智慧財產及商業法院102年度民專訴字第106號

• 裁判案由: 侵害專利權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 08 月 27 日
• 法官: 林秀圓
• 法定代理人: 羅智先
• 原告: 蕭興仁
• 被告: 統一企業股份有限公司法人

智慧財產法院民事判決
102年度民專訴字第106號原　　　告　蕭興仁
被 告　統一企業股份有限公司
法定代理人　羅智先
訴訟代理人　黃秀雯
陳世杰律師
余明賢律師
李宜蒨律師
上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，本院於民國103年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告法定代理人原為高清愿，嗣於民國102 年11月21日變更為羅智先，並經其於同年12月13日具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第313頁），依民事訴訟法第170條、第175條第1 項
規定，應予准許。
二、原告起訴時原係請求：（一）被告應給付原告新臺幣（下同）4,000,000 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之2 計算之利息。（二）被告不得自行或使他人製造、為販賣之要約、販賣、使用、或為上述目的而進口侵害系爭專利之物品，並應銷毀商品及設備。（三）被告如欲繼續製造、販賣「統一LP-33 機能優酪乳」及其相關產品，被告必須先經授權，且每月須以該商品銷售額之百分之7 作為專利權利金，並於次月底前給付原告（參本院卷一第4 頁背面）。嗣經本院闡明上開第3 項聲明裁判費之計算方式後，原告隨即撤回前開第3 項之請求（參本院卷一第103 頁）。其後，原告雖於書狀仍列出上開第3 項聲明，惟並未表明追加之意，且於本院103 年8 月13日最後言詞辯論期日亦未就此特別說明，顯然該書狀關於上開第3 項聲明應係誤載，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為中華民國發明第I342772 號「治療或緩解過敏疾病的藥物組合物」專利之專利權人，專利權期間自100 年6 月1 日起至113 年9 月26日止，優先權日為92年9 月30日（下稱系爭專利）。又系爭專利係以含有0.006 至100%的乳酸等有機酸，治療或緩解過敏等疾病之專利。詎被告於96年起於全國販售之「統一LP-33 機能優酪乳」( 下稱系爭產品) ，已侵害原告系爭專利申請專利範圍第1 、3 、6 、8 項之權利範圍。蓋被告製造系爭產品所使用之LP33乳酸菌係由訴外人景岳生物科技股份有限公司（下稱景岳公司）所供應，該菌為景岳公司所發明之專利即中華民國發明第I284149 號「新穎微生物株副乾酪乳桿菌GMNL-32 及其治療過敏相關疾病之用途」專利，惟該專利核屬擬制喪失新穎性而應予撤銷，原告已對之向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）提起舉發在案。嗣被告固然於96年又加入Streptococcus
thermophiles菌、Lactobacillus paracasei 菌、
Lactobacillus bulgaricus菌（即景岳公司所有中華民國發明第I277651 號「乳酸桿菌株在治療過敏上之新用途」專利），然表面上系爭產品雖係由2 個專利所製成，但因系爭產品係以LP33為標榜販賣，顯然LP33乳酸菌是系爭產品之主要菌種，而該LP33乳酸菌之專利既已無效，景岳公司即非所有權人，是系爭產品就該部分即有侵害原告之專利權無訛。再者，系爭產品既含有原告所有之系爭專利及景岳公司所有之中華民國發明第I277651 號「乳酸桿菌株在治療過敏上之新用途」專利，則原告在製造、販賣系爭產品時，即應經過原告之同意，否則自應就原告所受損害負賠償責任。為此，爰依專利法第96條第1 至3 項之規定，請求被告排除及防止侵害，並負損害賠償責任。此外，原告之損害賠償額應以系爭產品每月銷售額之7%計算，原告暫先請求102 年8 月份之賠償額4,000,000 元。又被告迄今仍在製造販賣，顯見其係故意侵害原告之專利權，故應依專利法第97條第2 項之規定，酌定損害額3 倍之賠償等語。並聲明：（一）被告應給付原告4,000,000 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之2 計算之利息。（二）被告不得自行或使他人製造、為販賣之要約、販賣、使用、或為上述目的而進口侵害系爭專利之物品，並應銷毀商品及設備。
二、被告則抗辯如下：
（一）系爭專利違反審定時即99年8 月25日修正公布、同年9 月12日施行之專利法（下稱99年專利法）第26條第2 項、第3 項之規定而應予撤銷：
１、系爭專利之申請專利範圍，未為發明說明及圖式所支持，違反99 年專利法第26條第3 項規定，應依同法第67條第1項第1 款規定，撤銷專利權：
