智慧財產法院民事判決

上訴人

國際引藻生物科技股份有限公司

法定代理人

王順德

訴訟代理人

蔡奉典律師

被上訴人

陳喆洺即三立養殖場

訴訟代理人

孫大龍律師

被上訴人

茗澤企業有限公司

法定代理人

陳順華

上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，上訴人對於中華民國103 年8 月12日本院第一審判決提起上訴，本院於104 年8 月27日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序部分：

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但有同法第255 條第1 項第2 款「請求之基礎事實同一者」之情形，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101 年度台上字第404 號判決意旨參照）。經查，本件上訴人於原審主張上訴人所有之商標為著名商標，依商標法第69條第1 、2 、3 項及第70條第1 款規定請求判決排除被上訴人侵害該商標，並應銷燬含有與上訴人「引藻」商標之文字或圖樣之招牌、賠償損害及判決書登報等情，上訴人於本件以其於原審未提及商標法第68條第1 項第2 、3 款侵害商標權規定，於本件按民事訴訟法第256 條不變更訴訟標而補充或更正事實或法律上陳述規定，另依商標法第68條第1 項第2 、3 款規定為補充請求依據，嗣後則追加主張依商標法第68條第1 項第2 、3 款規定請求等語（見上訴理由狀，本院卷第37、151 頁），被上訴人不同意上訴人之追加（見本院卷第134 、268 頁）。按商標法第68條之侵害商標權之各行為態樣規定與同法第70條之視為侵害商標權規定不同，上訴人主張上述第68條第1 項第2 、3 款之侵害其商標之原因事實與其主張所有商標為著名商標符合同法第70條第1 款規定之原因事實亦不相同，故為不同之訴訟標的，是上訴人於本件另依商標法第68條規定之主張，為訴之追加，核其追加之內容與其在原審之主張，在社會事實上有共通性及關聯性，並可利用原請求所主張之及證據資料，亦無害於被上訴人程序權之保障，應予准許。

二、又民事訴訟法第447 條第1 項前段固規定當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。故同條項但書第3 款乃規定：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限（最高法院99年度台上字第1233號判決要旨參照）。次按「未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失公平者。前項第3 款事由應釋明之」，民事訴訟法第276 條亦有明文，於第二審訴訟程序準用之。查上訴人於本院審理時提出上證1 至19等證據（見本院卷第51至90、164 至247 頁），經核屬就原審已提出著名商標之事實，所為之補充攻擊防禦方法，不甚延滯訴訟，依上開說明，尚無不合，應予准許。

貳、實體部分：

一、兩造聲明和陳述如下：

㈠上訴人起訴主張：上訴人為註冊第1584562 號等引藻、引藻片、引藻多酚、引藻康等30多件系列商標（下稱系爭引藻商標）商標權人，因上訴人長期使用，而使系爭引藻商標在我國享有高知名度，為著名商標。詎被上訴人陳喆洺未經上訴人同意或授權，於民國102 年起使用與系爭引藻商標近似之「黃金引藻魚」商標於其販售之「黃金引藻魚」魚類商品（下稱系爭產品）上，並交由被上訴人茗澤企業有限公司（下稱茗澤公司）在市面上販售，致上訴人之系爭引藻商標識別性遭減損，使相關事業或消費者誤以為被上訴人等之「黃金引藻魚」為系爭引藻商標之系列商品，而有混淆誤認之情形。上訴人曾多次委託律師函請被上訴人等停止侵害系爭引藻商標權之行為，詎其等置之不理，仍繼續製造、販售系爭產品，為此，上訴人爰依商標法第69條第1 、2 、3 項、第70條第1 款、第71條第1 項3 款、公平交易法第20條第1 項第1 款、第30條、第31條、第34條、民法第185 條、第195 條，提起本件請求被上訴人等連帶賠償新台幣（下同）358,500 元與法定遲延利息及排除被上訴人侵害系爭引藻商標之行為。

㈡被上訴人等則以：上訴人主張系爭引藻商標為著名商標，而被上訴人陳喆洺於102 年5 月27日取得「黃金引藻魚」商標註冊，故判斷系爭引藻商標是否著名時點為102 年5 月27日當時之相關事證為基準。上訴人於本件之訴，雖提出註冊之系爭引藻商標登記資料，惟此僅屬靜態權利之取得，究竟有無實際使用，未見其舉證證明，又上訴人提出之銷售通路資料、引藻商品收視播放廣告資料、在商業周刊等刊登之廣告資料等並不足以證明系爭引藻商標為著名商標；被上訴人陳喆洺所生產之系爭產品「黃金引藻魚」，已向經濟部智慧財產局核准為註冊商標，屬第29類之非活體水產等商品之商標，與上訴人系爭引藻商標多屬第5 類之營業補充品等商品類別不同，兩者之消費族群不同，且被上訴人所生產之系爭產品，外包裝上另有標示另註冊之「三利養殖及圖」商標（註冊號第1609999 號），是無減損上訴人所有之系爭引藻商標識別性問題。又商標權性質屬財產權，非人格法益，上訴人徒以系爭引藻商標權利受侵害認其名譽受損，請求將判決書登報，已違反比例原則。上訴人無實際損害，其請求以「黃金引藻魚」之銷售單價乘以1500倍計算之金額358,500 元不合理。被上訴人茗澤公司於收到上訴人存證信函後，為免爭議，已停止販售系爭產品，未持有與引藻文字或圖樣相關之招牌、名片及其他行銷物品等語，資為抗辯。

