智慧財產及商業法院年度民著上字第10號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 103 年 06 月 05 日
• 法官: 陳忠行、曾啟謀、熊誦梅
• 法定代理人: 吳中民
• 上訴人: 蕭永哲
• 被上訴人: 安辰電腦股份有限公司法人、王文君

智慧財產法院民事判決
102 年度民著上字第10號上　訴　人　蕭永哲
訴訟代理人　羅明通律師
朱秀晴律師
陳璿伊律師
蔣昕佑律師
被上訴人　　安辰電腦股份有限公司
兼　　　上
法定代理人　吳中民
被上訴人　　王文君
共　　　同
訴訟代理人　張宇樞律師
張嘉哲律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議事件，上訴人對於中華民國102 年1 月15日本院101 年度民著訴字第14號第一審判決提起上訴，本院於103 年5 月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應連帶給付上訴人新台幣壹元及自民國101 年4 月2 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之主張
(一)被上訴人安辰電腦股份有限公司利用上訴人任職於被上訴人公司之機會接觸上訴人所有之「Trace Window」電腦程式（下稱系爭電腦程式）著作，於未得上訴人授權且非合理使用情況下，將系爭電腦程式置於被上訴人公司之網站上，供不特定人下載，並將系爭電腦程式重製於「Fantom DVD
Professional.exe」（下稱Fantom DVD）、「DVD Mate
Deluxe.exe」（下稱CD mate ），及「DVD Mate Pro.exe」（下稱DVD mate）等電腦程式製作成光碟後販售謀利，故被上訴人等之行為共同侵害上訴人之著作權，致上訴人受有權利金喪失之損害，且被上訴人無法律上原因而受利益，並違反後契約義務，即上訴人離職後「不非法使用」上訴人系爭電腦程式之附隨義務，應對上訴人負連帶賠償之責。
(二)系爭電腦程式具原創性：
1.系爭電腦程式乃因上訴人常於C++Builder平台上開發軟體，為讓使用C++ Builder 之程式撰寫者亦有易於使用之除錯工具，便自行開發除錯工具「TRACE Window」即系爭電腦程式。系爭電腦程式不僅可於C++ Builder 開發平台上運作，亦可支援Dev-C++ 、Microsoft Visual C++，以及絕大部分支援Windows 平台之C/C++ 編譯器及開發工具，與訴外人PaulDiLascia所創作，僅能供Visual C++使用之「Trace Win 」程式顯有不同。故系爭電腦程式為上訴人自行重新撰寫之電腦程式，具有上訴人之創意，且屬上訴人之創作成果，依一般社會通念，已具備最低程度之創作或個性表現，符合一定之創作高度，具有原創性。
2.系爭電腦程式及「Trace Win 」電腦程式均係利用不同視窗彼此間之行程通訊（Inter-process Communication ，IPC
）之資料傳輸方式，以提供視窗應用程式開發時之相關除錯資訊內容（如程式執行流程或傳輸資料內容等）給程式設計人員，且二者均利用Send Message及Find Window 等函式，並配合WM_ COPY DATA 訊息參數及COPY DATA STRUCT資料結構在不同視窗間傳遞訊息，然系爭電腦程式與比對電腦程式二者除在相同函式或資料結構中的參數設定有不同之內容外，在訊息發送功能及輸入參數值等表現方式上亦均呈現不同的表現方式，且二者間不同之設定內容及表現方式均應非屬電腦業界普遍被接受之程式撰寫慣例，故系爭電腦程式相較於比對電腦程式，已存有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度，非單純模仿、抄襲比對電腦程式而來，難謂實質相似。
3.台大慶齡中心分析報告雖表示係依最高法院94年度台上字第1530號刑事判決之見解，採抽離─過濾─比較測試法，於過濾階段係根據C/C++ 程式語言於網路上所載的使用說明，將系爭電腦程式之程式原始碼中所使用到之標準函式及資料結構等內容部分過濾後，據以與比對電腦程式相互比對分析，並得出二者實質近似，系爭電腦程式並無原創性之結論。惟系爭電腦程式相較於比對電腦程式，已存有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度，尚難認係單純模仿、抄襲，難謂實質相似，已如前述；且原審判決第30頁第9 行開始至第31頁第7 行亦認定台大慶齡中心分析報告之過濾方式有誤，其所得結論自不能採信。
4.另參臺灣新北地方法院檢察署99年度偵字第5107號不起訴處分書第6 頁第8 至13行及99年度偵續字第306 號不起訴處分書第5 頁第9 至13行之內容可知，行程間通訊之技術，雖非著作權保護之客體，但因上訴人所撰寫者係可在C++Builder開發環境下使用之程式，應肯認系爭電腦程式之原創性。
5.上訴人早於西元1998年即發表文章於「RUN!!PC 」雜誌中，而被上訴人所提出之Paul Dilascia 網站圖檔下方，已明確載明係「2005」年所提供下載之「Trace Win 」原始程式中包含系爭電腦程式字串，自無法證明系爭電腦程式之字串係源自訴外人Paul Dilascia 。
(三)上訴人為系爭電腦程式之著作人，且從未將系爭電腦程式寫入Fantom CD 中：
1.上訴人於「RUN!PC」民國（下同）87年11月號發表系爭電腦程式時，已在前開雜誌上表明上訴人之本名。依著作權法第13條第1 項之規定，上訴人自屬系爭電腦程式之著作人，而就系爭電腦程式享有著作財產權。而上訴人於87年發表系爭電腦程式時，尚未任職於被上訴人公司，自不得依著作權法第11條主張系爭電腦程式為上訴人任職被上訴人公司於時職務上所完成之著作，而由被上訴人公司取得著作財產權。
2.參照被上訴人王文君於103 年4 月21日在102 年度民著上更（二）字第1 號案件之準備程序以證人身分證述之內容可知，Fantom CD 中之檔案編輯及線上更新此二部分之程式乃完全由被上訴人王文君所負責撰寫，上訴人自不可能代其進行「檔案編輯」及「線上更新」之修改及除錯。就被上訴人王文君負責撰寫之部分，上訴人自無從知悉其設計之內容。又檔案編輯(CmPmt) 及線上更新(Updater) 等，正係被上訴人所提被上證25中Fantom CD 內含系爭電腦程式之部分，足證Fantom CD 中含有系爭電腦程式係由被上訴人王文君自行放入，與上訴人無關，故被上證25實不足以證明上訴人於任職期間知悉Fantom CD 中含有系爭電腦程式，亦無法證明係上訴人主動將系爭電腦程式寫入Fantom CD 中。
3.上訴人任職期間為被上訴人公司所設計之程式，上訴人於整理過程中，就上訴人負責部分，已確認將開發過程中使用之系爭電腦程式刪除，以免執行與軟體功能無關之程式碼，而消耗電腦資源，故上訴人交付被上訴人公司之程式成品中，並無系爭電腦程式。另由被上證25中，僅有被上訴人王文君負責撰寫之「檔案編輯」、「線上更新」等附屬應用功能含有系爭程式亦可知，由上訴人所負責撰寫之其他部分均未含有系爭程式，足證上訴人從未將系爭電腦程式寫入Fantom
CD中。
4.上訴人從未參與被上訴人所稱CDMATE SDK軟體之開發，自無從知悉CDMATE SDK程式中是否有上訴人創作之系爭電腦程式，亦無從表示授權予力新國際科技股份有限公司（下稱力新公司），況由力新公司官方網站所發表之新聞稿可知，該CDMATE SDK軟體係於92年12月正式發表，此時上訴人早已不在被上訴人公司任職，自不可能有參與該軟體之情形。且一般人將著作授權予他人使用，而整體著作中如含有其他第三人之著作，則授權人是否侵害其他第三人之著作，與授權人是否已授權他人使用，並非相同，並無任何邏輯之推論關係。則被上訴人公司於90年所為之授權，與被上訴人等是否有侵害系爭電腦程式之行為，並不相同。
5.另被上訴人公司開發Fantom DVD以及DVD Mate時，上訴人早已離職超過一年以上，實無至被上訴人公司將系爭電腦程式放入被上訴人公司開發程式中之可能。況上訴人離職不到半年，被上訴人公司便對上訴人提起訴訟，上訴人自無授權被上訴人使用其著作之可能，若謂Fantom DVD乃Fantom CD 之延伸，被上訴人亦應就此部分之事實證明之。
(四)上訴人並未授權被上訴人使用系爭電腦程式：
1.上訴人任職於被上訴人公司期間，從未主動將系爭電腦程式置於被上訴人公司程式中，且上訴人離職時交付予被上訴人公司之光碟並未包含系爭電腦程式：
上訴人於離職時雖將工作中之程式交接給被上訴人公司，惟系爭電腦程式為軟體開發人員之除錯工具，並非上訴人任職於被上訴人公司之工作內容，而係上訴人身為軟體工程師，為增進工作效率，而自行使用之除錯工具。且為增進軟體之執行效率，上訴人於專案完成後，自會將系爭電腦程式於工作中刪除，以免執行與軟體功能無關之程式碼，而消耗電腦資源。故上訴人於離職時所交付之程式中僅含有應交接之工作內容，而不含僅供上訴人工作使用之系爭電腦程式。則上訴人自無主動將系爭電腦程式放入被上訴人公司程式，及將含有系爭電腦程式之光碟交付予被上訴人王文君之可能。況上訴人於開發程式過程中自行使用系爭電腦程式，非即表示有同意被上訴人使用系爭電腦程式之意。且被上訴人等雖曾於他案偵查中提出其所稱上訴人於離職時交付予被上訴人公司之光碟，然被上訴人亦承認其所執之光碟上無任何資料可證明乃上訴人所交付，故被上訴人等所執之光碟是否確係上訴人所交付之光碟，已屬有疑，自無法證明上訴人離職時交付予被上訴人公司之光碟即已包含系爭電腦程式。
