智慧財產及商業法院102年度民著上字第12號｜法律人

智慧財產法院民事判決 102年度民著上字第12號上　訴　人　扶陞貿易有限公司法定代理人　蘇柏夫訴訟代理人　練家雄律師複代理人　　袁德蓓律師被上訴人　　凱博時代國際廣告股份有限公司法定代理人　蔡長宗訴訟代理人　徐則鈺律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國102 年2 月20日臺灣臺北地方法院101 年度智字第16號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103 年8 月7 日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新臺幣肆佰肆拾捌萬柒仟叁佰柒拾柒元及自民國一○一年八月十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新臺幣壹佰伍拾萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣肆佰肆拾捌萬柒仟叁佰柒拾柒元為上訴人預供擔保，得免為假執行。事實及理由甲、程序方面：一、上訴人法定代理人由蘇郁夫變更為乙○○，經上訴人於民國102 年5 月30日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第35、38頁之上訴人聲明承受訴訟狀、有限公司變更登記表），經核無不合，亦應予准許。二、關於上訴人追加及減縮部分：㈠查上訴人於102 年8 月1 日爭點整理狀「雙方爭執部分」第九項、「事實及理由」第柒項，主張依民法第179 條、184 條第1 項後段規定，請求高報廣告製作費價差及9%酬金之損害賠償或不當得利。雖被上訴人表示不同意上訴人之追加，惟查上訴人主張請求被上訴人高報第三人凱絡媒體服務股份有限公司（下稱凱絡公司）之廣告託播費用與高報第三人○○廣告製作有限公司（下稱○○公司）之製作費用之侵權行為損害賠償（民法第184 條第1 項後段）與不當得利，其基礎事實與原主張之發稿獎金皆係本於上訴人與被上訴人間系爭廣告代理、委託製作關係，請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446 條第1 項前段、第446 條第1 項但書、第255 條第1 項但書第2 款之規定，自應准予為訴之追加。㈡關於金錢請求部分，上訴人於原審請求新臺幣（下同）6,075,440 元，其中5,075,440 元為請求給付發稿獎金或相當於發稿獎金之損害賠償，另100 萬元為請求侵害商譽之非財產上損害賠償，上訴人就金錢請求部分提起上訴，僅聲明上訴5,075,440 元，其中3,868,914 元為發稿獎金或相當於發稿獎金部分，侵害商譽之非財產上損害賠償部分為1,206,526 元，則侵害商譽之非財產上損害賠償部分上訴聲明已超過原起訴金額，顯屬訴之追加或聲明之擴張。惟上訴人上開追加不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，其基礎事實與本件同一，依首揭規定，亦應予准許。㈢又上訴人於原審請求給付金額超過5,075,440 元（5,075,440 元其中3,868,914 元為發稿獎金或相當於發稿獎金部分，侵害商譽之非財產上損害賠償部分為1,206,526 元）部分未據上訴，而告敗訴確定，至於上訴人於103 年6 月5 日言詞辯論期日提出民事辯論意旨狀，就上揭3,868,914 元部分，追加變更為請求託播費用部分溢領廣告費用及酬金4,487,378 元及溢領播帶製作費部分462,622 元，合計4,950,000 元，係就此部分追加1,081,086 元，上開追加不甚礙被上訴人之防禦及訴訟之終結，其基礎事實與本件同一，另將侵害商譽之非財產上損害賠償部分由1,206,526 元減縮為125,440 元，均應予准許。乙、實體方面：一、上訴人主張：㈠兩造於99年6 月1 日簽訂廣告代理委託製作契約書（下稱系爭廣告契約），契約期間為自上開簽約日起至100 年5 月31日止為期1 年，先由被上訴人另委任第三人○○公司拍攝製作上訴人代理之「循利寧」產品廣告，分別為銀杏篇、地震篇、火災篇、重新篇共4 部電視廣告（下稱系爭廣告），再由被上訴人負責執行系爭廣告策略推展計畫及在媒體刊登、播送系爭廣告等刊播事宜，並於必要範圍內授權被上訴人全權代理之權限。被上訴人並於99年9 月起委由第三人凱絡公司將系爭廣告刊播於各家無線、有線電視台。依系爭廣告契約第6.1 條約定：乙方（即被上訴人，下同）或受僱人或代表乙方之人根據本契約而直接或間接創作之所有與甲方（即上訴人，下同）相關之廣告，其所有權及製作權於甲方付清全部酬金後由甲方享有，乙方若有需要使用時，經甲方同意後可以使用。上訴人已依約將系爭廣告之製作費、第三者承辦酬金全部共計6,414,022 元給付予被上訴人，依約上訴人自應享有系爭廣告之著作權，而系爭廣告之著作權依附於母帶，母帶為著作權之媒介物品，上訴人需取得母帶始能充分行使著作財產權。詎上訴人向被上訴人請求交付系爭廣告之母帶時，被上訴人竟推諉稱上訴人並未有系爭廣告著作權而拒絕依民法第767 條規定交付母帶。又上訴人雖因被上訴人違約而終止兩造之委任關係，然依系爭廣告契約第10.2條約定，上訴人既已付清全部酬金，上訴人自得依約請求被上訴人交付與第三人○○公司間簽訂之製作系爭廣告契約，並將其有關系爭廣告之一切權利讓與上訴人。㈡兩造簽訂之系爭廣告契約為委任關係，且被上訴人為有償受任人，應盡善良管理人之注意義務與事務計算義務，為上訴人爭取最有利之廣告條件與廣告費支出。