智慧財產及商業法院103年度民商訴字第10號

• 裁判案由: 排除侵害商標權行為等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 11 月 30 日
• 法官: 蔡如琪
• 當事人: 樂覺心、京都同仁堂生物科技股份有限公司、楊耀暉

智慧財產法院民事判決
103年度民商訴字第10號原　　　告　 樂覺心
訴訟代理人　 陳郁婷律師
複代理人　　 蘇育鉉律師
吳兆芳律師
被　　　告　 京都同仁堂生物科技股份有限公司
兼法定代理人　邱猛詩
被　　　告　 楊耀暉
共 同
訴訟代理人　 趙平原律師
上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於104 年11月2
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項前段、第2 項定有明文。查原告起訴時訴之聲明第2 項原為：「被告楊耀暉應給付原告新臺幣（下同）80萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。」（見臺北地院103 年度智字第4 號卷，下稱北院卷，第4 頁）嗣於民國103 年12月4 日具狀追加被告京都同仁堂生物科技股份有限公司（下稱被告公司）就原告上開請求應與被告楊耀暉負連帶賠償責任（見本院卷一第263 頁），經被告無異議而為本案言詞辯論，揆諸上開說明，應予准許。
乙、實體方面
一、原告主張：
㈠侵害商標權部分：
樂氏同仁堂係由樂家第四代樂○○於西元1669年（清康熙8
年）所創立，遷台後之同仁堂樂氏正宗一脈僅存第13代傳人即原告父親樂○○，嗣樂○○傳承予次子即原告樂覺心，樂○○復與樂氏家族其他成員簽立大清樂氏京都同仁堂家族協議書，約定由原告全權代表同仁堂及樂氏家族處理相關復興祖業事務及行使權利，並申請註冊第1147396 號「樂氏同仁」商標（如附圖一所示）、註冊第1188642 號「樂家老舖」商標（如附圖二所示，另兩商標合稱時稱為系爭商標）。被告公司與其他眾多廠商同為原告系爭商標授權廠商之一，原告與被告公司約定應提出商品提報單予原告並經原告授權同意後，繳交個別商標授權金，始得使用系爭商標於特定商品上，此業經被告公司實際負責人即被告楊耀暉於樂氏同仁堂相關事業聯盟（下稱「樂氏同仁堂事業聯盟」）歷次會議上簽名同意，詎被告公司經原告多次要求仍拒絕提供商品提報單，故原告並未曾授權系爭商標予被告公司；退萬步言之，縱認有商標授權，原告亦已於100 年12月14日發存證信函或於100 年12月22日向被告公司發電子郵件，而終止授權，再退萬步言之，被告公司亦於102 年2 月7 日股東會上承認與原告終止一切合作，且被告公司宣稱所給付為「無限量使用之商標授權金」，因被告亦僅給付款項至102 年2 月為止，則系爭商標授權亦已終止，顯無疑問，然被告公司至103 年7 月11日止仍使用系爭商標於其17項商品上（如附表所示，合稱時稱為系爭產品），顯已故意侵害原告系爭商標權。系爭產品總零售金額為23,200元，依商標法第71條第1 項第3
款規定，乘以1,500 倍為3,480 萬元；縱認原告於100 年12月14日以後始終止授權，則就附表編號7 至11、14、15、17產品零售總金額為12,030元，乘以1,500 倍為1,804.5 萬元；縱認原告前開主張無據，然被告公司於102 年2 月停止給付合作費後仍繼續使用系爭商標於附表編號7 至11、17產品上，該產品零售總金額為9,720 元，以1,500 倍計算為1,458 萬元。爰依商標法第69條、第71條第1 項第3 款及公司法第23條第2 項規定，就上開金額之一部請求被告等連帶賠償原告600 萬元。
㈡侵害姓名權、肖像權及名譽權部分：
原告於100 年12月14日、100 年12月22日向被告公司表示終止一切合作，然被告公司於100 年12月22日至今，仍繼續公然使用原告之姓名及肖像於被告公司官方網站、101 年7 月出刊之「臺灣樂氏同仁堂集團健康誌」（下稱「健康誌」），使消費者誤認被告公司係由原告所設立及經營負責，又被告公司「龍騰」高達29次違反藥事法規，戰龍膠囊並被大陸主管機關認定為假藥，顯已侵害原告之姓名權、肖像權及名譽權，依民法第18條、第19條、第195 條第1 項及公司法第23條第2 項規定，被告公司應立即停止使用原告之姓名及肖像，並應銷毀使用原告姓名及肖像之物品，且被告等應連帶賠償原告300 萬元非財產上之損害，並連帶負擔費用於蘋果日報頭版以14號字體，長25公分、寬34公分之版面刊登如附件所示之「澄清及道歉聲明」1 日。
㈢違反公平交易法部分：
