智慧財產及商業法院103年度民專上字第26號

• 裁判案由: 侵害專利權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 104 年 04 月 02 日
• 當事人: 德晃有限公司、許溫德

智慧財產法院民事判決
103年度民專上字第26號上 訴 人
即被上訴 人　德晃有限公司
法 定代 理人　許溫德
訴 訟代 理人　陳忠儀律師
陳家祥律師
被 上 訴 人
即 上 訴 人 長槙龍有限公司
兼法定代理人　黃道槙
上二人共 同
訴訟代理 人　蔣文正律師
上列當事人間請求侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國103 年5 月14日本院第一審判決提起上訴，本院於104 年3 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠命長槙龍有限公司不得自行或委託、授權他人製造、為販賣之要約、販賣、使用、陳列侵害中華民國新型第M284358 號「牙籤刷結構改良」專利物品，已製造之物品及製造物品之模具應予銷燬；㈡命長槙龍有限公司、黃道槙應連帶給付德晃有限公司新台幣柒拾貳萬捌仟貳佰零肆元本息部分，及該二部分假執行宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，德晃有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
德晃有限公司之上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用均由德晃有限公司負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
㈠按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯失公平者，不在此限；前項但書各款事由，當事人應釋明之，民事訴訟法第447 條第1 項第6 款、第2 項分別定有明文。
㈡本件被上訴人即上訴人長槙龍有限公司（下稱長槙龍公司）主張上訴人即被上訴人德晃有限公司（下稱德晃公司）所有之中華民國新型第M284358 號「牙籤刷結構改良」專利（下稱系爭專利），曾向美國、日本申請專利，於有實質審查之國家，均不獲准專利權（見被證7 及被證11，本院卷97頁及120 頁) ，系爭專利技術內容是否具有專利性，即有疑義。長槙龍公司就系爭專利提起舉發，雖經濟部智慧財產局（下稱智慧局）為舉發不成立之處分，惟參酌前揭各國審查資料後提起專利行政訴訟，經智慧財產法院103 年度行專訴字第69 號 行政判決審理，以長槙龍公司提出之各證據組合足以證明系爭專利不具進步性，違反系爭專利核准時專利法第94條第4 項規定為由，判命智慧局應另為適法之處分，基此，爰於本件第二審訴訟程序中提出新證據組合，抗辯系爭專利有應撤銷之事由等語。經查，長槙龍公司於原審僅提出引證1 （即本件之被證1 ）以證明系爭專利請求項1 得為撤銷，經原審審理認引證1 不足以證明該請求項1 不具新穎性或進步性等情，長槙龍公司於本件訴訟中除被證1 外，另增加提出被證2 至被證10及其組合為證據，以證明系爭專利不具進步性（見本院卷第69至119 頁）等情，本院鑑於第二審仍為事實審程序，長槙龍公司提出系爭專利有效性之新證據組合具有重要性，如不許其於二審提出該新證據，將致顯失公平之情形，且恐與行政訴訟審理發生歧異見解，是准許長槙龍公司於本院提出新證據組合，合先敘明。
貳、實體事項：
一、兩造之聲明、陳述如下：
㈠德晃公司起訴主張：