㈢原審判決駁回上訴人之訴。上訴人不服提起上訴，上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人不得使用相同或近似於「引藻」商標之文字或圖樣於其「活體水產」商品包裝、容器或與提供該等服務有關之物品，或持有、陳列、販賣、輸出或輸入前述之商品；亦不得將相同或近似於「引藻」系列商標之文字或以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之，如有使用者並應除去之。⑶被上訴人等應銷毀含有相同或近似於「引藻」系列商標之文字或圖樣之招牌、名片及其他行銷物品。⑷被上訴人等應將本件判決書案號、當事人欄、案由欄及判決主文內文，以新細明體10號字體刊載於中國時報、自由時報、蘋果日報、聯合報等四大報全國頭版下半頁1 日。⑸被上訴人等應連帶給付原告358,500 元，暨自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。被上訴人等答辯聲明：上訴駁回。

㈣上訴人於本院主張略以：

⒈被上訴人聲請之商標之類似組群所使用之商品與上訴人此二號商標所使用之商品或為同類或類似商品，在功能、材料上具有共同性、關聯性或高度之類似性。

⒉被上訴人向上訴人之經銷商購買引藻商品作為其養殖魚類之飼料，並於網路銷售「黃金引藻魚」商品時，於產品特色中述及：「於飼料中添加高單價的引藻粉及天然酵素，故其是以「黃金引藻魚」作為商標使用，在非活體水產等商品，有予消費者直接聯想被上訴人之商品係以珍貴引藻粉養殖魚之意思，此有經濟部智慧財產局（下稱智慧局）核駁被上訴人陳喆洺申請以「黃金引藻魚」為商標註冊之理由可參。顯見被上訴人使用「黃金引藻魚」作為商標並非出於善意，不符合智慧局發布之混淆誤認之虞審查基準（下稱審查基準）所定之善意原則。

⒊上訴人之法定代理人王順德自99年起即於被上訴人陳喆洺之住所即屏東縣枋寮鄉設有魚類養殖場，面積達5693.6平方公尺，此有具魚塭養殖場登記證影本3 張可證，具有先權利人多角化經營之要件。

⒋以引藻為名為上訴人所獨創，在此之前藻類並無「引藻」之類別，故「引藻」具有高度之原創性，其識別性極強，符合審查準則之識別性強之要件。「引藻」一詞亦非既有詞彙，應屬創造性商標，識別性最強。

⒌引藻商標在我國應屬著名商標：上訴人長期以「引藻」商標使用行銷其產品，各在高雄市、屏東縣、台南市、嘉義縣、雲林縣、彰化縣、台中市、苗栗縣、新竹市、台北市等各縣市市區或中山高、北二高等地設置廣告物招牌、廣告帆布與大型T-bar 招牌等事實；又如在GOOGLE搜尋「引藻」可搜到739 萬筆資訊等，上揭事證應足認「引藻」所表彰之商標、公司名稱之識別性與信譽，就其經營或提供之服務項目，已為我國相關事業或消費者已普遍熟知或認知。職是，被上訴人以「黃金引藻魚」為產品名稱並聲請商標註冊，「引藻」已為著名商標應堪認定。

⒍上訴人於本件委請訴外人波仕特科技行銷股份有限公司（下稱波仕特公司）製作而提出上證16之「引藻TM生技品牌印象調查報告」（下稱調查報告），該報告非上證10所示之普達訊國際事業有限公司（下稱普達訊公司）線上市調業委託書之普達訊公司，因後者為廣告公司，無市場調查部門，故改委託波仕特公司作市場調查，並無不妥。被上訴人稱調查對象非隨機針對一般消費者進行調查云云，惟所稱一般消費者之概念，應指不特定之多數人而言，上開調查報告以市調公司非特定之會員進行抽查，其取樣模式應無爭議。又任一商品均會有其行銷之目標市場，即特定之消費族群，引藻商品非低廉之消費商品，因此銷定市場上主要消費力之年齡層即30至59歲族群，更能體現「相關事業或消費者多數所週知」之特性。不同地區之消費者消費行為往往呈現地區性特色，此為經驗法則，尤其是非民生必須之消費性產品，更容易存在地區性差異，系爭調查報告針對「30至59歲，且過去一年曾購買或吃過保健食品者」之相關消費調查，呈現北部地區56.8% 、中部地區18.5% 、南部地區23.8% 、東部地區0.8%之分布，反應國內保健食品之消費者地區性分布差異，即不同地區之消費者對於該類商品之熟悉度差異，應符合一般經驗法則。被上訴稱僅23.2% 對系爭商標有印象，惟此主張顯昧於事實。據該調查報告，有62.2% 民眾曾聽引藻TM品牌商標有印象，一年內有購買健康食品或使用習慣的受訪者對「引藻」印像較佳、有聽過、買過或吃過的民眾都超過五成，在該類商品消費族群中，確實屬於民眾所周知之著名商標。被上訴人又稱該調查報告無法證明系爭引藻商標於102 年間即為著名商標云云，惟著名商標之建立，有其發展趨勢，不會一蹴即成，也不會轉瞬即逝，該調查報告應足以呈現系爭引藻商標於近年來之知名程度，另徵被上訴人於102 年間即攀附冒同系爭引藻商標藉以行銷其黃金引藻魚，亦足認系爭引藻商標於102 年間即為著名商標。