被上訴人受上訴人委任自99年9 月起至100 年4 月間將系爭廣告規劃刊播於各家無線、有線電視台，按被上訴人所提電視廣告請款明細表，可知上訴人陸續支付之電視廣告費用總計29,160,000元，之後上訴人從其他廣告代理商得知，廣告代理商會把電視台發稿獎金退回給上訴人，此為業界慣例，亦即被上訴人從各電視台獲取之發稿獎金估計至少高達5,075,440 元（以上訴人從其他廣告代理商業者自無線電視台拿到購買廣告費用之6%作為發稿獎金、自有線電視台拿到購買廣告費用之20% 作為發稿獎金為計算標準，計算式：5,404,000 ×6 % ＋23,7 56,000×20% ＝5,075,440 ）。又依系爭廣告契約第4.1 條（b ）款規定，上訴人委任被上訴人代為託播系爭廣告，應以契約方式爭取最有利的廣告條件與廣告費用支出，然被上訴人竟刻意隱瞞上訴人，各大電視台或託播公司接受廣告託播時會發放「發稿獎金」乙事，基於上訴人委由被上訴人製作系爭廣告並代為安排廣告媒體之版面與時間以進行刊播之委任關係，被上訴人（受任人）竟擅自收取與上訴人（委任人）利害關係衝突一造（各大電視台或其他廣告託播公司）之佣金，顯已違反受任人之忠實與善良管理人注意義務與事務計算義務，上訴人自得依法請求被上訴人負損害賠償或交付所受領金錢之責任。是以，被上訴人受上訴人委任製作系爭廣告，竟刻意隱瞞電視台發放發稿獎金之事實，致使上訴人之廣告費用增加，且拒絕將已受領之發稿獎金返還予上訴人以爭取最低之廣告費用支出之行為，違反受任人之忠實、善良管理人注意義務與事務計算義務，致上訴人受有損害，上訴人自得依民法第541 條、第544 條等規定請求給付發稿獎金或相當於發稿獎金之損害賠償5,075,440 元（於第二審改請求3,868,914 元，詳如後述）。㈢又被上訴人於100 年12月26日濫發警告函予各大電視台，論述系爭廣告之著作權非上訴人所有，非經被上訴人同意或授權而公開播送者，被上訴人將追究相關法律責任云云，阻擾上訴人因具有智慧財產權而享有公開播送系爭廣告之行為，已嚴重侵害上訴人之商譽，上訴人自得依民法第184 條、第195 條規定請求侵害商譽之非財產上損害賠償100 萬元（嗣於第二審加至1,206,526 元，嗣再減縮為125,440元）。㈣並於本院審理時補陳略以： ⒈系爭廣告契約含廣告代理託播與廣告製作兩部分，其中廣告代理託播部分應為委任契約而非承攬契約。 ⒉發稿獎金之性質應為廣告費用之折扣，而非給予廣告代理商(即被上訴人) 之激勵獎金，是以按民法第541 條之規定，被上訴人有給付發稿獎金予上訴人之義務。 ⒊系爭廣告託播費用因被上訴人與第三人凱絡公司約定有發稿獎金而提高，被上訴人依系爭廣告契約第4.1 條(b) 款後段、民法第544 條、第227 條之規定，被上訴人應負損害賠償責任。 ⒋若上訴人請求被上訴人給付系爭發稿獎金或相當於發稿獎金之損害賠償有理由，則其數額應為3,868,914 元。蓋證人○○○於原審101 年12月19日言詞辯論程序中曾證稱凱絡公司退給被上訴人公司之金額為3,868,914 元，並提出折讓單與發票金額為憑，是以若上訴人請求被上訴人給付系爭發稿獎金或相當於發稿獎金之損害賠償有理由，則其數額至少應為3,868,914 元。惟依據本院函查第三人凱絡公司，依凱絡公司所提出之統一發票及上開被上訴人開立之折讓單，計算各期廣告託播媒體廣告淨費用、依契約上訴人應支付之金額及被上訴人逾收之金額可知，系爭廣告自99年9 月份至100 年4 月份之媒體廣告淨費用應為凱絡公司發票上總金額扣除經折讓之金額（以現折、發稿獎金等名目開立折讓單之部分），共計為18,527,806元，而上訴人公司依約應給付媒體廣告淨費用加上11% 之傭金，共計20,565,866元，惟上訴人實際支付之總額為25,053,243元，是以被上訴人溢收之金額應為4,487,377 元。 ⒌系爭廣告之著作權屬於上訴人所有： ⑴依據系爭契約第4.3 、5 、6 條規定，上訴人既已同意被上訴人委由第三人製作系爭廣告廣告，且依約支付相關製作費與該製作費之9 % 佣金予被上訴人完訖，依約當然取得系爭廣告之著作財產權，原審並已肯認之。 ⑵被上訴人雖主張上訴人尚餘廣告託播酬金113,495 元酬金未付清云云。惟系爭廣告契約分為廣告代理託播與廣告製作兩部分，前者屬於委任性質，後者則屬承攬性質，費用各自計算，已如前述，是以關於系爭廣告著作權之歸屬，當事人之真意自是以給付關於「廣告製作」之全部酬金而定。 ⑶上訴人既已依約支付相關製作費與該製作費之9%佣金予被上訴人完訖，依約當然取得系爭廣告之著作財產權。 ⒍被上訴人濫發警告函予各大電視台之行為構成侵權行為，使上訴人之商譽受損，並受有廣告播送遲延等損害，依民法第184 條第1 項前段、同條項後段及第195 條之規定，應負損害賠償責任。 ⒎上訴人向被上訴人請款之系爭廣告製作費非實際支付給第三人○○公司之廣告製作費，上訴人依系爭廣告契約第4.1 條( b) 款與附件A 第C 款、民法第179 條、民法第184 條第1 項後段之規定，得向被上訴人請求高報系爭廣告製作費用所受有之價差與價差之9%佣金之損害賠償或返還不當得利462,622 元。二、被上訴人則以：㈠系爭廣告契約之主要內容係被上訴人為上訴人完成一定之工作，並非為其服勞務，此從兩造具體之執行內容可知，被上訴人並非依上訴人之指示，只需完成事務之處理即可，兩造之法律關係主要應適用承攬，而非委任，上訴人一再主張兩造間關係為委任，與事實不符，是上訴人自錯誤之法律關係衍伸而來之請求，並非依約或依法而為主張，自無理由。