智慧財產及商業法院102年度民專訴字第133號

• 裁判案由: 侵害專利權有關財產權爭議
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 01 月 27 日
• 法官: 林秀圓
• 原告: 陳朝增
• 被告: 高僑工業股份有限公司法人、林其水、隆藝清潔用品企業有限公司法人、林永在、宥竑有限公司法人、吳國鈞

智慧財產法院民事判決
102年度民專訴字第133號原　　　告　陳朝增
訴訟代理人　陳忠儀律師
陳家祥律師
被　　　告　高僑工業股份有限公司
兼 法 定
代 理 人　林其水
共 同
訴訟代理人　林見軍律師
複代理人 楊小慧
余佳玲
被　　　告　隆藝清潔用品企業有限公司
兼 法 定
代 理 人 林永在
被　　　告　宥竑有限公司
兼 法 定
代 理 人 吳國鈞
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議事件，本院於民國103
年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告高僑工業股份有限公司與被告林其水應連帶給付原告新臺幣壹拾捌萬參仟零肆元，及自民國一○三年一月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告隆藝清潔用品企業有限公司與被告林永在應連帶給付原告新臺幣壹拾貳萬肆仟貳佰參拾貳元，及自民國一○三年一月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告宥竑有限公司與被告吳國鈞應連帶給付原告新臺幣伍萬參仟捌佰玖拾伍元，及自民國一○三年一月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
前三項被告其中任一被告已履行給付，其他被告於給付範圍內免給付之義務。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高僑工業股份有限公司與被告林其水連帶負擔百分之十，被告隆藝清潔用品企業有限公司與被告林永在連帶負擔百分之四，被告宥竑有限公司與被告吳國鈞連帶負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告高僑工業股份有限公司、林其水如以新臺幣壹拾捌萬參仟零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告隆藝清潔用品企業有限公司、林永在如以新臺幣壹拾貳萬肆仟貳佰參拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項得假執行，但被告宥竑有限公司、吳國鈞如以新臺幣伍萬參仟捌佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
被告隆藝清潔用品企業有限公司（下稱隆藝公司）、林永在、宥竑有限公司（下稱宥竑公司）、吳國鈞均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形之一，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告為中華民國新型第M259567 號「烤肉爐之架網防滑結構」專利之專利權人，專利權期間自民國94年3 月21日起至103 年6 月17日止（下稱系爭專利）。詎被告高僑工業股份有限公司（下稱高僑公司）、隆藝公司、宥竑公司3
人均知悉系爭專利為原告所有，被告高僑公司竟未經原告授權，自行生產與系爭專利相同之點秋香便利型烤肉架產品（下稱系爭產品），並透過被告隆藝公司、宥竑公司鋪貨於家福股份有限公司（下稱家福公司）、台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）之量販店及一般商行銷售。又系爭產品與系爭專利申請專利範圍第1、2、3、5項之內容實質相同，故確已侵害原告系爭專利權，為此爰依專利法第120條準用第96條第2項之規定，請求被告高僑公司、隆藝公司、宥竑公司負損害賠償責任。再者，被告林其水、林永在、吳國鈞3人，分別為被告高僑公司、隆藝公司、