2.上訴人從未同意或默示同意被上訴人等使用系爭電腦程式：⑴上訴人於得知被上訴人等未經授權使用上訴人系爭電腦程式後，即於92年1 月29日發函予被上訴人等，要求停止其侵害著作權之行為，並無所謂「同意」或「默示」被上訴人等使用系爭電腦程式之行為。況縱不論本案是否有默示同意之情形，上訴人既已於92年1 月29日要求被上訴人停止使用系爭電腦程式，則自當日起即已明確向被上訴人表示不同意之意。被上訴人等仍繼續使用系爭電腦程式，自有侵害系爭電腦程式著作權之故意存在；而由另案刑事偵查程序中所列印前開光碟之內容可知，上訴人於系爭電腦程式上已明確記載「Copyright(c) 1998 Martin Hsiao（即上訴人之英文名字）」 ，即已聲明著作權人為上訴人，上訴人自無默示同意被上訴人公司使用電腦程式著作之可能，且系爭電腦程式乃上訴人開發過程中自行使用之除錯工具，上訴人並不知悉被上訴人王文君使用何種除錯工具，自不可能告知被上訴人不得在Fantom CD 使用系爭電腦程式。
⑵被上證25係由被上訴人自行製作之資料，並非真實。又被上訴人知悉遭上訴人提出刑事告訴後，便將放於被上訴人公司網站上供不特定大眾下載Fantom DVD SDK之連結移除。足證被上訴人明知就系爭電腦程式無使用權限，而有侵害上訴人著作權之行為，為脫免罪責方儘速將前開連結移除。另參照上訴人於103 年4 月2 日準備程序之陳述可知，被上訴人所提出被上證25中所載之程式並非均係上訴人所撰寫，此亦有被上訴人王文君於96年10月24日在他案之證述可參。再者，Fantom CD 安裝程式雖係由上訴人所封裝，然所封裝之每一檔案，因非均由上訴人所設計，故上訴人自無看過所有原始碼之可能，且上訴人於封裝過程中僅能看到各檔案名稱，實無從藉由封裝過程知悉每個檔案之實際內容及其原始碼。
3.縱上訴人於雜誌上公開表示供讀者下載，並不得依此逕認上訴人已同意或默示被上訴人公司使用系爭電腦程式：
上訴人雖曾將系爭電腦程式刊載於雜誌及網路上供不特定人下載，惟依臺灣高等法院85年度上訴字第4501號判決意旨可知，上訴人縱於流通之雜誌上表示可供讀者下載之意，並非得解為已完全拋棄著作權或完全授權他人，至多僅能推認上訴人同意供「個人之非營利使用」之下載，難認亦有「同意他人營利使用」之默示授權，此由上訴人於個人網站中下載連結下方，載明：「For commercial usage, please feel
free to get cntact withme 」即可知，亦足證上訴人從未同意如被上訴人公司等軟體業者可任意為販售營利使用之意。因上訴人願意無償提供下載之目的，係為使公眾得以利用系爭著作，達到測試是否符合其他電腦使用者需求之目的，如解為同意他人營利使用，即與此目的相違。
(五)電腦程式之重要性與否，並非僅依據其所佔行數比例判定，應依照該程式碼於整個程式執行中被呼叫之次數，判定該程式碼之重要性。又被上訴人既主張係合理使用系爭電腦程式，自應就所抗辯之事實負舉證之責：
1.上訴人所撰寫之系爭電腦程式，為可重複呼叫之函數，具有通報訊息，以便除錯之功能。而參照相關實務見解可知，行為人之使用方式應係轉變性質，而非替代性質，否則即非合理使用；且亦必須衡量行為人之使用目的及性質，如對社會公益或國家文化發展無助益，且犧牲著作財產權人之利益，即非屬合理使用。依公證人陳品豪於98年2 月16日於被上訴人公司網站下載之「Fantom DVD」及「DVD Mate」程式，經輸入「TRACE Window」（大小寫需相符）字串搜尋後，分別出現39與533 次之多；而被上訴人所販售的「Fantom　DVD
」，由國立台灣科技大學之「TRACE Window研究」報告書中，藉由搜尋儲存系爭電腦程式之位置，可判斷「Fantom DVD」執行過程中，呼叫次數共81次；而鍵入「TRACE Window」字串搜尋（大小寫需相符），亦有65次之多。足證被上訴人販售之程式，執行過程中均多次呼叫上訴人撰寫之程式碼。2.被上訴人公司為軟體開發公司，被上訴人未向上訴人購買系爭電腦程式或支付上訴人授權金，擅自使用系爭電腦程式為商業軟體開發，而減少上訴人公司開發軟體時所應支出之成本，並使上訴人未能取得銷售系爭電腦程式之利益，實對系爭電腦程式之潛在市場價值有相當重大之影響。另遍觀全卷證據資料，並無證據可證明系爭電腦程式占被上訴人公司電腦程式著作比例甚微。
(六)被上訴人等除將系爭電腦程式加以重製、改作、公開傳輸及放入不同載體外，甚或自行將系爭電腦程式授權予訴外人力新公司使用，實已溢脫合理使用之範圍：
被上訴人利用之方式，既分別將系爭電腦程式重製、進而改作，並製作成「Fantom DVD」、「CD Mate 」及「DVD Mate」等電腦程式，復又授權交付予力新公司等情，顯係屬替代的（substitutive）而非轉變的（transformative）利用上訴人之著作物，依前開實務見解可知，非屬合理範圍之利用。被上訴人等改作系爭電腦程式原始碼、重製後販售，顯僅基於其個人之商業利益所為之利用，對社會公益或國家文化發展無助益而完全犧牲上訴人之權利，依據相關實務見解可知，被上訴人等之行為並非合理使用。
(七)被上訴人等擅自重製、改作、販售系爭著作及置於網站上供不特定人下載等行為，已侵害上訴人就系爭電腦程式之「重製權」、「改作權」、「散布權」與「公開傳輸權」等著作財產權：
1.上訴人於92年1 月29日向被上訴人公司寄發律師函後，被上訴人仍繼續在上訴人未曾參與之「C/DVD mate」、「DVD
mate」及「Fantom DVD」程式，使用系爭電腦程式，並繼續販賣「CD Label Designer 」、「CD Mate 」、「Fantom
CD 」、「C/DVD mate」、「DVD mate」及「Fantom DVD」
等軟體；被上訴人更於網路上提供「CD Mate 」、「FantomCD」及「Fantom DVD」等軟體之載點，實已侵害上訴人依著作權法所享有之重製權、散布權及公開傳輸權。
2.上訴人於98年2 月16日，在公證人陳品豪公證下，自被上訴人公司下載其「Fantom DVD-Driver-Example-00000000.zip」檔案，解壓縮其中之「dout.cpp dout.h 」，並與系爭電腦程式進行比對，發現上訴人於未獲上訴人授予改作權之情形下，擅自將系爭電腦程式之程式碼加以改作，已侵害上訴人之改作權無疑。
(八)被上訴人等自稱為系爭電腦程式之著作權人，已不法侵害上訴人依著作權法所享有之姓名表示權等人格權：
1.被上訴人等自稱為系爭電腦程式之著作權人，並為非法重製、改作、散布與公開傳輸等行為，顯已侵害上訴人依著作權法所享有之姓名表示權。而被上訴人未將上訴人之名表示於「Fantom CD 」、「Fantom DVD」、「CD Mate 」、「DVD
Mate」及「Label Designer」，並非社會使用慣例，此從蘋果公司販售之ipad及手機內建之版權資訊中，乃一一載明所使用程式之著作人名稱可證；又系爭電腦程式為開放原始碼（open source ），進行商業使用更須經上訴人同意，且本件被上訴人等除改作系爭電腦程式原始碼、重製後販售外，甚至授權予訴外人力新公司，係基於其個人之商業利益所為之利用，對社會公益或國家文化發展無助益，並侵害上訴人之權利，自不該當著作權法第16條第4 項之情形。
2.又電腦程式者，為使用者與電腦之互動語言。而電腦程式即為創作人創意之表現，其著作人格權係基於其著作人之資格，為保護其名譽、聲望等人格利益，在法律上享有之權利，與電腦讀取程式碼之過程毫無關係。若僅以電腦讀取高階程式語言時，須轉譯成機械碼即0 與1 之二進位組合，而一般人無從由0 與1 之組合判讀上訴人之名，即認標示上訴人之姓名毫無意義，則是否以電腦呈現之任何語文、音樂或攝影著作，因電腦須將該等著作轉換成機械碼方可判讀，即可認無須表示著作人之姓名。
3.依著作權法第11條1 項，系爭電腦程式之著作人仍為上訴人；且從被上訴人所提出附件16即張靜律師之法律意見書第12頁，亦肯認依著作權法第11條1 項，上訴人乃Fantom CD 之著作人，故被上訴人引用系爭電腦程式時未將上訴人之姓名表示於「Fantom CD 」、「Fantom DVD」、「CD Mate 」、「DVD Mate」及「Label Designer」，已侵害上訴人之著作姓名表示權。
(九)被上訴人等不法侵害上訴人就系爭電腦程式著作之著作財產權，自應負損害賠償之責：
1.被上訴人等不法侵害上訴人就系爭著作所享有之「重製權」、「改作權」、「散布權」與「公開傳輸權」等著作財產權，上訴人自得依著作權法第88條、民法第184 條1 項、第185 條1 項、民法第28條、民法第188 條1 項、公司法第23條2項 ，請求被上訴人等負連帶損害賠償責任：
⑴被上訴人吳中民部分：
被上訴人吳中民擔任被上訴人公司之負責人，有決定公司研發、銷售產品之職責。其明知系爭系爭電腦程式屬上訴人所有，並享有著作財產權及人格權，非經上訴人同意不得擅加利用。仍於執行業務過程中，利用上訴人任職於被上訴人安辰公司之機會接觸系爭電腦程式，並於未得上訴人授權，且非合理使用之情形下，將系爭電腦程式置於被上訴人安辰公司之網站，供不特定人下載程式碼，並另將系爭電腦程式重製於「Fantom CD 」、「Fantom DVD」、「CD Mate」、「
DVD Mate」及「Label Designer」等電腦程式後加以販售，而侵害上訴人就系爭著作之「重製權」、「改作權」、「散布權」及「公開傳輸權」等著作財產權及人格權。故上訴人自得基於著作權法第88條第1 項、民法第28條、第184 條第1 項前段及第185 條第1 項，及公司法第23條第2 項等規定請求負連帶損害賠償責任。
⑵被上訴人王文君部分：
