
二、被上訴人未侵害系爭商標：
上訴人雖主張被上訴人在其銷售之系爭產品上使用「北京趙章光101 森髮系列」字樣，侵害系爭商標權云云。被上訴人抗辯未將「北京趙章光101 養髮系列」或「101 滋養液」等文字作為商標使用，僅為描述系爭產品來自「章光101 集團」，況該等字樣與系爭商標亦非不類似等語。職是，本院首應審究系爭產品外盒標示「北京趙章光101 養髮系列」、「101 滋養液」，是否有修正前商標法第30條第1 項第1 款之善意合理使用之適用，暨探討系爭產品外盒標示「北京趙章光101 養髮系列」、「101 滋養液」，是否與系爭商標構成近似（參照本院整理當事人爭執事項1 、2 ）。
(一)上訴人為系爭商標之商標權人與被上訴人販賣系爭產品：
上訴人主張其為系爭商標之商標權人，指定使用於化粧品、護髮劑、頭髮保養品、燙髮液、染髮劑、人體用清潔劑等商品，專用期間分別自90年1 月16日起至110 年7 月15日止及自96年2 月16日起至116 年2 月15日止。而被上訴人有販賣如附圖2 所示之系爭產品等事實，業據提出商標註冊證、系爭產品照片等件為證（見北院卷第8 至10頁），並為當事人所不爭執（參照本院整理當事人不爭執事項1 、2 ），堪信為真實。
(二)系爭產品符合善意與合理使用：
1.商標使用之要件：
⑴按商標法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物，足以使相關消費者認識其為商標，修正前商標法第6 條定有明文，現行商標法第5 條亦有規範商標使用之定義。所謂商標者，係指用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。職是，商標之使用應具備下列要件：①使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；②使用人需有行銷商品或服務之目的；③需有標示商標之積極行為；④所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。⑵基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用。倘非因表彰商品或服務之目的，形式上雖有商標用於商品或服務之事實，然審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者，即屬通常使用，非商標法所稱之商標使用（參照最高行政法院98年度判字第1487號判決）。準此，修正前商標法第30條第1 項第1 款規定之善意合理使用，非屬商標使用者類型。
2.善意與合理使用之要件：
按凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。修正前商標法第30條第1 項第1 款定有明文，相當現行商標法第36條第1 項第1 款之規範。其構成要件如後：⑴以善意與合理使用之方法表示商品或服務之說明。⑵表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明。⑶非作為商標使用者。所謂善意者，係指對於其所為之表示，係侵害他人之商標並不知情。而合理使用之方法，係指以商業上通常使用方法使用，在主觀上並無作為商標之意圖，客觀上相關消費者亦認為非作為商標使用。質言之，所謂善意且合理使用之方法，係指純粹表示自己之姓名、名稱或說明商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明。
3.系爭產品包裝紙所載章光101或101均非作為商標使用：
⑴系爭產品源自於大陸地區之北京章光101 集團，依其網頁資料顯示，集團創辦人趙章光於1968年開始進行生髮藥水之研究，並於1974年成功開發出101 生髮藥水。101 生髮藥水陸續獲得各國發明獎項，建立國際知名度，並先後成立北京章光101 科技發展有限公司，後更名為北京章光101 科技股份有限公司及浙江章光101 有限公司。依大陸地區商標公開資訊顯示，章光101 集團於1998年起，即於大陸地區陸續取得包含「101 」、「章光牌」、「章光101 」、「ZHANGGUANG」字樣或設計之商標權等事實，此有章光101 集團網頁資料與大陸地區商標檢索資料（見本院卷一第280 至286 頁）。職是，章光101 集團之大陸地區商標有「101 」、「章光牌」、「章光101 」、「ZHANGGUANG」等文字，故「章光」、「101 」等文字，並非系爭商標所獨有之商標圖樣構成內容。
⑵大陸地區章光101 集團前於89年間與上訴人合作，在臺灣銷售章光101 集團之相關產品，嗣後因發生履約爭議，渠等於93年間終止合作關係，並自94年起改與被上訴人育髮堂公司合作，嗣後大陸地區章光101 集團授權被上訴人育髮堂公司之銷售產品，其與系爭商標所銷售之商品，發生市場競爭等事實。有臺灣新北地方法院93年度重訴第373 號、臺灣高等法院99年度上易字第680 號、最高法院98年度臺上字第1786號民事判決及臺北地檢99年度偵字第26631 號偵查卷宗第75至76與114 與115 頁、96年5 月14日自由時報網路新聞、北京101 集團聲明書等件附卷可稽（見本院卷一第290 至294