宥竑公司之負責人，而被告林其水使被告高僑公司生產銷售及被告林永在、吳國鈞使被告隆藝公司、宥竑公司銷售系爭產品，均屬其等執行業務之範圍，依公司法第23條第2項之規定，被告林其水、林永在、吳國鈞應分別與被告
高僑公司、隆藝公司、宥竑公司負連帶損害賠償責任。此外，被告高僑公司與被告林其水、被告隆藝公司與被告林永在及被告宥竑公司與被告吳國鈞間為不真正連帶債務，任一被告向原告為給付時，其他被告於其給付範圍內，同免給付責任。
（二）損害賠償額：
依財政部臺北國稅局103 年9 月24日財北國稅內湖營業二字第1030959533號函覆資料，可知自94年3月21日起迄今
，被告宥竑公司向被告隆藝公司購買系爭產品之數額高達新臺幣（下同）15,760,857元，再以經被告同意由財政部頒定之同業利潤標準「毛利率」百分之二十一計算，被告侵害行為所得之利益即為3,309,780 元（15,760,857×21
% ＝3, 309,780），爰依專利法第120 條準用第97條第1
項第2 款及民事訴訟法第222 條第2 項規定，請求被告賠償150 萬元。
（三）聲明：
１、被告高僑公司、林其水應連帶給付原告150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
２、被告隆藝公司、林永在應連帶給付原告150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
３、被告宥竑公司、吳國鈞應連帶給付原告150 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
４、前3 項之任一被告為給付，於其給付範圍內，其餘被告同免給付責任。
５、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告高僑公司、林其水抗辯如下：
（一）系爭專利申請專利範圍第1、2、3、5項所載技術特徵，早見於訴外人蕭永順於92年8月4日申請，94年4月11日公告
之新式樣「簡易烤肉架」專利案中（證書號數：D104054
，專利權期間自94年4月11日起至104年8月3日止，下稱被證1），茲分述如下：
１、系爭專利申請專利範圍第1 項之技術特徵，乃在於利用其爐體一體沖剪出一端尚連結的折片，使其得以上折豎立以跨置烤肉網。惟此技術特徵事實上乃與被證1 所揭示的簡易烤肉架相同，雖被證1 的折片係沖設於爐體頂端四周的凸緣面上，與系爭專利係由爐體側壁面沖設折片的結構，存在有位置上的差異，但就其結構技術手段而言，仍與系爭專利有極為顯著的「同一性」。又被證1 的申請日係在系爭專利之前，且均為同一產業上之利用，加上於金屬片上利用未完全沖斷的片體翻折適當角度的技術，乃為該領域中之周知技術，並非技術上的創新，佐以被證1 所揭示之烤肉架，對於任何熟習該技術領域者而言，實不難據以推斷衍生出系爭專利的結構設計。是以，被證1 足以證明系爭專利申請專利範圍第1 項不具進步性而應予撤銷。
２、系爭專利申請專利範圍第2 項附屬於第1 項，其主要述及爐體沖剪之折片，亦可成型於爐體頂端四周的凸緣面上，相較於被證1 所揭示的烤肉架，可明顯看出被證1 烤肉架的折片亦是沖設於爐體頂端四周，雖被證1 為新式樣專利案，但因其結構簡單，所以可由圖面輕易看出其結構。而被證1 的申請日早於系爭專利，應可視為系爭專利申請前之習知技術，加上其技術手段並非深奧難懂，故由被證1
的專利圖式，即可輕易得知其已揭示系爭專利申請專利範圍第2 項之結構特徵。是以，被證1 亦足以證明系爭專利申請專利範圍第2 項不具新穎性與進步性，自應予以撤銷。
３、系爭專利申請專利範圍第3 項附屬於第1 項，係進一步界定其折片的自由端凸設有可以止擋定位住烤肉網的擋止部111，此一結構特徵亦被揭示於被證1之圖式中，由證據1
之圖式可以明顯看出其折片自由端亦設有供卡置烤肉網的擋止部，故被證1足以證明系爭專利申請專利範圍第3項不具新穎性與進步性，應予以撤銷。
４、系爭專利申請專利範圍第5 項係依附於第2 項，主要述及其折片之自由端的擋止部可為各種型態之齒狀設計，此一結構特徵亦已可見於被證1 之圖式中，由被證1 之圖式觀之，其爐體頂端四周所製設的摺片自由端即呈複數齒狀的擋止部，是被證1 足以證明系爭專利申請專利範圍第5 項不具新穎性與進步性，亦應予以撤銷。