⒎上訴人得依商標法第71條第1 項第3 款規定請求被上訴人賠償，因依最高法院84年度台上字第2151號判決要旨，認上開規定所謂查獲侵害商標權商品，非以經扣押者為必要，但以經受害人實際查獲之仿冒商品為限等情，另鈞院之102 年度民商訴字第19號判決、102 年度民商訴字第21號判決、102 年度民商訴字第30號判決意旨可知，現行商標法第71條係鑑於商標權人就損害賠償金額不易舉證, 而立法寬認多種擬制計算方式，商標權人得選擇對其最有利者，而該條第3 款並未將「查獲」限於不循正常商業軌道之情形，商標權人自市場購得仿冒商標商品，亦屬之。準此，上訴人依商標法第71條第1 項第3 款規定，以所查獲之黃金引藻魚之零售價239 元之1500倍即358,500 元請求賠償，應屬有據。

㈤被上訴人等於本院則以：被上訴人陳喆洺係依法申辦「黃金引藻魚」之商標註冊，此行為與商標法第68條第1 項所定之「使用商標」行為顯不該當，不構成侵權。查被上訴人陳喆洺之「黃金引藻魚」產品與上訴人之引藻產品非類似商品；被上訴人陳喆洺申請註冊之「黃金引藻魚」商標，雖經智慧局駁回，惟上訴人以此推該商標申請註冊非出於善意，並不可採。又上訴人之系爭引藻商標並非著名商標，其提出之證據不足以證明系爭引藻商標商標已達相關事業或消費者普遍認知程度。系爭引藻商標非著名商標，自非商標法第70條第1 款規定保護之客體。系爭引藻商標之產品指定使用於「營養保健品」，與被上訴人陳喆洺生產之「黃金引藻魚」不同，無造成混淆誤認之可能，是無公平交易法第20條第1 項第1 款之適用等語，資為抗辯。

二、本件兩造不爭執事實：

㈠上訴人為第1584562 號等系列「引藻」商標之商標權人，有上訴人提出之智慧局商標註冊檢索資料可證（見原證3 ，原審卷第20至51頁）。

㈡被上訴人陳喆洺於102 年起生產製造「黃金引藻魚」產品，並交由被上訴人茗澤公司在市面上銷售（見原審卷第18頁）。

㈢被上訴人陳喆洺向智慧局申請註冊之「黃金引藻魚」商標，經智慧局於103 年5 月8 日以該商標之申請違反商標法第31條第1 項規定核駁其申請（見原審卷二第108 至112 頁）。

三、兩造主要爭點：上訴人主張系爭引藻商標與被上訴人所使用「黃金引藻魚」標示近似，系爭引藻商標中之部分商標指定商品類別亦與「黃金引藻魚」商品類似，被上訴人有侵害商標權之行為；又系爭引藻商標為著名商標，被上訴人使用「黃金引藻魚」商標有減損其商標識別性或信譽之虞之行為等語，被上訴人則否認其使用「黃金引藻魚」標示有侵害上訴人商標權之事實，是以本件爭點厥為：

㈠被上訴人使用「黃金引藻魚」字樣及圖文表示是否有商標法第68條第1 項第2 、3 款規定之適用？

㈡上訴人之系爭引藻商標是否為著名商標？被上訴人等是否有商標法第70條第1 款視為侵害系爭商標之行為？

㈢被上訴人使用「黃金引藻魚」字樣及圖文標示銷售系爭產品是否有公平交易法第20條第1 項第1 款規定適用？

㈣上訴人依商標法第69條第1 、2 項、公平交易法第30條規定，請求被上訴人等排除、防止侵害並銷毀侵害其系爭引藻商標產品，有無理由？

㈤上訴人依商標法第69條第3 項、第71條第1 項3 款、公平交易法第31條、民法第185 條規定，請求被上訴人等連帶賠償358,500 元，是否有理由？

㈥上訴人依公平交易法第34條、民法第195 條規定，請求被告等負擔費用將判決書登報，是否有據？

四、本院得心證之理由：

㈠被上訴人使用「黃金引藻魚」標示未侵害系爭引藻商標：

⒈上訴人主張被上訴人等在使用「黃金引藻魚」字樣為其商品名稱及申請商標註冊行為，該字樣與系爭引藻商標近似；且其所有註冊第00802436號商標指定使用商品名為第29類之雞精商品，另註冊第00825500號商標指定使用商品亦有魚肝油等與第5 類有關商品，被上訴人申請「黃金引藻魚」商標使用之商品有魚丸等，其類之組群有290604號，此組群商品有肉汁等，與上訴人之上述註冊商標商品為類似商品之第00802436號使用第29類商品之雞精為同類商品，被上訴人之「黃金引藻魚」有致相關消費者混淆誤認之虞等語。