又系爭廣告契約第6.1 條未曾就著作權之歸屬為約定，故系爭廣告之著作財產權依法當屬於被上訴人享有，且上訴人並未依約付清全部酬金，亦無權向被上訴人主張所有權及著作權。況依系爭廣告契約第2.2 條之約定在合約效期內上訴人不得將本商品有關之任何廣告交給其他第三者承辦，詎上訴人竟在契約屆滿前最後1 個月違約將系爭廣告改由第三人貝立德股份有限公司（下稱貝立德公司）刊播，雖上訴人於契約期間屆滿後之100 年6 月29日支付被上訴人268,150 元，但金額不足最後1 個月之酬金，從而上訴人主張已給付系爭廣告全部酬金，自應由其負舉證責任。㈡上訴人無權享有系爭廣告之著作權，已如前述，卻於100 年5 月1 日起未經被上訴人同意，私自在各電視頻道刊播系爭廣告，並且於系爭廣告契約屆期終止後自100 年6 月1 日起，繼續於各電視頻道公開播送系爭廣告，侵害被上訴人之著作財產權，此部分被上訴人前已另訴即原審100 年度智字第35 號，依侵權行為及不當得利之法律關係請求上訴人負損害賠償責任。再者上訴人迄今未曾停止公開播送系爭廣告，復於本件訴訟中請求被上訴人交付母帶，並表示如此始能充分行使著作財產權利，其理由與行為間顯然矛盾。又被上訴人與○○公司之契約正本所有權屬被上訴人所有，至於契約內容部分，亦因被上訴人有另行交付影本供上訴人收執之故，而上訴人早已知悉，如今竟欲以訴訟方式請求被上訴人交付該契約正本，實無理由。另被上訴人與○○公司間之合約，上訴人並非契約當事人，卻向被上訴人起訴請求交付與第三人間之合約正本，並無請求權基礎。㈢被上訴人為專業的廣告公司，而廣告公司之經營模式，在於竭力創作優秀的創意作品，當某一作品能促進客戶的產品銷售時，客戶便會樂於多使用該廣告作品，當客戶使用之次數越多，廣告公司即能從客戶處收取越多的廣告代理酬金，反之，若廣告作品無法促進產品銷售，則客戶將不會有意願使用該作品，廣告公司也就無法獲得任何收入。在此商業邏輯之下，媒體與廣告公司有強烈的依存關係，因為當廣告公司能夠創作出令客戶生意提升的作品時，客戶才會投資廣告預算，媒體也才會有生意來源，因此數十年來，媒體為鼓勵廣告公司不斷以優秀的作品創造出廣告預算，媒體會給予廣告公司發稿獎金以作為激勵，此為數十年以來即存在之事實，媒體發稿獎金乃廣告公司既有之收入，也是業界公開的習慣，並無上訴人所指稱有刻意隱瞞之情事。又上訴人認定被上訴人獲得媒體發稿獎金，即屬於未「替原告爭取最有利的廣告條件與廣告費用支出」云云。然廣告代理商之純利，其中一半來自發稿獎金，顯然表示被上訴人並無上訴人聲稱「未替其爭取最有利的廣告條件與廣告費用支出」之不實指控情事。被上訴人除了係廣告公司，亦為廣告代理商，獲得發稿獎金不但為業界所慣見，且為重要收入來源，上訴人僅空泛地主張獲得發稿獎金，即屬於未替上訴人爭取最有利的廣告條件與廣告費用支出云云，然發稿獎金並非「廣告條件」，亦非「廣告費用支出」，上訴人將兩者之間畫上等號，卻未提出更進一步之主張及證據以實其說，其請求依法無據。㈣上訴人於雙方合約期間結束後仍繼續於媒體使用被上訴人所有之系爭廣告，經被上訴人於100 年6 月間提醒其若欲繼續使用該作品，雙方應協商合理之使用費用，但上訴人卻於100 年7 月6 日來函拒絕付費使用，且提出被上訴人必須將過往獲得之媒體獎金支付予上訴人之要求，否則即是未替上訴人爭取最有利之廣告條件與廣告費用支出。被上訴人對此無理要求深感無奈，蓋被上訴人所企劃進行的媒體購買行為，非屬一次性交易，而是在合約期間連續性多次進行之行為，其費用與績效甚至按月、按波段結算呈報給上訴人，在此期間內上訴人每一次審視被上訴人所執行的廣告購買條件與績效亦多所肯定，從未表達任何不滿，因此雙方逐月之請款付費作業在上訴人違反合約之前亦均正常進行，從無異議；至於媒體發稿獎金上訴人在被上訴人執行媒體購買期間更是從未提起。孰料在契約期間屆滿後，因雙方爭執應付費始能繼續使用系爭廣告之問題，上訴人才忽爾提出要向被上訴人索取過往之媒體獎金，否則即認定被上訴人有違反受任人應盡義務之嫌，此舉對於曾竭盡心力創作優秀作品助其營利的被上訴人而言無法接受，上訴人主張非但不合情理且於法無據。㈤至被上訴人雖曾於100 年12月26日發函通知各電視媒體業者，但文中僅簡略說明系爭廣告之著作權為被上訴人所擁有及告知電視台關於雙方間有侵權訴訟正繫屬於臺灣臺北地方法院審理中，惟並未要求電視台不得公開播送系爭廣告，事實上系爭廣告亦不曾停止播送，上訴人主張其商譽受損，應非事實。另上訴人請求商譽受損部分，上訴人亦曾就相同事實向公平會提出檢舉，公平會於101 年6 月6 日以○○字第0000000000號函表示，尚難認有違反公平交易法規定情事，故上訴人主張其因商譽受到被上訴人侵害而請求100 萬元之商譽損失，自無理由。㈥並於本院審理時補陳略以： ⒈上訴人主張發稿獎金之性質應為廣告費用之折扣等，更屬無稽。上訴人於原審主張就發稿獎金，業界存在退給客戶之「慣例」。現又將發稿獎金之性質更改為廣告費用之折扣，前後主張已有不一。若謂發稿獎金之性質為廣告費用之折扣，則電視台或媒體公司一方面向廣告客戶收取廣告費，另一方面又以發稿獎金之名義，給予廣告客戶折扣，豈非多此一舉？依上訴人之邏輯，電視台或媒體公司大可在向廣告客戶收取廣告費時，直接給予折扣，將發稿獎金自廣告費中扣除，手續更為簡便。但實務上並未如此操作，顯見上訴人所主張發稿獎金為廣告費用之折扣等語，與事實不符。 ⒉本院101 年度民著上字第14號判決已認定上訴人並未擁有系爭廣告之著作權，該判決就著作權部分認定「是綜觀系爭契約約定以及上開法條規定，本件兩造已約定上訴人為被上訴人製作之系爭廣告，在被上訴人付清全部酬金後歸被上訴人享有。