５、綜上，系爭專利申請專利範圍第1、2、3、5項所述之結構特徵，事實上已可由申請在先並經核准專利之被證1所揭
示的圖式，佐以該技術領域中周知之技術手段所輕易完成，是系爭專利違反核准時專利法第94條第1項第1款、第4
項、第95條之規定，應不具可專利性，則原告所取得之不當專利權自應予以撤銷。
（二）被告高僑公司並無侵害系爭專利權之故意或過失：
原告並未依當時之專利法第104條規定，於行使新型專利
權時提示新型專利技術報告進行警告，是自難認被告高僑公司有何故意、過失。況被告高僑公司係依其與蕭永順所有被證1專利之合作方製造系爭產品，則被告高僑公司依
此信賴而製造系爭產品，自無侵害他人權利之故意或過失可言。再者，原告曾於99年9月17日以嘉義保安郵局第79
號存證信函，主張被告高僑公司所製造之系爭產品侵害系爭專利權，惟經被告高橋公司以彰化中央路郵局第304號
存證信函說明並無侵權事實後，原告即無任何動作，原告此舉自會使被告高橋公司推斷系爭產品並未侵害系爭專利權，由此益見被告高橋公司欠缺故意或過失之主觀要件。（三）損害賠償額：
１、原告早在99年9 月17日即已知悉被告高僑公司所製造之系爭產品業已侵害系爭專利權，卻遲至102年11月29日方起
訴請求損害賠償，則原告所得請求之損害額度，自不能擴及於102年11月29日起訴前2年之前之損害。且涉有侵權者應僅止於系爭產品，至於其他型號產品並無侵害之情，則關於其他型號之產品，自不能列入損害賠償額計算之列。２、被告宥竑公司賣給台糖公司量販店而疑有侵權之金額，102 年度為33,386.64 元，103 年度為79,200元，而賣給家福公司量販店之部分，102 年度為484,726 元，103 年度為256,644 元，以此為基礎，再以原告主張同業利潤標準毛利率百分之二十一計算，被告高橋公司所獲利益之總數應為179, 338（應為179,331之誤）元。
（四）聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告高僑公司、林其水願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告隆藝公司、林永在雖未於言詞辯論期日到場，惟具狀辯稱（與被告高僑公司答辯內容相同者，不再贅述）：被告隆藝公司係向被告高僑公司購貨而為銷售，並無製造之情，故主觀上並無侵害他人權利之故意或過失等語。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告隆藝公司、林永在願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、被告宥竑公司、吳國鈞雖未於言詞辯論期日到場，惟具狀辯稱（與被告高僑公司答辯內容相同者，不再贅述）：被告宥竑公司係以批發家庭清潔用品為業，並不負責任何商品之研發與製造，亦無此專業，所販售之清潔用品品項高達百餘種，實無從期待被告宥竑公司得就所有銷售商品，逐一探究其技術內容，並進一步檢驗其是否侵害每一期專利公報上所公告之專利。何況，系爭產品為烤肉架，顯屬銷售期間短暫之季節性商品，並非被告宥竑經常銷售之商品，且被告宥竑公司業於與被告隆藝公司簽訂之委託代銷合約第1條第3項要求供應商應保證其所提供之商品未有違法之情事，是被告宥竑公司實已克盡避免侵害他人專利權之注意義務，自難認被告宥竑公司具有侵害系爭專利權之故意或過失等語。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告宥竑公司、吳國鈞願供擔保，請准宣告免為假執行。
五、經查，原告為系爭專利之專利權人，專利權期間自94年3 月21日起至103年6月17日止。又系爭產品係被告高僑公司所製造生產，並由被告高橋公司銷售予被告隆藝公司，再由被告隆藝公司委請被告宥竑公司鋪貨於家福公司及台糖公司之量販店。再者，系爭產品已落入系爭專利申請專利範圍第1、2、3、5項之文義範圍等情，有系爭專利證書、系爭專利公報及其說明書、新型專利技術報告、系爭產品照片、被告隆藝公司與被告宥竑公司簽訂之委託代銷合約書及本院103年5月28 日、同年12月24日言詞辯論筆錄（參本院卷第11至28、