⒉按未經商標權人同意，為行銷目的而有於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之處，或於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，為侵害商標權，商標法第68條第1 項第2 款、第3 款分別定有明文。所稱「使用」相同或近似於註冊商標，於商標法第5 條就商標之使用設有定義規定，即「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：將商標用於商品或其包裝容器。持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。將商標用於與提供服務有關之物品。將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」。本規定立法理由以：「商標之使用，可區分為商標權人為維持其權利所為之使用及他人侵害商標權之使用兩種樣態，二者之規範目的雖有不同，惟實質內涵皆應就交易過程中，其使用是否足以使消費者認識該商標加以判斷..所謂『行銷之目的』，是與『與貿易有關之智慧財產權協定』第16條第1 項所稱交易過程（in the course of trade）之概念類似。」。次按「商標者，乃用以表彰商業主體商品或服務之標識，受保護之商標須具有顯著性，亦即應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務區別。基於表彰商品或服務之目的將商標使用於商品或服務，始為商標法上所謂之商標使用；若非因表彰商品或服務之目的，形式上縱有商標用於商品或服務之事實，審酌其目的與方法，僅係用以表示商品或服務之相關說明者，而不具有商標使用之意圖者（ intentto use），乃屬通常之使用，非商標法所稱之商標使用。」（最高行政法院98年度判字第1487號判決參照），依此，他人侵害商標權之行為，應就交易過程中對於使用商標之實質內涵，判斷該使用是否足以使消費者認識該商標。

⒊上訴人對被上訴人使用「黃金引藻魚」字樣認侵害其商標權之證據分別於原審提出原證1 之「黃金引藻魚」銷售包裝照片（見原審卷一第18頁）、原證26至原證30即富統食品等海鮮產銷店在其等網站推銷魚類產品中有記載「黃金引藻魚」字樣（見原審卷二第9 至16頁）及上證15被上訴人在臉書上開設之「三利養殖場」有使用該字樣等（見本院卷第211 至212 頁）。經查：

⑴原證1 之外包裝內容係在中間以行書印製之「黃金引藻魚」字樣，其中「黃金」二字是以較小不同淺顏色字體，而「引藻魚」三字則以大號黑色字體，其旁另外載有「新鮮」「安全」「健康」之印刷字體，而其右下方則有「三利養殖及圖」之標示。

⑵原證26至30內容係各海鮮經銷網站就其銷售關於與黃金引藻魚有關之產品，其中富統食品網站以「黃金引藻魚」「黃金引藻魚【鱸魚】」「黃金引藻魚【全魚】」、海鮮帝國網站載「黃金引藻魚片」、西普客網站記載「西普客有機硒生機引藻魚【生魚片】、億興冷凍網站記載「新鮮鱸魚、黃金引藻魚各式水產」、愛上新鮮網站記載「媽媽您辛苦了..」「純黃金引藻魚鬆、黃金引藻魚清肉」等產品名字，上述「黃金引藻魚」字樣均在其旁配合產品照片。

⑶上證15內容係「三利養殖場」臉書於104 年2 月15日載「近期黃金引藻魚的知名度有一點打響了..但市面上有許多賣金目鱸魚的也打著我們黃金引藻魚的名號招搖撞騙..」、104 年2 月9 日有「松鼠引藻魚」、「三杯引藻魚」、「麻油引藻魚」等字樣照片。

⒋依上開證據，原證1 顯示被上訴人使用之黃金引藻魚字樣，其右下方之三利養殖場及圖之標示，而同包裝中尚有其他文字記載如營養標示、處理方式、保存方式、解凍方式、保存期限、有效日期、重量、原產地等，自該字樣在外包裝顯示功能而觀，應係指產品之名稱；而原證26至30亦係各海鮮經銷商將「黃金引藻魚」當作銷售產品之一，尚有許多產品，須瀏覽人逐項點閱；而上證15係被上訴人經營三利養殖臉書文章中對消費者之呼籲，係文字敘述引用到「黃金引藻魚」，相關消費者見到原證1 、25至30及上證15之外包裝及網頁，會認知該「黃金引藻魚」係指銷售之產品名稱，不會認為該「黃金引藻魚」字樣屬於與他人商品或服務相區別之表徵，故自上開證據顯示「黃金引藻魚」字樣之實質內涵而觀，其目的與方法係用以表示商品之相關商標，尚難認具有商標使用之意圖，為通常之使用，而非商標法所稱之商標使用，是不致使消費者混淆誤認，自不構成商標法第68條第1 項第2 款、第3 款侵害商標權規定。