、305 至331 頁）。職是，大陸地區北京101 集團為區別被上訴人育髮堂公司銷售之系列產品，改以「東方魔水」作為產品商標，而於產品加註「北京趙章光101 養髮系列」及「101 滋養液」字樣。被上訴人育髮堂公司亦取得註冊第01203651號「101 育髮堂COSMETICS 」、第01302326號「101 育髮堂東方魔水」等商標，專用期限分別至105 年4 月15日及107 年2 月28日止（參照本院整理當事人不爭執事項3 ）。可證系爭產品外盒標示「北京趙章光101 養髮系列」、「101 滋養液」，為描述系爭產品來自「章光101 集團」，其屬商品本身與產地說明，並非作為商標使用。
⑶判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，並非一經標示於產品包裝或出現於產品廣告、說明書內之文字、圖樣，則當然構成商標之使用。經查：
①參諸附圖2 所示之系爭產品照片，其外包裝中央位置以較大字體、特殊字型及燙金方式印刷有「東方魔水」字樣，其下並有「101 養髮液．森髮液」之較小字體，另左上角以更小字體及普通字型標示「北京趙章光101 森髮系列」字樣。而「北京趙章光101 養髮系列」及「101 滋養液」等文句之整體前後文字，均使用相同字體、顏色及大小，未凸顯「章光101 」或「101 」字樣。觀諸實際使用之位置、字體大小、字型及顏色，並無特別顯著處，足使相關消費者認識其為商標。準此，「北京趙章光101 養髮系列」及「101 滋養液」，僅以極小字體，分別於系爭產品包裝外盒左上方角落及東方魔水字樣下方，僅單純描述產品本身與產地，係自大陸地區之北京趙章光101 公司之系列產品。
②本院綜合審酌上揭各字樣之配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計，應認「東方魔水」始為較具識別性之部分，被上訴人顯無將其中「章光101 」或「101 」字樣與「北京趙章光101 養髮系列」及「101 滋養液」整體文句敘述相割裂，作為商標使用之情事。況上訴人曾與北京章光公司有合作關係，嗣後結束合作關係，北京章光公司另行再授權被告育髮堂公司進口養髮液原料。而上訴人曾對被上訴人提出侵害商標權之刑事告訴，業經臺北地檢檢察官認系爭產品包裝所載「章光101 」文字並非作為商標使用，不構成違反商標法之犯行等事實。此有臺北地檢99年度偵字第26631 號、100 年度偵字第4719號、100 年度偵續字第389 號等不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第58至67頁）。職是，益徵系爭產品外盒標示「北京趙章光101 養髮系列」及「101 滋養液」文字，僅係以善意與合理使用之方法，表示系爭產品之本身及產地等有關商品本身之說明，並非作為商標使用。
(三)系爭產品使用之文字與系爭商標不構成近似：
1.判斷商標近似之基準：
所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，其於購買時施以普通所用之注意，就兩商標之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。職是，兩商標在外觀、觀念或讀音，其商標圖樣或主要部分之文字、圖形或記號，其一有近似者，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即成立近似商標。而衡酌商標在外觀、讀音或觀念間有無混同誤認之虞，應本客觀事實，依據下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。職是，判斷兩商標是否近似，應就各商標在外觀、觀念及讀音等因素，特別突出顯部分，足以使相關消費者對商標整體形成核心印象者，依據異時異地隔離，以判斷其是否足以引起混淆誤認之虞。
2.比對系爭產品使用之文字與系爭商標1之圖樣：
⑴系爭商標1 主要由近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案、「章光101 」及「ZHANGGUANG」英文字樣，加上外圍一圓圈外框所組成。就商標整體而觀，最醒目部分為近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，加上外圍圓圈外框，次要部分屬字數較多「ZHANGGUANG」英文字樣，最後始為「章光101 」部分。比對商標否近似時，應以系爭商標1 之圖樣整體觀察，不得將最不醒目「章光101 」字樣割裂之，單獨作為比對標的。
⑵參諸系爭產品外盒所載「北京趙章光101 養髮系列」文字，該文字非系爭產品之商標，僅是描述性說明文字。縱使以該文字作為與系爭商標1 比對之標的，其外觀由長方形外框包圍，並無英文字樣或近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，其整體外觀與系爭商標1 不近似。至於系爭產品外盒所載「101 滋養液」文字，由數字與中文字排列而成，未包含英文字樣或近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，其整體外觀與系爭商標1 之整體，不成立近似。職是，不論「北京趙章光101 養髮系列」或「101 滋養液」文字，雖有部分內容之讀音與系爭商標1 相同，然其整體外觀與觀念與系爭商標1 迥異，其與系爭商標1 予人之整體印象，截然不同，未致相關消費者有混淆誤認之可能。