58至61、114至116、194至195、334頁）為證，且為兩造所
不爭執，自堪信為真實。
六、本件爭點如下：
（一）被證1 是否足以證明系爭專利申請專利範圍第1 、2 、3
、5項不具新穎性或進步性而有得撤銷之原因？
（二）被告是否有侵害原告系爭專利權之故意或過失？
（三）原告得請求被告賠償之金額若干？
七、得心證之理由：
（一）系爭專利並無得撤銷之原因：
１、按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、專利法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。本件被告既否認系爭專利具有可專利性，並以前揭情詞置辯，依前開規定，本院就被告之抗辯有無理由，應自為判斷。又系爭專利係於93年6 月18日申請，並經經濟部智慧財產局（下稱智慧局）於94年1 月12日審定核准之，故系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時之92年2 月6 日修正公布、93年7 月1
日施行之專利法（下稱92年專利法）為斷。次按凡利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作，且可供產業上利用之新型，無申請前已見於刊物或已公開使用者，亦非其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成者，即得依92年專利法第93條、第94條第1 項第1 款、第4 項之規定申請取得新型專利。２、系爭專利技術分析：
⑴系爭專利技術內容：
系爭專利係烤肉爐之架網防滑結構，尤指在爐體之側壁預定位置處，切設有一邊當與爐體連結而其它各邊已被切開的折片，並在折片的自由端處再凸設有擋止部，然後當在使用烤肉爐時，可將各折片向上折起，使其自由端朝上而能頂住烤肉網，並令折片的擋止部可以穿過烤肉網，故除了可將烤肉網架高，使與炭火保持適當的燒烤距離外，更可防止烤肉網的滑動掉落，同時折片因非為外加的結構，而係直接由爐體剪沖成型，所以更能在完全不必增加成本的情況下，就能新增預期的功能，且讓操作更為簡單容易（參系爭專利之中文創作摘要，本院卷第18頁）。
⑵系爭專利主要圖面：詳如附圖一所示。
⑶系爭專利申請專利範圍分析：
原告曾於99年11月30日申請更正申請專利範圍，經智慧局審查核准更正，並於102年1月1日公告，是本件依前開更
正本進行審理。又更正後之申請專利範圍共計5項，其中
第1項為獨立項，其餘各項為直接或間接依附於第1項之附屬項，而與本件相關者為其中第1、2、3、5項，其內容如下:
①第1 項：一種烤肉爐之架網防滑結構，係一爐體四周各設有側壁面，其改良在於：至少於兩相對的側壁面之爐體自身上，沖剪開一端尚與爐體連結而為複數組的折片，進而令折片被向上折起豎立後，提供烤肉網的跨置者。
②第2 項：依申請專利範圍第1 項所述之烤肉爐之架網防滑結構，其中折片亦可成型於爐體頂端四周的凸緣面上者。
③第3 項：依申請專利範圍第1 項所述之烤肉爐之架網防滑結構，其中折片的自由端凸設有可以擋止定位住烤肉網的擋止部者。
④第5 項：依申請專利範圍第3 項所述之烤肉爐之架網防滑結構，其中折片之自由端的擋止部亦可為各種型態之齒狀設計者。
３、被證1不足以證明系爭專利申請專利範圍第1、2、3、5項
不具新穎性或進步性：
⑴被證1之技術內容（主要圖式如附圖二所示）：
被證1係92年8月4日申請、94年4月11日公告之我國第D104054 號「簡易烤肉架」新式樣專利案（現行專利法新式樣專利已改稱設計專利）。又被證1 之創作特點在於本體之頂面周緣沖壓出數個支撐片，底面四隅處沖壓出腳架，該支撐片設有突出之長圓狀之立體圖，於末端設為凹叉口狀，與本體形成相對形狀，支撐片可供支撐烤肉網，如第八圖所示，支撐架上可置放烤肉網，底面四隅之腳架成長方形之中空狀，並於周圍設有立體突出之圓條狀，與立體圓弧狀之本體相互輝應，形成立體成次分明，具創新美感及實用性佳可拋棄式之簡易烤肉架（參被證1 之創作說明，本院卷第127頁）。