參照被上訴人王文君於另案刑事偵查時，以證人身分接受檢察事務官詢問所證述之內容可知，其明知系爭電腦程式屬上訴人所有，並享有著作財產權及人格權，非經上訴人同意不得擅加利用。仍利用上訴人任職於被上訴人公司之機會接觸系爭電腦程式，且未得上訴人授權，亦非合理使用之情形下，將系爭電腦程式置於被上訴人公司之網站，供不特定人下載程式碼，並另將系爭電腦程式重製於「Fantom DVD」、「CD Mate 」及「DVD Mate」等電腦程式後加以販售，而侵害上訴人就系爭著作之「重製權」、「散布權」及「公開傳輸權」等著作財產權及人格權。故上訴人自得基於著作權法第88 條 第1 項、民法第184 條第1 項前段及第185 條第1 項等規定請求負連帶損害賠償責任。
⑶被上訴人公司部分：
被上訴人公司之負責人即被上訴人吳中民於執行業務過程中，不法侵害上訴人之著作權，依民法第28條及公司法第23條第2 項，被上訴人公司自應就上訴人之損害負連帶損害賠償責任。另被上訴人公司之受僱人即被上訴人王文君於執行職務過程中，不法侵害上訴人之著作權，被上訴人公司亦應依民法第188 條第1 項之規定，就上訴人之損害負連帶損害賠償責任。
2.被上訴人公司未經上訴人授權且無其他法律原因之情況下，銷售含有系爭電腦程式之程式，因而獲有銷售利益，上訴人自得依民法第179 條規定，請求被上訴人等返還所得不法利益：
上訴人因有創作程式開發工具之能力，故其潛在之銷售對象，本即包括程式設計師。本件被上訴人安辰公司未向上訴人購買系爭電腦程式或支付上訴人授權金，擅自使用系爭電腦程式為商業軟體開發，減少被上訴人公司開發軟體時所應支出之成本，並使上訴人未能取得銷售系爭電腦程式之利益，自對系爭電腦程式之市場價值有重大影響。且若如被上訴人主張，系爭電腦程式對非程式設計師而言，並無用途，則被上訴人等於收受上訴人所寄之律師函時，自應主動請公司內程式設計師移除系爭電腦程式之程式碼，以免爭議，然被上訴人等卻繼續使用系爭電腦程式，並對外販售，減少上訴人應有之販售與授權利益，而造成上訴人之損害，自已影響上訴人系爭電腦著作之市場價值，而侵害上訴人之著作權。故被上訴人等未得上訴人授權且無其他法律原因之情況下，將含有系爭著作之「Fantom DVD」、「DVD Mate」及「Label
Designer」等程式於網路上銷售，而獲有買賣價金之不法利益。依民法第179 條及第182 條規定，應負返還利益及利息之責。
3.被上訴人公司應依民法第227 條第1 項之規定，對上訴人負損害賠償之責：
上訴人於89年7 月至91年6 月間任職於被上訴人公司，被上訴人公司基於與上訴人間之「委任契約」或「僱傭契約」或上開二契約之混合契約等諸類型之契約，依誠信原則，自對上訴人所自行創作、於任職期間開發軟體時供己除錯使用之系爭電腦程式，負有「不非法使用上訴人著作」之附隨義務。然被上訴人公司，為節省使用他人著作所應支付之對價，竟於上訴人91年6 月離職後，未得上訴人之同意，繼續重製、改作、散布並公開傳輸系爭電腦程式，顯已違背兩造間契約之「不非法使用上訴人著作」義務，而造成上訴人受有喪失授權利益之損害，自對上訴人負損害賠償之責。
(十)侵權行為之時效應由侵害結束時起算，因被上訴人仍繼續侵害上訴人之著作財產權與著作人格權，自無時效消滅之適用：
上訴人於98年2 月16日由被上訴人公司網站下載「Fantom
DVD 」、「DVD Mate」等程式後，輸入「TRACE Window」字串搜索，分別出現39次與533 次，已如前述。而被上訴人公司將含有「TRACE Window」程式之「Fantom DVD」程式向公眾販售，侵害上訴人就系爭電腦程式所享有之散布權，且迄今進入被上訴人公司之網頁，仍可於網頁上購買「Fantom
DVD 」、「DVD Mate」及「Label Designer」等軟體，顯見系爭電腦程式受侵害之狀態仍在繼續中，另參照100 年11月21日100 年度板院民公品字第00251 之公證書可知，被上訴人迄至100 年11月21日止，仍持續傳輸系爭電腦程式至網路，以供不特定多數之民眾下載，自屬繼續侵害上訴人著作財產權與著作人格權，自無時效消滅之適用。
(十一)被上訴人等自稱為系爭電腦程式之著作權人，乃不法侵害上訴人之姓名表示權，應依著作權法第85條、第89條規定，在中國時報、自由時報及蘋果日報之第一版半版，刊登判決書全文三日，以回復上訴人名譽：
被上訴人等於未得上訴人授權，且非合理使用情況下，竟基於所有人之地位，將系爭著作置放於被上訴人公司之網站，供不特定人下載系爭電腦程式之程式碼，並使人誤信其為著作權人，其行為已侵害上訴人就系爭電腦程式所享有之著作人格權。上訴人自得依著作權法第16條第1 項前段、第85條及第89條請求被上訴人於中國時報、自由時報及蘋果日報之第一版半版，刊登判決書全文三日，以回復上訴人名譽，自屬有據。
(十二)上訴人並請求被上訴人將「CD Label Designer 」、「
CD Mate 」、「DVD Mate」、「Fantom CD 」與「Fantom
DVD 」等軟體之壓片光碟予以銷毀，並應將放置於被上訴人公司網站上關於連結至系爭電腦程式之連結移除：
被上訴人侵害上訴人之著作財產權，故上訴人自得依著作權法第84、88之1 條規請求被上訴人將「CD Label Designer」、「CD Mate 」、「DVD Mate」、「Fantom CD 」與「
Fantom DVD」等軟體之壓片光碟予以銷毀。又被上訴人等將系爭電腦程式放置網路供公眾得以下載取得，自屬侵害上訴人「公開傳輸權」之行為，且目前仍可在與被上訴人公司合作之軟體王網站下載Fantom DVD光碟魅影（http://www.
softking.com.tw/soft/clickcount.asp?fid3=12263）。故上訴人自得依著作權法第84條、第88-1條請求被上訴人等移除放置於被上訴人安辰公司網站上關於系爭電腦程式之連結。
(十三)爰起訴聲明：
1.被上訴人應連帶給付上訴人1 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
2.前項聲明如受有利判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
3.被上訴人應將本件最後事實審之判決書全文之內容，刊登於中國時報、自由時報與蘋果日報之第一版半版各3 日。
4.被上訴人應將「CD Label Designer 」、「CD Mate 」、「DVD Mate」、「Fantom CD 」與「Fantom DVD」等軟體之壓片光碟予以銷毀，並應將放置於被上訴人公司網站上連結系爭著作物之連結移除。
(十四)原審認被上訴人等之行為不構成系爭電腦程式著作財產權及上訴人著作人格權之姓名表示權等之侵害，而為上訴人全部敗訴之判決，上訴人以前開理由提起上訴，上訴聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應連帶給付上訴人新台幣1 元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
3.前項聲明如受有利判決，上訴人願供擔保請准宣告假執行。4.被上訴人等應將本件最後事實審之判決書全文之內容，刊登於中國時報、自由時報與蘋果日報之第一版半版各三日。
5.被上訴人應將「CD Label Designer 」、「CD Mate 」、「DVD Mate」、「Fantom CD 」與「Fantom DVD」等軟體之壓片光碟予以銷毀，並應將放置於被上訴人安辰公司網站上連結系爭著作物之連結移除。
二、被上訴人之答辯：
(一)系爭電腦程式應為「Dout.h」，而非「Trace Window」，被上訴人公司之電腦程式中，並無上訴人所有之Trace Window即Trace.exe程式：
1.視窗軟體利用行程間通訊（Inter-process Communication
，IPC)之方式傳送資料，係普遍之方法。欲完成此通訊方式須有發射端及接收端兩組程式。「Dout.h」係一程式宣告檔案，亦即在Microsoft Windows 視窗平台下使用Microsoft
制定之規則與函式所撰寫標準行程間通訊之發射端程式。「Trace Window」（即trace.exe ），乃一獨立可執行檔程式，其執行程式即「trace.exe 」，亦即在MicrosoftWindows視窗平台下使用Microsoft 制定之規則與函式所撰寫標準行程間通訊之接收端程式。被上訴人公司之程式只有發射端「Dout.h」，並不包含接收端的「trace.exe 」。
2.一般消費者取得並使用被上訴人公司之相關軟體，並不會使用此一段程式宣告之部分（即「Dout.h」），亦即對非程式設計師而言，無使用上之需求。完成視窗軟體利用行程間通訊方式傳送資料，須有發射端及接收端兩組程式。在上訴人Trace Windows 雜誌文章中即包含訊息（Message ）的發射端Dout.h，即一段程式宣告的檔案，接收端trace.exe ，此為一獨立執行檔程式。被上訴人公司之CD LabelDesigner
、CD Mate 、DVD Mate、Fantom CD 、Fantom DVD中並「不包含」接收端「trace.exe 」。
3.上訴人將「 Dout.h 」及 Trace Windows的「trace.exe」
混淆，使人誤認「Fantom CD 」亦包含「trace.exe 」此執行檔程式。然被上訴人公司之程式均未包含「trace.exe 」程式；被上訴人公司未曾對外發布過trace.exe 此執行檔程式。故本件應以系爭「Dout.h」之用語，不應使用「Trace
Window」用語。
(二)Fantom CD 銷售實體光碟之Release 產品，即已包含系爭電腦程式：
