智慧財產及商業法院102年度民商訴字第37號

• 裁判案由: 排除侵害商標權行為等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 12 月 31 日
• 法官: 林秀圓
• 法定代理人: 曹德風、曾瑞吉
• 原告: 佳格食品股份有限公司法人
• 被告: 福樂生醫有限公司法人

智慧財產法院民事判決
102年度民商訴字第37號原　　　告　佳格食品股份有限公司
法定代理人　曹德風
訴訟代理人　陳世杰律師
余明賢律師
洪舒萍律師
被　　　告　福樂生醫有限公司
法定代理人　曾瑞吉
訴訟代理人　林和清
盧俊誠律師
上 一 人
複代理人 桂齊恆律師
上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於民國103 年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告不得以「福樂企業集團」字樣表彰營業主體之名稱，並應移除http://www.fuleforlove.com網站網頁上之「福樂企業集團」字樣。
被告不得使用與「福樂」相同或近似之商標於精油、香皂之商品類別。
被告應給付原告新臺幣參拾玖萬元，及自民國一○二年八月二十二日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰陸拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣壹拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣參拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
被告之法定代理人於民國103 年8 月19日業由張文豐變更為曾瑞吉，有被告公司變更登記表在卷可稽（參本院卷三第265 頁），茲由曾瑞吉於103 年12月11日聲明承受訴訟，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）關於被告違反商標法部分：
１、原告於88年5月16日受讓取得早於53年3月1日註冊之第17483號「福樂」商標之商標權（下稱系爭商標），該商標係指定使用於商品類別第471類之「鮮牛乳、合成牛乳」商
品，現仍在專用期限內。又原告將系爭商標非專屬授權予其百分之百控股之子公司即佳乳食品股份有限公司（下稱佳乳公司），使用於其相關產品至今。
２、系爭商標為著名商標：
系爭商標最早於53年即由訴外人福樂奶品股份有限公司（嗣更名為福樂食品股份有限公司，下稱福樂食品公司）申請註冊，該公司為臺灣第一家生產銷售高品質乳品之公司，福樂食品公司將系爭商標使用於各種乳製品，並自76年起將系爭商標使用於冰淇淋產品，復利用其乳品通路之優勢擴張其銷售點，使使用系爭商標之產品能快速進入消費市場，成為臺灣乳品及冰淇淋之領導品牌。又「福樂」二字並非中文常用語，乃福樂食品公司所獨創，意喻幸福與喜樂，經該公司長年使用於乳品、冰淇淋等商品，並致力於開發及推銷新產品，「福樂」儼然成為優質乳製品之代名詞，為識別性高之創意性商標，福樂食品公司並陸續將系爭商標申請註冊於牛乳、乳酪等數十項商品上。原告自88年取得系爭商標後，積極投注大量資金與人力、物力開拓經營使用系爭商標之商品，行銷於各大賣場及零售通路，報章雜誌幾乎每月均有相關報導，足證系爭商標已為相關消費者所熟知，而屬於著名商標。況且，使用系爭商標之乳製品更於100 年經行政院公平交易委員會認定與光泉、味全、統一及義美並列為國內鮮乳主要供應商，顯證系爭商標具有極高知名度。
３、被告將系爭商標作為其公司名稱特取部分，並於http://www.fuleforlove.com網站（下稱系爭網站）使用系爭商標以表彰其營業主體名稱部分：
⑴系爭商標為著名商標，被告未經原告同意，即將系爭商標作為其公司名稱特取部分，並於系爭網站使用系爭商標以表彰其營業主體名稱，不僅有致相關消費者混淆誤認之虞，且有減損系爭商標之識別姓及信譽之虞，依商標法第70條第2 款之規定，被告所為確已視為侵害原告之商標權。⑵縱依被告設立登記時之商標法即82年12月22日修正公布之商標法（下稱82年商標法）規定，被告以系爭商標作為其公司名稱之特取部分，無論是否具有惡意，仍屬侵害商標權之態樣，且被告迄今仍繼續使用系爭商標作為其公司名稱之特取部分，持續侵害原告之商標權，尤無所謂法律溯及適用之問題。
４、被告將系爭商標使用於其所販售之商品及服務部分：
被告未經原告同意，即於附表一所示之商品使用近似於系爭商標之「福樂生生」商標，並於卷內原證63、68、73所示之精油、香皂等商品上（與附表一所示商品合稱系爭商品）使用與系爭商標相同文字之商標，復於系爭網站上標示「福樂墾丁四重溪休閒會館」之服務（下稱系爭服務），已減損系爭商標之識別性及信譽，被告所為顯已違反現行商標法第70條第1款之規定，嚴重侵害原告之商標權。
５、綜上，系爭商標為著名商標，且為被告所明知，卻仍使用系爭商標為公司名稱之特取部分，並以之表彰營業主體之名稱，復將之使用於系爭商品及服務，顯已違反商標法第70條第1、2款之規定，依商標法第69條第1至2項之規定，原告自得請求被告排除及防止侵害，並就系爭商標使用於系爭商品及服務部分，依商標法第69條第3 項之規定，請求被告賠償原告所受之損害。
（二）關於被告違反公平交易法（下稱公平法）部分：
系爭商標為著名商標，業如前述。且被告與原告從事相同行業，並與系爭商標指定使用之商品類別相同，自早已對系爭商標之註冊有相當瞭解，被告明知系爭商標為著名商標，卻仍使用「福樂」字樣於其公司名稱及所銷售之商品、服務上，欲使消費者誤認被告與原告間有一定之關聯性，且誤認該等侵權商品為原告所產銷，顯有攀附原告多年努力所獲得之商譽及知名度，使消費者產生混淆，違反公平法第20條第1項第1款之規定，爰依公平法第30條、第31條之規定請求排除侵害及損害賠償，並依同法第34條之規定請求被告負擔費用將判決書之內容刊載於新聞紙。
（三）原告於知悉被告之行為後，即於102年2月22日發函要求被告停止其侵害系爭商標之行為並更改公司名稱，惟被告竟置之不理，並繼續為侵害行為，足證被告確有侵害系爭商標權及違反公平法之故意。
（四）損害賠償額之計算：
１、商標法部分：
被告銷售系爭商品之價格分別為新臺幣（下同）1,500 元、600 元、2,980 元、4,500 元、2,650 元、6,000 元、3,800 元、500 元不等，參酌被告公司經營尚具規模，而系爭商品持續於被告公司網站上銷售，是爰依商標法第71條第1 項第3 款規定，請求就各個商品之零售單價之1,500 倍計算本件之損害賠償額，並暫請求被告賠償660 萬元，此部分之金額與公平法之請求為競合關係。