樂氏同仁堂為華人世界中醫藥界第一知名品牌，為相關事業或消費者多數所周知，而北京同仁堂並無任何樂氏後代經營，僅以樂氏家族數十年來累積深厚之名聲，即迅速發展成每年營業額高達人民幣24億元之知名企業，故樂氏家族相關表徵顯然具有極高經濟利益。原告為樂氏家族在台灣之唯一代表傳人，顯可排他享有樂氏家族歷史文化、商標、姓名及肖像所帶來之經濟利益，被告公司未經原告同意，使用原告樂氏家族歷史文化、系爭商標、姓名及肖像等一切表徵，於被告公司所有宣傳物品，並使用「同仁堂」文字於被告公司名稱之特取部分，意圖使消費者混淆誤認被告公司為原告樂家正宗傳人所設立及經營負責，被告公司甚至以樂氏家族代表之身分，將同仁堂品牌於大陸地區與漢中市市長簽訂「投資合作意向書」，價值高達人民幣3 億元，及分別授權香港天泓國際貿易有限公司（下稱香港天泓公司）、北京希神商貿有限公司（下稱北京希神公司）為港澳地區、大陸地區同仁堂之總代理，並授權臺灣康熙同仁漢方生醫股份有限公司（下稱臺灣康熙公司）使用原告姓名、樂氏家族歷史文化等，影響市場交易秩序，顯已違反104 年2 月4 日修正公布前公平交易法（下稱修正前公平法）第20條第1 項第1 款及第24條規定，爰依同法第30、31、32條以及公司法第23條第2 項規定，請求命被告公司應停止使用原告樂氏家族歷史文化及與樂家有關之一切表徵，且不得使用相同或近似「同仁堂」之字樣作為公司名稱之一部分，並應向經濟部商業司辦理公司名稱變更登記為不含「同仁堂」三字，又被告公司故意侵害行為長達2 年，依被告公司100 年稅後純益1,643,180 元計算，被告等應連帶賠償原告9,859,080 元（計算式：1,643,180 元×2 年×3 倍故意侵害行為＝9,859,080 元），僅
先就300 萬元範圍內為一部請求。
㈣侵害營業秘密部分：
原告已於100 年12月22日向被告公司終止授權營業秘密即「龍騰酒」配方，然被告公司卻迄今仍公開販售「戰龍」商品以作為商業獲利，更將「龍騰酒」配方另行添加其他原料，以生產「祥龍酒」，甚而將「龍騰酒」配方授權予蒙帝那生物科技有限公司（下稱蒙帝那公司）製作「男攝力寶II 」
產品，均已侵害原告之營業秘密，爰依102 年1 月30日修正前營業秘密法（下稱修正前營業秘密法）第11條規定，請求命被告公司立即停止販售及銷毀「戰龍」、「祥龍酒」及「男攝力寶II」等商品。
㈤違反著作權法部分：
原告為促進樂氏家族歷史文化之推廣，親自蒐集祖先所有歷史文獻及野史，出資20餘萬元委託訴外人小說家羅○○於95年3 月3 日創作「康熙皇帝與同仁堂的創立」一文（下稱「系爭著作」），歷經數次深度討論，將樂氏家族崛起的歷史以小說之方式呈現，完稿後又經過原告潤飾而數度修改，該檔案放置於原告之硬碟內，故原告為系爭著作之著作人。詎料被告楊耀暉竟盜取原告系爭著作檔案，並於99年2 月23日以「楊瞻」為名，以「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」（合稱時稱為「同仁堂創立」等三篇文章）等標題重製原告系爭著作，由訴外人顏○○發表於網路上，是被告公司與被告楊耀暉顯然共同侵害原告著作權，爰就原告著作財產權遭侵害部分依著作權法第88條規定請求被告楊耀暉及被告公司連帶賠償原告70萬元，就著作人格權遭侵害部分依同法第85條第1 項請求被告楊耀暉及被告公司連帶賠償原告10萬元非財產上損害，共80萬元，並依同法第84條及第85條第2 項規定，請求被告楊耀暉與被告公司連帶負擔費用於蘋果日報頭版以14號字體，長25公分、寬34公分之版面刊登如附件所示之「澄清及道歉聲明」1 日，以回復原告名譽。
㈥並聲明：
⒈被告公司、邱猛詩及楊耀暉應連帶給付原告1,200 萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。
⒉被告公司、楊耀暉應給付原告80萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。⒊被告公司不得使用「樂氏同仁」（註冊號：01147396）、「樂家老舖」（註冊號：1188642 ）等商標、原告之姓名及肖像，以及包含同仁堂及樂家歷史文化在內之其他與「同仁堂」、「樂家」、「樂氏」相同或類似之表徵於被告公司網站、文宣、刊物、廣告物及商品，並應除去及銷毀含有「樂氏同仁」（註冊號：01147396）、「樂家老舖」（註冊號：1188642 ）等商標、原告之姓名及肖像，以及包含同仁堂及樂家歷史文化在內之其他與「同仁堂」、「樂家」、「樂氏」相同或類似表徵之網頁、文宣、刊物、廣告物及商品。
⒋被告公司不得使用相同或近似「同仁堂」之字樣作為公司名稱之一部分，並應向經濟部商業司辦理公司名稱變更登記為不含「同仁堂」三字。
⒌被告公司不得使用「龍騰酒」配方，已使用該配方製成之商品應全數回收並銷毀。
⒍被告楊耀暉應將其所公開發表、公開傳輸之「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」之文章自網路上移除。
⒎被告公司、邱猛詩及楊耀暉應連帶負擔費用，將如附件所示之「澄清及道歉聲明」內容，以14號字體，長25公分、寬34公分之版面於蘋果日報頭版1 日。
⒏訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告等則以下列等語置辯：
㈠侵害商標權部分：
⒈被告公司於96年10月5 日由被告邱猛詩、原告及訴外人黃○○等共9 人發起成立，其中原告之2 萬股之股金，由其他8位股東依出資比例負責分擔，原告則提供系爭商標授
權給被告公司使用，故被告公司於96年10月22日核准設立後，與原告就系爭商標即已成立授權關係，且原告自98年7 月起至102 年2月間，按月向被告公司收取授權金累計
達1,809,981 元，是原告與被告公司間就系爭商標確實有授權關係存在。