系爭專利申請專利範圍之各個請求項的技術特徵，均係利用天然可食性的酸或酸性鹽以降低體液的pH值，進而達到系爭專利所主張之各種功效與用途。然原告於96年3 月23日提出專利補充、修正申請書中，已將其降低體液pH值之技術特徵限制在於「降低血液pH值」，則本於禁反言之原則，自應將系爭專利技術特徵限制在「降低血液pH值」，而不包含降低其他體液的pH值。從而，系爭專利申請專利範圍之技術特徵，已限定在於利用天然可食性的酸或酸性鹽以降低血液的pH值，是系爭專利之發明說明及圖式，自須足以支持系爭專利申請專利範圍之技術特徵，否則即有應撤銷專利權之事由。惟系爭專利說明書第15頁發明內容業已明確記載「在人體生理的機制上，任何酸性物質進入體內後，尿和唾液的pH值隨著起變化，而血液則會受體內的緩衝作用，而快速地恢復到中性附近」等語，顯見系爭專利說明書當中發明內容之說明，早已揭示人體血液並不因任何酸性物質進入體內後而產生pH值降低之變化，仍會維持中性之事實，此與系爭專利請求項申請專利範圍之技術特徵，完全背道而馳，顯然無法支持系爭專利申請專利範圍。況且，系爭專利說明書當中，從未提出任何說明、學理、文獻或可經重複驗證之實驗數據，證明酸性物質進入人體後，足以降低血液之pH值，顯見系爭專利申請專利範圍之技術特徵，確實無從自其發明說明或圖式當中獲得任何支持。是以，系爭專利違反99年專利法第26條第3 項規定，應依同法第67條第1 項第1 款規定，撤銷專利權。２、系爭專利說明書「未記載達成發明目的之必要事項」，而有「實施為不可能或困難」之情形，違反99年專利法第26條第2 項規定，依99年專利法第67條第1 項第1 款規定，有應撤銷專利權之事由：
⑴依系爭專利之說明書記載，其發明目的為「提高補體的生產製造、增強吞噬細胞、CD4T細胞和B細胞等的作用力」
、「增強或恢復免疫力的效果」、「消除體內自由基」，以及「毒素變性而解毒或中和毒性」，自應於說明書中記載達成此創作的必要事項。但遍觀系爭專利說明書，僅空泛記載上開說詞，然對於應採取何種方式或技術達成上開目的，均未加以詳細說明，或教示其達成目的之手段。且對於所謂「提高」、「增強」或「恢復」，其程度如何，以及比較對象、檢驗手段為何，亦均付之闕如。顯見系爭專利之說明書或圖式，並未揭露系爭專利達成上開發明目的之必要事項，致使熟習該項技術者無法瞭解其內容並據以實施該發明，顯有實施為不可能或困難之情形。
⑵系爭專利說明書中，只記載可以使用任何可以食用的羧酸和/或其酸性鹽、或者其任意組合，然並未依據審定時審
查基準記載其含量範圍與組成比例，甚至在申請專利範圍中，更僅記載為「一種治療或緩解過敏疾病的藥物」，而未記載「藥物組合物」專利當中應明確記載之組分、各組分可選擇的範圍及含量範圍，以及對組成物之性質或功能的影響，使該技術領域中具有通常知識之人，無法理解其技術內容而據以實施，顯有實施為不可能或困難之情形。⑶系爭專利申請專利範圍第3至12項為藥物之用途獨立請求
項，均依瑞士型請求項（Swiss-type claim）記載之方式，撰寫：「一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其
係製備……」等文字，表明申請專利範圍第1項為製備治
療各種疾病的藥品中的用途。然而，系爭專利說明書中，有關發明說明以及申請專利範圍，完全未記載實施該方法所須之原料、製造步驟及條件，例如反應溫度、壓力等，使所屬技術領域中具有通常知識者，無法藉由系爭專利說明書之記載，瞭解其技術內容，無法據以實施，而有實施不可能或困難之情形。
⑷是以，系爭專利申請專利之發明，其實質內容本應包括發明目的、達成發明目的之技術手段及該技術手段所能獲致之功效，然因系爭專利說明書未記載達成發明目的之必要事項，揆諸前開說明，足認系爭專利說明書為「實施為不可能或困難」，違反99年專利法第67條第1 項規定，依法自應撤銷其專利權。
３、系爭專利說明書未記載相關藥理試驗方法及結果，且「未明確且充分揭露可據以實施之要件」，無法使該發明所屬技術領域中具有通常知識者能瞭解其內容而據以實施，不符99年專利法第26條第2 項規定，依同法第67條第1 項第1 款規定，有應撤銷專利之事由：
原告雖主張系爭專利在發現時段不必有臨床實驗及藥理試驗之記載，只要用定性之數據（即系爭專利說明書）即可申請專利云云。惟依審定時審查基準、行政院衛生署92年4月發行之「臨床試驗報告之格式及內容基準」所記載與
試驗設計相關之章節以及本院101年行專訴字第115號判決均已明確闡釋，醫藥組合物之發明說明記載除應包含醫藥用途外，亦應記載足以證明該發明所主張之醫藥用途之藥理試驗方法，使所屬技術領域中具有通常知識之人能瞭解其內容並據以實施。是以，原告主張系爭專利於發明時不需經過藥理試驗云云，實屬無理。系爭專利說明書未明確且未充分揭露其製備方式，更未記載系爭專利所主張醫藥用途之藥理試驗方法與試驗結果，已違反99年專利法第26條第2 項之規定。
４、系爭專利說明有違醫學與免疫學常識，為所屬技術領域中具有通常知識之人無法了解內容並據以實施，違反99年專利法第26條第2 項規定，應依同法第67條第1 項第1 款規定，撤銷專利權：
⑴系爭專利所主張「降低體液pH值可治療或緩解過敏疾病」、「可食用含有可食用酸和/或酸性鹽的酸性水果，以達
到降低體液pH值的目的」等論點，均有違醫學常識，然系爭專利之發明說明及圖式，卻未提出任何可支持該項論點之證據。