２、公平法部分：
關於被告以「福樂」作為公司名稱之特取部分，爰依民事訴訟法第222 條第2 項之規定請求酌定損害額為165 萬元。至系爭商品及服務部分，因被告違反公平法之行為具有故意，爰依民事訴訟法第222 條第2 項之規定請求酌定損害額為165 萬元，並依公平法第32條第1 項之規定請求賠償損害額之3 倍即495 萬元。
３、綜上，本件原告請求被告賠償之金額為660萬元（計算式
：1,650,000＋4,950,000＝6,600,000）。
（五）聲明：
１、被告不得以「福樂」字樣作為其公司或表彰營業主體之名稱，並應辦理商業名稱變更登記為不含「福樂」字樣之名稱，且應移除http://www.fuleforlove.com網站網頁上之「福樂」字樣。
２、被告不得使用與「福樂」相同或近似之商標於所有之商品類別，並應銷毀如附表一所示之商品。
３、被告應給付原告660萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至
清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
４、被告應負擔費用，將歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文，以新細明體黑色十號字體刊載於聯合報、中國時報、自由時報及蘋果日報之全國版第一版一日。
５、原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯如下：
（一）關於商標法部分：
１、被告以「福樂生醫」字樣作為其公司特取名稱之行為，並未違反其公司設立當時之商標法第65條第1 項之規定：
⑴依被告於87年1 月13日設立當時之商標法第65條第1 項規定，必須符合「惡意」使用及「經營同一商品或類似商品」之要件，始不得使用他人註冊商標圖樣之文字作為自己公司名稱之特取部分。
⑵被告並無惡意：
被告使用「福樂生醫」之字樣，係因原創辦人劉○○先生長年於高雄地區行善，救濟貧困人家，博得「福樂仙」（台語）之雅號，所以其於79年間設立建築投資開發公司時，即先取以該「福樂」雅號作為公司之名稱。其後於84年間成立「高雄市福樂慈善會」持續行善，嗣後設立被告公司時，仍沿用「福樂」字樣作為公司名稱。是以，被告使用「福樂」作為公司特取名稱之一部分，有其歷史緣由，與系爭商標無關，足證被告於設立當時，根本不知系爭商標之存在，更無所謂「惡意」使用之情形。
⑶被告與原告並非經營同一或類似商品：
系爭商標係使用於乳製品上，核與被告所經營銷售者係「手工香皂」、「牛樟芝」及「玻漾HA優活飲」等商品，並非同一，亦非類似商品。
⑷綜上，被告使用「福樂」字樣作為公司特取名稱之一部分，並未違反設立當時商標法第65條第1 項之規定。
２、被告以「福樂生醫」字樣作為其公司特取名稱之行為，亦未違反商標法第70條第2 款之規定：
⑴商標法第70條第2 款規定並無溯及既往之效力：
按法治國原則為憲法之基本原則，首重人民權利之維護、法秩序之安定及信賴保護原則之遵守。因此，法律一旦發生變動，除法律有溯及適用之特別規定者外，原則上係自法律公布生效日起，向將來發生效力，此觀大法官會議釋字第574 號解釋即明。又100 年6 月29日修正公布、101
年7 月1 日施行之商標法即現行商標法就第70條第2 款並無特別規定得溯及既往，依上開說明，本件應無現行商標法第70條第2 款規定適用之餘地，則原告依修正後之商標法規定，請求被告停止使用「福樂」字樣作為公司特取名稱之一部分，自有違法律「不溯及既往」原則。
⑵縱本件得適用商標法第70條第2 款之規定，被告亦未違反上開規定：
①如前所述，被告使用「福樂生醫」作為公司之特取名稱，係有一定之淵源，被告於設立當時，並不知「福樂」為原告已註冊之商標。
②系爭商標並非著名商標，否則自83年起至97年止，經濟部智慧財產局（下稱智慧局）即不會核准多件含有「福樂」二字在內之商標。又系爭商標含有福氣快樂之語意，識別性甚弱，充其量僅為通用型之商標，而非著名商標。況且，實務上就乳品業而言，亦多僅認識統一、味全、光泉等三大集團而已，故智慧局亦未將之列入著名商標名錄。
③再者，系爭商標所指定使用之商品與被告所經營之商品並非同一，亦非類似，且被告於所販售商品之廣告上，均完整使用被告公司名稱「福樂生醫有限公司」、公司住址、電話等，並未將「福樂」二字做為商標使用。何況，被告設立迄今已逾15年，亦從未有人誤認被告公司為從事乳製品或冰品之販售，足證被告使用「福樂」做為公司特取名稱之一部分，亦無致減損系爭商標之識別性或信譽之虞。
⑶至被告於網站上使用「福樂企業集團」，只是一種普通使用之方式，並非當成商標之使用。
⑷本院102 年度民商訴字第46號判決業已認定系爭商標並非著名商標，且應以公司設立當時之商標法來判斷其公司名稱之使用有無侵害原告之商標專用權。
３、被告使用「福樂生生」商標於系爭商品上為權利之正當行使：
原告雖主張被告於廣告上使用「福樂生生」字樣，業已侵害原告關於系爭商標之商標權云云。惟「福樂生生」商標，係被告依法向智慧局提出申請並經核准註冊之商標，指定使用於註冊時商標法施行細則第13條第5 類之靈芝萃取等營養補充品（註冊第01529103號），以及第35類之營養補充品零售批發等服務（註冊第01530271號），專用期限均自101 年8 月1 日起至111 年7 月31日止。是以，被告於所販售之系爭商品上，使用前開經核准註冊之「福樂生生」商標，乃屬權利之正當行使，並無侵害原告系爭商標權之故意或過失。縱該「福樂生生」商標，經原告依行政救濟提出異議，而經主管機關撤銷，然在該行政救濟程序確定前，被告使用「福樂生生」商標，乃屬權利之行使，自無侵害原告系爭商標之情事。
４、被告並未將「福樂」二字使用於系爭服務：
「福樂墾丁四重溪休閒會館」並非被告公司所經營，該會館係被告公司原股東劉○○之友曾○○先生所經營，與被告公司無關，原告主張被告有將「福樂」二字使用於前開會館之服務上，顯屬有誤。
５、智慧局102 年11月21日中台評字第H01010322 號處分書雖一方面認定系爭商標自96年起即為乳品業界之著名商標，但亦說明因以「福樂」作為商標圖樣在智慧局申請註冊於各類商品或服務者不乏其例，則消費市場中既已長期併存註冊「福樂」於各類商品或服務上之事實，使系爭商標之識別性遭受減損之虞之可能性低。而本件被告係以「福樂生醫」作為公司名稱，且所經營之項目亦與系爭商標使用於乳製品及周邊食品類別上完全不同，自無可能造成消費者混淆及減損其商標信譽之情事。況且，以「福樂」字樣進入經濟部商業司之公司登記資料查詢系統，即可輕易顯示以「福樂」字樣作為公司名稱者，至少有20家，亦可顯見以「福樂」字樣作為公司名稱，根本不可能會有侵害原告以「福樂」商標使用於乳製品及周邊食品上之商標專用權。