上訴人在Debug 產品中因需要除錯，自會包含系爭電腦程式。亦即於程式開發期間上訴人即已將系爭電腦程式融入被上訴人公司之程式商品中。而FDVDM.exe 僅係Fantom CD 銷售實體光碟中之一個主程式，上訴人故意僅提「FDVDM.exe 」，而未提及「Fantom CD 」之銷售實體光碟，係因實際上「FDVDM.exe 」本未包含系爭電腦程式，但「Fantom CD 」之銷售實體光碟中之完整程式，已有包含系爭電腦程式。實則FDVDM.exe 僅為Fantom CD 之銷售實體光碟中之一個主程式，故「FDVDM.exe 」根本沒有包含系爭電腦程式，而FantomCD之銷售實體光碟中之完整程式本即已包含系爭電腦程式。(三)系爭電腦程式不具原創性：
1.訴外人Paul DiLascia 早於西元1996年1 月間利用行程間通訊之方法、技術來達到發送端程式將訊息送到接收端程式之功能，並以美國微軟公司為視窗軟體所提供之Send Message函式之視窗訊息傳送方式，搭配參數WM_ COPYDATA傳送COPYDATASTRUCT結構之標準模式下，撰寫視窗程式除錯之電腦程式，並命名為「Trace Win 」，發表於Microsoft System
Journal （MSJ ）及其網站上。上訴人固於87年11月號及12月號之「RUN!PC」雜誌上，刊登「親手打造C++ Builder 的Trace Windows 」文章，並提供系爭電腦程式，然系爭電腦程式之程式碼係參考訴外人Paul DiLascia 之「Trace Win
」電腦程式碼，以相同之程式原理、視窗程式、視窗結構及視窗訊息，將「Trace Win 」程式碼改寫成巨集方式即SMSG與DebugOut，另將「Trace Win 」命名為「Trace Windows
」之在C++ Builder 電腦程式開發環境下之視窗程式設計除錯電腦程式。依照鑑定機關國立臺灣大學慶齡工業發展基金會合設工業研究中心鑑定報告及相關Paul DiLascia 文章，足證上訴人撰寫之系爭電腦程式係改寫訴外人Paul
DiLascia 之 「Trace Win 」著作而來，二者並無實質不同。
2.上訴人亦於刊登在雜誌上之文章提及「Microsoft System
Journal（MSJ ）上Paul DiLascia 先生兩篇文章為我們打
造一個DBWIN ，稱為Trace Win ，……在當時筆者也跟著依樣畫葫蘆的打造了一個TraceWin」的語句，足證上訴人係改寫訴外人Paul DiLascia之「Trace Win 」電腦程式碼而來
，而非其自行創作。上訴人亦未能證明其所改寫之系爭電腦程式，有何足以表現作者之個性或獨特性之處，則系爭電腦程式自不具原創性，非屬著作權法所稱之著作。
3.國立臺灣大學嚴慶齡工業發展基金會合設工業研究中心，針對系爭電腦程式，是否與「TraceWin」電腦程式實質近似，而不具原創性，進行並作成「著作有無原創性分析報告」。前開鑑定機關分析報告係依據抽離-過濾-比較測試法比對後，分析結果為「待分析對象與比較對象實質近似」，則系爭電腦程式並無原創性。
4.系爭電腦程式僅係一單易程式宣告檔案，亦即於Microsoft
Windows 視窗平台下使用Microsoft 制定之規則與函式所撰寫標準行程間通訊的發射端程式，且訴外人Paul DiLascia
發表於西元1996年01月Microsoft System Journal之文章網站所提供下載「TraceWin」之原始程式中，即包含「Trace
Window」字串，而訴外人Paul DiLascia 所開發之程式與上訴人之系爭電腦程式，皆為以C++ 語言進行開發之程式，亦皆係在Microsoft Windows 下使用標準行程間通訊的介面進行程式開發，亦皆使用標準C++ 語法，其本質完全相同，亦皆在敘述同一事情，甚或連使用「Trace Window」之字串皆屬相同，所用之方法、流程與目的皆相同，系爭電腦程式並無原創性，實屬一般程式設計之技巧或方法，依著作權法第10條之1 規定，實非著作權保護之內容。
(四)縱認系爭電腦程式具原創性，依著作權法第11條之規定，其著作權亦應歸屬被上訴人公司所有：
1.依實務見解可知，於受雇期間交付予雇用人之稿件，皆屬著作權法第11條所謂受雇人於職務上完成之著作：
參照上訴人於103 年4 月2 日準備程序所陳述之內容可知，系爭電腦程式既係上訴人身為受雇人於受雇期間交付予被上訴人安辰公司之稿件，則與其職務有關，自屬受雇人於職務上完成之著作，依照著作權法第11條第1 項及第2 項規定，職務上著作之著作權歸屬為雇用人所有。且參照上訴人與被上訴人等於本案與另案訴訟之相關陳述與證據可知，上訴人於被上訴人公司任職期間不僅為「Fantom CD」產品之實際
開發人員，更係「CD Mate」及「CD Lable Designer」產品之共同開發人員。且於上訴人任職期間，被上訴人公司之CDMATE SDK產品已使用系爭電腦程式，且於上訴人任職期間，被上訴人公司已發表該產品，上訴人亦未反對被上訴人公司使用系爭電腦程式。綜上所述，堪認上訴人於職務上為求方便省事，主動將該段系爭電腦程式之原始碼直接引入被上訴人安辰公司產品中，成為其中一小部分，則上訴人於受僱於被上訴人公司期間所交予公司之稿件，應認屬於受雇人於職務上完成之著作，依照著作權法第11條規定，該等著作財產權自歸屬為被上訴人公司所有。
2.上訴人任職期於被上訴人公司期間，係擔任被上訴人公司研發人員，就被上訴人公司之職務上著作，依法所應負之給付義務，亦即須完成被上訴人公司於職務指示下之更新版CD
Mate及Fantom CD電腦程式。被上訴人公司所有研發人員在
各人職務上共同完成電腦程式之研發過程中，本該以創作新的表達內容即有原創性之表達來完成工作任務，而這些新創作的電腦程式，其著作財產權依著作權法第11條第2 項本文亦應歸被上訴人公司所享有。而於上訴人被分派所負責研發之部分，大部分亦確係其在研發過程中所完成之新創作，僅有極少部分係利用其在任職前即已自行獨立開發完成之系爭電腦程式，而自行將之重製在更新版CD Mate 或Fantom CD
中，則顯係以其舊著作代替其原應負責完成之新創作。既上訴人在職務上就其本應付出智慧及努力所完成之新創作，其著作財產權依法應歸被上訴人公司所享有，則其利用舊著作及系爭電腦程式以取代新創作而交付被上訴人安辰公司，以履行其給付義務，則此舊著作之著作財產權，實應歸屬於被上訴人公司。
3.參照著作權法第11條第1 、2 項之規定及相關實務見解可知，若程式係由雇用人所屬之諸多工程師共同研發時，各工程師均受雇於同一家公司時，屬職務上完成之著作，仍應優先適用著作權法第11條規定。故系爭電腦程式既由雇用人即被上訴人公司所研發，自應認被上訴人公司為系爭電腦程式之著作權人。受雇人即上訴人既未證明其與被上訴人公司就系爭電腦程式之著作財產權歸屬有特別約定，則就職務上著作之著作財產權，應全部歸被上訴人公司所有。
4.上訴人於任職被上訴人公司期間擔任研發人員，且於受雇期間主動將系爭電腦程式寫入Fantom CD 等電腦程式中，已如前述，而系爭電腦程式僅佔其中一小部分，而被上訴人公司之Fantom CD壓片光碟，係於上訴人任職期間由其進行封裝
而壓製完成，則上訴人受僱於被上訴人公司期間所交予公司之稿件，已屬於著作權法第11條規定之受雇人於職務上完成之著作，除兩造就系爭著作財產權之歸屬有特別約定外，該著作權全部仍為被上訴人公司所有。
(五)上訴人已同意或默示同意被上訴人等使用系爭電腦程式原始碼：
1.參照相關陳述、證述及證據可知，係上訴人任職於被上訴人公司期間，主動將系爭電腦程式原始碼引入被上訴人公司產品中，充當其職務上應完成工作之一部交予被上訴人公司，已如前述，且上訴人亦教導被上訴人王文君使用，故被上訴人公司等對於系爭電腦程式之使用，顯均係出自上訴人之同意，足認上訴人顯已同意及默示同意被上訴人等使用系爭電腦程式原始碼。
2.另參被上訴人王文君及上訴人於另案刑事偵查程序之陳述可知，上訴人於離職時已將含有系爭電腦程式之光碟交接予被上訴人公司，且上訴人離職時將光碟交接給被上訴人公司時，亦未提及系爭電腦程式著作權應歸屬於上訴人，且經檢察官當庭勘驗上訴人離職時所移交與被上訴人公司之光碟，亦確認前開交接光碟含有系爭電腦程式之程式碼。
3.被上訴人公司早於90年11月23日即上訴人仍任職於被上訴人公司之期間，即與訴外人力新公司間已簽訂技術授權契約。而於上訴人任職期間，被上訴人公司之CDMATE SDK產品已使用系爭電腦程式，且上訴人任職期間被上訴人公司已發表前開產品，且上訴人於任職期間亦未反對被上訴人公司使用系爭電腦程式。綜上，應足認上訴人已默示同意被上訴人公司使用系爭電腦程式。而參照上訴人於「RUN!PC」87年11月號雜誌上已明載：「若讀者們懶得親手打這麼長的程式碼的話……，可以到筆者網站上頭抓，網址是……」之文字內容可知，上訴人已默示同意不特定人使用。綜上所述，既為上訴人主動將系爭電腦程式置入至被上訴人公司產品中，被上訴人等已可使用系爭電腦程式，被上訴人自未侵害上訴人之著作權。而被上訴人等販賣自己之「Fantom CD」、「CD mate」、「DVD mate」及「Fantom DVD」等電腦程式，亦無侵害上訴人著作權之情形。
4.被上訴人公司和力新公司進行簽約之CDMATE SDK授權合約書，其合約書之開始簽約日期係在上訴人之任職期間，上訴人就上情應屬知悉：
被上訴人公司早於90年11月23日即與訴外人力新公司間簽訂技術授權契約；且該授權時間係於上訴人任職期間，被上訴人公司之CDMATE SDK產品已經使用系爭電腦程式，且在上訴人任職期間，被上訴人公司已經發表該產品，上訴人於任職期間亦未反對被上訴人公司使用系爭電腦程式。
5.被上訴人公司銷售Fantom CD 之壓片光碟，其內含之軟體程式是需要使用Wise程式安裝軟體進行封裝成為Windows 視窗版本安裝程式，這些流程皆由上訴人負責編譯封裝成為安裝程式軟體，再送至第三方光碟工廠進行光碟壓片生產，且開始銷售Fantom CD 時，上訴人仍在被上訴人公司公司之任職內。Fantom CD壓片光碟，其中之Fantom CD程式中，係在91年5 月20日編譯出來再送交壓片光碟工廠進行生廠，而此片Fantom CD壓片光碟係在上訴人任職之期間進行生產。