而本件被上訴人應支付上訴人之酬金，尚餘113,495 元未付清，是在被上訴人尚未付清此部份款項前，被上訴人不能主張其為系爭廣告之著作財產權人。」，上訴人於2013年7 月9 日將本院101 年度民著上字第14號判決主文宣示之金額連同利息、訴訟費用等合計768,608 元，匯入被上訴人公司帳戶，此有被上訴人公司存款簿影本可證。依本院101 年度民著上字第14號判決意旨，扶陞公司於2013年7 月9 日前，均不得主張為系爭廣告著作之著作財產權人，被上訴人發函予電視台之內容與事實相符，對上訴人自不構成侵權行為。 ⒊上訴人於103 年5 月5 日之陳報意見狀中將凱絡公司「折讓金額」先予扣除後，再計算應支付予被上訴人之11% 酬金，此做法並不正確。本院101 年度民著上字第14號判決，就兩造間系爭廣告契約之法律性質認為不單純係委任關係，而係兼具承攬性質，並認為被上訴人向媒體公司購買媒體檔次以執行刊播行為，可獲得媒體公司給予發稿獎金，為被上訴人履行契約時依約可獲得之利益。則本件上訴人將凱絡公司給予被上訴人之發稿獎金以及現金折扣，均予以扣除後，再計算被上訴人之11% 酬金，顯與契約約定不符。 ⒋廣告媒體購買所交易的內容，乃是收視率，廣告公司必須達成雙方議定的收視率，廣告主在驗收無誤後才會同意付款，此業界實務可參酌一審證人○○○的證詞即知，在本件中，被上訴人替上訴人所企劃進行之媒體購買行為，並非一次性之交易，而是在合約期間內間續性多次進行的行為，其費用與績效甚至按月、按波段結算呈報給予上訴人，而且必得經其核可後方能進行請款作業，在此期間內上訴人每一次審視被上訴人所執行的廣告購買條件與績效亦多所肯定，從未表達任何不滿，且被上訴人必須承擔未來收視率不確定的風險，透過專業及努力，達成所承諾之目標收視率才能順利請款，且上訴人亦早已同意被上訴人之報價、請款並付款，被上訴人並無高報託播費用之情事。三、上訴人於原審起訴請求：㈠被上訴人應交付上訴人「循利寧銀杏篇」、「循利寧地震篇」、「循利寧火災篇」、「循利寧重新篇」共4 部之電視廣告母帶。㈡被上訴人應交付上訴人關於被上訴人與○○公司間簽訂製作前開4 部電視廣告之契約。㈢被上訴人應給付上訴人6,075,440 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈣上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審判決駁回上訴人之訴暨其假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分及訴訟費用之裁判，均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人5,075,440 元（依103 年8 月7 日言詞辯論筆錄，第1 筆是4,487,378 元，係針對被上訴人與凱絡公司間關於委託廣告託播溢收費用之請求返還部分；第2 筆462,622 元，係針對被上訴人與○○公司關於廣告製作溢收費用之請求返還部分；第3 筆125,440 元，係針對被上訴人濫發警告信函予各大電視台之損害賠償）及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年息5%計算之利息。㈢前項聲明，請准上訴人供擔保後，宣告假執行。㈣第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人答辯聲明：㈠上訴均駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢若受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。準此，上訴人原審請求被上訴人應交付「循利寧銀杏篇」、「循利寧地震篇」、「循利寧火災篇」、「循利寧重新篇」共4 部之電視廣告母帶、與○○公司間簽訂製作前開4 部電視廣告之契約及請求給付金額超過5,075,440 元（其中3,868,914 元為發稿獎金或相當於發稿獎金部分，侵害商譽之非財產上損害賠償部分為1,206,526 元）部分均未據上訴，而告敗訴確定。四、本件兩造不爭執之事項（見本院卷第107至108頁）：㈠兩造於99年6 月1 日簽訂系爭廣告契約，並由上訴人委託被上訴人辦理廣告刊播事宜，期間自99年6 月1 日起至100 年5 月31日止。被上訴人依系爭廣告契約委由第三人○○公司拍攝製作系爭廣告，被上訴人並於99年9 月起委由凱絡公司將系爭廣告刊播於各家無線、有線電視台。㈡上訴人於100 年4 月以前委託被上訴人承辦系爭廣告之酬金已給付完畢。㈢被上訴人於100 年12月26日發警告函予各電視媒體業者，該函略載：被上訴人擁有系爭廣告之著作權，非經被上訴人同意或授權而公開播送者，將有侵權疑慮等語。㈣被上訴人前以系爭廣告之著作權為其所有，上訴人未經其同意刊播系爭廣告，侵害被上訴人之著作權，另案向上訴人提起請求給付報酬訴訟，經臺灣臺北地方法院於101 年7 月31日以100 年度智字第35號民事判決被上訴人敗訴，被上訴人提起上訴，經本院於102 年6 月27日以101 年度民著上字第14號民事判決上訴人應支付本件被上訴人不足之報酬113,495 元及原可獲得之發稿獎金575,040 元予本件被上訴人確定。㈤上訴人依本院101 年度民著上字第14號判決主文於102 年7 月9 日支付768,608 元予被上訴人。五、本件兩造爭執之事項（見本院卷第108 頁、第279 至280 頁）：㈠上訴人與被上訴人分別於何時取得系爭廣告著作權？