⒈德晃公司為系爭專利之專利權人，專利權期間自民國（下同）95年1 月1 日起至104 年7 月31日止。長槙龍公司明知系爭專利為德晃公司所有，竟未經其同意或授權，自行生產與系爭專利完全相同之牙籤刷結構改良產品，並透過網際網路以「EzeDent 」及「2TH 」之商標於國內外進行販售（下稱系爭產品）。又依德晃公司提出之專利侵害鑑定報告，可知系爭產品之結構與系爭專利請求項第1 項完全相同，長槙龍公司製造販售系爭產品已構成對系爭專利之侵害。
⒉依財政部關務署函覆資料，長槙龍公司自100 年至102 年間3 個年度所得利益至少共計新臺幣（下同）7,931,368
元，亦即每年平均營收至少2,643,789 元（7,931,368 ÷
3= 2,643,789）。又財政部關務署雖因資料保存年限而僅提出100 年至102 年間長槙龍公司之報關資料，惟依此比例計算，自95年初取得系爭專利之日起至102 年底共8 年，長槙龍公司侵權期間所獲得之不法利益至少共計21,150,315元（2,643,78 9×8=21,150,315）。為此，爰依前開
侵權期間適用之法律即92年2 月6 日修正公布、93年7 月1 日施行之專利法（下稱93年專利法）第108 條準用第84條第1 項、第3 項、第85條第1 項第2 款及100 年12月21日修正、102 年1 月1 日施行之專利法（下稱100 年專利法）第120 條準用第96條第1 、2 、3 項、第97條第2 款暨民事訴訟法第222 條第2 項規定請求長槙龍公司排除及防止侵害，並就德晃公司所受之上開損害負賠償責任。又前開數額縱非「依侵害人因侵害行為所得之利益」，亦應依系爭產品之同業利潤標準毛利率23 %計算。此外，被上訴人黃道槙（下稱黃道槙）為長龍槙公司之負責人，自應依公司法第23條第2項 之規定，與長龍槙公司連帶負損害賠償責任。
㈡長槙龍公司於原審則以：
⒈依卷附資料觀之，不足以證明系爭產品為長槙龍公司所產製。縱曾有製造過使用「EzeDent 」和「2TH 」商標之牙籤刷產品，亦非德晃公司所指卷附牙籤刷實物之系爭產品。
⒉系爭專利請求項1有得撤銷之事由：
⑴系爭專利為一種牙籤刷結構改良，其牙籤刷10之一端設一小徑段11，且小徑段11兩側對稱設若干細小刷部12，該牙籤刷10之刷部12係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部12形成菱形狀，而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面14，該握持導面14係與小徑段11之刷部12呈同一縱向水平面。引證案為88年4 月1 日公告之編號第355357號「牙籤刷追加三」專利案，係一種牙籤刷結構改良，其牙籤刷之一端設一小徑段，在小徑段兩側對稱設等距佈列之若干細小交叉式Ⅹ或橫式刷毛11、13、14，而於中段處係設一呈縱向扁平狀之捏持部21、23、24，該捏持部係與小徑段之交叉式、橫式刷毛11、13、14呈同一縱向水平者。
⑵系爭專利請求項項1 之「其牙籤刷10之一端設一小徑段11，且小徑段11兩側對稱設若干細小刷部12」、「該牙籤刷10之刷部12係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部12形成菱形狀」、以及「而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面14，該握持導面14係與小徑段11之刷部12呈同一縱向水平面者」等技術特徵，分別為引證案之「其牙籤刷之一端設一小徑段，且小徑段兩側對稱設若干細小橫式刷毛14」、「該牙籤刷之橫式刷毛14係等距佈列」、「而中段處設一呈縱向扁平狀之捏持部24，該捏持部24係與小徑段之橫式刷毛14呈同一縱向水平面者」等技術特徵所揭露，故系爭專利請求項1 不具新穎性。