（二）關於公平法部分：
１、被告並未將福樂二字作為商標使用：
被告公司係使用「福樂生醫」字樣作為被告公司之名稱，即為「福樂生醫有限公司」，並未將「福樂」二字作為商標使用，故並無公平法第20條第1 項第1 款所稱「以相關事業或消費者所普遍認知之他人商標，為相同或類似之使用」之情事。
２、被告公司與原告公司之特取名稱不同：
原告公司之名稱為「佳格食品股份有限公司」，而被告公司之名稱為「福樂生醫有限公司」，兩公司之特取名稱分別為「佳格食品」及「福樂生醫」，完全不同，自亦無前開條文所稱之公平法第20條第1 項第1 款所稱「以相關事業或消費者所普遍認知之他人商標，為相同或類似之使用」之情事。
３、原告與被告之商標相異且使用之商品或服務類別不同：
系爭商標係註冊使用於乳品上，而被告公司經核准註冊之「福樂生生」商標則係註冊使用於保健食品上，兩者之商標名稱相異，且註冊使用之商品類別亦不相同，自不可能有商品混淆之情形。
４、據此，被告公司使用「福樂生醫」做為公司名稱，及以經智慧局核准之「福樂生生」商標使用於所販售之保健食品上，均屬權利之正當行使。何況，被告公司設立當時，系爭商標尚非著名商標，兩公司之營業項目又完全不同，自不可能產生混淆，是本件並無原告所稱違反公平法第20條第1 項第1 款所規定之情事，殆為顯然。
（三）退步言之，縱被告所為同時構成商標法之侵害商標行為及公平法之仿冒行為，惟此二者應屬競合關係，原告應擇一行使，故原告分別以商標法及公平法之規定同時為本件請求，核屬不當。
（四）原告之請求權已罹於時效：
再退步言，縱被告之行為侵害原告關於系爭商標之專用權，並違反公平法第20條第1 項第1 款之規定，然被告係於87 年1月13日使用「福樂生醫」作為公司名稱，至原告起訴請求之日止，原告所稱之侵權行為已逾10年之消滅時效，被告自得拒絕給付。
（五）聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、經查，福樂食品公司於52年4 月26日以「福樂」之文字指定使用於當時商品類別第471 類之「鮮牛乳、合成牛乳」商品申請註冊，經智慧局於53年3 月1 日核准列為註冊第17483
號商標。嗣經數次延展、移轉，最後由原告於88年5 月16日受讓取得系爭商標權，現仍在專用期限內。又原告將系爭商標非專屬授權予其百分之百控股之子公司即佳乳公司，使用於其相關產品至今。再者，被告係於87年1 月13日以「福樂生醫有限公司」作為其公司之名稱設立公司，並於其官網上表彰「福樂企業集團」之營業主體名稱，且於100 年10 月5日分別以「福樂生生」字樣指定使用於修正前商標法施行細則第13條第5 類之靈芝萃取等營養補充品及第35類之營養補充品零售批發等商品或服務申請註冊，經智慧局於101 年8
月1 日分別核准列為註冊第1529103 、1530271 號商標（以下合稱系爭福樂生生商標）。嗣原告就系爭福樂生生商標均申請異議，經智慧局於103 年3 月26日以系爭福樂生生商標與系爭商標高度近似、系爭商標已達相當高之著名程度、系爭商標具高度之識別性、系爭福樂生生商標之註冊申請並非善意、系爭商標較系爭福樂生生商標為消費者所熟悉，系爭福樂生生商標之註冊有違商標法第30條第1 項第11款本文：「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」之規定為由，分別以中台異字第G01010844 、G01010843 號商標異議審定書為應予撤銷之處分確定，並於103 年6 月16日公告撤銷在案。另被告確有將系爭福樂生生商標使用於附表一所示商品上並加以販售，且自103 年5 月28日後，陸續使用與系爭商標相同文字之「福樂」商標（下稱系爭福樂侵權商標）於精油及香皂之商品上並加以販售，復曾於系爭網站上標示「福樂墾丁四重溪休閒會館」等情，有系爭商標註冊資料、被告公司登記資料、系爭福樂生生商標註冊證、系爭福樂生生商標資料檢索結果明細及異議書查詢結果明細、臺灣臺北地方法院所屬民間公證人敏律聯合事務所102 年度北院民公卿字第212 號公證書、系爭商品於網站之銷售資料（參本院卷一第18、272 至273 、315 至334 頁、本院卷二第58頁、本院卷三第77、113 、201 、299 至303 頁）等件附卷可證，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、得心證之理由：
本件兩造所爭執之處，應在於（一）商標法部分：⑴被告是否有視為侵害原告系爭商標權之情事？⑵原告請求被告排除或防止侵害，是否有據？⑶原告就系爭商品使用系爭福樂生生商標及使用系爭福樂侵權商標部分請求被告賠償660 萬元，有無理由？⑷原告就被告以「福樂」作為公司名稱特取部分之排除及防止侵害請求權是否已經罹於時效？（二）公平法部分：⑴被告是否有違反公平法第20條第1 項第1 款規定之情事？⑵原告請求被告排除或防止侵害，是否有據？⑶原告就被告以「福樂」作為公司名稱特取部分請求被告賠償165 萬元，並就被告於系爭商品使用系爭福樂侵權商標及於系爭網站上標示「福樂墾丁四重溪休閒會館」部分請求495 萬元，有無理由？⑷原告請求被告負擔費用，將歷審判決書之案號、當事人、案由欄及主文之全文登報，有無理由？⑸原告就被告以「福樂」作為公司名稱特取部分之請求權是否已經罹於時效？茲分述如下：
（一）被告以「福樂」作為公司名稱之特取部分：
１、商標法部分（原告就此部分僅主張排除及防止侵害請求權）（參本院卷三第310至311頁）：
⑴查被告於87年1 月13日以「福樂生醫有限公司」作為公司名稱設立登記後，商標法關於商標與公司名稱衝突之規範迭經修正，被告設立登記時，當時有效之82年商標法第65條規定：「惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一或類似商品之業務，經利害關係人請求其停止使用，而不停止使用者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五萬元以下罰金。公司或商號名稱申請登記日，在商標申請註冊日之前者，無前項規定之適用。」嗣92年5月28日修正公布之商標法