⑵依所屬技術領域中具有通常知識之人所理解之知識，多數的水果中均含有檸檬酸、蘋果酸，碳酸氫鉀等物質，吸收入身體後，酸性氫離子會由腎臟排除，留下鹼性物質在血液中。因此，系爭專利宣稱「藉由食用含有可食用酸和／或酸性鹽的酸性水果」以實現「降低血液pH值」之目的並不會實現，與所屬技術領域中具有通常知識之人所理解之醫學常識大相徑庭。
⑶系爭專利案於先前技術中提及「過敏性反應有四型：第I
型……巴金森氏症……」，惟巴金森病業已被界定為缺乏多巴胺的神經退化性疾病，而非一種過敏性反應。系爭專利將巴金森病視為一種過敏反應，顯非所屬技術領域中具有通常知識之人所能理解。
⑷系爭專利於發明內容提及「因此防癌的基本要件可能是……低pH值的問題」，該論述實為所屬技術領域中具有通常知識者無法瞭解。蓋人體的體液若偏酸性，細胞功能就會變弱，人體的新陳代謝就會減慢，則廢物不易排出，腎臟、肝臟的負擔就會增加。因此，醫學專家咸認人體的酸性化是「百病之源」，但系爭專利之主張卻完全與上開醫學常識相左。
⑸據上可知，系爭專利發明說明之內容，嚴重違反當代醫學知識，然系爭專利在發明說明及圖式中，並未提出任何足以證實其論點之證據或科學、藥理實驗數據，其僅以自行論述之方式，或不具備可重複驗證之數據，提出系爭專利申請案，顯然違反99年專利法第26條第2 項規定。
（二）系爭產品與系爭專利之技術特徵與技術手段均不相等，未侵害系爭專利權：
１、原告迄未證明系爭產品之技術特徵落入系爭專利申請專利範圍第1 、3 、6 、8 項：
本件原告主張系爭產品侵害系爭專利申請專利範圍第1 、3 、6 、8 項等情，依民事訴訟法第277 條前段之規定，自應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。惟原告僅空言泛稱「系爭產品主張調整過敏體質，就是主張調整各種不同的過敏反應及過敏性疾病，其涵蓋範圍至為明確」云云，對於系爭專利申請專利範圍第1 、3 、6 、8 項之技術特徵為何、系爭產品之技術內容如何，全無解釋與分析，更未就二者進行比對，以說明系爭產品係如何侵害系爭專利請求項第1、3、6 、8 項，是原告所為主張，全屬無據。
２、系爭產品係利用Lactobacillus paracasei -33菌（LP33
菌）、Lactobacillus bulgaricus菌及Streptococcus
thermophilus菌所發酵製成的優酪乳，係依照96年7 月12日衛生署（現衛生福利部）衛署食字第0960403113號公告之「健康食品之輔助調整過敏體質功能評估方法」，委託國立成功大學進行系爭產品減少過敏免疫反應之功能評估。而實驗結果顯示，系爭產品具有有助於提昇第一型T 輔助細胞的活性之功效。據此可知，系爭產品之所以可輔助調整過敏體質，係因LP-33 菌、Lactobacillus
bulgaricus 菌 以及Streptococcus thermophilus菌之作用，與系爭專利「利用天然可食性的酸或酸性鹽降低體液的pH值，可以提高補體的生產製造、增強吞噬細胞、CD4
T 細胞和B 細胞等的作用力，達到增強或恢復免疫力的效果」之技術特徵，截然不同。
３、系爭產品之技術內容與系爭專利之技術特徵完全不同，系爭產品並未落入系爭專利申請專利範圍：
⑴系爭專利申請專利範圍第1 項明確表示其為「治療或緩解過敏疾病的藥物」而屬藥品專利，系爭產品則為輔助調整過敏體質之健康食品。依健康食品管理法第2 條及第14條第2 項規定，健康食品僅具有保健功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，且健康食品之標示或廣告，不得涉及醫療效能。準此，系爭產品為食品，系爭專利為藥物，兩者之技術手段顯然不同、所達成之功能亦不相同，二者無法相互替換，顯不均等。詎原告將二者混為一談，主張系爭產品之健康食品功效侵害系爭專利申請專利範圍第1
項云云，洵屬無稽。
⑵系爭專利請求項1 之技術特徵包含選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，惟系爭產品依其成分表所示，係使用酵母萃取物，並未選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽作為活性成分，其技術特徵顯不相同。況系爭專利請求項1 技術特徵有關該活性成分有效量為0.06(wt/wt) ％～100(wt/w
t) ％ ，更與系爭產品每100 毫升含100 億個總乳酸菌以上所顯示有效成分不同，而原告亦未能提出任何證據證明系爭產品當中檸檬酸、乳酸及其酸性鹽等活性成分之有效量為0.06(wt/wt) ％～100(wt/wt)％，自無從認定系爭產品落入系爭專利請求項1 之權利範圍。
⑶系爭專利申請專利範圍第3 、6 、8 項，為請求項1之附
屬項，而請求項1 為藥品專利，附屬項則為該藥品之用途專利，其所涉及者，均明確限制在藥品範圍，則系爭產品既已明確界定為健康食品並取得健康食品之國家認證，且完全未曾用以製備降低過敏風險、癢、腫脹之藥劑，明顯排除於藥品範圍之外，自難認定系爭產品具有系爭專利請求項3 、6 、8 之技術特徵，而未落入其申請專利範圍內。