⒉原告與被告邱猛詩等8 位發起人股東協議系爭商標授權契約時，並未明定任何契約終止事由，縱認被告公司有何債務不履行情事，仍須類推民法第254 條定相當期限催告被告公司履行契約，而被告公司於期限內仍不履行時，始得終止商標授權契約，然細觀原告100 年12月14日存證信函內容，並未具體指出被告公司有何債務不履行之情事，是其終止並不合法。至原告於100 年4 月6 日所召開之「樂氏同仁堂事業聯盟」第三次大會決議內容雖記載「3.所有商品生產必須嚴格執行，填寫商品提報單，經本人同意簽字，使可生產銷售」，然被告楊耀暉係基於個人名義參加上開會議並非代表被告公司，其簽名僅表示出席之意，且該會議記錄係於會議召開前就已列印於紙張後，於會議中交由與會者逐一簽名，與會人員並未參與討論，是會議記錄之內容均為原告單方面的意見表達，並無拘束被告公司或被告楊耀暉之效力。況本件會議前後原告始終未曾提出商品提報單之內容格式以供被告公司填寫，被告公司自然無從提報，且被告公司所有涉及系爭商標之商品於97、98年間生產時，即是合法使用系爭商標，上開會議紀錄內容既未明文禁止已合法使用系爭商標之商品不得生產銷售，且基於原契約之衡平原則，於新送審核的商品品項准否之前，舊商品品項亦應可予銷售，無須提報，足見原告主張被告公司因未填載商品提報單構成違約事由云云，並不足採。此外，原告於100 年12月14日發函通知被告公司終止授權後，仍繼續逐月向被告公司收取授權費直到102 年2
月止，足見兩造不定期商標授權契約仍繼續存在，而原告迄今並未提出終止與被告公司系爭商標授權契約之意思表示，故被告公司仍有繼續使用系爭商標之權利無誤。
⒊原告所指附表所示17項產品，除編號7 至9 的「戰龍」、「神菇」、「女人香」於101 年9 月前尚有生產使用系爭商標於包裝彩盒外，其餘產品最後生產日期分別在99 年6月至100 年6 月之間，之後被告公司即不再生產有印製系爭「樂氏同仁」商標之包裝盒。至「御妃浴」、「足御」產品係原告向他人採購，後來因原告無力支付貨款遂委請被告公司代為清償貨款並協助印製包裝成品，另被告公司官網雖仍有關「御妃浴」、「足御」之產品介紹，但因無於網站建置購物功能，消費者無法直接透過官網購買被告公司產品，原告指稱被告公司迄今竟仍持續於網站上販賣「御妃浴」及「足御」，亦與實情不符，此外，被告公司於上開期間本有權使用系爭商標，自無侵害原告商標權情事。
㈡侵害姓名權、肖像權及名譽權部分：
被告公司雖有使用過原告之姓名及肖像，然僅出現於被告公司官方網站及101 年7 月所出版之「健康誌」刊物。被告公司網站建置之初，原告即希望被告公司能在網站內容對於樂氏家族多方著墨，以協助宣傳系爭商標之品牌價值，故原告就網站內有關原告及其家族歷史文化及相關商標等相關文字敘述和圖片引用知之甚詳，且數年來從亦未見其有何反對之表示。至被告公司官方網站「活動紀事」專區中之原告照片，係原告與來被告公司參訪之越南醫療考察團成員之合照，被告公司將之置於被告公司官方網站為合理使用，亦與原告希望合作廠商多使用該等照片作為宣傳之個人意願相符，實難有侵權可言。至「健康誌」中有關原告之介紹等內容，乃因原告反映被告公司101 年5 月創刊號「創意同仁健康誌」沒有呈現原告家族歷史、身分地位及缺少圖片及集團概念，要求被告公司改版，被告公司始於101 年7 月改版為「健康誌」，其內有關原告的相關資料均係原告提供、審閱並校稿無誤後始付梓印刷，又原告從網站下載與被告公司名稱有關之報導均與被告公司無關，原告訴稱被告等侵害其姓名權、肖像權、名譽權，並不足採。
㈢違反公平交易法部分：
原告因本身無財力生產任何產品，因此就系爭商標均以授權他人方式獲利，市面上的系爭商標商品均非原告所有之產品，加以原告合作廠商惡性倒閉或停止營業者不一而足，故以原告系爭商標及姓名作為表徵所呈現之知名度、企業規模及企業形象，是否具有為他人予以仿冒之價值和必要，誠是令人懷疑。被告公司取得系爭商標授權後，對系爭商標及原告姓名、肖像之使用，均在正當合理之範圍，並無任何欺罔消費者或有任何顯失公平之作為。又原告不斷宣稱樂氏家族在臺灣以原告為同仁堂第14代唯一正宗傳人，然其主張顯與國史館102 年6 月出版之「樂○○居士訪談錄」內容不符，況「同仁堂」商標於83年9 月16日已由北京同仁堂公司取得商標註冊，原告對「同仁堂」名稱並無擁有任何權利，且本件系爭商標與「同仁堂」商標無關，原告既非「同仁堂」商標之權利人，即不得將相關事業或消費者所普遍認知之「同仁堂」商標當作自身「商品」或「服務」之表徵，加以原告並未提出可將「同仁堂」當作自身「商品」或「服務」表徵之權源證明，自無權禁止被告公司使用「同仁堂」文字於被告公司名稱。
㈣侵害營業秘密部分：
原告未舉證證明「龍騰酒」配方符合營業秘密法所稱之營業秘密，亦未能舉證被告公司以何種不正當之方式取得「龍騰酒」配方及被告公司「戰龍」、「祥龍酒」、「男攝力寶II」等產品之成份與「龍騰酒」配方間是否已達相同或相似之程度，事實上被告公司從未使用過「龍騰酒」名稱之配方，原告有關授權及終止授權後使用等情事，均為虛構之詞，況被告公司之「戰龍」、「男攝力寶II」為食品級產品，「祥龍酒」之成份則為酒精和松柏萃取液，實與「龍騰酒」配方之中藥成份毫無關連，因此被告等並無侵害原告營業秘密可言。
㈤違反著作權法部分：