㈡被上訴人收受發稿獎金是否違反系爭廣告契約而造成上訴人之損害？上訴人請求被上訴人給付其高報○○公司廣告製作費之損害462,622 元，有無理由？上訴人請求被上訴人給付溢領廣告費用及酬金4,487,378 元，有無理由？㈢上訴人以被上訴人發警告函之行為已侵害其商譽，依民法第184 條、第195 條規定請求非財產上損害賠償125,440 元（原為1,206,526 元，嗣後減縮為125,440 元，已如上揭事實與理由欄甲、程序方面第二、㈢項所述），有無理由？㈣若上開金額依損害賠償請求，不予准許，則上訴人依民法第179 條請求被上訴人給付不當得利，有無理由？六、本院得心證之理由：㈠系爭廣告契約含廣告代理託播與廣告製作兩部分，其中廣告代理託播部分應為委任契約而非承攬契約，廣告製作部分為承攬契約： ⒈按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。」、「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、「受任人應自己處理委任事務。但經委任人之同意或另有習慣或有不得已之事由者，得使第三人代為處理。」、「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」、「委任人因受任人之請求，應預付處理委任事務之必要費用。」，民法第490 條、第528 條、第537 條、第540 條及第545 條分別定有明文。亦即所謂承攬契約應係指注重完成一定工作，而不具勞務專屬性之契約，而委任契約則係注重委託他方處理事務，而有「處理事務之專屬性」，非經委任人同意或另有習慣外，受任人應自己處理委任事務，受任人並負「報告義務」，且委任人因受任人之請求，應「預付處理委任事務之必要費用」。 ⒉經查，系爭廣告契約係由被上訴人凱博公司所撰擬，契約第1 頁封面即明示其廣告代理委託／製作契約書，有原證1 附卷可稽（見原審卷第14至25頁），亦即將廣告代理託播與廣告製作分開，自應就該兩部分之契約性質分別為定性。首先，就廣告代理託播部分而言，系爭廣告契約第1 條1.1 、1.2 分別約定「甲方（即上訴人）委任乙方（即被上訴人）接受甲方之委任於中華民國境內（以下稱本”區域”），負責執行甲方之循利寧廣告刊播事宜」、「為便於乙方執行本契約之委任事務，甲方於必要之範圍內授予乙方全權代理之權限」，可知已敘明為就廣告刊播事宜係上訴人委任被上訴人執行，亦即兩造是基於委任之意思簽訂系爭廣告契約之廣告代理託播，而此部分係委任契約，亦可由系爭廣告契約第4.1(b)條約定被上訴人應以契約的方式爭取最有利的廣告條件與廣告費用支出、第4.2 條約定被上訴人有「報告義務」、第4.3 條約定被上訴人將廣告服務事項「委託第三者辦理時應先取得上訴人同意」，且上訴人並有義務「支付必要訂金予乙方」。凡此皆與前開民法第537 條、第540 條及第54 5條之規定相符，故系爭廣告契約之廣告代理託播部分應屬委任契約，原審判決忽視上開系爭廣告契約中委任契約之特性，遽認系爭廣告契約全屬承攬契約，自有違誤。其次，就廣告製作部分而言，系爭廣告契約其餘內容主要係被上訴人為上訴人完成一定之工作，並非僅係單純為其服勞務，此觀第4. 1條關於被上訴人所應履行之工作之規定：「(a) 根據並配合甲方所提供之廣告指引或其它任何資料進行廣告策略與廣告企劃。…(c) 媒體計畫、媒體預算分析、廣告版面與時間之預約及付款等之準備工作；提供適當的插播廣告指示，交付廣播或插播廣告的必要資料。(d) 監督廣告媒體的執行，如因不可規責乙方之事由，致廣告刊播之時間或版面有所變更或刊播內容有錯誤或未按甲方之約定進行時，乙方應負責向廣告媒體提出糾正、異議或索賠之外，並應向甲方提出書面說明。(e) 在合理通知之後，乙方應於每月將與其服務有關之檔案、記錄（如監督媒體記錄），提供給甲方檢視。(f ) 準備既定廣告之預算；就前述(b) 項及(c) 項之廣告支出進行監督並保存有關記錄。」（見原審卷第16頁），亦即被上訴人除了為上訴人代為安排廣告媒體外，尚有提供廣告企劃與策略、媒體計畫及預算分析、製作並推展廣告、監督廣告媒體執行等服務項目，並非單純的廣告代理商，應屬廣告業經營者，此亦有被上訴人所提之臺北市廣告業經營人協會通訊錄附卷可憑（見原審卷第186 頁），堪認被上訴人除上揭廣告代理託播部分之委任性質外，其主要應係履行一定之廣告服務工作，完成第4 條所定工作內容後，以取得上訴人給付第5 條約定之報酬，且就廣告製作部分，依當事人約定，被上訴人為上訴人完成一定之工作即廣告製作，上訴人俟工作完成，即給付報酬，則兩造所成立之系爭廣告契約之廣告製作部分，應屬承攬關係。至於系爭廣告契約之廣告代理託播部分及廣告製作部分之各自報酬之計算方式均已詳列如契約附件。㈡上訴人依民法第179 條及第184 條第1 項後段之規定，請求被上訴人給付或返還其高報○○公司廣告製作費之損害或不當得利462,622 元，為無理由： ⒈按系爭廣告契約書附件A 第1 條第B 、C 款（參原證1 第8 頁，見原審卷第21頁）之約定，如廣告係由乙方（即被上訴人）委任第三者提供拍片、攝影或其他為完成廣告所為之服務者，其酬金為乙方支付予第三者之淨費用加上該費用之9%佣金。依據上開約定，上訴人主張被上訴人所提供委託第三方製作系爭廣告銀杏篇、地震篇之報價，費用為3,313,000 元（計算式:2,409,000元+904,000元) ，加上應給被上訴人之傭金後總費用為3,644,300 元（參原證3-1 、3-2 ），經議價後以300 萬元執行系爭廣告銀杏篇與地震篇（220 萬元+80 萬元）。