４、綜上，系爭產品之技術內容與系爭專利之技術特徵完全不同，系爭產品並未落入系爭專利申請專利範圍。
（三）縱認系爭產品落入系爭專利申請專利範圍，系爭產品於系爭專利申請日以及優先權日前，即已在國內製造量產，而有先使用權，依99年專利法第57條第1 項第2 款規定，為系爭專利權所不及：
１、系爭專利於93年9月27日提出申請，並主張國內優先權日
為92年9 月30日，依99年專利法施行細則第37條之規定，應以優先權日即92年9 月30日判斷先使用權。又系爭產品係於92年6 月起開始製造量產並在市場上銷售，有中國醫藥學院附設醫院小兒過敏免疫風濕科許清祥醫師編著「過敏捕手LP-33 益生菌新發現」一書可資證明，該書闡釋了LP-33 益生菌之功效，並揭示系爭產品之製程。且系爭產品所使用之LP-33 菌，係許清祥醫師於92年6 月21日公開發表之研究成果，並由景岳公司與被告合作量產。由上述可知系爭產品於92年6 月間即開始量產並在市場上銷售，乃早於系爭專利申請日93年9 月27日以及系爭專利優先權日92年9 月30日，即已在國內使用，依99年專利法第57條第1 項第2 款規定，為系爭專利權之效力所不及。
２、原告申請系爭專利時，提出有關優先權主張聲明書，聲明系爭專利之優先權日為92年9 月30日，優先權日自確定為92年9 月30日。惟原告竟又主張其於92年4 月24日已申請PCT （PCT/CN03/00000 0000/04/24CN ）而取得中華人民共和國國家知識產權局授與之發明專利，故系爭產品仍受系爭專利之效力所及云云，然上開PCT 專利並非於系爭專利申請時所同時聲明，故自不得以該日期為系爭專利之優先權日。
（三）原告未舉證證明損害金額，且被告亦否認原告有任何損害：
原告自起訴迄今已近1年，對其主張之損害賠償金額如何計
算，均未加以說明，僅空言主張102 年8 月份之賠償金為4,000,000 元及其利息，惟全無說明或舉證，更遑論損害賠償之計算，故自應予以駁回。
（四）聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告為系爭專利之專利權人，專利權期間自100年6月1日
起至113年9月26日止。
（二）景岳公司為中華民國發明第I284149號「新穎微生物株副
乾酪乳桿菌GM NL-32及其治療過敏相關疾病之用途」專利及發明第I277651號「乳酸桿菌株在治療過敏上之新用途
」專利之專利權人，景岳公司並將上開專利提供予被告製作販售LP-33機能優酪乳及其相關產品。
四、本件爭點如下：
（一）原告就系爭專利所為之更正是否符合現行專利法第67條之規定？
（二）系爭專利有無違反99年專利法第26條第2 項、第3 項之規定而應予撤銷？
（三）系爭產品是否在系爭專利申請前已在國內實施系爭專利之技術特徵而不受系爭專利之專利權效力所及？
（四）系爭產品是否落入系爭專利更正後之申請專利範圍第1 、3 、6 、8 項之權利範圍？
（五）原告得請求被告賠償之金額若干？
五、得心證之理由：
（一）系爭專利技術分析：
１、系爭專利技術內容：
系爭專利係提供一種降低體液pH值而治療或緩解過敏疾病的藥物組合物，其中含有可食用羧酸和/或其酸性鹽作為
活性成分，可用於降低體液pH值而治療或緩解過敏疾病；製備可用於改善個體過敏的藥品、食品的用途；降低引起過敏風險的食品及其製備方法；治療或緩解因蟲咬所引起疾病的藥物組合物、感冒藥物組合物、鎮痛藥物組合物、抗炎藥物組合物、沐浴藥物組合物、和皮膚接觸物品如手套、衣物處理藥物組合物及其處理物、經皮吸收藥物組合物（參系爭專利說明書第4 頁第3 至9 行，本院卷一第13頁）。用於降低體液pH值而治療或緩解過敏疾病的藥物組合物，其中含有有效量的可食用羧酸和/ 或其酸性鹽作為活性成分，以及任選地藥學上可接受的載體（參系爭專利說明書第15頁第8 至10行，本院卷一第18頁背面）。
２、系爭專利申請專利範圍：
⑴系爭專利核准公告之申請專利範圍共計12項，其內容如下：
①第1項：一種治療或緩解過敏疾病的藥物，其包括選自
富馬酸、馬來酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、乙酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06(wt/wt)%~100(wt/wt)%，當活性成分小於100(wt/wt)%時藥學上可接受的載
體選自：稀釋劑、載體、甜味料、香料、生藥、食品、其他營養品。
②第2項：如申請專利範圍第1項的藥物，其作為抑制組胺藥劑之用途。
③第3項：一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備降低過敏風險食品的藥劑，其包括選自富馬酸、馬來酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、乙酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06(wt/wt)%~10(wt/wt)%，作為製
備降低過敏風險食品的藥劑。