本件系爭著作既如原告所言係其出資20餘萬元委託訴外人羅○○所創作，則原告僅能享有著作財產權，至於著作人格權仍為羅○○所有。又「VIP 健康顧問部落格」上之「同仁堂創立」等文章係由訴外人顏○○所管理，被告楊耀暉並不認識顏○○，又顏○○對於如何取得「同仁堂創立」等文章之過程語焉不詳、前後矛盾，無法證明與被告公司和被告楊耀暉有所關聯，故原告追加被告公司與被告楊耀暉共同侵害原告之著作權，並不足採。
㈥並聲明：⒈請求駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、得心證之理由：
本件原告主張其為同仁堂第14代傳人，並為系爭商標之商標權人，被告公司所生產如附表所示產品上有使用系爭商標，且被告公司官方網站、101 年7 月出刊之「健康誌」、廣告文宣、雜誌刊物分別有使用原告之姓名、肖像、樂氏家族文化歷史介紹，被告楊耀暉曾出席原告所召開之「樂氏同仁堂事業聯盟」第三次大會並在會議記錄上簽名，原告曾於100
年12月14日寄發存證信函終止被告公司使用系爭商標權利等情，業據其提出樂氏宗譜、經濟部智慧財產局（下稱智慧局）商標資料檢索服務、「樂氏同仁堂事業聯盟」第三次大會會議記錄、100 年12月14日存證信函、被告公司官方網站網頁列印資料、101 年7 月「健康誌」、被告公司廣告文宣為證（依序見北院卷第30頁、38至40頁、43至52頁、64至69頁、第99至168 頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。原告主張被告等有上開侵權事實，惟為被告等所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執之處，分述如下：
㈠侵害商標權部分：
原告雖主張其與被告公司並無商標授權關係存在，縱有授權關係存在，該等授權關係亦已於100 年12月14日或100 年12月22日或102 年2 月間終止，惟查：
⒈原告與被告公司就系爭商標有授權關係存在：
原告雖稱被告公司未曾繳交商品提報單經原告同意，因此原告與被告公司間就系爭商標並未成立授權關係云云，查觀之原告所指之「樂氏同仁堂事業聯盟」第一次及第三次大會會議記錄，其上雖有「商品開發應填寫商品提報單，提報經樂覺心同意簽章始可生產」之記載，姑不論兩造對於此會議記錄之內容是否有拘束被告公司效力尚有爭執，然所謂「填寫提報單經樂覺心同意始可生產」應僅可解釋為產品生產前須經原告同意，以把關產品品質及品牌信譽，此由「樂氏同仁堂事業聯盟」第一次大會之會議記錄第5 點記載：「保障夥伴權益及品牌商譽，商品開發一律填寫商品提報單，依品名品項、資金預算、廣告預算、包裝形象、商品定位、通路、價位、客服、商品優勢、無害檢驗、有效報告、認證，提報經本人樂覺心同意簽章始可生產」即可得知，斷無從由此即推導出「因被告公司未提過商品提報單故原告從未授權系爭商標與被告公司」之結論。再者，被告公司於96年10月5 日由原告及被告邱猛詩等共9 人發起設立，有被告公司發起人會議事錄及股東名簿在卷可參（見本院卷一第49至50頁），而被告公司於設立後即使用系爭「樂氏同仁」商標於附表編號1 至15等產品上，原告既為被告公司股東，對此應知之甚詳，復參以被告公司自98年7 月起至102 年2 月止，按月給付原告授權金累計達1,809,981 元，有被告所提之匯款單在卷可參（見本院卷一第51至56頁），原告亦不否認收受上開費用，堪認被告等主張原告與被告公司間就系爭商標確實有商標授權關係存在等語，要屬可採。原告雖謂：上開費用是聯盟合作費，作為未來可取得商標授權之資格云云（見本院卷一第30至31頁），然原告上開所稱，不僅與前開事證不符，且原告聲請傳喚之證人莊○○到庭證稱：「（問：你會前或會後【本院按：此指「樂氏同仁堂事業聯盟」第三次大會】有無聽到樂覺心說參與這個聯盟必須按月要繳交合作費用，使用商標再繳交授權金？）不是這個方式，因為當時他有提出兩個方案，一個是用商品提案來取得商標授權，另一個是你參加這個聯盟，每個月按時繳交聯盟費用，保留後續商標授權的合作方式。」、「100 年4 月之前我這邊每個月固定提供4 萬塊，是樂覺心聯盟的支付費用，同時也當作商標授權的費用，100 年4 月之後，我們還是依照商品別支付他商標授權金，一個批次以兩千盒為單位，一個商品一個批次10 萬元。」（見本院卷二第171頁、第167 至168 頁），由上可知，無論原告收受款項之名稱為授權金或合作費，其收費方式是每月固定費用或按商品品項計價，所收取之費用均為商標授權之對價，並無在商標授權費以外尚須另外繳交合作費，足見原告主張其向被告公司收取之費用僅為合作費而非商標授權金云云，並不足取，況徵諸原告於100 年12月14日寄給被告公司之存證信函記載：「... 針對樂家老舖、樂氏同仁之授權事宜，須簽訂新版授權合約... 自即日起終止乙方（即被告公司）使用本商標之權利... 」（見北院卷第44頁），原告所提100 年12月22日寄給被告楊耀暉之郵件亦記載「一、因為雙方對於合約內容仍有部分條文未完全認同，但今年度已近尾聲，故希望先終止合約再進行新年度合約洽談。」、「五、貴公司若無法接受新約原則，亦不解除雙方合約擅自繼續使用樂家商標及文化，將委請律師處理提告要求賠償事宜」（見北院卷第14至15頁），若原告並未將系爭商標授權給被告公司，何以一再強調授權事宜要另訂新版合約？此益證原告上開所述不足採，原告與被告公司就系爭商標有成立商標授權關係等情，應堪認定。