⑶由引證案說明書第4 頁第1 至4 行所揭示：「刷毛部可為一欉之刷毛，或為螺旋、或為交叉或為橫式等排列之刷毛。本創作可經由此三項特徵加以排列組合，而可組合成多種態樣之產品」等語，可知該引證案於刷毛態樣上列有多種排列組合，亦可為橫式排列而非菱形狀。而系爭專利之菱形刷毛僅為外觀形狀上之簡易變化，為該發明所屬技術領域具有通常知識者根據引證案內容所能輕易完成，是系爭專利請求項1 不具進步性。
⑷長槙龍公司曾向智慧局舉發系爭專利，雖舉發案不成立，惟系爭專利曾分別於98年1 月28日及98年8 月3 日經美國專利商標局為核駁、撤銷處分在案。參以最高法院84年度判字第1933號判決意旨，亦可證明系爭專利不具進步性而有得撤銷之原因。
⒊系爭產品未落入系爭專利請求項1 之權利範圍：
系爭產品縱為長龍槙公司所產製，該產品刷部並無呈「︿狀等距佈列」之技術特徵，而係呈橫式、平行狀對稱佈列之刷部，與系爭專利請求項1 所載之技術特徵並不相符，依請求項整體解釋原則，德晃公司選擇性之侵權主張，難認有理由。
⒋長槙龍公司無故意過失，亦無買賣行為，且行為與德晃公司之盈虧無因果關係：
⑴系爭專利請求項1 之權利範圍，係自102 年1 月公告後始生效力，系爭專利更正前並無呈︿狀等距佈列使形成菱形狀之技術特徵，則本件縱有侵權情事，亦應自該時起算，在此之前被上訴人長槙龍公司無故意過失，並有禁反言原則之適用。
⑵本件仍僅止於樣本寄送之階段而已，雙方尚無所謂買賣行為存在，邏輯上尚不能以此遽認長槙龍公司自95年1
月1 日起即有侵權行為存在。德晃公司另指摘長槙龍公司於公司網路臉書上，仍有刊登販售系爭產品云云，惟上開網頁資料內容，均與長槙龍公司無關，顯然無法依此證明或逕自推斷該網頁所示之產品係由長槙龍公司所販售。
⑶經營之成敗繫於經濟環境、景氣變化、客戶心理及經營能力等主客觀諸多不確定因素所左右，惟上訴人德晃公司將其經營上之盈虧損益諉之於被上訴人長槙龍公司所致，衡情殊難令人理解。
⒌德晃公司所主張之損害賠償數額，並無依據：
德晃公司未舉證證明長槙龍公司自95年1 月1 日起即侵害系爭專利權，且依財政部關務署函覆之資料，長槙龍公司出口牙籤刷之交易金額不過5 、6 百萬元，是其主張長槙龍公司因侵害行為所得之利益為21,150,315元，顯非有據。至德晃公司依同業利潤標準表主張23% 之毛利部分，其代號類別年度等項亦均與事實不符，是該計算標準，亦不足採。
⒍德晃公司未提示新型專利技術報告進行警告：
新型專利權之行使應提示新型專利技術報告進行警告，93年專利法第104 條及100 年專利法第116 條規定甚明，被上訴人長槙龍公司未踐行此先行程序，自不得遽以主張新型專利權等語，資為抗辯。
㈢原審判命長槙龍公司不得自行或委託、授權他人製造、為販賣之要約、販賣、使用、陳列侵害中華民國新型第M284358
號「牙籤刷結構改良」專利之物品，已製造之物品及製造物品之模具應予銷燬；及長槙龍公司、黃道槙應連帶給付德晃公司728,204 元，及自102 年5 月14日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；並駁回德晃公司其餘之訴。德晃公司及長楨龍公司、黃道槙就其敗訴部分，均提起上訴。
⒈德晃公司之上訴聲明：⑴原判決不利於德晃公司部分廢棄。⑵上開廢棄部分，長槙龍公司、黃道槙應再連帶給付上訴人794,40 4元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。答辯聲明：長槙龍公司、黃道槙上訴駁回。