④第4項：一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備感冒藥劑，其包括選自富馬酸、馬來酸、琥珀酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分，作為感冒藥劑。
⑤一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備昆
蟲咬傷的藥劑，其包括選自、馬來酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、乙酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分，作為昆蟲咬傷的藥劑。
⑥第6項：一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備腫脹的藥劑，其包括選自、馬來酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分，作為腫脹的藥劑。
⑦第7項：一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備疼痛的藥劑，其包括選自富馬酸、馬來酸、蘋果酸、酒石酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分，作為疼痛的藥劑。
⑧第8項：一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備癢的藥劑，其包括選自富馬酸、馬來酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、乙酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分，作為癢的藥劑。
⑨第9項：一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備貼付吸收藥劑之成份，其包括選自富馬酸、馬來酸、琥珀酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、乙酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分，作為貼付吸收藥劑之成份。
⑩第10項：一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其
係製備消除自由基的藥劑，其包括選自富馬酸、馬來酸、琥珀酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、乙酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分，作為消除自由基的藥劑。
⑪第11項：一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其
係製備降低手套、衣物致敏性的藥劑，其包括選自富馬酸、馬來酸、琥珀酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、乙酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06(wt/wt)%~10(wt/wt)%作為降低手套、衣物致敏性的藥劑。
⑫第12項：一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其
係製備抑制環加氧化酶活性的藥劑，其包括選自富馬酸、馬來酸、琥珀酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、乙酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分，作為抑制環加氧化酶活性的藥劑。
⑵系爭專利更正後之申請專利範圍：
原告於103年3月13日向智慧局提出系爭專利舉發期間之更正申請【參原告103 年4 月7 日民事陳報狀(3) 證27，本院卷三第35頁】，係將原請求項2 、5 、7 、9 至12刪除，並更正請求項1 、3 、4 、6 及8 ，更正後之內容如下：
①第1 項：一種治療或緩解過敏疾病的藥物，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06(wt/wt)%~100(wt/wt)%，當活性成分小於100(wt/wt)%時藥學上可接受的載體選自：稀釋劑、載體、甜味料
、香料、生藥、食品、其他營養品。
②第3項：一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備降低過敏風險食品的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06(wt/wt)%~10(wt/wt)%。
③第4項：一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備感冒藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分。