又被上訴人所提供委託第三方製作系爭廣告火災篇、重新篇之報價，費用為3,456,000 元，加上應給被上訴人傭金及稅金後總費用為3,955,392 元（參原證11），經議價後以320 萬元執行系爭廣告火災篇與重新篇。惟第三人○○公司提供之發票存根聯5 紙（見本院卷第173 至174 頁）可知，被上訴人委由○○公司製作系爭廣告之費用各為2,677,500 元（訂金1,050,000 元+ 第二期款1,071,000 元+ 556,500 元）及2,782,500 元（頭款1,113,000 元+ 尾款1,669,500 元) ，與被上訴人提供給上訴人公司之報價3,313,000 元及3,456,000 元不同；又上訴人確認系爭廣告即原證3-1 、3-2 、原證11之報價後，被上訴人又以剪接、後期製作、播帶製作等需另付費給第三人○○公司為由，向上訴人公司另收取後期製作、剪接、播帶製作等額外費用共計214,022 元（計算式：50,358+48,069+65,237+50,358=214,022 ）（參原證6 、原證7 、原證8 、原證10、原證12、原證15），惟觀諸第三人○○公司提供之發票存根聯，未見被上訴人給付上述額外之播帶製作費用給○○公司。綜上，上訴人因委託製作系爭廣告共支付被上訴人6,414,022 元（計算式：3,000,000+3,200,000+214,022=6,414,022 ），高於上訴人依契約所應支付之金額5,951,400 元【計算式：（2,677,500+ 2,677,500*9% ）+ （2,782,500+2,782,500*9%）=5,951,400】，兩者差距462,622 元【計算式：6,414,022-5,951,400=462,622 】等語。被上訴人則辯稱上訴人依議價後之金額支付予被上訴人之拍攝廣告之費用共計6,200,000 元，其中9%為被上訴人依約應得之監製費，金額為558,000 元，扣除監製費後之金額為5,642,000 元，與上訴人支付之5,642,000 元間之差額182,000 元，為被上訴人無發票部分之雜項支出，由於無法向上訴人請款，被上訴人當時亦未刻意留下支出憑證。但此金額與全案製作費6,200,000 元相較，甚為微小，僅占3%，金額甚為合理，上訴人指被上訴人高報製作費，顯然無據等語。 ⒉次按「（第１項）訂立契約時，僅估計報酬之概數者，如其報酬，因非可歸責於定作人之事由，超過概數甚鉅者，定作人得於工作進行中或完成後，解除契約。（第3項）定作人依前2 項之規定解除契約時，對於承攬人，應賠償相當之損害。」，民法第506 條定有明文，上開法條係就承攬契約之實際報酬超過預估概數甚鉅時之處理所為規定。查兩造所簽訂之系爭廣告契約就系爭廣告製作部分為承攬關係，已如前述，被上訴人於拍攝系爭廣告影片前，均會就拍攝廣告之費用先行估價，並開立估價單向上訴人報價，上訴人每次均會就被上訴人之估價與被上訴人議價，並要求依議價後降低之價格（均記載於估價單上）進行影片之拍攝。被上訴人遭廣告業主議價後，僅能依上訴人議價後之價格進行廣告製作，此有系爭廣告歷次估價單可參（見本院卷第144 至146 頁被上證三，與上訴人原證3-1 、3-2 、14相同）。雙方關於製片費用的權利義務關係之約定，應以上述的估價單為準。而被上訴人產出每一支影片的品質與效果已獲得上訴人的肯定。此外，廣告影片的製作在被上訴人執行完之後，再依上訴人之需求進行廣告製作工作除拍攝之外尚須歷經A-copy毛片初剪、後期製作、錄音混音及B-copy等多個步驟，在每一個步驟中均必須得到上訴人的確認，並不斷修改至上訴人滿意的程度，才能順利完成交片進行請款，在此其中被上訴人其實獨力承擔修改以至於超出預算的風險，同時上訴人也有充分的機會要求內容及品質，直到滿意後才同意交片付款，依兩造所陳本件系爭廣告製作之完成並無任何爭端。承上，就兩造所計算，不論溢付之差額為182,000 元占總金額之3 % 或462,622 元占總金額之7.6%，是否超額甚鉅，依上揭民法第506 條規定意旨，身為定作人之上訴人得解除契約，並無要求返還超過預估報酬部分之權利。況上訴人已自陳上開462,622 元其中214,022 元係被上訴人以剪接、後期製作、播帶製作等需另付費給第三人○○公司為由，向上訴人公司另收取後期製作、剪接、播帶製作等額外費用，縱未有開立單據或發票，亦不影響本件就此部分之認定，故本件上訴人依民法第179 條及第184 條第1 項後段之規定，請求被上訴人給付或返還其高報○○公司廣告製作費之損害賠償或不當得利462,622 元，均為無理由。㈢上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還溢領廣告費用及酬金於4,487,377 元範圍內，為有理由： ⒈按「（第1項）受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人。（第2 項）受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」，民法第5 41條定有明文。 ⒉系爭廣告契約之廣告代理託播部分應屬委任契約，已如上述，依據系爭廣告契約附件A 第1 條第A 及第B 款之約定及被上訴人開立予第三人凱絡公司之折讓單（見本院卷第206 至213 頁）可知，系爭發稿獎金與現折實際性質是廣告費用的折讓，應於計算媒體廣告淨費用時扣除之，且依委任契約之性質該等利益應歸屬於委任人所有，身為受任人之被上訴人因處理系爭廣告契約之廣告代理託播之委任事務，所收取之上開金錢自應交付於委任人即上訴人，此由證人即凱絡公司○○○○○○○於原審所為證言：「（問：如果是業主直接託播，退傭是否會直接退給業主？）