⑵按申請專利之新型，與申請在先而在其申請後始公開或公告之發明或新型專利申請案所附說明書或圖式載明之內容相同者，不得取得新型專利，92年專利法第95條前段定有明文。換言之，縱使新型與申請在先而在其申請後始公開或公告之新式樣專利所附圖說相同者，並非不得取得新型專利。被告雖抗辯由被證1 得以證明系爭專利擬制喪失新穎性，惟被證1 係新式樣專利案，揆諸前揭說明，並非得以主張系爭專利有違92年專利法第95條規定之適格證據，自難證明系爭專利擬制喪失新穎性。又被證1之申請日期
固然早於系爭專利申請日，但系爭專利申請時被證1尚未
經核准公告，並非系爭專利申請前已見於刊物或公開使用之既有技術或知識，且被證1係新式樣專利申請案，創作
特點在外觀，著重於技藝而非技術，自不得作為論究系爭專利是否具進步性之適格證據，故被證1不足以證明系爭
專利申請專利範圍第1項不具進步性，及第2、3、5項不具進步性或擬制喪失新穎性。
⑶被告雖稱：被證1 公告日雖晚於系爭專利，但是原告所主張的專利技術早就存在，早已經存在於主管機關，所以系爭專利縱沒有喪失新穎性，亦有喪失進步性之問題云云。惟查，從93年版專利審查基準第二篇第三章第2.2.1 節「先前技術」之定義，可知先前技術應涵蓋申請日之前（不包括申請當日）所有能為公眾得知（available to the
public）之資訊，並不限於世界上任何地方、任何語言或任何形式，例如書面、電子、網際網路、口頭、展示或使用等。能為公眾得知，指先前技術處於公眾有可能接觸並能獲知該技術之實質內容的狀態。負有保密義務之人所知悉應保密之技術不屬於先前技術；惟若其違反保密之約定或默契而洩漏技術，以致該技術之實質內容能為公眾得知時，則該技術構成先前技術的一部分。反之，若該技術處於保密狀態，公眾無法接觸或無法獲知其實質內容時，即使申請前該技術已存在並已為負有保密義務之人知悉，仍非屬先前技術。再觀系爭專利核准審定時之92年專利法第45 條第2項規定：「經公告之專利案，任何人均得申請閱覽、抄錄、攝影或影印其審定書、說明書、圖式及全部檔案資料。但專利專責機關依法應予保密者，不在此限。」由此可知，文件資料須於系爭專利申請前已有公開或公告之事實，始得作為其先前技術，被告所指存在於智慧局之申請中文件究竟准駁與否仍處於不確定狀態下，具有保密性質，非任何人可隨意調閱，且因尚未公開或公告，不特定第三人亦無從知悉其技術內容，自然非屬於系爭專利之先前技術。再者，參照審查基準第二篇第三章第2.5.1 節「已見於刊物」章節，可知專利法所稱之刊物，指以公開發行為目的，而以文字、圖式或其他方式載有技術或技藝內容的傳播媒體，不論其公開於世界上任一地方或以任一種文字公開均屬之，其性質上得經由抄錄、攝影、影印或複製之方式向公眾公開散布。刊物的形式包括：打字印刷文件、微縮影片、電子資料載體、電腦資料庫、網際網路等。刊物的內容得為專利公報、期刊雜誌、研究報告、學術論著、書籍、學生論文、談話紀錄、課程內容、演講文稿、廣播內容、電視播放內容等。而存在於智慧局之申請中文件，均非上開之態樣，該文件資料尚未處於能為公眾得知之狀態，由於知其內容之人均屬特定人，不得認定其屬已公開發行之刊物。此外，被告並未舉證證明被證1 於系爭專利申請前已有公開實施之事實，是被告抗辯被證1
足以證明系爭專利不具新穎性或進步性云云，洵非可取。（二）被告高僑公司、隆藝公司、宥竑公司確有侵害原告專利權：
１、系爭產品落入系爭專利申請專利範圍第1、2、3、5項之文義範圍：
依原告所提出系爭產品實物照片（詳如附圖三所示）所示之內容觀之，系爭產品係一種烤肉架，其創作特點在於本體頂面周緣沖壓出數個支撐片，底面四隅處沖壓出腳架，該支撐片設有突出呈ㄩ字狀之擋止部，擋止部可供插卡撐托烤肉網，支撐片上可置放烤肉網，底面四隅之腳架成長方形之中空狀，並於周圍設有立體突出之圓條狀，與立體圓弧狀之本體相互輝映。又如前所述，系爭產品業已落入系爭專利申請專利範圍第1、2、3、5項之文義範圍，故就系爭產品與系爭專利技術特徵之比對，本院即不再贅述。２、被告高僑公司、隆藝公司、宥竑公司確有侵害原告專利權之過失：