④第6項：一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備腫脹的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分。
⑤第8項：一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備癢的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分。
（二）系爭產品之技術內容：
系爭產品為被告製造販售之「統一LP33機能優酪乳」，於97年7 月2 日取得衛生福利部健康食品認證，許可證字號為「衛署健食字第A00129號」。依原證18「健康食品查驗登記許可資料摘要」之記載，系爭產品之原料成分為水、生乳、脫脂乳粉、蔗糖、高果果糖糖漿、乳清蛋白、酵母萃取物、天然果膠、塔拉膠、植物性纖維、天然香料及菌種（參見原證18第3 項，本院卷一第299 頁）；保健功效成分含量為：「每100 毫升含100 億個總乳酸菌（
Streptococcus thermophile s菌、Lactobacillus
paracasei 菌、Lactobacillus bulg aricus 菌）以上（≧1.0x108CFU/ml ）」（參見原證18第5 項）；保健功效敘述：本產品通過「輔助調整過敏體質」之健康食品認證，經動物實驗結果證實：有助於促進第一型T 輔助細胞活性（參見原證18第7項）。又原證18之內容與衛生福利部
「食品藥物消費者知識服務」網站查得衛署健食字第A00129號之「健康食品查驗登記許可資料摘要」內容固不一致（兩者之差異如附表所示），惟此係因系爭產品在103 年4 月間因衛生福利部要求健康食品需減少糖分，被告方做成分之修訂並取得新的證書，然其許可字號仍然相同，此觀被告於本院103 年7 月22日言詞辯論期日所為原告不加爭執之陳述即明（參本院卷三第186 頁）。是以，本件原告主張之系爭產品，應認係依原證18之許可證內容所製造之產品，何況新、舊許可證內容對於系爭產品之侵權比對結果並無差異，故以下分析以原證18之內容為準，併此敘明。
（三）原告就系爭專利所為之更正符合現行專利法第67條之規定：
系爭專利更正後之申請專利範圍，包括⑴刪除請求項2、5、7、9至12，屬現行專利法第67條第1項第1款「請求項之刪除」之事項；⑵將請求項3、4、6、8中「選自富馬酸、馬來酸、蘋果酸、酒石酸、檸檬酸、乳酸、甲羥基辛酸、葡糖酸內酯、乙醇酸、乙酸、丙酸及其酸性鹽為活性成分」，更正為「選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分」，係「刪除擇一記載形式中所敘述的選項」，屬現行專利法第67條第1項第2款所定「申請專利範圍之減縮」（智慧局2013年制頒專利審查基準第二篇第九章「3.2申請專利
範圍之減縮」、同篇第七章「3.1.2申請專利範圍之減縮
」可資參照）；⑶刪除請求項3末句之「作為製備降低過
敏風險食品的藥劑」、請求項4末句之「作為感冒藥劑」
、請求項6 末句之「作為腫脹的藥劑」、請求項8 末句之「作為癢的藥劑」，係刪除重覆贅語，應屬現行專利法第67條第1 項第3 款所定「誤記之訂正」事項。又上開更正事項均不致有超出系爭專利申請時說明書、申請專利範圍所揭露範圍之情事，且該更正實為減縮權利範圍，並未造成實質擴大或變更公告時之申請專利範圍，故系爭專利更正後之申請專利範圍未有明顯不准更正之情事，尚屬符合現行專利法第67條之規定。
（四）系爭產品並未落入系爭專利更正後請求項1、3、6、8之權利範圍：
１、兩造均同意以系爭專利更正後之申請專利範圍作為系爭產品是否侵害系爭專利權之基準（參本院103年4月22日言詞辯論筆錄，本院卷三第41至42頁），合先敘明。
２、系爭專利更正後請求項1與系爭產品之侵權比對分析：
⑴系爭專利更正後請求項1係「一種治療或緩解過敏疾病的
藥物，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06 (wt/wt)%~100(wt/wt)%，當活性成分
小於100(wt/wt)%時藥學上可接受的載體選自：稀釋劑、
載體、甜味料、香料、生藥、食品、其他營養養品。」該請求項可拆解為3個要件，分別如下：要件編號A：「一種治療或緩解過敏疾病的藥物，」；要件編號B：「其包括
選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06(wt/wt)%~100(wt/wt)%，」；要件編號C：「當活性
成分小於100(wt/wt)%時藥學上可接受的載體選自：稀釋
劑、載體、甜味料、香料、生藥、食品、其他營養品。」⑵就系爭產品與系爭專利更正後請求項1之各要件（要件A至C ）特徵的文義比對而言：
①要件A特徵：
按系爭專利更正後請求項1所請「一種治療或緩解過敏
疾病的藥物」為屬醫藥用途組成物。而有關以特定用途界定組成物之發明，若該特定用途係基於發現該組成物之未知特性，而找到該特性所適用之特定用途，則其申請專利範圍，應受到該特定用途之限制。準此，系爭產品為一種取得「輔助調整過敏體質」健康食品認證之機能優酪乳（要件a），所述「輔助調整過敏體質」與「