㈡系爭引藻商標非著名商標：

⒈按相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者，不得註冊；未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，商標法第30條第1項第11款、第2 項、第70條第1 款分別定有明文。查上開第30條第1 項第11款規定之著名商標係有關商標申請註冊時之規範，亦即商標申請註冊時若相同或近似他人著名商標，則不得註冊，而他人著名商標認定時點，以該商標申請註冊時認定；上述第70條第1 款規定為擬制侵害商標權，其認定時點則以明知著名商標而使用之時認定。本件為商標侵權事件，並非商標註冊事件，是上訴人之系爭引藻商標是否著名，應以其主張被上訴人為侵害該商標行為時，即102 年起至今為準。

⒉所謂減損著名商標識別性之虞，係指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象；所謂減損著名商標信譽之虞，係指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。商標減損之保護係用來解決傳統混淆之虞的保護範圍下，仍無法有效保護著名商標本身之識別性或信譽遭受損害情況，因此，保護著名商標已跨越到營業利益衝突不明顯的市場，對自由競爭影響甚大，故商標減損保護限於保護著名程度較高的商標。因此，擴大著名商標保護範圍，除傳統的商標近似、商品類似有致混淆誤認之虞外，尚及於不同商品服務間導致著名商標識別性遭減損之情形，因法律賦予著名商標較大之保護，故關於著名商標之認定自應採取嚴格標準。

⒊復按所謂著名商標，依司法院釋字第104 號解釋意旨，係指中華民國境內一般所知者而言；商標法施行細則第31條亦規定「本法所稱著名，指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者」，故著名商標所表彰之識別性與信譽為相關事業或消費者所普遍熟知。判斷商標是否著名，依智慧局101 年4 月20日經濟部經授智字第10120030550 號令修正發布「商標法第30條第1項第11款著名商標保護審查基準」其2.1.2 認定著名商標為：「商標是否著名，應以國內消費者之認知為準，而國內消費者得普遍認知該商標之存在，通常係因其在國內廣泛使用之結果」，而2.1.2.1 認定著名商標之參酌因素則揭示：「1.商標識別性之強弱、2.相關事業或消費者知悉或認識商標之程度、3.商標使用期間、範圍及地域、4.商標宣傳之期間、範圍及地域、5.商標是否申請或取得註冊及其註冊，申請註冊之期間、範圍及地域、6.商標成功執行其權利之紀錄，特別指曾經行政或司法機關認定為著名之情形、7.商標之價值、8.其他足以認定著名商標之因素」等，又2.1.2.2 認定著名商標之證據略以：判斷著名得以商品服務銷售發票、行銷單據、國內外之報章雜誌等大眾媒體廣告資料、商標在市場上之評價、鑑價、銷售額與廣告額排名、全球百大品牌排名或中文網路討論與網友評價等證據資料。上開審查基準於著名商標保護之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，足為判斷本件系爭引藻商標之著名性與否之參考。

⒋上訴人於原審提出下列證據以證明系爭引藻商標為著名商標，惟本院認仍不足證明該商標為國內消費者普遍認知，分述如下：

⑴上訴人於原審提出原證5 之系爭引藻商標於國內外登記取得商標註冊之資料（見原審卷一第53至80頁），可知系爭引藻商標已於我國、新加坡、中國大陸、日本、美國、加拿大、澳門、印尼、韓國、馬來西亞、泰國、越南取得註冊，惟除了在我國係自西元1998年取得註冊，新加坡係自2005年、加拿大及澳門係自2008年、美國係自2009年取得註冊外，其餘均自2010年以後始取得註冊，其註冊時間距今僅為3 、4 年，且大多集中在亞洲地區，由其申請註冊之時間、範圍及地域觀之，並不足認其在外國之註冊，即為國內相關消費者廣泛使用，而達普遍認知之程度。

⑵上訴人於原審提出原證6 之「引藻片」產品廣告下方所載之通路資料（見原審卷一第81頁），可知其通路為藥聯生技、新希望藥局、維康藥局、康是美、佑全藥局、大樹藥局、杏一藥局，上訴人所提銷售據點一覽表（見原審卷二第96至100 頁）亦載有各地區銷售據點資訊，然此僅得證明上開地點可購得「引藻」商品，對於該等銷售據點究竟何時設立、何時起銷售「引藻」商品、銷售期間及其銷售數量、金額為何，均付之闕如，實無從證明系爭「引藻」商標已達著名程度。

⑶上訴人於原審提出原證7 之引藻商品電視廣告資料（見原審卷一第82至142 頁），其中「引藻- 吳念真30秒」廣告之播放日期為97年9 月7 日至同年月13日（見原審卷一第82至87頁）、「李昌鈺-20 秒」廣告之播放日期為98年4 月1 日至同年月12日（見原審卷一第89至94頁）、「引藻兒30秒」廣告之播放日期為99年1 月11日至同年月17日（見原審卷一第95至99頁）、「國際引藻20秒」廣告播放日期為99年9 月16日至同年月30日、100年4 月26日至同年5 月9 日、100 年8 月份（見原審卷一第100 至107 頁、第108 至117 頁、第124 至130 頁）、「國際引藻片小球藻- 雙認證A20」廣告播放日期為100 年5 月13日至同年月15日（見原審卷一第118 至123 頁）、「國際引藻2013第三認證」廣告播放時間為102 年10月23日至同年11月5 日（見原審卷一第131 至142 頁），由上可知，該引藻商品廣告於電視廣告時間，分別為97年度7 天、98年度12天、99年度15天、100年度48天、102 年度13天，廣告託播時間不長、亦非在短期間內密集廣泛為之，難稱已達相關事業或消費者普遍認知之程度。