增訂第62條：「未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。二、明知為他人之註冊商標，而以該商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致商品或服務相關消費者混淆誤認者。」其後100 年6 月29日修正公布之商標法第70條第2 款則規定，未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權。徵諸公司名稱必然會持續使用一定期間，是應認公司名稱登記之行為於登記時即已完成，其後公司名稱之持續使用應認為係行為狀態之延續，而非行為本身之一再實施。因此，被告以「福樂生醫有限公司」為公司名稱是否侵害系爭商標，自應以被告於87年間登記公司名稱時有效之商標法為論斷之依據，否則，若謂應適用被主張侵權時有效之商標法，則企業經營者合法登記一公司名稱後，可能因法律規定要件之寬嚴浮動或原告請求之時點而忽而視為侵害商標權、忽而不視為侵害商標權，對長期以該公司名稱經營事業、與人往來並建立公司信譽之企業經營者而言，實非事理之平。惟所謂侵害，乃第三人不法妨礙商標專用權之圓滿行使，而商標專用權人無忍受之義務。侵害須已現實發生，且繼續存在。如為過去之侵害，則屬損害賠償之問題。所謂有侵害之虞，係侵害雖未發生，就現在既存之危險狀況加以判斷，其商標專用權有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要，但不以侵害曾一度發生，而有繼續被侵害之虞為必要。又因得請求排除之侵害，須現尚存在；有無侵害之虞，須就現在既存之危險狀況加以判斷，是其認定自應依現行有效之商標法規定（最高法院87年度台上字第2319號判決可供參照）。準此，被告以「福樂」作為公司名稱之特取部分是否構成侵害商標權之行為，自應以被告於87年間登記公司名稱時有效之商標法為論斷之依據。倘被告當時所為確有侵害原告之商標權，則因得請求排除之侵害，須現尚存在，故仍須視現行商標法之規定，被告所為是否仍有侵害原告商標權之情事，否則原告即無請求被告排除侵害之餘地。反之，倘被告當時所為並無侵害原告之商標權，則縱因法律之修正，而符合現行商標法第70條第2 款規定之情事，因法律不溯及既往，原告亦不得依現行商標法第70條第2 款規定請求被告排除侵害。從而，原告主張應依現行商標法第70條第2 款論斷被告以「福樂生醫有限公司」為公司名稱是否侵害系爭商標權云云，並非可採。⑵被告以「福樂」作為公司名稱之特取部分，構成82年商標法第65條之侵害商標權：
①按82年商標法第65條固規定：「惡意使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司或商號名稱之特取部分，而經營同一商品或類似商品之業務……」，惟此乃有關惡意使用（包括嗣後惡意）之刑事處罰規定，如行為人並無使用之惡意而不構成該條刑責，惟其行為業已構成民事商標專用權之侵害，被害人仍可依82年商標法第61條規定訴請排除、防止或損害賠償，初不因其自始是否具有「欺騙他人之意圖」、「明知」或「使用之惡意」而有所異致。蓋商標專用權侵害行為之禁止或防止請求權為物上請求權之一種，與侵權行為之損害賠償請求權不同，並不以行為需具備過失或故意為限（最高法院85年度台上字第365號判決參照）。
②經查，系爭商標係單純由橫書「福樂」二字，且字體稍加設計所組成，而被告之公司名稱全名雖為「福樂生醫有限公司」，惟其中「有限公司」部分係公司組織型態之標示，而「生醫」部分則係說明營業種類之文字而已，故被告公司名稱之特取部分應僅為「福樂」二字，亦即被告係以「福樂」二字用以表示其特性而與其他法人相區別之部分。又比較系爭商標與被告公司名稱之特取部分，均使用相同之「福樂」二字，其讀音、觀念均相同，故被告確係以系爭商標中之文字作為自己公司名稱之特取部分。再者，系爭商標係指定使用於「鮮牛乳、合成牛乳」商品，而被告公司所營事業項目包括「食品什貨批發業」、「罐頭、冷凍、脫水及醃漬食品製造業」等，有被告公司之基本資料查詢明細附卷可按（參本院卷一第272 頁）。職故，被告公司所登記之營業項目，與系爭商標指定使用之商品雖不相同，但「鮮牛乳、合成牛乳」商品核屬「食品什貨」，亦有可能為罐頭食品，是兩者間仍有一定之類似程度。準此，82年商標法第65條既禁止使用他人註冊商標圖樣中之文字，作為自己公司名稱之特取部分，並經營同一商品或類似商品之業務，則被告以系爭商標之「福樂」字樣作為公司名稱之特取部分，縱無惡意，仍屬構成侵害原告之商標權。是以，被告抗辯其以系爭商標之「福樂」字樣作為公司名稱之特取部分，並無惡意，且被告與原告並非經營同一或類似商品，核與82年商標法第65條規定之要件不符云云，即非可採。
⑶被告以「福樂」作為公司名稱之特取部分，其侵害系爭商標權之狀態現尚存在：
①按「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：……二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致……減損該商標之識別性或信譽之虞者。……」，商標法第70條第2 款定有明文。所謂減損著名商標識別性之虞係指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。而所謂減損著名商標信譽之虞係指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。又判斷是否有致減損著名商標之識別性或信譽之虞，應衡酌商標著名之程度、商標近似之程度、商標被普遍使用於其他商品/ 服務之程度、著名商標先天或後天識別性之程度暨其他參酌因素等。
②經查，系爭商標係福樂食品公司於53年間申請註冊，並指定使用於商品類別第471類之「鮮牛乳、合成牛乳」
商品，現仍在專用期限內，且於被告設立登記前（自53年至87年間）陸續於各類商品中為商標註冊，先後取得包括牛乳、乳酪、巧克力粉、酸奶、冰淇淋、優酪乳、保久乳、果汁、各類飲料、金屬玻璃、塑膠容器、糖果、餅乾、蛋糕、飲食店、冰果店、小吃店、咖啡廳、飯店、自助餐廳、備辦筵席、外燴、供膳宿旅館、旅館預約等多達數十項商品類別之註冊商標，迄今均在專用期間內，有該商標之註冊簿查詢結果明細及商標資料檢察服務附卷可憑（參本院卷一第18、101 至111 頁）。又福樂食品公司為臺灣第一家生產銷售高品質乳品之公司，佔有極高之知名度，並自76年起開始介入冰品市場，利用乳品原料、生產、製造、銷售冰淇淋，也利用其乳品通路之優勢擴張其一般銷售點、經銷商通路及政府機關、福利社通路等，使系爭商標之產品得以快速進入消費市場。而於被告公司設立之前，系爭商標使用之商品範圍眾多，行銷通路廣泛，在當時即有多項產品包括「福樂配得好冰棒」、「福樂芋頭牛奶冰棒」、「福樂花生冰淇淋棒」、「福樂楊桃棒」、「福樂梅子冰淇淋棒」、「福樂瑞士巧克力冰淇淋棒」等產品廣告。另使用系爭商標之冰品及相關乳品於市場有一定之佔有率，其中冰品部分於79年間暫居領先，而在鮮乳市場於84年間亦居第四位，且報章媒體報導相關乳品及冰品市場狀況時，亦均會提起「福樂」商標之商品。再者，訴外人雀巢製品股份有限公司（下稱雀巢公司）於84年間考量福樂食品公司為臺灣第一家設立之乳品公司，且為臺灣之乳品及冰淇淋領導品牌之公司，擁有在乳品與冰淇淋完整之通路及高知名度之品牌及專利等等因素，乃以11億元併購福樂食品公司，而其中關於福樂中文商標之商標價值即達1 億5 千萬元等情，有系爭商標商品之廣告及相關報導、國立政治大學經營管理碩士學程碩士論文「購併後整合之個案研討」節本在卷足稽（參本院卷一第72 至100、140 至159 頁、本院卷二第213 至218 頁）。準此，系爭商標於被告公司87年1 月13日設立登記時確已為著名商標無訛，且已達相當高之著名程度。