(六)上訴人與被上訴人等間，就系爭電腦程式已構成默示讓與：上訴人於受雇期間主動交付系爭程式予被上訴人公司之行為，可推知上訴人有讓與系爭電腦程式著作財產權之默示意思表示，且依民法第98條規定及相關實務見解，凡明示或默示均可成立讓與著作財產權，則本件藉由兩造訂立契約之目的、或交易習慣、或藉由行為人即上訴人自己主動交付系爭電腦程式之行為，均可推知上訴人有讓與著作財產權之默示意思表示，亦即依照兩造僱傭契約之目的，上訴人於受僱於被上訴人公司期間所交付予被上訴人公司之稿件，自屬於上訴人於職務上完成之著作，上訴人顯有默示讓與之意思，被上訴人安辰公司自享有著作權。另被上訴人公司出資聘雇上訴人完成該著作之目的，當然在於利用系爭電腦程式，則被上訴人公司本得利用系爭電腦程式，其利用行為自不能視之為侵權行為。又上訴人既未能就其於任職期間內已保留系爭電腦程式之著作權等積極事實與未讓與著作財產權之變態事實負舉證之責，自堪信被上訴人主張，上訴人於任職期間以交付系爭電腦程式之方式，成立默示讓與系爭電腦程式著作財產權之事實，係屬真實。
(七)本件構成著作權法第37條默示之著作財產權授權：
1.參照民法第98條之規定及相關實務見解可知，凡明示或默示均可成立默示授權著作財產權。授權範圍應依契約所欲達成之目的定之，而不應拘泥於契約所使用之文字。藉由兩造訂立契約之目的，已可推知上訴人有默示授權系爭電腦程式予被上訴人公司使用之意，被上訴人公司自可就系爭電腦程式為使用。
2.上訴人任職被上訴人公司負責電腦程式之研發，其既在履行公司於其職務上所分派應創作更新版CD Mate 或Fantom CD
電腦程式之一部分內容，亦確實創新研發其所負責之大部分內容，而僅有極小比例之內容係上訴人自行以其原有之系爭電腦程式置放其中來完成。上訴人此一行為，應可解釋為默示之著作財產權之讓與，已如前述。縱不能解釋為默示之讓與，亦至少可解釋為上訴人已依著作權法第37條第1 項之規定為著作財產權之默示授權，讓被上訴人公司得以利用其原有獨立創作之電腦程式，否則難以解釋上訴人此一行為之真意。而上訴人在被上訴人公司任職期間，CD Mate 及FantomCD之目的程式（Object Code ）既已於市場行銷，上訴人卻從未曾主張系爭電腦程式為被上訴人公司使用而侵害其著作財產權，亦不曾阻止被上訴人公司以CD Mate 或Fantom CD
之著作財產權人地位予以重製及銷售，則默示之著作財產權授權契約自已成立。且應解為默示之專屬授權，任何人包括上訴人在內，亦都不得再行使公開傳輸及散布或銷售系爭電腦程式之權利，否則著作權法第11條第2 項本文規定即失其意義。縱不能解為專屬授權，亦至少可解為非專屬授權，對被上訴人公司之重製及銷售「職務著作」而言，亦不致與專屬授權之情況下有何不同。
3.上訴人於92年1 月29日委託律師發函指稱被上訴人公司侵害系爭電腦程式之著作權，而要求被上訴人公司停止一切侵害行為。然上訴人在任職期間完成其職務著作到其離職移交，亦無任何默示之終止授權契約之意思表示，反在離職時尚默示被上訴人公司得繼續使用，而我國著作權法及民法均無著作財產權授權之法定終止事由明文規定，上訴人依法自無片面終止授權契約之權利，則其以律師函片面終止授權契約，雖可解為授權契約終止之意思表示，但因於法無據，自不生終止之效果。
(八)上訴人任意終止被上訴人使用系爭電腦程式，顯為權利濫用，有違誠信原則，依民法第148 條規定及相關實務見解，並非正當：
1.上訴人於離職後竟終止被上訴人使用系爭電腦程式此職務上交付之稿件，顯為權利濫用，依照民法第148 條規定及實務見解，有違誠信原則，不能認為正當。上訴人於被上訴人公司任職期間係Fantom CD 、CD Mate 及CD Lable Designer
產品之實際開發人員，且上訴人於職務上為求方便，主動將系爭電腦程式原始碼直接引入被上訴人公司產品中，充當其職務上應完成工作之一部交予被上訴人公司，被上訴人等亦係在上訴人知悉之情況下持續引用，且上訴人於被上訴人公司任職期間，並未對系爭電腦程式之程式碼有任何著作權之主張，皆已如前述，而上訴人於職務上所交付之稿件，已認與職務相關，自屬著作權法第11條規定之職務上著作，應歸屬為被上訴人公司所有；且依照客觀上，上訴人任職期間已交付系爭電腦程式予被上訴人之事實，不論依照著作權法第11條之職務上著作、或依照默示合意、或依照契約目的而應認默示讓與、或依照默示授權，系爭電腦程式著作權均應歸屬為被上訴人公司所有。則上訴人於嗣後主張上訴人離職後發律師函後已終止，顯屬權利濫用。
2.上訴人離職後惡意抄襲被上訴人公司Fantom CD程式，於91
年12月經被上訴人發現提起告訴。上訴人竟隨即於92年1月
29日發律師函稱被上訴人之Fantom CD 程式侵害系爭電腦程式，上訴人前開經被上訴人提起告訴之案件，經刑事判決確定，並入獄服刑。出獄後竟於101 年初向身為被害人之被上訴人公司及被上訴人王文君提起本件訴訟，自足證上訴人係報復性之提起本訴及任意發律師函，顯為權利濫用。而上訴人於雜誌上為文同意不特定人均得自由使用系爭電腦程式，現竟僅針對被上訴人等主張不得使用系爭電腦程式，足證上訴人發律師函終止目的，係為侵害被上訴人之權益，已構成權利濫用。縱上訴人僅構成默示授權，然依誠信原則及禁止權利濫用之規定，上訴人亦不得於當初單方將系爭電腦程式放入Fantom CD 之程式中，且未明示被上訴人公司不可使用系爭電腦程式之情形下，日後僅因遭被上訴人公司控告侵權，而報復性之發函任意終止該默示授權，上訴人之行為自已構成權利濫用。
(九)被上訴人公司就系爭電腦程式之使用，亦屬合理使用：
參照臺灣新北地檢署99年度偵續字第306 號不起訴處分書所載之內容及原審判決可知，被上訴人公司就系爭電腦程式之使用，應屬合理使用，且有關合理使用之認定，不應審酌被利用著作之著作權人有無同意他人使用。
(十)被上訴人並未侵害上訴人之著作人格權：
1.姓名表示權：
上訴人前所撰寫之系爭電腦程式，既已由上訴人自行置放在被上訴人公司職務上所完成之更新版CD Mate及Fantom CD
電腦程式之中，依電腦業界之慣例，獲得他人授權使用他人之電腦程式，或受讓取得他人之電腦程式，將之納入自己所研發一套大的電腦程式之中，而成為其中一部分內容時，並不會在電腦程式內表示任何著作人的姓名的，而此之不表示著作人姓名，亦不可能對著作人之利益生有任何損害之虞。因電腦程式之使用者，可能僅知悉其購買之電腦程式為何公司發行之電腦程式，並決定購買與否，至於該電腦程式中是否有一部分程式係獲有他人授權或基於受讓而取得著作財產權，皆非使用者所關心或注意，甚或在使用者執行目的程式之過程中或針對執行所產生的結果，與其中部分程式之著作人為何人關係，皆非使用者所關注。況就本案而言，既係上訴人自行決定將其電腦程式置放於被上訴人公司之電腦程式中，而成為其中一小部分內容，上訴人如在意其姓名權之表示，應自行加以表示，故被上訴人公司無侵害上訴人姓名表示權之故意或過失。另被上訴人公司行銷於市面之Fantom
CD、Fantom DVD或CD Mate 、C/DVD Mate皆屬目的程式，只有0 與1 組合之呈現，著作人姓名縱夾雜其中，外觀上亦僅藉由0 與1 來表示，則使用者又何能知悉那一行的目地程式即0 與1 之組合係在表示上訴人的姓名，故以電腦程式而言，無須於程式中為著作人姓名之表示。
2.同一性保持權：
CD Mate 、Fantom CD 、C/DVD Mate及Fantom DVD電腦程式中，雖系爭電腦程式有被利用，但占各電腦程式內容即行數之比例均非常低。亦僅為部分電腦程式碼，而非上訴人系爭電腦程式之原件或重製物，且係上訴人自行引用，復未改變系爭電腦程式之內容，自不生有歪曲、割裂、竄改之情事，而致上訴人受有名譽上損害。
(十一)被上訴人正當行使著作權法第29條之1 及28條所賦予專有權利：
「CD Label Designer」、「CD Mate」及「Fantom CD」等
三電腦程式之著作財產權，依著作權法第11條規定或默示轉讓之法理，亦屬於被上訴人所有，且該三電腦程式碼內含之系爭電腦程式著作財產權依同條規定或默示轉讓之法理亦屬於被上訴人所有，則被上訴人嗣後為因應DVD 產品之需要而擴充原先「Fantom CD 」及「CD Mate 」之程式碼，自行研發「Fantom DVD」及「C/DVD Mate」電腦程式著作，本屬被上訴人利用自己享有著作財產權之著作即「Fantom CD 」、「CD Mate 」及系爭電腦程式所研發新電腦程式著作即「
Fantom DVD」及「C/DVD Mate」之合法行為，屬於被上訴人正當行使著作權法第29條之1 及28條所賦予之專有權利，並未侵害上訴人之著作權。
(十二)上訴人基於僱傭關係主動於職務上提供系爭電腦程式，由被上訴人公司受領，乃因僱傭之法律關係，並非不當得利：1.上訴人自89年7月間至91年6月間任職被上訴人公司期間，使用系爭電腦程式，開發被上訴人公司之相關電腦程式軟體。且為求職務上方便，主動將系爭電腦程式原始碼引入被上訴人公司產品中，充當其職務上應完成工作之一部交予被上訴人公司。上訴人離職時，將包含系爭電腦程式之交接光碟交付被上訴人王文君轉交被上訴人吳中民。則上訴人將職務上交辦之任務交由被上訴人公司受領，被上訴人公司受領該程式，係因僱傭之法律關係，並非不當得利。
2.前述「CD Label Designer」、「CD Mate」及「Fantom
CD」三電腦程式均為上訴人於任職被上訴人公司之期間內所完成，已屬於上訴人於職務上完成之著作。且上訴人與被上訴人公司間並未就著作財產權之歸屬另為特別約定，則依著作權法第11條之規定，則系爭電腦程式之著作財產權均應歸被上訴人公司所有，而系爭電腦程式既為前開「CD Label