⑷上訴人於原審提出原證8 、9 、18、19、21、31、32之有關平面廣告資料，其中刊登於康健雜誌之時間為99年9 月、101 年4 月、102 年12月、103 年1 月（見原審卷一第143 至145 頁、第261 頁背面、卷二第19頁背面、第21頁背面），刊登於商業周刊之時間為102 年11月（見原審卷一第262 頁背面、卷二第17頁背面），刊登於報紙廣告之時間則為99年1 月28日、1 月29日、3 月5 日、3 月11日、6 月30日、7 月8 日、9 月17日、9月20日、9 月30日、11月11日；100 年3 月29日、6 月1 日、6 月3 日、8 月24日、8 月25日；101 年2 月1日、2 月2 日；102 年2 月1 日、2 月2 日、4 月10日、4 月11日、10月23日、10月24日、10月31日；102 年11月19日、12月10日（見原審卷一第146 至161 頁、第257 至258 頁、卷二第18頁、第20頁），由上可知，於99年至102 年長達4 年期間，上訴人行銷引藻商品於雜誌露出廣告次數僅有5 次，於報紙露出廣告之時間僅有26天，其刊登廣告次數尚難謂多，難證明系爭引藻商標已因上開廣告而達相關事業或消費者普遍認知之程度。

⑸上訴人於原審提出原證10之「國際引藻設新廠、卓伯源索8 億股權」、「李昌鈺代言引藻3 產品違法販售」等社會新聞（見原審卷一第162 至164 頁），並非行銷系爭「引藻」商標，無從用以證明系爭引藻商標為著名。

⑹上訴人於原審提出原證11、45、上證9 ，以「引藻」為關鍵字於網路搜尋所得資料（見原審卷一第165 至168頁、卷二第101 頁、本院卷第177 頁），僅得證明其搜尋結果，縱有相當之筆數，亦無從據此即證明其即為相關事業或消費者所普遍認知而達著名程度。

⑺上訴人於原審提出原證12之臺北高等行政法院97年度訴字第195 號判決、原證14之臺灣士林地方法院100 年度智易字第2 號刑事判決（見原審卷一第169 至172 頁、第177 至180 頁），其內容均未認定系爭引藻商標為著名商標。

⑻上訴人於原審提出原證13之公司及關係企業禾康公司之分類帳（見原審卷一第173 至176 頁）為其自行製作之私文書，該分類帳無法看出其所託播或刊登之廣告內容為何，尚不足認定系爭引藻商標因上訴人之行銷廣告已達著名程度。

⑼上訴人於原審提出原證22之美國實證醫學期刊有關引藻片功效之論文（見原審卷一第263 至268 頁），其內容在說明「引藻」此種藻類產品本身對人體健康有何功效，並無將「引藻」作為商標使用推廣「引藻」商標品牌之意，且其文章僅有一篇，難以證明系爭引藻商標為著名商標。

⑽上訴人於原審提出原證36之康健雜誌101 年3 月號「2012健康品牌」報導中（見原審卷二第24頁），僅於營養補充品欄位內見有「國際引藻」四字，其所標示者應為上訴人之公司名稱，並非用以行銷系爭引藻商標。

⑾上訴人於原審提出原證37之台北車站前設置之大型廣告物照片（見原審卷二第25頁），其上並無日期之記載，上訴人亦未舉證證明其於何時設置、設置期間為何，亦無從作為有利原告之認定。

⑿上訴人於原審提出原證38之國外地區刊登之廣告、DM、媒體報導及國外展覽之資料照片（見原審卷二第26至43頁），其數量不多，亦無從據以認定系爭引藻商標為著名商標。

⒀上訴人於原審提出原證40之102 年10月19日媒體託播合約書係有關102 年10月23日電視廣告、記者會及102 年10月24日報紙廣告（見原審卷二第44至45頁背面）；102 年10月29日媒體專題報導合約書係有關同年10月21、22日於電視媒體之李昌鈺博士專題報導（見原審卷二第46至47頁背面）；102 年10月29日記者會合約書係有關102 年10月23日引藻健康三認證記者會活動（見原審卷二第48至50頁）；97年4 月1 日品牌廣告代理合約係為期一年之引藻廣告宣傳促銷業務（見原審卷二第50頁背面至54頁）；100 年5 月17日合約書係有關引藻廣告20秒影片媒體託播（見原審卷二第54頁背面至55頁）及上證5 之97年4 月14日至4 月27日與97年6 月2 日至6 月8 日之廣告託播時間表（見本院79至85頁）。上開資料可證系爭「引藻」商標之廣告數量不多、時間非長，亦不密集，難以此認定系爭引藻商標已達著名程度。