⒉長槙龍公司、黃道槙上訴聲明：⑴原判決不利於長槙龍公司、黃道槙部分廢棄。⑵上開廢棄部分，德晃公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。⑶如受不利判決願供
擔保請准免為假執行。答辯聲明：德晃公司上訴駁回。
㈣德晃公司於本院主張略以：
⒈系爭專利不具應撤銷事由，長槙龍公司提出之被證1 之C
圖無法證明系爭專利不具進步性；被證1 之C 圖及被證2
之組合，無法證明系爭專利不具進步性；被證1 之C 圖與被證2 及3 、被證2 及4 、被證5 及6 之組合無法證明系爭專利不具進步性；被證8 、9 、10之組合無法證明系爭專利不具進步性。
⒉系爭產品已落入系爭專利請求項第1 項：
⑴長槙龍公司雖於98年8 月11日亦就「牙籤刷結構改良」之創作獲得新型專利第M362682 號登記在案，惟細繹長槙龍公司所有新型專利M362682 號與上訴人所有系爭新型專利M284358 號之差異，僅在刷毛處之錯開部及凸伸段，然被上訴人長槙龍公司所生產之產品，竟無其所有專利之錯開部及凸伸段；亦即長槙龍公司未完全使用其所申請之專利，而係生產與德晃公司所有之系爭新型專利M284358 號實質上完全相同之產品，故長槙龍公司之產品完全落入德晃公司所有之專利權範圍，已構成專利權之侵害行為。
⑵對於長槙龍公司所生產之產品之分析比對結果已確定落入系爭專利之範圍，有專利權侵害鑑定報告可稽，足證該產品確實落入系爭專利請求項1 之範圍無訛。
⒊長槙龍公司侵害系爭專利權，德晃公司得請求銷燬已製造之產品與模具並請求損害賠償：
⑴長槙龍公司所製造之系爭產品既落入系爭專利權範圍，故德晃公司按專利法第120 條準用第96條第1 、3 項規定，請求長槙龍公司不得再自行或委託、授權他人製造、為販賣之要約、販賣、使用、陳列侵害上訴人新型專利之物品，及請求其將已製造之物品及製造該物品之模具予銷毀。
⑵依財政部關務署函覆本院之資料，可知長槙龍公司100
年至102 年間三個年度所得利益至少共6,620,036 元，從而，92年專利法第85條第1 項第2 款及100 年專利法第97條第2 款規定之「依侵害人因侵害行為所得之利益」既應以「毛利率」計算之，則暫不論被上訴人迄未提出任何「毛利率」或「淨利率」之計算基礎，依舉證責任分配之原則，本無扣除該費用或成本之必要，且縱依財政部頒佈之同業利潤標準計算，本案既應以「毛利率」計算之，則按財政部之同業利潤標準毛利率23% 計算，長槙龍公司關於系爭侵權產品之營業額既共計6,620,036 元，則德晃公司得請求損害賠償之數額即為1,522,608 元（6,620,036 ×23% ）。原審僅判決長槙龍公司
應給付上訴人728,204 元，故上訴人就差額794,404 元（1,522,608-794,404 ）部分請求。
㈤長槙龍公司於本院則以：
⒈長槙龍公司所提出之被證1 與被證1 及2 之組合、被證1
、2 及3 之組合、被證1 、2 及4 之組合、被證1 、5 及6 之組合、被證8 、9 及10之組合足資證明系爭專利請求項1 不具備進步性，違反核准處分時專利法第94條第4 項規定，系爭專利具有得撤銷之事由。
⒉系爭專利之創作人以相同於系爭專利技術內容在美國提出申請號第11/132,681號「Oral hygiene implement」專利申請案（公開號US 2006/0260080 A1），經美國專利商標局認定第11/132,681號專利申請案的全部請求項均不具備非顯而易見性（即我國所稱的進步性），該專利案隨即因為申請人沒有提出答辯而被視為拋棄(abandon) 。雖然各國的審查基準及審查實務各異，然美國專利商標局審查意見應當具參考價值，相信結合被證1 、5 及6 揭示之技術內容，足資證明系爭專利請求項1 不具備進步性等語，資為抗辯。
三、本件兩造不爭事項：