③次查，如前所述，系爭商標於53年間即已註冊在案，迄被告公司設立時已使用30多年，且於被告公司設立前，即已有諸多之廣告行銷，而報章媒體報導相關乳品及冰品市場狀況時，亦均會提起「福樂」商標之商品，是系爭商標確為高度著名商標，被告從事食品什貨批發業，實難諉稱不知，卻仍以與系爭商標完全相同之文字作為自己公司名稱之特取部分，且於被告公司網頁上使用「福樂企業集團」等字樣，復於其製造銷售之系爭商品上，使用近似於系爭商標之「福樂生生」商標或系爭福樂侵權商標（詳如後述），有使人與系爭商標產生聯想之意圖，使高度著名之系爭商標原可使消費者對商品或服務來源產生單一或獨特之聯想，則因被告以系爭商標之文字作為公司名稱之特取部分，將可能削弱系爭商標於社會大眾心中之獨特印象及單一來源之聯想，自難謂無致減損著名之系爭商標之識別性或信譽之虞。被告雖以智慧局102 年11月21日中台評字第H0 1010322號處分書及公司登記資料以「福樂」字樣為公司名稱者多達20家為由（參本院卷二第198 至200 頁），抗辯其以「福樂」作為公司名稱之特取部分，並無致減損系爭商標之識別性及信譽等語。惟查，前揭處分書之被評定商標為「福樂寶FULLY BONNIEフ- リポニ- 」，與系爭商標近似程度本就不高，核與本件被告係完全以相同文字之「福樂」字樣作為公司名稱之特取部分之案情有別，自難比附援引。又觀諸被告所提出之公司登記資料（參本院卷二第200 頁），雖有20家公司之名稱含有「福樂」字樣，但其中已有10家公司解散或撤銷登記或撤回認許。而其餘10家公司亦有5 家非純以「福樂」二字作為公司名稱之特取部分，僅有其中被告及「福樂旅行社有限公司」、「福樂加油站有限公司」、「福樂機械有限公司」、「福樂交通事業有限公司」係純以「福樂」二字作為公司名稱之特取部分，則扣除被告後，所餘4 家公司之設立登記及營運情況，並無從知悉，是尚難僅以該4家
公司之設立登記，即遽認被告以「福樂」作為公司名稱之特取部分，並無致減損系爭商標之識別性及信譽。因此，被告上開抗辯，要非可採。從而，被告以「福樂」作為公司名稱之特取部分，其所造成之侵害狀態現尚存在，揆諸前開說明，原告自得請求排除或防止侵害。
⑷綜上，被告於87年以「福樂」作為公司名稱之特取部分，業已構成侵害原告之商標權，而依商標法第70條第2 款之規定，被告所為之侵害狀態現尚存在。從而，原告即得依商標法第69條第1 項之規定請求被告排除及防止侵害。
⑸按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置。商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。前項之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同，商標法第69條定有明文。又前開條文第4 項規定係100 年修訂商標法時所增訂，其增訂之理由為：「關於商標侵權行為請求權消滅時效之規定，國外立法例，除德國於其商標法第二十條第一項明文規定外，其他主要國家之商標法並未明文規定，其未規範之理由在於商標侵權為侵權行為之一種，其消滅時效，適用其他法律，尤其是民法侵權行為消滅時效規範即可。惟我國現行專利法第八十四條第五項及著作權法第八十九條之ㄧ對此既均有明文規定，為求智慧財產權法相關規定之ㄧ致性，爰予增訂。至於第一項侵害除去或防止請求權之消滅時效，應回歸適用民法相關規定，併予說明。」是以，關於侵害商標權之排除及防止侵害請求權之時效應如何適用及計算，即應回歸適用民法相關規定，非如原告主張本件關於侵害商標權之排除及防止侵害請求權無消滅時效之適用。再參以同為規範無體財產權之專利法第96條規定（即修正前專利法第84條規定）：「（第1 項）發明專利權人對於侵害其專利權者，得請求除去之。有侵害之虞者，得請求防止之。（第2 項）發明專利權人對於因故意或過失侵害其專利權者，得請求損害賠償。（第3 項）發明專利權人為第一項之請求時，對於侵害專利權之物或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要之處置。（第4 項）專屬被授權人在被授權範圍內，得為前三項之請求。但契約另有約定者，從其約定。（第5 項）發明人之姓名表示權受侵害時，得請求表示發明人之姓名或為其他回復名譽之必要處分。（第6 項）第二項及前項所定之請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自行為時起，逾十年者，亦同。」及其中第6 項之修正理由為：「第六項為現行條文第五項修正後移列。修正條文第一項及第二項已將排除防止侵害請求與損害賠償請求分別規定，第三項則明定得以銷毀原料或器具等請求為實現第一項請求方式之一。現行條文第五項所定請求權時效之規定，原即係針對損害賠償請求權所定，爰於本項明定僅第二項及第五項有短期請求權消滅時效之適用，並參照民法第一百九十七條第一項規定酌作文字修正。至於第一項侵害排除或防止請求權之消滅時效，應適用民法第一百二十五條規定之一般消滅時效期間，併予敘明」等情，可知同為無體財產權之專利權之排除及防止侵害請求權，亦有消滅時效之適用，且其消滅時效期間為民法第125 條規定之15年，是本件關於侵害商標權之排除及防止侵害請求權，亦應適用民法第125 條規定之15年。職故，原告提出本院100 年度民商上更（一）字第1 號、100 年度民專上字第11號、99年度民著訴字第69號、99年度民著上字第9 號、99年度民公訴字第6 號等判決為據，藉此主張商標權、專利權、著作權及公平法所保護之客體為無形之財產權，並不存在占有概念，故無所有物返還請求權之觀念，而無消滅時效之適用等語，核無足採。而查，被告係於87年1 月13日以「福樂生醫有限公司」為設立登記，依上揭說明，原告關於本件排除及防止侵害之請求權業於102 年1 月12日屆滿，惟原告卻遲至102 年2 月22日方以存證信函催告被告於文到1 個月內更改公司名稱，並於102 年8 月16日始提起本件訴訟，顯已逾15年之消滅時效無訛。準此，原告依商標法第69條第1 項之規定，請求被告不得以「福樂」字樣作為其公司名稱，並應辦理商業名稱變更登記為不含「福樂」字樣之名稱，核屬無據。
２、公平法部分：