⒁上訴人於原審提出原證41之「0000-0000 及0000-0000年T-BAR 一覽表」及後附相關合約書（見原審卷二第56至92頁），於本件提出上證3 之廣告契約書及廣告物之照片內容（見本院卷第54至77頁），其中部分合約書之訂約人為「國際綠藻有限公司」而非上訴人公司，且其內容係將李昌鈺照片與引藻片之看板放置在街道與高速公路之廣告看板，可證明上訴人有行銷之引藻片之事實，但依其時間而觀係自96年3 月至100 年6 月間，而本件以上訴人主張被上訴人侵害商標行為時間為102 年起，則上訴人以上開廣告方式推銷系爭引藻商標並非持續，尚不能以有廣告看板即認系爭引藻商標已達消費者普遍認知之著名程度。

⒂上訴人於原審提出原證6 之李昌鈺所代言引藻產品之廣告、上證6 之李昌鈺聲明其至103 年9 月5 日止在臺灣地區代言之產品僅有國際引藻生物科技股份有限公司之引藻商品等兩項之聲明書（見本院卷第86頁）及原證42之上訴人委請吳念真導演拍攝廣告影片影本（見原審卷二第93頁），然此僅能證明其二人為國人所知悉，尚難認其所代言之引藻品牌亦為國人所知悉。

⒃上訴人於原審提出原證51之廣告費收據82紙（見原審卷二第143 至184 頁），上訴人於本件提出之委託訴外人愛博通科技股份有限公司設置網站規劃合約書（見本院卷第179 頁），僅可證明上訴人或其關係企業禾康公司有支出該等費用，然無法由該收據得知其廣告內容、廣告時間、廣告方式、廣告密集度、廣告次數等資訊。

⒄上訴人提出之上證7 、12、13之衛生福利部健康食品許可證影本、上證8 之產品獲頒「台灣百大伴手禮」等（見本院卷第87至90、180 至192 頁），上訴人另提出上證14之引藻萃取物取得多國專利證書（見本院卷第193至210頁），然此證明上訴人之產品優良，並不足證明系爭引藻商標為相關消費者普遍認知。

(18)上訴人提出上證16之訴外人波仕特公司調查報告雖結論為「超過六成（62.1% ）民眾聽過引藻，逾五成（58.2% ）民眾對李昌鈺代言有印象，另外近半數民眾（49.7% ）對引藻商標有印象，顯示民眾對引藻品牌有印象。近八成（79.2% ）對引藻有印象者知道引藻為『國際引藻生物科技股份有限公司』品牌商標。..」等語，惟其細部調查內容略以：調查方式係於104 年3 月10日至3月15日以線上調查方式執行，有效回收樣本數為1,197份、男性49.5% 與女性50.5% ，受調查人居住地區為北部地區56.8% 、中部地區18.5% 、南部地區23.8% 、東部地區0.8%之分布，就引藻品牌商標印象調查結果問題，樣本數595 份，顯示有完全不知道者為20.8% 、完全知道17.0% 、好像知道62.2% ，對此品牌形象樣本數471 份，顯示普通43.1% 、還不錯48.0% 、非常好8.9%等語（見本院卷第235 頁），另詢問「請問您過去是否有使用引藻品牌相關產品？」，樣本數471 ，顯示沒有者為67.5% 、有者為32.5% ，「請問您過去是否有購買過引藻品牌相關產品？」，樣本數471 ，沒有者為69.4%，有者為30.6% 等情（見本院卷第236 頁）。可知其調查方向偏於臺灣北中南部地區，對於東部地區樣本數甚少，而就系爭引藻商標知悉的人好像知道者占62.5% ，此之結果並非確定，尚難認定調查結果即認為系爭引藻商標為臺灣地區之相關消費者普遍認知。

⒌依上所述，上訴人所提上開證據並無法證明系爭引藻商標已達相關事業或消費者普遍認知之程度，而上訴人亦未提出有關系爭引藻商標在市場之評鑑、鑑價資料，或引藻商標商品之銷售發票、行銷單據、進出口單據、銷售數額、市場佔有率、行銷統計明細、營業狀況、行政或司法機關認定系爭「引藻」商標為著名商標之文件等資料供本院審酌。