⒉原告與被告間之商標授權關係並未終止：
⑴原告雖主張其等間之授權關係因被告公司有違約事由而因原告100 年12月14日之存證信函或100 年12月22日之電子郵件而終止云云。姑不論原告主張被告公司有違約事由是否可採尚有疑義，且觀諸原告所指100 年12月14日存證信函雖記載：「... 自即日起終止乙方（即被告公司）使用本商標之權利... 」（見北院卷第44頁），100 年12月22日電子郵件雖記載「... 希望先終止合約再進行新年度合約洽談。」（見北院卷第14至15頁），然原告於發送上開存證信函或電子郵件後，於101 年1
月9 日透過其顧問蕭○○以電子郵件通知被告公司國外部副總兼任財務李○○（英文名字：G○○○○ L○○），請其與被告邱猛詩到林森北路牛樟芝故事館和原告會面，並表示會一併退還給被告公司於該年1 月5 日匯至原告帳戶之五萬元（見本院卷一第24頁），其等會面後原告於101 年2 月19日以電子郵件告知李○○表示「妳和小邱，我們一起談後，相信化解了許多的矛盾，我也願意歸零，盡量朝實質大家利益去做。希望後續發展。確實是對整體有加分」（見本院卷一第259 頁），且原告尚繼續收取被告公司給付之商標授權金至102 年2
月止（見本院卷一第51至56頁），若原告於100 年12月14日或同年月22日已終止與被告公司之授權關係，何以之後仍繼續受領授權金之給付？顯見其等間之不定期商標授權關係未因原告上開意思表示而終止，其等間商標授權關係仍存在，應堪認定。
⑵原告又謂：102 年2 月7 日被告公司於股東會上承認與原告終止合作關係，且款項亦僅付到102 年2 月，是系爭商標授權關係已終止云云。然查，被告公司102 年股東大會會議記錄記載：「決定與樂覺心終止合作事項，並停止品牌權利金支付，授權董事會處理善後一切事宜，並發展自我品牌的建立」（見北院卷第63頁），足見被告公司股東會雖決議終止與原告之合作，後續事項由董事會處理，惟被告公司事後是否有向原告為行使終止權之意思表示，未見原告舉證證明，自難僅以上開股東會之內部決議，即認雙方商標授權關係已生終止之效力，又原告亦未舉證證明自102 年2 月以後，有向被告公司為終止授權契約之意思表示，則被告辯稱原告與被告公司間之商標授權關係仍然存在等語，應堪採信。
㈡侵害姓名權、肖像權及名譽權部分：
原告主張被告侵害其姓名權、肖像權、名譽權，固據提出被告公司官方網頁、健康誌內文影本、相關新聞報導為證（見北院卷第64至74頁），然查：
⒈被告公司官方網站記載：「2005年樂○○先生傳承14代樂覺心，樂覺心先生感念樂家傳承三百多年的藥目、秘方，承載著清宮廷188 年御藥供奉的" 同修仁德、濟世養生"
的使命，願將在大陸已失傳，卻保存在台灣的《同仁堂丸散膏丹》祕方及製藥精神，結合現代生醫技術，幾經籌備於2007年成立『京都同仁堂生物科技股份有限公司』，期許傳承同仁堂三百年精神，讓『昔日御藥供奉、今日養生共享』，再造新同仁堂」，被告公司發行之健康誌記載：「昔日御藥供奉今日養生共享京都同仁堂」、「2005年家父第一次回北京祭祖，基於家族使命回臺灣後，重起於文革間擔心家族受迫害而結束的同仁堂在台灣事業，2010年傳承於我十四代樂覺心，重起『樂氏同仁堂樂家老舖』百年旗幟。…『台灣樂氏同仁堂』十四代傳人樂覺心」，而有使用原告姓名之情形，且被告公司官方網站及健康誌亦刊登有原告照片（均見北院卷第64至74頁），然原告為被告公司發起人之一，被告公司官方網站所謂原告於2007年成立被告公司等語，並無任何違誤之處。再者，被告公司在官方網站及健康誌內所為上開記載或使用原告照片，均係就其品牌緣由為介紹，其目的在使消費者得以認識該品牌，而被告公司將原告與越南醫療考察團之合照置於其官方網站中，亦在宣傳公司品牌，核被告公司之使用方式並無任何詆毀或有損原告名譽之情形，且原告既以樂氏同仁堂第14代傳人自居，其並將系爭商標授權予被告公司使用，復擔任被告公司股東，為推廣商標商品，理應使被告公司得使用原告姓名、肖像及樂家文化介紹，以提升品牌價值，且該等官方網站或「健康誌」刊物均建置或發行已久，原告均未有反對之意，堪認被告等辯稱當初係原告希望被告公司能對樂氏家族多方著墨、上開行為並未違反原告本意等語，與常情相符應為可採，原告主張被告等侵害其姓名權、肖像權云云，要屬無據。
⒉再者，原告所提98年9 月88日聯合報新聞網雖報導「此外違規次數最多的為壯陽藥廣告龍騰方系列違規『宣稱療效』最多，共有29件」（見北院卷第70頁），然綜觀該報導內容，並無任何被告公司之記載，至原告所提大陸網頁記載：「假藥警示：台灣同仁堂戰龍膠囊，京都同仁堂生物科技股份有限公司。違法網站〝京都同仁堂生物科技股份有限公司（http://zlong.hjin800.com/ ）〞出售的台灣同仁堂戰龍膠囊是假藥……網站〝京都同仁堂生物科技股份有限公司（http://zlong.hjin800.com/ ）〞的備案信息顯示由一個名叫『王先生』的個人主辦，在陝西備案，沒有工商登記也沒有任何醫療監管單位的審核或批准，藥品湖北招生考試網提醒你」（見北院卷第71至74頁），由上開內容可知，所謂的「戰龍膠囊假藥」係由屬名「京都同仁堂生物科技股份有限公司」之網站（http://zlong.