⑴按發明專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償，專利法第96條第2 項定有明文。又上開規定於新型專利準用之，亦為專利法第120 條所明定。而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100 年台上字第328 號判決要旨參照）。另所謂故意者，係指行為人對於構成專利侵權之事實，明知並有意使其發生者，此為直接故意；或預見其發生而其發生並不違背其本意，此為間接故意。至於過失者，行為人雖非故意。但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，此為無認識之過失；或雖預見其能發生而確信其不發生者，此為有認識之過失。至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準。在專利侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視兩造個別之營業項目、營業規模，包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反。
⑵被告高僑公司部分：
查如前所述，原告為系爭專利之專利權人，被告高僑公司則為系爭產品之製造銷售者，而系爭產品復落入系爭專利申請專利範圍第1 、2 、3 、5 項之文義範圍。被告高僑雖稱：原告並未於行使新型專利權時提示新型專利技術報告進行警告，自難認被告高僑公司有何故意、過失。且被告高僑公司係依其與蕭永順所有被證1 專利之合作方製造系爭產品，則被告高僑公司依此信賴而製造系爭產品，自無侵害他人權利之故意或過失可言。再者，原告曾於99年9 月17日以存證信函主張被告高僑公司所製造之系爭產品侵害系爭專利權，惟經被告高橋公司以存證信函說明並無侵權事實後，原告即無任何動作，是原告此舉自會使被告高橋公司推斷系爭產品並未侵害系爭專利權，由此益見被告高橋公司欠缺故意或過失之主觀要件等語。然按新型專利權人行使新型專利權時，應提示新型專利技術報告進行警告，專利法第116 條固有明文，惟上開條文係專利法於92 年2月6 日修正時所新增，其立法理由第二項載明：「由於新型專利權未經實體審查，為防範新型專利權人濫用其權利，影響第三人對技術之利用及開發，其行使權利時，應有客觀之判斷資料，亦即應提示新型專利技術報告。核其意旨，並非在限制人民訴訟權利，僅係防止權利之濫用，縱使新型專利權人未提示新型專利技術報告，亦非不得提起民事訴訟，法院就未提示新型專利技術報告之案件，亦非當然不受理。此為新型專利技術報告制度設計之核心。爰參照日本實用新案法第29條之2 規定，明定新型專利權人行使其權利時，應提示新型專利技術報告進行警告」等語。準此，本條所稱新型專利權人應提示新型專利技術報告，僅係防止新型專利權人濫用其權利，並非謂未提示新型專利技術報告，即不得請求損害賠償（最高法院96年度臺上字第2787號民事判決參照）。至於被告高僑公司是否具侵害專利權之故意或過失，仍應視被告高僑公司之營業項目、營業規模及侵害行為之實際內容等情形判斷其有無注意義務之違反，而非逕以是否提示新型專利技術報告為斷。又被告高僑公司係以製造金屬結構及建築組件為業，資本額高達1 千萬元，有被告高僑公司之登記資料在卷可稽（參本院卷第49頁）。而原告曾於99年9 月17日寄發存證信函通知被告高僑公司所製造之系爭產品業已侵害原告專利權，並載明系爭專利之號碼，亦有嘉義保安郵局第79號存證信函附卷可佐（參本院卷第297 至299 頁）。是以，被告高僑公司自已知悉系爭專利之技術特徵，則被告高僑公司既為製造系爭產品之業者，對於系爭產品自有一定之熟悉度，且原告業已告知系爭專利之號碼，是被告高僑公司顯能預見系爭產品將有侵害系爭專利權之虞，竟未避免其發生，堪信被告高僑公司確有違反注意義務而有過失，自難僅因原告未回應被告高僑公司之存證信函，即認被告高僑公司無侵害原告專利權之過失。再者，系爭產品之支撐片係於爐體較長邊之頂緣兩相對的側壁面上，沖剪開一端尚與爐體連結而為複數組的折片，該折片可相對於爐體頂緣向上彎折。相較之下，被證1 之新式樣專利所揭示之支撐片則係於爐體較長邊之頂緣沖壓出二相對並向兩側撐開呈15至30度銳角之折片（如第八圖之使用狀態參考圖所示），二者之結構與施作方式尚有差異，該差異應非該行業所屬技術領域中具有通常知識者可直接且無歧異而推導得知，是被告高僑公司辯稱系爭產品係實施被證1