⒍另查被上訴人等及訴外人台灣糖業股份有限公司、禾典生化科技有限公司（下稱禾典公司）委任律師回覆上訴人於102 年9 月間之警告函曾表示：「使用黃金引藻魚主要是一位鄉下養魚人家單純對於所販售之魚製品品牌名稱的創新使用..因為係使用生機配方和高價值引藻粉及天然酵素所養殖出來的緣故。客觀上並沒有要侵害或減損國際引藻公司商標識別性, 更沒有要侵害其信譽之意。反而是如此之魚製品其中之一所使用的餵食原料係為國際引藻公司之商品，應能加深消費者或同業間積極使用國際引藻公司產品而在無形中銷售量..」等語（見原審卷一第191 頁），因之，被上訴人陳喆洺使用「黃金引藻魚」標示係使用上訴人之「引藻」產品，然而上訴人指述被上訴人陳喆洺係向上訴人下游分銷商禾典公司購買乳酸菌做為其飼料之原料，而非產銷履歷所宣稱之「高價值引藻粉」，涉有公平交易法第21條不實廣告規定等情（見原審卷一第9 頁），惟就被上訴人未購買引藻產品，而是向禾典公司購買乳酸菌養殖魚類部分，上訴人另以：被上訴人陳喆洺在網路上所設之「產銷履歷」記載其分別於102 年2 月2 日及102年4 月3 日投餵「引藻飼料各50公斤」，縱經調查結果認為被上訴人確實於上開期間分投餵各50公斤之引藻為真，則被上訴人陳喆洺在上開期間投餵飼料共19,575公斤，其該二次投餵引藻之數量占全部飼料比率僅0.51% ，其比率甚微，如此低比率不能稱為「黃金引藻魚」等語，並引用原證17被上訴人陳喆洺於102 年2 月2 日至5 月31日之產銷履歷紀錄為證（見原審卷一第250 至251 、253 至256頁）。查上開原證17確實顯示102 年2 月2 日及102 年4月3 日被上訴人陳喆洺投餵其養殖之鱸魚，各有50公斤自禾典公司買進之引藻飼料，並未如上訴人所稱之乳酸菌飼料，亦可證明被上訴人陳喆洺確有買進引藻飼料之事實，僅因上訴人認其使用引藻飼料量甚低，不應冠以「黃金引藻魚」，因而被上訴人陳喆洺確有以引藻為飼料養殖；又被上訴人陳喆洺陳述其所生產之「黃金引藻魚」業已更名為「黃金尖吻鱸」，屬第29類商標即「非活體水產、非活體水產製品」等語（見本院卷第281 頁），此由其以「黃金引藻魚」名稱向智慧局申請註冊經該局核駁可證（見原審卷二第108 頁），則其與上訴人之系爭引藻商標指定於第5 、32、33類如營養補充品、酒類、雞精等不同（見原證3 系爭引藻商標檢索資料）。被上訴人陳喆洺使用該「黃金引藻魚」名稱並不致使系爭引藻商標逐漸減弱或分散該商標單一來源的特徵及吸引力，亦不致使系爭引藻商標之信譽產生貶抑或負面聯想，是亦不認符合商標法第70條第1 款所定「有致減損該商標之識別性或信譽之虞」規定。

㈢被上訴人未違反公平交易法第20條第1 項第1 款規定情形：

⒈按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。」公平交易法第20條第1 項第1 款定有明文。

⒉查本件系爭引藻商標未達到相關事業或消費者所普遍認知之著名商標程度，業如前述，且被上訴人陳喆洺係將「黃金引藻魚」商標使用於非活體水產、非活體水產製品上，系爭引藻商標多指定使用於營養補充品，上訴人亦未舉證證明其有跨足非活體水產或非活體水產製品之情事，是兩者行銷管道或服務提供場所顯然有所區隔，相關消費者並無混淆誤認之可能，被上訴人在其產品外包裝使用「黃金引藻魚」字樣之標示行為並未違反公平交易法第20條第1項第1 款之規定。

㈣上訴人請求被上訴人賠償損害及排除與防止被上訴人等侵害系爭引藻商標，與銷燬己製造黃金引藻魚產品，並非有據：

⒈按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之；商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置；商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第1 項、第2 項及第3 項分別定有明文。又依公平交易法第30條規定，違反該法第20條仿冒商品標示表徵規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之，有侵害之虞者得請求防止之。

⒉上訴人對於被上訴人並未證明被上訴人使用「黃金引藻魚」係符合商標法第5 條之商標使用規定，自不屬第68條第1 項第2 款、第3 款侵害商標權規定，而系爭引藻商標在我國境內尚未達商標法第70條第1 項第1 款所定之著名程度，亦不足認被上訴人使用「黃金引藻魚」標示減損系爭引藻商標之識別性與信譽，是上訴人依上開規定請求被上訴人賠償損害及排除、防止被上訴人侵害及銷燬黃金引藻魚產品，並非有據。

㈤上訴人請求被上訴人將判決書登報，並非有據：被上訴人在其商品外包裝使用「黃金引藻魚」字樣並非屬商標法第68條第1 項第2 款、第3 款之商標使用，且系爭引藻商標於我國境內未達著名程度，是上訴人依公平交易法第34條、民法第195 條第1 項規定請求將判決書登報，自不可採。

五、綜上所述，被上訴人使用「黃金引藻魚」字樣在其產品外包裝上，尚不構成商標法第5 條及第68條第1 項第2 款、第3款之商標使用，且系爭引藻商標未達著名商標之程度，被上訴人等無違反商標法第70條第1 款及公平交易法第20條第1項第1 款之情形。從而，原審判決駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、民事訴訟法第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文。

智慧財產法院第一庭

附註：民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。