hjin800.com/）所出售，然該網站並非設於臺灣，原告並未舉證證明該網站係被告公司所經營，其以上開資料主張被告公司販售假藥侵害原告名譽權云云，顯不足取。
㈢違反公平交易法部分：
原告固主張被告公司未經原告同意使用原告樂氏家族歷史文化、商標、姓名及肖像等一切表徵於被告公司宣傳物品上，並使用「同仁堂」於被告公司名稱特取部分，意圖使消費者混淆誤認，而違反修正前公平法第20條第1 項第1 款及第24條之規定云云。然查：
⒈按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品」，修正前公平法第20條第1 項第1 款定有明文。而該款所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務者。識別力係指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見該特徵即知該商品為某特定事業所產製。次要意義係指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，因而產生具區別商品或服務來源之另一意義。查原告主張同仁堂係由樂家第四代樂○○於西元1669年（清康熙8 年）所創立，百年來專供宮庭用藥，累積無數卓越聲望及傳奇故事，其故事並經改拍為「大清藥王」、「大宅門」等知名連續劇，實為華人世界中醫藥界第一知名品牌等情，固據提出家族歷史介紹為據（見北院卷第31至35頁），然原告之祖業已遭中國大陸收歸國有，「同仁堂」商標亦早於83年9 月16日由中國北京同仁堂有限責任公司在我國取得商標註冊登記（見本院卷一第26頁），此均為原告所不爭執，原告上開所稱「華人世界中醫藥界第一知名品牌」之聲望係指大陸同仁堂，而非原告或原告所經營之臺灣樂氏同仁堂有限公司，原告復未舉證證明其所謂的「樂氏家族歷史文化、商標、姓名及肖像」等等，業經原告長久使用而達到相關大眾所共知並以之為區別商品來源之認定對象，為消費者普遍認知並與原告或原告所經營公司之產品連結，況由原告所提之聯盟大會會議記錄可知，原告將其商標授權予多人使用，而其合作廠商如「環康同仁堂」公司、亞太龍國際企業公司、東阪公司等或係惡性倒閉或停止營業或發生重覆授權糾紛等，不一而足，該等公司亦有使用樂家歷史文化作為產品介紹，有被告所提之相關報導在卷可按（見北院卷第64至71頁），原告既授權多家公司使用樂氏家族歷史推廣產品，則原告主張「樂家歷史文化、商標、姓名及肖像」已成為原告與他人產品相區隔之「表徵」云云，並不足採。此外，「同仁堂」並非原告之商標，亦非原告之表徵，已如前述，是被告公司以「同仁堂」作為被告公司特取名稱之一部，並無違反修正前公平法第20條第1 項第1 款可言，況原告為被告公司之發起人之一，對於被告公司以「同仁堂」作為被告公司特取名稱之一部等情，顯然知之甚詳並且事前同意，自不得事後指摘被告公司之公司名稱登記有違反公平法情事，故原告上開所為被告等違反修正前公平法第20條第1 項第1 款規定之主張，並不可採。
⒉原告又稱被告公司以樂氏家族代表之身分，將同仁堂品牌授權他人使用等語，無非係以被告公司官方網站訊息及臺灣康熙公司網頁資料為據。然查，被告公司官方網站有關被告公司於101 年10月24日在台北圓山飯店與漢中市市長就有關蘭花種植、藥材出產及觀光休閒農場等相關農業投資事項簽立投資合作意向書之報導（見北院卷第169 頁），未有任何與樂氏家族歷史有關之記載，亦無法證明被告以樂氏家族代表之身分簽約；被告公司官方網站有關授權香港天泓公司為被告公司港澳地區總代理之報導（見北院卷第170 頁），無法證明所授權之內容與原告或樂氏家族歷史有關；至原告所提北京希神公司授權書（見北院卷第171 頁）、臺灣康熙公司網頁（見北院卷第172 至180 頁），被告公司否認有授權北京希神公司為大陸地區總代理，亦否認有授權臺灣康熙公司得使用被告公司網站所張貼之文字圖片及相關資料，觀之原告所提之北京希神公司授權書僅為影本，其上有關被告公司之印文模糊不清無法辨識，原告復未舉證證明被告公司確實有原告所指之授權行為，自難以該等資料為不利被告之認定，是原告主張被告等有違反公平法第20條、第24條之行為，亦無足取。
㈣侵害營業秘密部分：
按「本法所稱營業秘密，係指方法、技術、製程、配方、程式、設計或其他可用於生產、銷售或經營之資訊，而符合左列要件者：一、非一般涉及該類資訊之人所知者。二、因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值者。三、所有人已採取合理之保密措施者。」修正前營業秘密法第2 條定有明文，足見營業秘密法所稱之營業秘密，須符合秘密性、經濟性、所有人已採取合理保密措施等3 要件始足當之。又「有左列情形之一者，為侵害營業秘密。一、以不正當方法取得營業秘密者。二、知悉或因重大過失而不知其為前款之營業秘密，而取得、使用或洩漏者。三、取得營業秘密後，知悉或因重大過失而不知其為第一款之營業秘密，而使用或洩漏者。四、因法律行為取得營業秘密，而以不正當方法使用或洩漏者。五、依法令有守營業秘密之義務，而使用或無故洩漏者。」、「前項所稱之不正當方法，係指竊盜、詐欺、脅迫、賄賂、擅自重製、違反保密義務、引誘他人違反其保密義務或其他類似方法。」同法第11條亦有規定。營業秘密所有人主張其營業秘密遭第三人侵害時，此有利於己之事實，依民事訴訟法第277 條本文規定之舉證責任分配原則，應證明其主張之資訊具備上開營業秘密要件，且其行為人有前開侵害營業秘密之行為。經查：