㈠德晃公司為系爭專利之專利權人，專利權期間自95年1 月1
日起至104 年7 月31日止。
㈡長槙龍有限公司為第3626862 號專利之專利權人，專利權期間自98年8 月11日起至108 年4 月22日止。
㈢德晃公司於原審提出之原證8 標示「長槙龍」之產品實物為長槙龍公司所生產販售。
㈣系爭產品落入系爭專利請求1 之權利範圍，為長槙龍公司所不爭執（見本院卷第165 頁）。
四、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院103
年1 月30日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（本院卷第203頁）如下：
㈠系爭專利是否具有應撤銷之事由？
關於系爭專利有應撤銷事由技術上爭點如下：
⒈被證1 可否證明系爭專利請求項1 不具進步性？
⒉被證1 及2 之組合可否證明系爭專利請求項1 不具進步性？
⒊被證1 、2 及3 之組合可否證明系爭專利請求項1 不具進步性？
⒋被證1 、2 及4 之組合可否證明系爭專利請求項1 不具進步性？
⒌被證1 、5 及6 之組合可否證明系爭專利請求項1 不具進步性？
⒍被證8 、9 及10之組合可否證明系爭專利請求項1 不具進步性？
㈡如系爭專利有效，德晃公司得請求長槙龍有限公司等賠償損害賠償額為多少？
㈢如系爭專利有效，德晃公司請求防止專利侵害請求權及銷燬侵害專利之物品請求權有無理由？
五、本院得心證之理由：
㈠系爭專利有得撤銷之事由：
⒈按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、專利法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。德晃公司主張長槙龍公司之系爭產品侵害系爭專利等情。惟被德晃公司抗辯系爭專利不具新穎性與進步性等語。職是，系爭專利是否符合專利要件，厥為德晃公司向長槙龍公司人行使系爭專利權之前提要件，本院自應探究系爭專利是否合法有效。
⒉系爭專利於94年8 月1 日申請，並經智慧局於94年10月12日審定，故系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時之93年專利法為斷。
⒊系爭專利技術分析
⑴系爭專利技術內容：
本創作係有關於一種牙籤刷結構改良，其牙籤刷之一端設一較細之小徑段，於小徑段兩側對稱設若干呈︿狀等距佈列之細小刷部，使兩側刷部形成菱形狀，另一端設一斷面呈三角狀漸縮之尖部，而中段處設一呈縱向扁平狀且與刷部呈同一縱向水平面之握持導面；藉由上述結構，令該牙籤刷於握持上可經由握持導面之判斷輕鬆導正刷部之方向，令小徑段兩側之刷部可確實呈縱向深入齒縫，俾達最佳使用狀態者（見系爭專利摘要，原審卷第14頁）。
⑵系爭專利主要圖面：詳如附圖一所示
⑶系爭專利申請專利範圍分析：
系爭新型之申請專利範圍原公告5 個請求項，經101 年10月31日更正（102 年1 月1 日公告）後為4 個請求項，其中請求項1 為獨立項，請求項2 至4 為直接或間接依附於請求項1 之附屬項。德晃公司僅主張請求項1 受侵害，故僅列主張侵權之請求項1 。
第1 項：一種牙籤刷結構改良，其牙籤刷之一端設一小徑段，且小徑段兩側對稱設若干細小刷部，該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面，該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面者。
⒋系爭產品：