⑴按事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者，公平法第20條第1 項第1 款定有明文。是上開條文所規範之仿冒行為構成要件有三：1.就標的而言，被仿冒之對象須為相關事業或消費者所普遍認知之表徵；2.就行為而言，仿冒行為係就上開表徵為相同或類似之使用；3.再就結果而言，仿冒行為須使相關事業或消費者發生混淆誤認，亦即無從分別商品或服務之來源。準此，商標、商號或公司名稱等，均屬商品或服務之表徵，該表徵一旦達到為相關事業或消費者所普遍認知之程度時，任何人即不得為相同或類似之使用，而致生混淆之情形，否則即屬違法。
⑵系爭商標為相關事業或消費者所普遍認知之表徵：
①按公平法第20條第1 項第1 款規定所稱之「表徵」，係指某項具識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務，而姓名、商號、公司名稱、商標、標章、經特殊設計，具識別力之商品容器、包裝、外觀或原不具識別力之商品容器、包裝、外觀，因長期間繼續使用，取得次要意義者，均係上開條文所稱之表徵。至於前述商品或服務表徵之「普遍認知」，係指表徵已達到具有相當知名度，而為相關事業或消費者多數所周知之程度，然要判斷該表徵是否具有相當之知名度，即要從該事業體所使用具有該表徵之商品或服務於市場上之廣告量、行銷時間、銷售量、占有率、是否經電子或平面媒體之廣泛報導、品質之口碑等及其他相關之事項是否均足以使相關事業或消費者產生印象而綜合判斷認定之。
②經查，如上所述，系爭商標於53年間即已註冊在案，迄被告公司設立時已使用30多年，且於被告公司設立前，即已有諸多之廣告行銷。又使用系爭商標之冰品及相關乳品於市場有一定之佔有率，其中冰品部分於79年間暫居領先，而在鮮乳市場在84年間亦居第四位，且報章媒體報導相關乳品及冰品市場狀況時，亦均會提起「福樂」商標之商品。再者，雀巢公司於84年以11億元併購福樂食品公司時，其中關於福樂中文商標之商標價值即達1 億5 千萬元。是以，系爭商標於被告公司87年1 月13日設立登記時應已為消費者及相關事業所熟知之表徵。⑶被告所為係就系爭商標為相同或類似之使用：
①按上開條文所稱之「相同或類似之使用」，相同係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式之外觀、排列、設色完全相同而言；類似則指因襲主要部分，使相關事業或消費者於購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞者而言。又審酌表徵是否相同或類似之使用，應本客觀事實，依下列原則判斷之︰1.具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意之原則：即是否屬於類似之使用，應以普通一般人施以普通注意之情況下，是否足以使消費者發生混淆誤認之虞；2.通體觀察及比較主要部分原則：商標或表徵是否構成類似之使用，應就商標或表徵之整體或主要部分加以觀察，所謂主要部分，係指就商標或表徵最顯著、最醒目、最易引起購買者注意之部分；3.異時異地隔離觀察原則：辨別商標或表徵是否為類似之使用，並非將兩商標或表徵置於一處，同時細加比對 ，而應隔離觀察。
②查系爭商標係單純由橫書「福樂」二字，且字體稍加設計所組成，而被告公司名稱之特取部分為「福樂」二字，業如前述。又比較系爭商標與被告公司名稱之特取部分，均使用相同之「福樂」二字，其讀音、觀念均相同，足徵被告以「福樂」二字作為其公司名稱之特取部分，確為相同或類似之使用無訛，被告以兩造公司名稱之特取部分並不相同，而系爭商標與「福樂生生」商標名稱相異，且指定使用商品之類別亦不相同為由，而認並不構成相同或類似之使用要件云云，顯然係就「相同或類似之使用」之意義有所誤解，洵無足採。
⑷被告所為致相關事業或消費者發生混淆誤認：
①上開條文所稱之「混淆」，係指對商品或服務之來源有誤認誤信而言，只要行為足以引起混淆之可能性即可，故不限於確實引起混淆為必要，並包括消費者誤認商品之仿冒者與被仿冒者之間存在關係企業、授權關係、加盟關係、贊助關係或其他類似之經濟上或法律上關係，亦該當之。又判斷是否造成前開條文所稱之混淆，應審酌下列事項︰⒈具普通知識經驗之相關事業或消費者，其注意力之高低；⒉商品或服務之特性、差異化、價格等對注意力之影響；⒊表徵之知名度、企業規模及企業形象等；⒋表徵是否具有獨特之創意。又公平法第20條第1 項第1 款規定之適用，並不限於同一或同類之商品，但其表徵需具備為相關事業或消費者所普遍認知，且有致商品之來源發生混淆者始構成，此與商標法限於同一或類似商品不同。
②查系爭商標於被告公司設立時已為相關事業或消費者所普遍認知之表徵，已如前述，被告對此應有所知悉。而被告並非原告之關係企業，與原告間亦無授權加盟等合作關係，卻仍以系爭商標之文字作為其公司名稱之特取部分，並銷售標有「福樂生生」商標或「福樂」商標之系爭商品，且於網站上復標示隸屬於福樂企業集團（參本院卷二第104 頁之網頁），即有使具普通知識經驗之相關事業或消費者，於交易時誤認誤信被告所銷售商品之來源係原告或與原告存在關係企業、授權關係、加盟關係、贊助關係或其他類似之經濟上或法律上關係，故被告此舉顯有攀附原告多年努力所獲得之商譽及高度之知名度，而構成與原告之商品混淆之情事。
⑸綜上，被告於87年1 月13日以「福樂」作為公司名稱之特取部分，業已構成公平法第20條第1 項第1 款之仿冒行為。因此，原告自得依公平法第30條之規定請求被告排除及防止侵害，並依公平法第31條、第32條、第34條之規定請求被告負賠償責任，及將判決書內容登載新聞紙。
⑹原告之請求權已罹於10年時效：
按事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之；事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，應負損害賠償責任；法院因前條被害人之請求，如為事業之故意行為，得依侵害情節，酌定損害額以上之賠償。但不得超過已證明損害額之三倍。侵害人如因侵害行為受有利益者，被害人得請求專依該項利益計算損害額；本章所定之請求權，自請求權人知有行為及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自為行為時起，逾十年者亦同；被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，公平法第30條至第34條分別定有明文。查如上所述，系爭商標為相關事業或消費者所普遍認知表彰原告商品之表徵，被告就「福樂」二字為相同或類似使用，致與原告之商品混淆，核已違反公平交易法第20條第1 項第1 款之規定，原告固得依公平法第30條之規定請求排除及防止侵害，並得依公平法第31條、第32條、第34條之規定請求損害賠償，並將判決書內容登載新聞紙。