⒈原告主張其所有之「龍騰酒」配方為營業秘密，雖提出配方資料1 紙為證（見本院卷一第127 頁），然觀之該等資料之記載僅為各種藥材及比例，並無任何「龍騰酒」之內容，該資料是否與其所稱之「龍騰酒」有關，實非無疑。再者，原告對於所謂的「龍騰酒」配方，是否符合「秘密性」、「經濟性」、「已採取合理保密措施」等3 要件並未舉證，尚難認原告之「龍騰酒」配方為營業秘密法所保護之營業秘密，則其主張其享有之營業秘密遭被告侵害云云云云，自屬無據。
⒉再者，被告公司所生產之「戰龍」、「祥龍酒」、「男攝力寶II」是否有使用原告「龍騰酒」配方一事，原告雖提出被告楊耀暉100 年7 月9 日電子郵件、被告公司99年「2010年中提議」記錄、被告公司「戰龍」廣告文宣為證，然觀諸被告公司99年「2010年年終提議」記載：「目前我司支付…，戰龍產品技術移轉費銷售額5%」（見本院卷一第308 頁），被告楊耀暉100 年7 月9 日電子郵件記載：「覺心…你給我們龍騰方，我們做了樂龍，效果不顯著，然後呢？…我們為了" 樂龍" 的效果不彰，花了二年的時間做了12次的配方修正，終在高雄應○○教授的指導下成功的開發出" 戰龍" 標本兼治，而這成果我們依然和你分享」（見本院卷一第306 頁），然該等資料充其量僅可證明原告或許有將龍騰酒配方交給被告公司，然仍無法證明被告公司所生產之「戰龍」產品係使用原告「龍騰酒」配方，且被告楊耀暉上開電子郵件既謂「作了配方修正終於開發出戰龍」，足證被告公司所開發之「戰龍」與「龍騰酒」並不相同，而該等差異是否仍可認被告公司之「戰龍」產品與原告「龍騰酒」實質相同，未見原告舉證以實其說，自難認被告公司有使用原告所指之營業秘密。又被告公司廣告文宣雖記載：「乾隆17年樂氏同仁堂再奉旨製造，並恭呈『龍騰酒』加味方…可惜乾隆後期，口味改變，反而引用其他藥酒，讓此配方失傳近三百年…京都同仁堂傳承三百年之遺憾…成為祥龍御用松柏陳年高粱酒」、「戰龍典故：…同仁堂再奉旨製造，並恭呈『龍騰酒』加味方…京都同仁堂生物科技公司精選此漢方本草40味…填充成膠囊」、「本產品係源自康熙宮廷御用『龍騰酒』」（見北院卷第121 頁），然其上所載之「戰龍」成分（見北院卷第121 頁）或被告所提之「戰龍」成分（見本院卷一第178 頁），經與原告所提之「龍騰酒」配方核對，並不相同，此益證被告辯稱「戰龍」並未使用「龍騰酒」配方等語，應堪採信，是原告主張被告侵害其營業秘密云云，並無足取。
㈤違反著作權法部分：
⒈系爭著作為原告與羅○○共同創作，原告享有著作財產權及著作人格權等情，業據被告等於本院審理時表示不爭執（見本院卷一第227 頁），嗣被告等又於言詞辯論意旨狀表示原告並未享有著作人格權云云（見本院卷三第52頁），而撤銷上開自認，然被告等並未舉證證明其自認與事實不符或經他造同意，自與民事訴訟法第279 條第3 項所定不符，仍應依被告先前之自認而認原告就系爭著作享有著作財產權及著作人格權，合先敘明。
⒉查99年2 月22日、28日「VIP 健康顧問部落格」上刊登有「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」等三篇文章，並署名「作者楊瞻」，而被告楊耀暉之別名為「楊瞻」，且上開文章係訴外人顏○○所刊登，該等文章經與原告系爭著作比對後實質近似等情，有「VIP 健康顧問部落格」網頁列印資料及系爭著作附卷可參（見北院卷第186 至231 頁），此亦為兩造所不爭執。原告雖以證人顏○○之證詞，主張被告公司與被告楊耀暉共同侵害原告著作權，然對於上開文章之由來，證人顏○○證稱：「（問：這篇文章怎麼來的？）沒有印象，這篇文章是我做的，但內容是到各處蒐集資料之後拼出來的，有些資料是京都同仁堂公司給我的，因為當時京都同仁堂有直銷部，我朋友叫我去公司幫忙他做簡報資料。」、「（問：哪些部分是京都同仁堂給你的？哪些是你自己寫的？）前面講歷史的是公司給我的，都是公司給我的，沒有我自己寫的部分。」、「（問：你與公司為何關係？）沒有關係，我是幫我朋友去他公司幫他做簡報。」、「（問：請問你的朋友是京都同仁堂公司的什麼職位？）我不清楚。」、「（問：你朋友有無說這篇有經過作者的同意？）沒有說什麼同意不同意。」、「（問：你剛剛為何說是從各式各樣的資料蒐集後PO上去？）剛剛沒有眼鏡我沒看清楚，我現在看清楚之後確認是公司給我一整篇文章我原封不動PO上去。」