長槙龍公司製造牙籤刷產品，其牙籤刷之一端設一小徑段，且小徑段兩側對稱設若干細小刷部，該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，而中段處設
一呈縱向扁平狀之握持導面，該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面者（見原審原證7 、8 系爭產品實物照片，原證4 為系爭產品專利侵害鑑定報告）。系爭產品實物照片詳如附圖二所示。
⒌長槙龍公司提出有效性證據如下：
⑴被證1 之技術內容：
被證1 為88年4 月1 日公告之我國第355357號專利案，其公告日早於系爭專利申請日（94年8 月1 日），可為系爭專利相關之先前技術。被證1 主要係由刷毛(1) ，牙籤棒(2) 所組成，其中刷毛(1) 係設在牙籤棒(2) 上端，牙籤棒下端係呈尖狀，其特徵在於該牙籤棒下端之剔牙部(3) 其表面係設有鋸齒紋，( 凹或凸) 點紋，交叉紋環( 橫) 紋或壓花等表面處理，或為扁平狀造形；另一特徵在該牙籤棒之中段設有一適當長度之捏持部(
21) ，該捏持部表面可有鋸齒紋，交叉紋，環( 橫) 紋，或壓花等花紋，或其為扁平狀，多面形等造形；次一特徵係本創作之刷毛部(1) 可為一欉刷毛，或為螺旋，或為交叉，或為橫式等排列之刷毛，俾藉此三項特徵之局部或整體之組合而得多種態樣之牙籤刷，使之更具潔牙，刷牙、剔牙及易於捏持，使用之功效，尤其適用於各種牙縫、牙溝內之清潔，對牙齒之保健有顯著功效之增進。其第三圖示如本判決附圖三所示。
⑵被證2 之技術內容：
被證2 為83年7 月21日公告之第227131號「具按摩清潔之牙籤結構」專利案，公告日早於系爭專利申請日（94年8 月1 日），可為系爭專利相關之先前技術。被證2
係一種具按摩、清潔功能之牙籤結構，其主要在於牙籤本體係由塑膠射出一體成型且呈軟性，並一端呈圓尖狀，另一端則呈圓錐狀，而圓尖狀兩相對側邊各設置有長錐狀毛刷，圓錐狀則設置一呈螺旋狀排列之圓錐凸塊；藉由上述長錐狀毛刷可清潔牙齒間隙側壁牙穴洞，及具按摩牙齦之功用，而藉由上述呈螺旋狀排列之圓錐凸塊可快速、確實清潔臼齒中央凹部者。被證2 第一圖如本判決附圖四所示。
⑶被證3 之技術內容：
被證3 為83年7 月21日公告之第227131號「具按摩清潔之牙籤結構追加一」專利案被證3 公告日早於系爭專利申請日（94年8 月1 日），可為系爭專利相關之先前技術。其技術內容係一種具按摩、清潔功能之牙籤結構，其主要在於牙籤本體係由塑膠射出一體成型且呈軟性，並一端呈圓尖狀，另一端則呈圓錐狀，而圓尖狀兩相對側邊各設置有長錐狀毛刷，圓錐狀則設置一呈螺旋狀排列之圓錐凸塊；藉由上述長錐狀毛刷可清潔牙齒間隙側壁牙穴洞，及具按摩牙齦之功用，而藉由上述呈螺旋狀排列之圓錐凸塊可快速、確實清潔臼齒中央凹部者。被證3 之第1 圖如本判決附圖五所示。
⑷被證4 之技術內容：
被證4 為公元（下同）1985年12月12日公開之日本實用新案公報第60-187718號『保持ガイド付齒間ブラシ』
被證4 公告日早於系爭專利申請日（94年8 月1 日），可為係爭專利相關之先前技術。其技術內容係一種保持引導的齒間刷。被證4 之第1 、2 圖如本判決附圖六所示。
⑸被證5 之技術內容：
被證5 為2001年6 月3 日公告之美國6253404 號「ELECTRICAL LY OPERATED TOOTH-CLEANING DEVICE」專利案，公告日早於系爭專利申請日（94年8 月1 日），可為系爭專利相關之先前技術。其技術內容係一種電動潔牙機構其把手部具有電動馬達，把手部可連接到一具清潔工具的連接部，清潔工具可經由驅動馬達造成旋轉，一第一連接件的第一清潔工具可直接連接驅動馬達，一第二連接件的第二清潔工具可連結以驅動馬達傳送。被證5 之之第1、2圖如本判決附圖七所示。