Designer」、「CD Mate」及「Fantom CD」三電腦程式程式碼之一部，則系爭電腦程式之著作財產權亦應屬被上訴人公司所有。嗣被上訴人公司所製作之「DVD mate」及「FantomDVD」等電腦程式之著作財產權，亦係被上訴人公司所有。
故縱被上訴人公司販售「CD mate 」、「C/DVD mate」及「Fantom DVD」等程式，並非不當得利。
3.系爭電腦程式僅各占「CD Label Designer」、「CD Mate」、「Fantom CD」、「Fantom DVD」及「C/DVD Mate」等五
電腦程式著作0.006%之比例，其比例甚小，自未侵害上訴人之權利，況系爭電腦程式之著作財產權已專屬被上訴人所有，「CD Label Designer」、「CD Mate」、「Fantom CD」
、「Fantom DVD」及「DVD Mate」等五電腦程式之著作財產權亦屬被上訴人公司所有，縱略去上訴人之姓名，亦未侵害上訴人之權利。
(十三)上訴人基於著作權第88條之損害賠償請求權，已罹於時效而消滅：
參照上訴人起訴狀第5 頁倒數第2 行至第6 頁第1 行所自認之內容可知，上訴人於92年1 月29日已知悉本案之損害賠償義務人及其損害，自該日起算，迄今已逾10年方提起訴訟，早逾越著作權法第89條所規定2年之時效，該損害賠償之請
求權自已罹於時效而消滅。
(十四)本件並無債務不履行即不完全給付之情形：
上訴人任職於被上訴人公司期間，雙方為雇傭關係外，被上訴人王文君、吳中民與上訴人之間，並未簽訂任何契約，自無其他債權債務關係存在，故上訴人主張被上訴人等應負不完全給付之則，顯無理由。另上訴人早已自被上訴人公司離職，上訴人與被上訴人公司間已不存在雇傭關係或其他委任關係，兩造間並無其他債之關係存在，自無債務不履行即不完全給付之可能。況本件係涉及離職後之紛爭，上訴人與被上訴人公司間已無債之關係。本件兩造所爭執者乃被上訴人公司之行為是否構成非法使用、銷售，顯係基於侵權行為而生，自與債務不履行即不完全給付無關。另參照相關實務見解可知，債務不履行與侵權行為完全不同，必限於兩造間有債之法律關係，始得構成債務不履行；倘兩造間無債之法律關係存在，則僅屬單純之侵權行為之判斷，與債務不履行無關。而被上訴人等亦不知上訴人所主張之「不非法使用著作之附隨義務」所指為何。況上訴人於被上訴人公司任職時，係主動引入使用系爭電腦程式至被上訴人公司之產品之中，該行為乃其本人所為，豈會推得被上訴人係非法使用之結論。
(十五)關於上訴人主張Fantom CD 、CD Mate、Fantom DVD、
DVD Mate等產品均係由被上訴人王文君所開發而與其無關
，本件授權得予以終止之部分：
1.參照上訴人於另案刑事偵查及民事案件陳述可知，Fantom
CD電腦程式及CD Label Designer 電腦程式為上訴人任職期間所開發，而「CD Mate 」電腦程式之更新係由上訴人協助開發，且CD Mate 電腦程式為上訴人任期期間即已發表。而Fantom DVD電腦程式及DVD Mate電腦程式為引用Fantom CD
、CD Mate 、CD Label Designer 等被上訴人公司先前電腦程式著作而來，而公司引用先前著作及繼續創作自符合經驗法則。
2.且參照上訴人於102 年4 月2 日準備程序之陳述、上訴人與被上訴人王文君於另案刑事偵查程序之證述可知，本件係上訴人於受雇期間，主動將系爭電腦程式寫入被上訴人公司之Fantom CD電腦程式之中，上訴人為Fantom CD 之主要負責
之專案工程師，豈可能不知Fantom CD中原始程式之內容，
其甚或自行在除錯過程中加入系爭電腦程式至前述Fantom
CD 之原始程式中，以利上訴人進行程式之撰寫工作。
3.另參相關實務見解可知，無論上訴人有無於上班時間撰寫系爭電腦程式，並不影響該程式為職務上創作之認定。且本件依照客觀證據顯示，系爭電腦程式乃係上訴人於任職期間主動交付之稿件，顯與職務相關，自為著作權法第11條規定於職務上完成之著作，著作權歸屬於被上訴人公司所有，此亦有相關實務見解可參，而該等實務見解之精神與本件一致，並無不得援用之情形。再被上訴人公司未有「TRACE Window」（即TRACE.exe），僅有Dout.h，此亦與另案歷次刑事之
認定相同。另參照被上證25即Fantom CD電腦程式之程式碼
是否包含DOUT.H之分析結果可知，被上證25為Fantom CD之
程式碼，上訴人既為Fantom CD之專案工程師，難謂不知情
。
4.上訴人於雜誌上早已同意讀者下載，且遍觀該雜誌上並無特別註明須與上訴人聯繫，則關於上訴人主張若欲為商業使用需與其聯繫一點，實不足採。況系爭電腦程式僅係供除錯之用，所佔Fantom CD 等程式之比例甚微，而Fantom CD 主要目的在燒錄，系爭電腦程式對於消費者並無任何作用，被上訴人公司僅係合理使用，被上訴人並未單獨銷售系爭電腦程式之原件。
5.另關於上訴人主張本件授權得以終止一點，參照相關證據可證，上訴人於被上訴人公司任職期間，為求方便，係主動於職務上將系爭電腦程式原始碼直接置入被上訴人公司之程式中，已屬於職務上所主動交付之稿件，應屬於著作權法第11條之職務上著作。縱屬默示讓與，亦不得於日後任意終止，基於禁反言的原則下，不得任意將其先前未表示授權期間之默示授權對象，任意對使用人為權利濫用而為終止授權，均已如前述。且如同一些自由軟體，曾告知公眾可自由使用，若已置入其他軟體中，該自由軟體之著作權人臨時主張收回授權，否則將控侵權，實形同變相強制相關業者，如微軟公司之員工自行將其所開發之軟體，在任職期間置於視窗軟體中，日後離職，竟告知微軟公司不得繼續使用，將影響軟體產業甚鉅，故若將曾告知公眾可使用之著作權，嗣後主張不能使用，應屬於權利濫用，違背誠信原則。
6.參照上訴人於另案刑事偵查程序之證述可知，上訴人於離職時早已將系爭電腦程式原始碼燒錄於光碟後交付予被上訴人王文君以轉交予被上訴人公司，且上訴人離職所移交與被上訴人公司之光碟內確實已含有系爭電腦程式之程式碼。另參照相關證據可知，本案事實已屬明確，則上訴人聲請被上訴人提出上訴人離職時交接之光碟並當庭勘驗及聲請被上訴人提出其所執「CD Label Designer 」、「CD Mate 」 、「
Fantom CD 」、「Fantom DVD」及「DVD Mate」之原始程式碼實無必要。而前案不起訴處分亦均認被上訴人並未侵權，其所載之事實、證據及理由亦皆有參考之價值，而得作為本件判斷之依據。
(十六)上訴人請求被上訴人等應負擔損害賠償、慰撫金、登報道歉、排除侵害等，實無理由：
1.上訴人撰寫之系爭電腦程式係改寫訴外人Paul DiLascia 之「Trace Win 」著作而來，故系爭電腦程式不具備原創性，非屬著作權法所稱之著作，被上訴人等自無侵害非屬著作權法所保護之系爭電腦程式之可能，已有鑑定機關分析報告、訴外人Paul DiLascia 發表之文章網站及原始程式碼及上訴人雜誌文章第225 頁等證物為證，上訴人自不得主張著作權或著作人格權。
2.況已有諸多證據可證，本件係上訴人於任職於被上訴人公司期間，主動將系爭電腦程式原始碼引入被上訴人公司產品中，充當其職務上應完成工作之一部交予被上訴人公司，顯已同意及默示同意被上訴人公司使用該電腦程式原始碼，被上訴人等自不構成侵權行為，況且此一著作財產權屬於被上訴人公司所擁有。被上訴人販賣自己之「Fantom CD 」、「CDmate」、「C/DVD mate」及「Fantom DVD」等電腦程式，並無侵害上訴人之情形。且上訴人既主張本件侵權行為損害賠償之請求權，依照相關實務見解，自應由上訴人對於侵權行為之成立要件應負舉證責任，上訴人既無法舉證，則上訴人主張被上訴人等侵害其著作權等情，自不足採，而上訴人任意終止被上訴人程式使用系爭電腦程式，顯屬權利濫用，亦違反誠實信用原則，並非正當。
(十七)答辯聲明：上訴駁回。
三、本件不爭之事實及兩造爭點
(一)上訴人自89年7 月間至91年6 月間任職於被上訴人公司並擔任研發人員。上訴人完成「TRACE Window」（被上訴人稱為dout.h）電腦程式之期間係在87年11月間任職於被上訴人公司以前。被上訴人公司所販售之「CD Label Designer 」、「CD Mate 」、「Fantom CD 」、「C/DVD Mate」、「DVD
Mate」及「Fantom DVD」電腦程式光碟均有使用上訴人所撰寫之dout.h電腦程式。上訴人於被上訴人公司任職期間係「Fantom CD 」之專案研發工程師，為其於任職被上訴人公司期間所完成之著作，而被上訴人王文君於上訴人任職公司期間同為被上訴人公司之研發工程師。訴外人Paul DiLascia
於西元1996年1 月間於Micosoft System Journal(MSJ)及其網站上發表「Trace Win 」程式碼。上訴人於87年11月號及12月號「RUN!PC」雜誌上以本名發表「親手打造C++Builder的TRACE Windows 」文章之事實，為兩造所不爭執（見本院卷二第11、229 至234 頁），且有「RUN!PC」87年11、12月號雜誌（見原審卷一第15至39頁）及訴外人Paul DiLascia
於1996年1 月間於Micosoft System Journal(MSJ)文章網站及原始程式碼（見原審卷一第280 至298 頁）等件為證，應認為真實。
(二)上訴人主張被上訴人所販賣之電腦程式侵害上訴人著作財產權及人格權之部分，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。參酌兩造於原審協議簡化之爭點（見原審卷二第228 頁），本件最主要之爭點應為：