我們公司所有的客戶間的商業往來都會有合約的協定，我們都是依照合約來進行。（問：如果業主不知道有退傭的情形，證人公司是否會主動告知？）我們跟客戶間的合作之前會有協議，是否有退傭是看彼此間的協議，在業界確實是有退傭合作模式存在，但是會不會退要看實際的狀況。…（問：就本案而言如果業主不要求這筆退傭獎金，是否可以用比較低的價額購買到比較划算的廣告？）這是假設性得問題，在業界的確是有業主同意採用淨值的概念去購買跟支付媒體廣告費用。（問：以本案業主購買的金額是否可以用較低所謂的淨值去購買該數量的廣告？）要回到當初購買的目的及採購量的數額。（問：本案當初購買總金額為多少？）整個媒體的廣告金額有兩千一百多萬。（問：退傭有三百八十六萬左右？）是的。（問：兩千一百多萬是包含三百八十六萬嗎？）是的。…（問：剛剛原告訴代都是使用退傭的名詞在發問，但是證人庭呈法院的文件上不是記載退傭而是使用發稿獎金，是否可以告訴我們二者的區別？）我們是一個媒體的購買公司，在業界採購量多的時候就會有折扣，至於是用退傭或是發稿獎金我們計算的基準都不會變，不過名詞上的確有些人對這兩個名詞的看法不同。在我們公司只要雙方可以合意使用退傭或是發稿獎金都可以，兩個實質上的計算及處理是相同的。…（問：若是廣告業主直接找妳們公司也不會有這種情形？）我們一定會有書面的協議，基本上來講我們跟客戶間都會有書面的協議，所謂的淨值或是總額的採購在處理購買之前雙方一定會有協議，協議一定會有書面，所以我目前沒有碰到有這種爭議的。…（問：證人所謂的發稿獎金是不是只要是妳們公司的客戶有來委託妳們，妳們都會有一個發稿獎金給他？這是否是一個慣例？）在市場確實是有這樣的一個慣例。…（問：發稿獎金的成數為何？）發稿獎金有些客戶喜歡用淨額計算，我就不會再給獎金了。有些客戶預算的規劃喜歡用總額的概念，我們會再依客戶的廣告量雙方協商發稿獎金的成數。…（問：剛剛法官問說若證人把發稿獎金退傭給公司，就證人所知是否有廣告公司將退傭退給廣告主的？）只要雙方協商，理論上都存在，但是實際上有沒有，我無法確定。」等語（見原審卷第191 至195 頁），亦可見退傭與發稿獎金實質上的計算及處理相同，如果業主不要求退傭獎金則可採用淨值的概念去購買跟支付媒體廣告費用，此種情形本件上訴人依系爭廣告契約以淨費用加上11% 傭金支付即可，而如採退傭方式的話，則折讓金額係應歸於上訴人之利益。 ⒊又依系爭廣告契約附件A 第1 條第A 及第B 款之約定，上訴人支付給被上訴人之廣告代理酬金、媒體企劃及採購酬金應以媒體廣告淨費用（net cost）之9%、1%、1%計算。再按，營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單係指發生折讓等情事時，由買受人出具之證明，其中第一聯及第二聯為供銷售貨物或勞務之營業人，作為申報扣減銷項稅額及記帳之憑證，統一發票使用辦法第20條參照。揆諸前揭規定，系爭發稿獎金與現折既經被上訴人開立折讓單予第三人凱絡公司（見本院卷第206 至213 頁），可知其實際性質是廣告費用的折扣。被上訴人實際支付給第三人凱絡公司之金額，亦即系爭廣告契約中之媒體廣告淨費用應為凱絡公司發票存根聯上之金額扣除折讓單之金額。惟查，被上訴人向上訴人收取廣告託播費用與酬金時，並未將上述折讓金額於廣告託播費用中予以扣除，而向上訴人收取費用與酬金，自已違反契約義務並構成不當得利，上訴人依不當得利規定自得請求被上訴人返還。 ⒋依據凱絡公司所提出之統一發票及上開被上訴人開立之折讓單（見本院卷第206 至213 頁），計算各期廣告託播媒體廣告淨費用、依契約上訴人應支付之金額及被上訴人逾收之金額如本判決附表所示。依附表可知，系爭廣告自99年9 月份至100 年4 月份之媒體廣告淨費用應為凱絡公司發票上總金額扣除經折讓之金額（以現折、發稿獎金等名目開立折讓單之部分），共計為18,527,806元，而上訴人公司依約應給付媒體廣告淨費用加上11% 之傭金，共計20,565,866元，惟上訴人實際支付之總額為25,053,243元，有被上訴人電視廣告請款明細表8 紙附卷可稽（即原證17，見原審卷第46至53頁），是以被上訴人溢收之金額應為4,487,377 元（計算式：25,053,243-20,565,866=4,487,377 ）。 ⒌綜上，上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還不當得利4,487,377 元，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人係依不當得利或損害賠償擇一請求判決，本院依不當得利之法律關係予以准許，爰不需就損害賠償部分再予審酌。㈣上訴人以被上訴人發警告函之行為已侵害其商譽，依民法第184 條第1 項後段、第195 條規定請求非財產上損害賠償125,440 元，均為無理由： ⒈經查，依兩造之約定本件被上訴人為上訴人製作之系爭廣告，在上訴人付清全部酬金後歸上訴人享有，為兩造所不爭執，而被上訴人前以系爭廣告之著作權為其所有，上訴人未經其同意刊播系爭廣告，侵害被上訴人之著作權，另案向上訴人提起請求給付報酬訴訟，經臺灣臺北地方法院於101 年7 月31日以100 年度智字第35號民事判決被上訴人敗訴，被上訴人提起上訴，經本院於102 年6 月27日以101 年度民著上字第14號民事判決上訴人應支付本件被上訴人不足之報酬113,495 元及原可獲得之發稿獎金575,040 元予本件被上訴人確定，而本件上訴人依本院101 年度民著上字第14號判決主文宣示之金額連同利息於102 年7 月9 日支付768,608 元予被上訴人，是上訴人至遲於102 年7 月9 日取得系爭廣告之著作權，在此之前本件上訴人不能主張其為系爭廣告之著作財產權人。 ⒉本件上訴人向被上訴人請求商譽損害賠償，係以被上訴人致函上訴人及向電視台表示「循利寧」電視廣告之著作權並非上訴人擁有，侵害其商譽為其理由。然查，依被上訴人於100 年12月26日致函上訴人及電視媒體業者，其主旨略載：被上訴人擁有系爭廣告之著作權，未經被上訴人同意或授權之公開播送行為，將有侵權疑慮等語，此有該函文附卷可稽（見原審卷第26頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。惟依系爭廣告契約第4.3 、5 、6 條約定，上訴人同意被上訴人委由第三人製作系爭廣告，則於依約支付相關製作費與該製作費之9%傭金予被上訴人完訖時，始取得系爭廣告之著作財產權，上訴人既於102 年7 月9 日依本院另案101 年度民著上字第14號民事判決給付款項予被上訴人完訖而取得系爭廣告之著作權，可知於被上訴人100 年12月26日發警告函時，上訴人尚未取得系爭廣告之著作財產權，且因兩造對於上訴人有無付清最後1 個月（100 年5 月）之酬金迭有爭執，被上訴人並抗辯上訴人並未給付完畢酬金，則堪認系爭廣告之著作財產權之歸屬於被上訴人發警告函時確實是有爭議的。⒊又上訴人主張因被上訴人擅自濫發警告函予各大電視台，致上訴人無故遭受各大電視台質疑或拒絕公開播送系爭廣告，或須上訴人出具切結書後始得繼續播送系爭廣告，已致上訴人商譽受損云云。但查，上訴人就其主張遭電視台質疑或拒絕公開播送系爭廣告之事實，並未能提出任何證據以舉證，已難認為實在。又依該警告函之說明內容略載：⑴被上訴人公司為製作系爭廣告之廣告公司，擁有前開廣告之著作權，未經被上訴人同意以任何方式利用前開廣告，屬侵害被上訴人著作權之侵權行為。⑵被上訴人已對上訴人於合約期間屆滿後持續於電視頻道公開播送前開廣告之行為提出訴訟，目前由法院受理審理中，為避免各電視台不了解詳情，侵害被上訴人對系爭廣告之著作權，造成相關各方損害，特以此函通知，任何未經被上訴人同意或授權之公開播送行為，將有侵權疑慮等語。準此，足認被上訴人所辯該警告函旨在說明系爭廣告之著作權依系爭廣告契約仍為被上訴人所有，及告知電視台關於雙方間有侵權訴訟正繫屬於法院審理中等語，尚非無據，堪可採信。 ⒋承上，被上訴人雖以系爭廣告之著作權人自居，然並未要求電視台不得公開播送系爭廣告，而僅係表示系爭廣告之著作權歸屬仍有爭執，已訴請法院受理，未經被上訴人同意或授權之公開播送行為將有侵權疑慮，尚難認有脫離權利之正當行使範圍，且無虛偽不實，或有引人錯誤之情事，尚難謂有何侵害上訴人之商譽，縱被上訴人事後經法院認定敗訴而駁回其請求，亦不足以認為上訴人商譽受損之主張為可採。 ⒌再者，上訴人請求商譽受損部分，亦曾就相同之事實向公平會提出檢舉，公平會已於101 年6 月6 日以○○字第0000000000號函表示：依現有事證，尚難認有違反公平交易法規定情事，此有上開公平會之函文附卷可證（見原審卷第101 頁）。益見上訴人主張因被上訴人之警告函行為致其商譽受到侵害，並非有據，故上訴人依民法第184 條、第195 條規定請求商譽損失，均難認有理。況且，上訴人為公司，公司係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦之可言，自無依民法第195 條第1 項規定請求精神慰藉金之餘地（最高法院著有62年度台上字第2806號判例意旨參照）。 ⒍綜上，上訴人請求被上訴人賠償商譽損失125,440 元（此部分於原審請求100 萬元，上訴時請求1,206,526 元，之後減縮為125,440 元），為無理由，不能准許。七、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係，請求被上訴人給付4,487,377 元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日即101 年8 月14日至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。八、本件事證已臻明確，上訴人聲請傳喚○○○○○○股份有限公司代表人○○○、○○○○○○股份有限公司代表人○○○及○○公司代表人丁○○為證人已無必要，此外，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一論述，附此敘明。九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第463 條、第390 條第2 項、第392 條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　103　年　　8　　月　　21　　日智慧財產法院第二庭審判長法　官　陳忠行法　官　林洲富法　官　曾啟謀以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　103　年　　8　　月　　21　　日書記官吳祉瑩附註：民事訴訟法第466 條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院102年度民著上字第12號

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