⑶上訴人前於96年12月28日以「趙章光101 」商標向智慧局申請註冊遭駁回，上訴人不服上訴，本院行政判決認定上訴人因業務關係，知悉北京章光101 公司已使用與註冊趙章光商標，此商標亦為北京章光101 公司負責人姓名，上訴人以系爭趙章光101 商標申請註冊，顯為相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者規定之適用，不得申請註冊等事實。此有本院98年度行商訴字第103 號行政判決附卷可稽（見本院卷一第287 至289 頁）。職是，上訴人經判決確定無權取得「趙章光101 」商標註冊，益徵系爭商標1 雖包含「章光101 」字樣，然不得僅該部分商標圖樣，主張系爭產品有侵害系爭商標1 。
3.比對系爭產品使用之文字與系爭商標2之圖樣：
系爭商標2 除阿拉伯數字「101 」外，外圍並有圓圈外框及近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，因「101
」文字乃一般數字之排列，且經常被使用於日常生活之相關事務，其識別性甚低。是系爭商標2 真正具有識別性之主要部分，為圓圈外框及近似似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2
」流線圖案之部分。參諸系爭產品外盒所載「北京趙章光101 養髮系列」文字，外圍係長方形外框，並無圓形外框與流線圖案，「101 滋養液」文字，由阿拉伯數字與中文字排列組成，未包含圓形外框與流線圖案。準此，不論「北京趙章光101 養髮系列」或「101 滋養液」文字，外觀與觀念與系爭商標間不同，兩者予人之整體印象有異，自不成立近似商標。
4.智慧局認定成立近似見解有誤：
上訴人雖主張稱智慧局99年6 月17日（99）智商0305字第09980278250 號鑑定報告，認系爭產品與系爭商標構成近似云云。然系爭產品外包裝具有識別性部分之商標為「東方魔水」標示，因智慧局函僅以系爭產品外盒「北京趙章光101 養髮系列」及「101 滋養液」等非作為商標使用之文字與系爭商標進行比對，其比對之客體，即屬有誤。智慧局函以系爭產品與系爭商標均有「章光101 」、「101 」文字，雖認兩者構成近似。惟系爭商標1 最醒目之部分為近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，加上外圍圓圈外框。「ZHANGGUANG」英文、「章光101 」中文，則為次要部分，故智慧局認定成立近似，容有誤會。再者，系爭商標2 除阿拉伯數字「101 」外，外圍亦有圓圈外框及近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案。就系爭商標之圖樣整體進行比對，近似英文「Z 」字或阿拉伯數字「2 」流線圖案，均應加以進行比對。智慧局函僅以系爭商標「章光101 」或「101 」文字部分為割裂之觀察，違反商標應為整體與主要部分比對之判斷原則，即不足採信。
三、本判決結論：
綜上所述，被上訴人雖有販賣外包裝上標示「北京趙章光101 森髮系列」字樣之系爭產品，然該等字樣意在表明其產品係源自北京趙章光，其為商品本身與產地之說明，並非作為商標使用，亦與系爭商標不構成近似，故被上訴人未侵害上訴人系爭商標，故上訴人基於商標權人之身分，對被上訴人行使侵害系爭商標之損害賠償請求權，依法無據（參照本院整理當事人爭執事項4 ）。職是，上訴人主張其系爭商標權受侵害，起訴請求被上訴人應連帶給付上訴人6,955,000 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。
四、本院無庸審究部分之說明：
探討商標侵害行為之成立要件，在體系結構上應討論侵權行為之三層結構：構成要件、違法性及故意過失等層次。三層結構在邏輯上具有一定次序之關聯，須先有符合構成要件之事實行為，繼而判斷該當行為是否違法，最後就違法性之行為，認定有無故意或過失之主觀要件。系爭產品未符合侵害系爭商標之構成要件，既如前述，本院自無庸再行審究被上訴人富邦公司有無侵害系爭商標之故意或過失（參照本院整理當事人爭執事項3 ）。再者，本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，自無庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　5　　 月　　22　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　熊誦梅
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1
項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　5　　 月　　22　　日書記官　王英傑
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。