1.上訴人所撰寫之系爭電腦程式是否屬著作權法所保護之著作？
2.被上訴人使用系爭電腦程式是否構成著作權之侵害？
3.被上訴人之使用，是否屬合理使用？
4.上訴人於92年1 月所發停止侵權之律師函對本件是否侵害著作權有無影響？
5.被上訴人有無侵害上訴人著作人格權之姓名表示權？
6.上訴人可否請求被上訴人連帶給付金額？
7.上訴人可否請求被上訴人登報及排除侵害？
四、上訴人對於其所主張於87年間所撰寫之電腦程式係被上訴人所提被證12，即兩造於台灣板橋地方法院檢察署98年度交查字第5789號刑事案件偵查時，檢察事務官於上訴人發表之「Trace Window」文章中所摘錄並命名之Dout.h電腦程式（下稱上訴人之程式），並不爭執（見本院卷二第229 、241 、247 頁）（程式內容見附表一），被上訴人雖辯稱上訴人之Dout.h電腦程式並無法單獨執行，必須與其他程式配合方能達到除錯之功能，故並非獨立之著作等語云云，惟按著作權法所稱之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文；另著作權法第5 條第1 項第10款並規定，電腦程式著作亦係著作權法所保護之著作。再按依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現，著作權法第10條之1 復定有明文。故當思想與表達合併時，該表達即不受保護，否則即等同於保護該思想。因此創作內容必須已形諸外部，具備一定外部表現形式，方合保護要件（最高法院98年度台上字第868 號民事判決意旨參照）。故著作權法所保護之著作並不保護功能，只要該著作具有獨立之內容，即可作為著作權法所得保護之著作標的，而是否可獨立分離為單一著作，應視其共同關係之約定、著作型態之表現、著作分離後可否獨立使用、社會之通常觀念等情綜合判斷。查本件上訴人之程式係一獨立的著作，雖必須配合其他程式方能執行除錯功能，但功能並非著作權所要保護之客體，且從本判決附表一所示上訴人之程式可知，其內容相當完整，可單獨被使用，並可與其他程式配合而執行除錯功能，故被上訴人辯稱上訴人之程式無法單獨執行功能，即不可作為著作權法所保護之著作，並不可採。
五、本於自己獨立之思維、智巧、技匠而具有原創性之創作，即享有著作權。但原創性非如專利法所要求之新穎性，倘非重製或改作他人之著作，縱有雷同或相似，因屬自己獨立之創作，具有原創性，同受著作權法之保障（最高法院100 年度台上字第2718號刑事判決意旨參照）。故在判斷著作是否具備原創性時，可與他造所提出之先著作相比對，如二著作近似，則應判斷後著作是否為獨立創作，如不近似，應即可認後著作具原創性。而電腦程式之內容除包含「原始碼」或「目的碼」等文字表達形式外，還包含「程式的結構、次序、組織」、「程式碼與電腦軟體」、「硬體操作成果之元素」、「微程式」、「模組」等非文字結構的部分。其中關於以文字形式表達之部分，應屬著作權法中電腦程式著作的保護範疇，而關於「程式結構、次序、組織」、「程式碼與電腦軟體、硬體操作成果之元素」、「微程式」、「模組」等非文字結構的部分，則應視這些「結構、次序、組織」等是屬於概念的表達（即非文字表達形式）而受著作權法保護，或是屬於概念本身（即程式之指令功能）而不受著作權法保護。故在與先前之電腦程式著作為比對時，除以文字形式之表達應加以比對外，對於非文字形式之表達，如係概念之表達，仍應區分出來並加以比對。本件被上訴人辯稱上訴人之程式與訴外人Paul DiLascia 於西元1996年1 月間於MicosoftSystem Journal (MSJ)及其網站上所發表之「Trace Win 」程式碼（程式內容見附表二）相較，應屬近似而不具原創性等語云云。惟查此二程式均是利用SendMessage 及
FindWindow等函式並配合WM_COPYDATA 訊息參數及COPYDATASTRUCT資料結構在不同視窗間傳遞訊息，程式開發者於程式開發時可利用程式除錯工具而能快速的找到程式錯誤（
debug ）。雖從文字之表達形式觀之，二程式並不算近似，但從程式之「結構、次序、組織」，以程式撰寫之目的、資料結構及訊息發送的函式分層以觀：
1.以上訴人之程式比對「Trace Win 」之「FindWindow」函式，上訴人之程式係指定TRACE Window的視窗標題為接收端，而「Trace Win 」程式並未指定特定的視窗標題為接收端。2.另比對上訴人之程式及「Trace Win 」之「COPYDATASTRUCT」資料結構，上訴人程式之第一個參數並無指定資訊，而「Trace Win 」之第一個參數指定特定的資訊，二程式之「
COPYDATASTRUCT」資料結構並不相同。
3.再以上訴人之程式比對「Trace Win 」之「SendMessage 」函式之參數1 、3 、4 的表達亦不相同，理由如下（比較內容如附表四）：
⑴在上訴人之程式中，參數1 係直接將FindWindow函式寫在SendMessage 函式中，並指定TRACE Window的視窗標題為接收端，而比對「Trace Win 」程式之參數1 ，則未直接將FindWindow函式寫在SendMessage 函式中，並透過呼叫參數hTraceWnd 之方式而未指定特定的視窗標題為接收端。
⑵在上訴人之程式中，參數3 係不指定特定的資訊，而比對「Trace Win 」程式之參數3 係透過呼叫參數hWnd而指定特定的資訊。
⑶在上訴人之程式中，參數4 係透過「COPYDATASTRUCT」資料結構取得參數X ，而比對「Trace Win 」程式之參數3
係「COPYDATASTRUCT」資料結構取得參數cds ，而如前第2 點所述，上訴人之程式與「Trace Win 」程式之「COPYDATASTRUCT」資料結構並不相同，故其所得的參數亦不相同。
4.以上訴人之程式比對「Trace Win 」程式之訊息發送功能，上訴人之程式係透過5 個訊息發送函式，分別為douth （
long Data ）、dout（char*Data ）、dout（WCHAR*Data）、dout（AnsiString* Data）以及dout（AnsiString Data
），比對「Trace Win 」程式僅透過1 個訊息發送的Write
函式，上訴人之程式及「Trace Win 」程式之訊息發送個數並不相同。
5.綜上，上訴人之程式，與「Trace Win 」程式之「COPYDATASTRUCT」之資料結構並不相同，且「SendMessage 」函式中的參數表現、「FindWindow」函式所顯示的視窗及訊息發送個數均不相同，故被上訴人所提之「Trace Win 」程式，並不能證明上訴人之著作不具原創性。
六、被上訴人所提國立台灣大學嚴慶齡工業發展基金會和社工業研究中心所作之「著作有無原創性分析報告」（見原審被證6 ）將分析對象（即上訴人之程式）經過濾後的程式碼僅餘「巨集名稱（SMSG及DebugOut）」，並以此與比較程式（即「Trace Win 」程式）之著作實質近似而無原創性云云。惟查C/C++ 程式語言之標準函式雖皆有其固定的語法以及必要的參數結構，然而程式設計者會依所欲達成的目的功能將該等標準函式加以組合使成結構化的程式，因此在程式架構上會存有多種的表達方式，例如：SendMessage 函式須要定義4 個參數（參原審被證6 附件8有 關SendMessage 函式說明），上訴人之程式參數1 之FindWindow函式是直接定義於
SendMessage 後，而比對「Trace Win 」程式之FindWindow函式則是透過呼叫指令的方式取得，是以上訴人之程式與「Trace Win 」程式雖皆使用相同C/C++ 程式語言標準函式，然其程式架構明顯不同，而該分析報告係將上訴人程式的
C/C++ 程式語言標準函式的文字過濾後，再與「Trace Win
」程式作比較，卻忽略兩者程式結構間的差異已然不同，其分析結果實難採認。況由被證6 及分析報告中所附程式語言標準函式（見原審被證6 附件3 至10，原審卷一第345 至
376 頁），僅說明各種不同函式中各項參數的意義，或是各種不同函式中參數結構的表示方法，並未實際記載或教示程式設計人員如何去實際進行參數的設定或選擇，亦即程式設計人員還需要依據其實際的需求進行參數的設計或選擇，且不論是SendMessage 及FindWindow等函式或COPYDATASTRUCT資料結構在參數設計或選擇的非文字表達上，上訴人之程式與「Trace Win 」程式亦明顯不同，該分析報告並非僅過濾功能性之表達，其比對內容顯然有誤，而不可採。
七、被上訴人自陳確有使用上訴人之程即被上證12（見本院卷二第230 頁），惟除辯稱上訴人之程式不具原創性，且非著作權保護之內容等語並不可採，已如前述外，另辯稱係上訴人於被上訴人公司任職時主動將該程式置於被上訴人公司電腦中，已同意或默示同意被上訴人使用；上訴人離職時，將含有該程式之光碟交予被上訴人公司，屬職務上著作，著作權歸上訴人公司；上訴人於雜誌上亦公開表示可供讀者下載；該程式僅數十行，不至對上訴人之電腦程式市場產生影響，被上訴人應屬合理使用等語（見本院卷二第230 頁）。惟查被上訴人辯稱上訴人離職時曾將含有該程式之光碟交予被上訴人公司，為上訴人所否認，且被上訴人亦提不出證據以資證明；且該程式係上訴人於任職被上訴人公司前即已創作之著作，此為兩造所不爭執，而被上訴人亦提不出任何證據證明上訴人已與被上訴人合意將該著作轉為職務著作，或明示同意被上訴人公司或其員工可以使用。另上訴人雖於87年12月「RUN!PC」雜誌上第241 頁記載：「……使用時記得use
dout喔。若讀者們懶得親手打這麼長的程式碼的話（長嗎？），可以到筆者網站上頭抓，網址是http://140.135.101.