、「（問：為何公司要給你文章？）因為是替公司做事情。」、「（問：公司有叫你PO這篇文章嗎？）沒有。」、「（問：那為什麼你要放在自己部落格？）因為我是直銷部的會員，需要賺錢，所以就把這篇文章放在我自己的部落格上一方面做廣告，一方面可以多認識別人。」、「（問：這篇文章是公司提供給你的？）應該是，但已經很多年了不太記得，如果不是公司給我，我也不可能有這個資料。」、「（問：原證32的文章是京都同仁堂的誰給你的？）不確定了，應該是我去要公司的資料，裡面的小姐就給我。」、「（問：有無說可以po上網？）也沒有說，反正這文章就是介紹京都同仁堂的文章。」、「（問：京都同仁堂有無主動把文章給你，請再確認？）已經好幾年了，我沒有辦法確認，但應該是公司給我，我才有這個資料，否則我沒有地方可以拿到。」、「（問：為何公司要給你這個文章？）要介紹公司。」、「（問：是你主動跟公司要資料嗎？）因為我要做部落格，就問公司有沒有什麼資料，公司小姐就把這個文章及一些圖跟照片給我。」、「（問：京都同仁堂有產品，你有請公司把產品的資料給你嗎？有無PO上去？）有，產品資料有給我，我好像有PO上去，但很久了，我也沒有印象。」、「（問：你看過這篇文章嗎？文章是否有介紹公司產品？）我剛剛看文章只有介紹歷史，沒有介紹公司產品。」、（問：所以公司給你資料是因為你要做簡報，所以公司才給你？）是。」、「（問：公司給你這篇文章是因為你要做部落格還是為了要做簡報？）應該是做部落格才要這麼長的文章，簡報很短。」（見本院卷第220 至224 頁），證人顏○○對於「同仁堂創立」等文章之取得，先說是自己到處蒐集資料拼湊而來，後又改稱整篇文章原封不動PO上部落格，於證稱無法確定被告公司有主動提供系爭小說時，又隨即改稱是透過被告公司小姐所取得，卻又未能明確指出係被告公司那位小姐所提供，且對於取得該文章之原因，先證稱是為了作被告公司簡報，後又證稱是為了自己的部落格，其對於該文章之取得過程語焉不詳、前後矛盾，況證人顏○○若為推廣產品直銷業務，理應會在部落格上登載產品相關資訊，然上開部落格卻僅有此三篇文章而無任何產品介紹，則證人上開所述是否屬實，顯非無疑，尚難以此即認「同仁堂創立」等三篇文章與被告公司或被告楊耀暉有關，況證人證稱：「（問：公司如果給你這篇文章，公司知不知道你要做什麼？）我不曉得公司知不知道，但我的部落格他們都有看」、「（問：你怎麼知道公司有看？）我猜應該都會看」（見本院卷一第224 至225 頁），其有關被告公司會看部落格之證詞為臆測之詞顯不足採，而由證人上開證詞可知，縱該文章係被告公司人員所交付，然其並不知悉被告欲將該文章用於部落格上，難認被告公司或被告楊耀暉對於將該文章置於部落格之行為知悉或有授意，是原告主張被告公司與被告楊耀暉有侵害原告系爭著作之行為云云，並不足採。
四、綜上所述，原告所提證據，並不足以證明被告等有原告所指之侵害原告商標權、姓名權、肖像權、名譽權、著作權及違反公平交易法及侵害原告營業秘密之行為，是原告依商標法等相關法律，聲明請求：⒈被告公司、邱猛詩及楊耀暉應連帶給付原告1,200 萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。⒉被告公司、楊耀暉應給付原告80萬元，及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息。⒊被告公司不得使用「樂氏同仁」（註冊號：01147396）、「樂家老舖」（註冊號：1188642 ）等商標、原告之姓名及肖像，以及包含同仁堂及樂家歷史文化在內之其他與「同仁堂」、「樂家」、「樂氏」相同或類似之表徵於被告公司網站、文宣、刊物、廣告物及商品，並應除去及銷毀含有「樂氏同仁」（註冊號：01147396）、「樂家老舖」（註冊號：1188642 ）等商標、原告之姓名及肖像，以及包含同仁堂及樂家歷史文化在內之其他與「同仁堂」、「樂家」、「樂氏」相同或類似表徵之網頁、文宣、刊物、廣告物及商品。⒋被告公司不得使用相同或近似「同仁堂」之字樣作為公司名稱之一部分，並應向經濟部商業司辦理公司名稱變更登記為不含「同仁堂」三字。⒌被告公司不得使用「龍騰酒」配方，已使用該配方製成之商品應全數回收並銷毀。⒍被告楊耀暉應將其所公開發表、公開傳輸之「同仁堂創立一」、「同仁堂創立二」、「同仁堂創立三」之文章自網路上移除。⒎被告公司、邱猛詩及楊耀暉應連帶負擔費用，將如附件所示之「澄清及道歉聲明」內容，以14號字體，長25公分、寬34公分之版面於蘋果日報頭版1 日等，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104　 年　　11　　月　　30　　日智慧財產法院第二庭
法 官 蔡如琪
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　12　　月　　10　　日書記官　邱于婷