之新式樣專利，自無侵害原告專利權之故意或過失可言等語，即非可採。
⑶被告隆藝公司、宥竑公司部分：
查原告曾於102 年9 月4 日、同年月30日分別寄發嘉義保安郵局第72、88號存證信函予被告隆藝公司、宥竑公司，主張伊為系爭專利之專利權人，被告隆藝公司、宥竑公司販售之系爭產品業已侵害原告系爭專利權等情，並於存證信函內載明系爭專利之號碼，有原告提出之存證信函2紙
在卷可查（參本院卷第32至37頁），是被告隆藝公司、宥竑公司於收受上開存證信函後，就其等所販售之系爭產品有無侵害系爭專利權即有注意義務。而觀諸家福公司103
年9月23日103年家福法字第2014092301號函、台糖公司量販事業部103年9月25日量貨字第1036806077號函及被告提出之被告隆藝公司與被告宥竑公司間之進退貨發票折讓單暨被告宥竑公司與台糖公司量販事業部102年度至103年度交易之統計資料（參本院卷第230、235至245、331、337
頁），可知被告隆藝公司、宥竑公司於收受上揭存證信函後，仍持續販售系爭產品，而未注意系爭產品是否侵害前開存證信函上所載之專利，則被告隆藝公司、宥竑公司自有違反注意義務而有過失，尚難僅以系爭產品非其等所製造一詞及已與供應商約定供應商應保證其所提供之商品未有違法而免責。準此，被告隆藝公司、宥竑公司辯稱其等並無侵害原告專利權之過失等語，要非可採。至被告隆藝公司、宥竑公司於收受前開存證信函前，因被告隆藝公司之營業項目主要為清潔用品之批發與製造，而被告宥竑公司亦係以批發家庭清潔用品為業，其等輾轉向主張系爭產品係實施被證1專利之被告高僑公司買受系爭產品，自難
期待其能預見系爭產品確有侵害系爭專利權之情事，則被告隆藝公司、宥竑公司在收受原告之存證信函前，即難謂有何侵害原告專利權之故意，或有何注意義務之違反而有過失。
３、原告得請求被告高僑公司、隆藝公司、宥竑公司賠償之損害額：
按「依前條請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：……二、依侵害人因侵害行為所得之利益。……」，專利法第120條準用第97條第1項第2款定有明文。經查，
被告高僑公司未經原告之同意或授權，即製造販售落入系爭專利申請專利範圍第1、2、3、5項之系爭產品，業已侵害原告系爭專利權，是原告自受有損害。又兩造同意以被告高僑公司銷售系爭產品之營業額，乘上財政部公布之同業利潤標準之毛利率即百分之二十一（參本院卷第286 頁之同業利潤標準表）作為計算專利法第97條第1 項第2 款規定之「依侵害人因侵害行為所得之利益」，亦有本院103 年4 月11日、103 年12月24日言詞辯論筆錄、被告103
年11月4 日總辯論意旨狀在卷可按（參本院卷第292 、334 、296 頁）。再者，被告高僑公司曾於102 年9 月2 日銷售系爭產品一批予被告隆藝公司，金額共計871,448 元（未稅金額為829,950 元），有被告高橋公司提出之統一發票附卷可考（參本院卷第211 頁），核與本院於103 年12月24日言詞辯論期日勘驗本院向財政部中區國稅局員林稽徵所函調被告隆藝公司自94年3 月起至103 年6 月止進銷項憑證明細資料表電子檔（參本院卷第247 頁），以「高僑」為關鍵字搜尋，僅出現金額為829,950 元，時間為102 年9 月之結果1 筆相符（參本院卷第335 頁）。是以，被告高僑公司製造系爭產品並銷售予被告隆藝公司之金額即為871,448 元，依前揭同業利潤標準毛利率百分之二十一計算，被告高僑公司因侵害行為所得之利益即為183,004 元（871,448 ×21 %＝183,004 ，元以下四捨五入，
下同）。次查，自原告102 年9 月4 日寄發存證信函予被告隆藝公司後，被告隆藝公司陸續販售系爭產品之金額為591,582 元（22,272＋151,728 ＋65,142＋142,362 ＋22, 374 ＋187,704 ＝591,582 ），有被告隆藝公司與被告宥竑公司間之進退貨發票折讓單在卷供參（參本院卷第331 頁）。而自原告102 年9 月30日寄發存證信函予被告宥竑公司後，被告宥竑公司即未再販售系爭產品予台糖公司量販店，而販售予家福公司量販店之金額則為256,644 元等情，亦有家福公司103 年9 月23日103 年家福法字第2014092301號函、台糖公司量販事業部103 年9 月25日量貨字第1036806077號函及被告提出之被告宥竑公司與台糖公司量販事業部102 年度至103 年度交易之統計資料足佐（參本院卷第230 、235 至245 、337 頁）。準此，被告隆藝公司、宥竑公司因侵害行為所得之利益分別為124,232