治療或緩解過敏疾病」並非同義，亦非屬上、下位概念關係，由於用途不同，故系爭產品之要件a無法為系爭
專利更正後請求項1 要件A 之文義所讀取。原告雖主張系爭產品標示「輔助調整過敏體質」而有侵害系爭專利請求項1 要件A 之文義云云，惟並未提供任何證據足以佐證「輔助調整過敏體質」與「治療或緩解過敏疾病」意義相同或兩者作用機制完全相同，僅一味以「抗過敏」代稱二者，難認有理，是以原告此部分主張要無可採。
②要件B特徵：
系爭專利更正後請求項1之要件B係「其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06 (wt/wt)%~100(wt/wt)%」。而系爭產品依原證18之記載，
僅可知悉系爭產品含有保健功效成分「100億個總乳酸
菌（Streptococcus thermophiles菌、Lactobacillus
paracasei菌、Lactobacillus bulgaricus菌）以上」
（要件b），並未添加「選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽
」成分。又原告雖提出原證2、3、18、20及29，主張系爭產品為乳酸菌發酵產品，應含有2%以下乳酸云云【參見原告103 年6 月18日民事爭點整理（5 ）狀第3 頁侵權比對分析表，本院卷三第144 頁】。惟查，原證2 為徐氏基金會出版之「食品工業」第486 至489 頁（參本院卷一第31至32頁）；原證3 係日本森地敏樹，乳酸菌基礎講座(1) ，圖3 部分（參本院卷一第33頁）；原證18為衛署健食字第A00129號之「健康食品查驗登記許可資料摘要」（參本院卷一第299至303頁）；原證20係
International journal of Food Microbiology 000(0000) 000-034（參本院卷一第308 至310 頁）；原證29係Biosci. Biotechnol. Biochem., 67 (5), 951-957
（參本院卷三第116 至121 頁）。而依原證2 之記載，可知習知乳酸菌發酵製品含有乳酸（0.7 至2.0 以下不等，視產品而異），且不同發酵製品之乳酸濃度或酸度有相當差異；另原證3 顯示脫脂乳中某種乳酸菌發酵期間之酸度（0.1%至0.8%）及pH變化；原證20揭示試驗用發酵乳之酸度為0.9%（參原證20第430 頁右欄2.4 節第3 行）；原證29第954 頁表1 揭示「Lactobacillus
bulgaricus CP1812 」之酸度% 為1.8 ，由前揭證據固可推斷系爭產品應含有乳酸，惟該等證據亦顯示乳酸菌飲料中之乳酸含量因添加原料、菌種種類、發酵條件及包裝保存等種種因素而有相當差異之事實，且由於該等證據所示乳酸菌飲料均非關系爭產品，尚難以之作為證明系爭產品中乳酸含量之直接證據，逕認系爭產品含有2%以下之乳酸。此外，系爭產品取得容易，原告自應就有利於己之主張負舉證責任，惟原告僅自承無法確定系爭產品之乳酸含量等語【參見103 年6 月4 日陳報狀4
「提系爭商品含乳酸之證據」理由二第4 點（本院卷三第11 2頁）、103 年6 月4 日庭期筆錄（本院卷三第
109 頁），103 年6 月16日民事爭點整理（5 ）狀第5
頁第17至18行（本院卷三第145 頁）】，卻未積極進一步舉證證明系爭產品確實含有「有效量為0.06(wt/wt)%~100(wt/wt)%」之乳酸。準此，系爭產品要件b 無法為系爭專利更正後請求項1 之要件編號B 之文義所讀取。③要件C 特徵：
系爭專利請求項1之要件C為「當活性成分小於100(wt/wt)%時藥學上可接受的載體選自：稀釋劑、載體、甜味
料、香料、生藥、食品、其他營養品。」由於已明示載體種類，不受「藥學上可接受」文義之限制。又系爭產品除保健功效成分乳酸菌外，尚包含水、生乳、脫脂乳粉、蔗糖、高果果糖糖漿、乳清蛋白、酵母萃取物、天然果膠、塔拉膠、植物性纖維、天然香料（要件c），
該等成分可理解為系爭產品之「稀釋劑、載體、甜味料、香料、食品、其他營養品」，因此系爭產品之要件c
可為系爭專利更正後請求項1之要件C之文義所讀取。
④據上，系爭產品要件a、b無法為系爭專利更正後請求項1要件A、B之文義所讀取，故系爭產品未落入系爭專利
更正後請求項1之文義範圍。
⑵就系爭產品與系爭專利更正後請求項1之均等比較分析：
由上述文義比對之結果，系爭產品之要件a、b無法為系爭專利請求項1之要件A、B之文義所讀取，故就此部分進一
步判斷是否有均等論之適用：
①要件A特徵：
系爭產品為一種機能優酪乳，通過「輔助調整過敏體質」之健康食品認證功能，參原證18第4頁第7項有關保健功效之敘述：「本產品通過『輔助調整過敏體質』之健康食品認證功能，經動物實驗結果證實：有助於促進第一型T型輔助細胞活性」等語，可知系爭產品係以輔助