99/member/suc /bcb。此外筆者所寫的多功能版本TRACE
Window也放在網站讓讀者們下載」等語（見原審卷一第39頁），惟查「RUN!PC」雜誌係一專業電腦雜誌，雜誌讀者為職業或業餘之電腦程式工程師，上訴人於雜誌上為上開之記載，應非表示同意任何人均可永久無償使用，否則無疑為著作財產權之拋棄，而權利雖非不得拋棄，但權利之拋棄，使權利歸無，效力甚強，上開記載所稱讀者可以下載等語，是否即屬權利之拋棄，不無疑義，且縱認此係同意讀者得以無償下載使用，但亦不表示讀者得以為商業使用，於販售之電腦軟體中附加該程式，故上訴人主張絕未同意他人商業使用等語非不可採。此外，被上訴人使用上訴人之程式之行數雖於被上訴人所販售之電腦程式中所佔比例甚少，然該程式係一獨立之著作，僅需配合其他程式，即可執行除錯功能，倘無該程式之存在，即無法執行該功能，故縱其與被上訴人所販售之電腦程式內所有之程式相較，其使用上訴人之程式部分之行數，所佔比例甚少，但從其利用之質觀之，仍難認被上訴人係合理使用。惟查上訴人自陳於89年7 月間至91年6 月間任職於被上訴人公司擔任研發人員，為「Fantom CD 」產品之專案工程師，與被上訴人王文君一起撰寫程式（見本院卷二第243 、244 頁），且上訴人亦自陳於任職期間有將該「dout.h」程式置於自己之硬碟，用以開發被上訴人公司之相關電腦程式軟體（見本院卷二第244 頁），上訴人於另案即刑事偵查中亦為相同之陳述（見台灣板橋地方法院檢察署98年度他字第2448號卷（一）第89至90頁）。且上訴人亦陳稱該程式僅其與被上訴人王文君在寫，其未曾告訴被上訴人王文君在公開時，要將除錯程式移除，且未曾告訴被上訴人王文君不能用（見本院卷二第244 頁），故被上訴人王文君辯稱係上訴人自行將該程式放入「Fantom CD 」電腦程式中（見本院卷二第243 頁背面），非不可採，顯見上訴人之「dout.h」電腦程式應係上訴人於任職被上訴人公司期間，為求職務上方便，主動將上訴人之程式放在被上訴人公司之開發系統中，供被上訴人王文君及被上訴人公司使用，堪認上訴人應已同意被上訴人使用上訴人之程式，故上訴人主張被上訴人於其任職期間使用上訴人之程式，係侵害其著作權等語，並不可採。
八、被上訴人於上訴人任職期間使用上訴人之程式，雖應認係經上訴人同意使用，惟查上訴人離職後於92年1 月29日曾發函被上訴人公司請其停止使用上訴人之程式（見原審卷一第
126 至133 頁）。被上訴人雖辯稱上訴人之程式係上訴人自行放入，應構成職務著作之一部分，著作權應已歸被上訴人所有等語云云。惟查系爭上訴人之程式係作為除錯工具，並無其他用途，上訴人創作該電腦程式之目的係欲提供在C++
Builder 電腦程式開發環境下提供一個視窗程式設計除錯方法，而被上訴人所販售之電腦程式產品，與除錯無關，故上訴人主張將「Fantom CD 」產品封裝前，應除去該用以除錯之電腦程式，應為可信。上訴人於檢測封裝時，未注意該產品中含有該除錯程式，並不代表該除錯程式即已成為職務上著作，其權利可歸被上訴人所有。對於被上訴人於任職期間已使用且已置入產品之電腦程式而言，或可認係經上訴人同意，但上訴人既已於離職後之92年1 月29日發函被上訴人停止使用，被上訴人即不應再加以使用，惟依據98年7 月17日兩造於台灣板橋地方法院檢察署98年度交查字第5789號刑事案件偵查時，檢察事務官自被上訴人公司網站所下載由被上訴人王文君所撰寫之「Dout.cpp」、「Dout.h」之電腦程式（下稱被上訴人之程式）即被證13（程式內容見附表三）可知，被上訴人於上訴人請其停止使用後，仍繼續使用。而比對上訴人之程式及被證13，二程式均係利用SendMessage 及FindWindow函式，並配合WM_COPYDATA 訊息參數及COPYDATASTRUCT資料結構，在不同視窗間傳遞訊息，程式開發者於程式開發時可利用程式除錯工具而能快速的找到程式錯誤（
debug ）。經過濾其中抽象性之思想或概念等功能性表達外，以程式之撰寫目的、資料結構及訊息發送的函式分層以觀：
1.以二程式之「FindWindow」函式觀之，上訴人之程式係指定TRACE Window 的視窗標題為接收端，而被上訴人程式亦為
指定特定的視窗標題為接收端。
2.以二程式之「COPYDATASTRUCT」資料結構觀之，上訴人程式之參數定義方式均與被上訴人程式之參數定義方式相同，二程式之「COPYDATASTRUCT」資料結構實質近似。
3.以二程式之「SendMessage 」函式中之參數1 、3 的表達觀之（比較內容如附表五）：
⑴二程式之參數1 均直接將FindWindow函式寫在SendMessage
函式中，並指定特定的視窗標題為接收端。
⑵二程式之參數3 均不指定特定的資訊。
⑶二程式之參數4 均透過「COPYDATASTRUCT」資料結構取得參數X 。
4.二程式之訊息發送功能，上訴人程式係透過5 個訊息發送的函式，分別為douth （long Data ）、dout（char* Data）、dout（WCHAR* Data ）、dout（AnsiString* Data）以及dout（AnsiString Data ），而被上訴人程式2 係透過2 個訊息發送的函式，分別為ODS （TCHAR *pOutString ）以及ODS （CHAR*pOutString ），二程式之訊息發送個數雖不相同，但由於二程式均係透過SendMessage 及FindWindow等函式，並配合WM_COPYDATA 訊息參數及COPYDATASTRUCT資料結構，在不同視窗間傳遞訊息，且二程式在程式結構及非文字表達極為近似，至於要傳送訊息函式的個數，自可在相同的程式架構上依需求輕易的加以增減改寫，故二程式實質極為近似。
5.綜上，二程式實質近似，被上訴人又因上訴人任職於其公司期間使用該程式開發所負責之「Fantom CD 」產品，上訴人與被上訴人王文君亦曾共同參與開發「Fantom CD 」產品而得以接觸上訴人之程式，故被上訴人於上訴人發函請其停止使用後，應仍繼續未經上訴人之同意或授權而改作上訴人之程式。
九、被上訴人既未經同意或授權即改作上訴人之程式，自屬侵害上訴人之著作財產權，則上訴人依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人王文君負損害賠償責任1 元，應為可採，被上訴人公司於接受停止信函後仍販售含有侵害上訴人程式之產品，亦應負連帶賠償責任1 元。上訴人關於侵權行為損害賠償之請求既屬可採，則其關於不當得利等其他競合請求，即無再論述之必要。至被上訴人公司於產品中雖未標示著作權人為上訴人，惟查依據著作權法第15條至第17條規定，著作人格權包括公開發表權、姓名表示權及不當變更禁止權等類型。著作權法第15條規定之公開發表權，係指權利人以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作內容，著作人固就其著作享有公開發表之權利；同法第16條規定之姓名表示權，係指著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利；另同法第17條規定之不當變更禁止權，係指著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利。經查，上訴人之程式已於「RUN! PC 」雜誌上公開發表，故被上訴人並未侵害上訴人之公開表示權，又依被上訴人之程式內容，亦無歪曲、割裂而貶損著作價值之情形，故亦未侵害上訴人之不當變更禁止權，而關於侵害姓名表示權之部分，因被上訴人之程式係改作上訴人之程式，已非上訴人程式之原件或重製物，故亦不違反前開著作權法第16條第1 項前段規定之姓名表示權。另雖著作權法第16條第1 項後段規定，著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相當之權利，惟查對衍生著作之姓名表示權，應係指改作人應得原著作人同意或授權決定是否公開表示原著作人之姓名，而非逕將衍生著作之著作權人表示為原著作人，衍生著作之著作人仍應為衍生著作人，則被上訴人對其改作之程式之表示，於法並無不合。再依著作權法第16條第4 項之規定，依著作利用之目的及方法，於著作人之利益無損害之虞，且不違反社會使用慣例者，得省略著作人之姓名或名稱。查被上訴人之程式，雖係改作自上訴人之程式，然被上訴人係以於公司網站下載或以光碟之方式販賣電腦程式產品，此方式並無一一列舉著作人之社會慣例，且縱得上訴人之同意或授權，於此交易領域，亦非必須標示原著作人為上訴人，故被上訴人未標明係改作自上訴人，亦難認於上訴人之利益有損害，故上訴人主張被上訴人侵害其著作人格權之部分，並不可採。
十、著作權法第89條固規定，被害人得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容全部或一部登載新聞紙、雜誌，惟此規定，乃屬被害人請求為回覆信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身份、地位、被害程度等各種情事而為裁量。且所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言（司法院釋字第656 號參照）。爰審酌上訴人之程式係一供開發程式時方便除錯之工具，雖係獨立之著作，仍應配合其他程式方能執行除錯功能，上訴人自陳於產品公開時應將之移除，以免影響效率，且被上訴人所販售之產品並非除錯程式，而上訴人亦曾在網站上同意個別讀者下載使用，故被上訴人於收受上訴人停止使用信函後仍繼續改作之行為，對上訴人縱有損害，情節輕微，上訴人請求將判決侵權行為損害賠償之主文登報，本院認並不適當，應予駁回。另上訴人請求銷毀所有光碟產品及自被上訴人公司網站移除部分，因被上訴人相關產品之主要販售內容，並非除錯程式，且該除錯程式所佔比例甚小，加之該除錯程式將影響其他程式內容之執行效率，故一律將光碟銷毀，與排除侵害之目的顯不相當，且上訴人雖提出98、100 年間下載或購買被上訴人程式之證明，致其請求未罹於時效，但卻無法證明被上訴人於知悉該除錯程式實際上會影響其他程式執行之效率後，仍於本件最後事實審言詞辯論終結前之相關產品中或被上訴人公司網站上仍存有該除錯程式，且上訴人亦無法證明被上訴人仍有繼續使用該除錯程式之虞，故上訴人請求銷毀光碟及除去網站連結部分，已無權利保護必要，而不可採。
十一、綜上所述，上訴人依著作財產權受被上訴人等侵害之法律關係，請求被上訴人等應連帶給付上訴人1 元，及自101 年4 月2 日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息部分，為有理由，應予准許；至上訴人請求被上訴人登報及將「CD Label Designer 」、「CD Mate 」、「DVD Mate」、「Fantom CD 」與「Fantom DVD」等軟體之壓片光碟予以銷毀，並應將放置於被上訴人安辰公司網站上連結系爭著作物之連結移除之請求，為無理由，應予駁回。上訴人雖陳明就金錢給付部份，願供擔保請准宣告假執行，惟查上訴人請求被上訴人連帶給付1 元部分，因被上訴人已不得再上訴而確定，即無供擔保之必要，應併予駁回。原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一予以論列，併予敘明。
十三、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　6　　 月　　5　　日
智慧財產法院第二庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　曾啟謀
法　官　熊誦梅
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　103　 年　　6　　 月　　12　　日書記官 謝金宏
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。