惟被告早於87年1 月13日即已設立公司登記，原告卻遲至102 年8 月16日方提起本件訴訟，依前開規定，原告之請求權顯然已罹於10年之消滅時效。原告雖稱：原告之排除及防止侵害請求權並無消滅時效之適用，且被告迄今仍持續侵害原告之商標權，加害之結果持續不斷，故原告之損害賠償請求權之消滅時效，即係以各該不斷發生之獨立行為所生之損害分別計算，自無罹於時效之可能等語。然查，公平法第33條所規範者係公平法第五章所規定之請求權，自然包括該章第30條所規定之排除及防止侵害請求權，是原告主張此部分之請求權並無消滅時效之適用云云，即非可採。又如前所述，被告係於87年1 月13日即以「福樂」作為公司名稱之特取部分為設立登記，故其侵害行為於登記時即已完成，其後公司名稱之持續使用應係行為狀態之延續，而非行為本身之一再實施，亦即被告所為係屬一次性之加害行為，非屬持續之加害行為，故原告關於仿冒行為之損害賠償請求權自應從87年1 月13日行為時起算。縱原告當時對於損害額並無認識，惟此對請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院49年台上2652號判例參照）。職是，原告以被告迄今仍持續侵害原告之商標權，加害之結果持續不斷為由，主張原告之損害賠償請求權之消滅時效，應係以各該不斷發生之獨立行為所生之損害分別計算云云，亦非可取。據此，原告依公平法第30條之規定請求被告不得以「福樂」字樣作為其公司名稱，並應辦理商業名稱變更登記為不含「福樂」字樣之名稱，並依公平法第31條、第32條之規定請求被告賠償165 萬元，復依公平法第34條之規定請求由被告負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，均屬無據。
（二）被告以「福樂企業集團」表彰營業主體名稱部分（原告就此部分僅主張違反商標法第70條第2 款規定）（參本院卷三第310 至311 頁）：
１、查系爭商標為著名商標，已如前述。又被告以系爭商標中之文字「福樂」二字表彰營業主體之名稱即「福樂企業集團」一節，亦有原告提出其於103 年1 月20日列印之被告公司網站資料在卷足稽（參本院卷二第175 至176 頁）。再者，如前所述，系爭商標為高度著名商標，被告從事食品什貨批發業，實難諉稱不知，卻仍以與系爭商標完全相同之文字表彰營業主體之名稱，並於其製造銷售之精油、香皂之商品上，使用與系爭商標相同文字之「福樂」商標，有使人與系爭商標產生聯想之意圖，並有使系爭商標之識別性及信譽受到減損、貶值、稀釋或沖淡之危險。是以，被告以「福樂企業集團」表彰營業主體之名稱，自構成商標法第70條第2 款視為侵害商標權之要件，原告自得依商標法第69條第1 項之規定請求排除及防止侵害。次查，觀諸原告提出之前揭網頁資料（參本院卷二第175 至176
頁），該網頁除標示「福樂企業集團」外，尚有該集團下之被告及訴外人福樂開發建設有限公司（下稱福樂建設公司）等有福樂字樣之公司名稱，而原告就被告以「福樂」作為公司名稱特取部分之排除及防止侵害請求權業已罹於消滅時效，另原告就福樂建設公司以福樂作為該公司名稱之特取部分之行為，得否請求排除或防止侵害，尚由本院另案審理中（一審案號：本院102 年度民商訴字第46號），是原告僅以被告在該網頁中，以「福樂企業集團」表彰營業主體名稱之舉，即依商標法第69條第1 項之規定，直接請求被告不得以「福樂」字樣表彰營業主體之名稱，且應移除系爭網站網頁上之「福樂」字樣，顯然過當。
本件被告既係以「福樂企業集團」表彰營業主體之名稱而侵害原告之商標權，且亦無其他證據證明被告除上開名稱外，尚有以「福樂」字樣表彰其他營業主體之意圖，是原告請求排除或防止侵害之範圍自應以該名稱為限，逾此範圍之請求，顯然無據。
２、被告雖稱：被告於網站上使用「福樂企業集團」，只是一種普通使用之方式，並非當成商標之使用等語。惟按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同」，商標法第5 條定有明文。準此，我國就「商標之使用」態樣係採列舉式立法，而以他人著名商標中之文字作為表彰營業主體之名稱，並非直接將商標使用於商品或服務上，而係以搭便車之行為攀附著名商標之聲譽，自不符合上開商標使用之定義，故商標法第70條第2 款方以擬制之方式規範此類侵權行為。是以，被告上開陳述，尚無從免除本件侵害商標權之責任。
（三）被告於系爭商品使用系爭福樂生生商標或系爭福樂侵權商標及於系爭網站上標示「福樂墾丁四重溪休閒會館」部分：
１、排除及防止侵害請求權：
按未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，現行商標法第70條第1 款定有明文。經查，如前所述，被告於100年10月5日以「福樂生生」字樣指定使用於修正前商標法施行細則第13條第5類之
靈芝萃取等營養補充品及第35類之營養補充品零售批發等商品或服務申請註冊，經智慧局於101年8月1日分別核准
列為註冊第1529103、1530271號商標，是被告於系爭福樂生生商標之註冊被撤銷前在附表一所示商品上標示系爭福樂生生商標，係屬基於合法權利之正當行使，難謂有何侵害系爭商標權之故意或過失。而系爭福樂生生商標公告撤銷後，原告亦未舉證證明被告仍有將系爭福樂生生商標使用於附表一所示商品，是原告依商標法第69條第3項之規
定請求被告應銷毀如附表一所示之商品，要屬無據。又系爭福樂生生商標經智慧局於103 年3 月26日以系爭福樂生生商標與系爭商標高度近似、系爭商標已達相當高之著名程度、系爭商標具高度之識別性、系爭福樂生生商標之註冊申請並非善意、系爭商標較系爭福樂生生商標為消費者所熟悉，系爭福樂生生商標之註冊有違商標法第30條第1
項第11款本文之規定為由，分別以中台異字第G01010844