調整過敏體質之相關試驗取得認證，並非以證明對人體具療效之臨床試驗通過認證，足認系爭產品之「輔助調整過敏體質」功效與「治療或緩解過敏疾病」之效果非屬實質相同。又系爭產品係依法得作為宣稱具「輔助調整過敏體質」保健功效之健康食品，所謂保健功效，參照95年5 月17日總統令修正公布之「健康食品管理法」第2 條第2 項規定：「本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」益徵健康食品之「輔助調整過敏體質」無法達成藥物所提供之醫療效能，難認系爭產品要件a 係以實質相同之技術手段，達成實質相同之功能，並產生實質相同之結果者，無均等論之適用。準此，系爭產品要件a 未落入系爭專利更正後請求項1 要件A之
均等範圍。
②要件B特徵：
由上開要件B之文義比對說明可知，原告並無法證明系
爭產品乳酸的正確含量，且縱認系爭產品每100毫升含
100 億個以上總乳酸菌（Streptococcus thermophiles菌、Lactobacillus paracasei菌、Lactobacillus
bulgaricus菌）可代謝產生與系爭專利更正後請求項1
之要件B實質相當含量之乳酸，惟就系爭產品而言，其
效果仍僅在於「輔助調整過敏體質」之保健功效，而無法達成與「治療或緩解過敏疾病」實質相同之醫療效能。因此，難認系爭產品要件b係以實質相同之技術手段
，達成實質相同之功能，並產生實質相同之結果者，無均等論之適用，故系爭產品要件b未落入系爭專利更正
後請求項1要件B之均等範圍。原告雖主張乳酸菌飲料具抗過敏功能，是乳酸之功能，和乳酸菌無關云云（參原告103 年8 月8 日民事辯論意旨狀第3 頁理由貳之七，本院卷三第216 頁），所為依據無非係原證20。然查，原證20試驗所使用之乳酸菌飲料（含0.9%乳酸），其乳酸菌種及組成與系爭產品完全不同，而系爭產品既無法確定乳酸含量，自無法認為含有相同量（0.9%）乳酸，則原告針對原證20之臨床試驗結果所為之上開推論，尚不得比附援引至系爭產品，故原告此部分主張並不可採。原告固又稱：系爭產品「等同系爭專利實施例73發酵乳飲料；意含抗過敏、乳酸、乳酸菌等3 項」而有均等侵權等語【參原告103 年7 月22日民事爭點整理(6) 侵權比對分析表及第5 頁第4 至8 行，本院卷三第189 頁背面、第190 頁】。惟按均等之判斷，係就系爭產品之「對應」元件、成分、步驟或其結合關係與申請專利範圍之技術特徵比對，是否無實質差異，或是否係以實質相同的技術手段，達成實質相同的功能，而產生實質相同的結果而言。而原告上開比對方式單以說明書之實施例73含抗過敏、乳酸、乳酸菌等3 項特徵為均等比對，未針對記載於申請專利範圍之技術特徵之要件B 與系爭產品對應之要件b ，就技術手段、功能及結果是否實質相同等情提出具說服力之比較辯證，所為主張洵無理由而不足採。
⑶綜上，系爭產品未落入系爭專利更正後請求項1之文義範
圍或均等範圍。
３、系爭專利更正後請求項3、6、8與系爭產品之侵權比對分
析：
⑴系爭專利更正後請求項3「一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備降低過敏風險食品的藥劑」、請求項6「一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備腫脹的藥劑」及請求項8「一種如申請專利範圍第1項的藥物之用途，其係製備癢的藥劑」，均係瑞士型請求項(Swiss-type claim)。所謂瑞士型請求項，係將「化合物」或「組成物」用於醫療用途之申請改為用於製備藥物之用途的申請，其係為避免涉及人類或動物之治療方法之特殊撰寫方式，故其技術特徵在於用途，而非製備藥物之方法，先予陳明。
⑵系爭專利更正後請求項3、6、8均有關「一種如申請專利
範圍第1項的藥物之用途」，該等技術特徵均包含系爭專
利更正後請求項1之全部要件A、B及C特徵，並進一步附加「降低過敏風險」（請求項3要件D）、「腫脹」（請求項6要件E）及「癢」（請求項8要件F）之用途特徵。惟由上開系爭專利更正後請求項1與系爭產品之侵權比對分析結
果，系爭產品既未落入系爭專利更正後請求項1之文義範
圍或均等範圍，自未落入有進一步附加技術特徵之請求項3 、6 、8 之文義範圍或均等範圍，故無須就要件D 、E
及F 進一步論究之必要。
（五）系爭產品既未落入系爭專利更正後請求項1、3、6、8之文義範圍或均等範圍，則系爭專利是否有違反99年專利法第26條第2 、3 項之規定而應予撤銷，及系爭產品是否在系爭專利申請前已在國內實施系爭專利之技術特徵而不受系爭專利之專利權效力所及，暨原告得請求被告賠償之金額若干等爭點，本院即毋庸審酌，併此敘明。
六、綜上所述，系爭產品既未落入系爭專利更正後請求項1、3、6、8之文義範圍或均等範圍，是系爭產品自未侵害原告之專利權。從而，原告請求如訴之聲明第1 、2 項所示，即無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一詳予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　103 　 年　　8 　 月　　27　　日智慧財產法院第一庭
法　官　林秀圓
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　103 　 年　　8 　 月　　27　　日書記官 張君豪