（591,582 ×21% ＝124,232 ）、53,895元（256,644 ×
21% ＝53,895）。綜上，原告依專利法第120 條準用第96條第2 項、第97條第1 項第2 款之規定得請求被告高僑公司、隆藝公司、宥竑公司賠償之金額分別為183,004 元、124,232 元、53,895元。至原告固以財政部臺北國稅局103 年9 月24日財北國稅內湖營業二字第1030959533號函覆資料為據（參本院卷第230 至234 頁），主張被告宥竑公司向被告隆藝公司購買系爭產品之數額高達15,760,857元，以同業利潤標準毛利率百分之二十一計算，被告侵害行為所得之利益應為3,309,780 元等語，惟查，前揭財政部臺北國稅局之函覆資料，係將被告宥竑公司自94年3 月21日起迄今與被告隆藝公司間之進銷項明細全部檢附，並非針對系爭產品，此觀該函文並未就進銷項明細特定產品名稱，而所檢附之「營業人進銷項交易對象彙加明細表（進項來源）」亦未載明產品名稱即明，故尚難以此明細表所載之金額作為計算被告侵害系爭產品所得利益之基礎，是原告就此部分之主張，即非有據。
４、被告林其水、林永在、吳國鈞應分別與被告高僑公司、被告隆藝公司、被告宥竑公司負連帶賠償責任：
按公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第2 項定有明文。查被告高僑公司所製造銷售及被告隆藝公司、宥竑公司所銷售之系爭產品，業已侵害原告之專利權，而被告林其水、林永在、吳國鈞則分別為被告高僑公司、隆藝公司、宥竑公司之負責人，且系爭產品之製造、銷售核屬其等對於被告高僑公司、隆藝公司、宥竑公司業務之執行，是被告林其水、林永在、吳國鈞自應依前開規定分別與被告高僑公司、隆藝公司、宥竑公司負連帶賠償責任。再者，本件被告高僑公司與被告林其水、被告隆藝公司與被告林永在、被告宥竑公司與被告吳國鈞，均係分別依專利法第120條準用第96條第2項及公司法第23條第2項之規定負連帶賠償責任，準此，其等對原告之債務
具有客觀之同一目的，因相關之法律關係偶然競合，而由原告於同一訴訟請求，故為不真正連帶債務，被告其中一人為給付，其他被告於給付之範圍內即免除給付之義務。八、綜上所述，被告高僑公司所製造銷售及被告隆藝公司、宥竑公司所銷售之系爭產品，確因過失而不法侵害原告之專利權。從而，原告依專利法第120 條準用第96條第2 項、第97條第1項第2款及公司法第23條第2項之規定暨不真正連帶債務
之法律關係請求如主文第1至4項所示，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
九、假執行之宣告：
原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾500,000元，爰依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，應予駁回。另被告就本判決主文第1 至3 項原告勝訴部分，陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，亦合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十一、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第1但書、第2 項。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　1　　 月　　27　　日智慧財產法院第二庭
法　官　林秀圓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　1　　 月　　27　　日書記官 張君豪