、G01010843 號商標異議審定書為應予撤銷之處分確定，並於103 年6 月16日公告撤銷在案，是被告自該日起即不能再使用系爭福樂生生商標自明。詎被告雖於系爭福樂生生商標公告撤銷後未再使用系爭福樂生生商標，然卻於系爭福樂生生商標公告撤銷前之103 年5 月28日起迄103 年11月20日被告提出答辯（十）狀之日止，使用系爭福樂侵權商標於精油及香皂之商品上【原告另主張被告使用系爭福樂侵權商標於洗髮精之商品上，惟揆諸原告提出之網頁資料（參本院卷三第78頁），被告銷售之洗髮精並非使用系爭福樂侵權商標，而係使用「福樂生生」商標，是原告就此部分之主張，顯有誤會】，如同上述，被告所為自有減損系爭商標之識別性或信譽之虞，而構成商標法第70條第1 款視為侵害商標權之要件，是原告依商標法第69條第1 項之規定請求排除及防止侵害，核屬有據。又查，被告僅係於精油及香皂之商品上使用系爭福樂侵權商標，是被告就該部分之商品確有侵害原告之商標權，然除上開商品外，被告並未在其他商品上使用系爭福樂侵權商標，且原告亦未提出相關證據證明被告日後有將系爭福樂侵權商標使用於其他商品上之意圖，況被告日後縱然在其他商品使用系爭福樂侵權商標，惟其使用之結果是否有致減損該商標之識別性或信譽之虞，仍須依當時之情況為個案判斷。職是，原告依商標法第69條第1 項之規定請求被告不得使用與「福樂」相同或近似之商標於所有之商品類別，顯然過當。本件被告既係於精油、香皂之商品上使用系爭福樂侵權商標而侵害原告之商標權，則原告請求排除或防止侵害之範圍自以該商品為限，逾此範圍之請求，核屬無據。至原告雖另主張被告使用系爭商標於系爭服務上，然為被告否認之，並辯稱：「福樂墾丁四重溪休閒會館」係被告公司原股東劉○○之友曾○○先生所經營，與被告公司無關等語，而原告復未舉證證明該會館確為被告所經營，且「福樂墾丁四重溪休閒會館」乃屬表彰營業主體之名稱，而非商標法第5 條所定義之商標之使用，是原告主張被告違反商標法第70條第1 款之規定云云，要非可採。又本院已依商標法第69條第1 項之規定判決被告不得使用與「福樂」相同或近似之商標於精油、香皂之商品類別，則原告另依公平法第30條之規定為上開請求，本院即毋庸再予審究，亦附此敘明。
２、損害賠償請求權：
⑴本件原告就損害賠償額部分，共請求被告應賠償 660萬元，其中以「福樂」作為公司名稱之特取部分，係依公平法第31條、第32條之規定請求165 萬元，另就於系爭商品及系爭服務使用系爭福樂生生商標及系爭福樂侵權商標部分，則係依商標法第69條第3 項之規定請求660 萬元，及依公平法第31條、第32條之規定請求被告賠償495 萬元，且商標法及公平法部分之請求權係屬競合關係，而商標法之計算式部分並未計入系爭服務之損害在內（參本院卷三第312 至313 頁）。又關於被告以「福樂」作為公司名稱之特取部分，原告就公平法第31條、第32條之損害賠償請求權業已罹於消滅時效，而關於「福樂墾丁四重溪休閒會館」部分之服務，亦與被告無關，且非商標之使用範圍，原告自不得請求損害賠償。此外，被告於附表一所示商品使用系爭福樂生生商標部分，核屬合法權利之正當行使，而無主觀上之故意或過失，是原告就此部分亦不得請求損害賠償。是以，本件原告僅得就被告於精油、香皂之商品上使用系爭福樂侵權商標部分請求被告負賠償責任，合先敘明。
⑵被告於精油、香皂之商品使用系爭福樂侵權商標部分：
按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：……三、就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額。……」商標法第71條第1 項第3 款定有明文。經查，被告銷售精油及香皂之零售單價分別為800
元、500 元，有網路之銷售資料在卷可稽（參本院卷三第77、201 頁），且為兩造所不爭執。本院審酌被告於系爭福樂生生商標業經智慧局於103 年3 月26日以中台異字第G01010844 、G01010843 號商標異議審定書撤銷後之103
年5 月28日，竟仍使用與系爭商標相同文字之系爭福樂侵權商標於上揭商品上，其行為顯屬故意；被告自103 年5
月28日使用系爭福樂侵權商標於精油、香皂商品上，迄被告103 年11月19日提出答辯（十）狀之日後，方未再見被告使用系爭福樂侵權商標，侵權期間近6 個月；暨系爭商標之知名度、原告僅提出網頁之銷售資料，並無實際查獲該商品之銷售數量及被告侵害系爭商標權所得利益等一切情狀，認原告請求以侵權商品零售單價1,500 倍作為損害賠償金額，顯屬過高，應以各商品零售單價之300 倍即39萬元較為適當【（800 ＋500 ）×400 ＝390,000 】。又
本院已依商標法第69條第3 項規定判准原告之請求，則原告另依公平法第31條、第32條之規定請求被告負賠償責任，本院即毋庸再予審究，併此敘明。
３、刊登判決書部分：
按公平交易法第 34 條規定，乃屬權利人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身份、地位、被害程度等各種情事而為裁量。且所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言（司法院釋字第656 號參照）。故該條僅規定被害人得請求登報，法院應仍審酌具體個案情節判斷是否有必要（最高法院100 年度台上字第868
號裁定意旨參照）。經查，本件被告於精油、香皂之商品上使用系爭福樂侵權商標，姑且不論是否構成公平法第20條第1 項1 款之仿冒行為，惟從被告所提出之網頁資料觀之（參本院卷三第77、201 頁），被告僅係在官網上之精油、香皂商品標示「福樂」字樣之商標，然而原告就被告此舉是否因此增加販售上揭商品之數量，及對原告市場競爭影響程度、對原告交易秩序影響範圍等，均未提出相關證據供本院審酌，亦未舉證證明被告公司所販賣之商品是否有瑕疵、有何致原告業務上信譽受損之情形。是以，本院審酌上開情節及被告公司侵權期間不長暨兩造之身分、地位等綜合觀之，認本件並無命侵害人將判決書內容登報之必要，是原告此部分之請求於法無據，不應准許。
六、綜上所述，原告依商標法第 69 條第 1 項之規定，請求被
告不得以「福樂企業集團」字樣表彰營業主體之名稱，且應移除系爭網站網頁上之「福樂企業集團」字樣，及不得使用與「福樂」相同或近似之商標於精油、香皂之商品類別，並依商標法第69條第3 項之規定，請求被告應給付原告39萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即102 年8 月22日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，即無理由，應以駁回。
七、假執行之宣告：
本判決主文第1 至3 項部分，原告陳明願供擔保請求宣告假執行，於法有據，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，不應准許，應予駁回。另被告就本判決主文第1 至3 項原告勝訴部分，陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，亦合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第79條。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　12　 月　　31 　 日智慧財產法院第一庭
法　官　林秀圓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　12　 月　　31 　 日書記官　張君豪