⑹被證6 之技術內容：
被證6 為1997年8 月12日公告之美國新式樣DES382368
號「DENTAL PICK 」專利案，公告日係早於係爭專利申請日（94年8 月1 日），可為系爭專利相關之先前技術。其技術內容係一種牙齒的剔除物。被證6 之第1 圖如本判決附圖八所示。
⑺被證8 之技術內容：
被證8 為94年5 月21日公告之我國第M265019 號「牙線棒結構改良」專利案，公告日早於系爭專利申請日（94年8 月1 日），可為系爭專利相關之先前技術。其技術內容係一種牙線棒結構改良，其具有一柄部，該柄部前端延伸出二頭端部，該二頭端部之間連接有一牙線，該柄部後端設有多數支刷毛；藉此，能兼具有牙線棒及牙籤刷的功能，可達到兩全其美的清潔牙齒效果，讓牙齒清潔的工作更為方便。被證8 之第4 圖牙線棒立體圖如本判決附圖九所示。
⑻被證9 之技術內容：
被證9 為1996年3 月19日公開之日本特開平8-70933 號「齒間清掃ブラシの先丸加工裝置及び先丸加工方法」專利案，公告日係早於係爭專利申請日（94年8 月1日
），可為係爭專利相關之先前技術。其技術內容係一種牙間刷的圓頭加工裝置與圓頭加工方法，其構成是由牙間刷1 之圓頭加工裝置10係包含有一加熱手段13與一利用加熱手段13加熱至一定溫度的爐體14，該爐體14上形成有一作為牙間刷1 的植毛部3 進行圓頭加工用的恆溫室15，該恆溫室15包含有一口徑與牙間刷1 的植毛部3
僅形成些微間隙可使其插入的入口部16，以及一內徑大於入口部16且能容納由入口部16插入的植毛部3 整體之恆溫室本體18。被證9 之第1 圖牙間刷側視圖如本判決附圖十所示。
⑼被證10之技術內容：
被證10為2004年5 月20日公開之美國2004/0094180號專利案「TEETH CLEANING BRUSH STICK」專利案，公告日早於系爭專利申請日（94年8 月1 日），可為係爭專利相關之先前技術。其技術內容係一種牙齒清潔刷，其包含：一清潔棒、一蓋體、一清潔刷頭及一工具，其清潔棒係一體成型，棒體中間處設有一適段具有若干環形凸緣之握持部，另一端係設有剔牙部。被證10之第1 圖立體分解圖如本判決附圖十一所示。
⒍各技術爭點判斷如下：
⑴被證1 不足以證明系爭專利請求項1 不具進步性：
經查系爭專利與被證1 皆為牙籤刷相關技術領域，由被證1 圖3D及說明書第3 頁最後4 行記載「另一特徵係在該牙籤棒之中段設有一適當長度之捏持部(2) （參閱被證1 第三圖，本判決附圖二），該手指捏持部之表面可設有鋸齒紋，交叉紋，環( 橫) 紋，或壓花等各式花紋，或其可製成扁平狀..」，已揭示系爭專利請求項1 之「其牙籤刷之一端設一小徑段，且小徑段兩側對稱設若干細小刷部，」、「而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面，」及「該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面者。」之技術特徵，惟被證1 未揭示系爭專利請求項1 之「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，」之技術特徵，自無系爭專利請求項1 利用其牙籤刷小徑段兩側之刷部設呈菱形狀排列之設計，俾使刷部深入及退出齒縫時，兩側較短之刷毛則形成一漸序導進及導出之用途，使刷部可順勢深入或退出齒縫，而中間處較長之刷毛即可托出齒縫中殘留之菜屑及肉屑之功效，故系爭專利請求項1 非為所屬技術領域中具有通常知識者依被證1 顯能輕易完成，被證1 不足以證明系爭專利請求項1 不具進步性。
⑵被證1 、被證2 之組合不足以證明系爭專利請求項1 不具進步性：
①經查被證1 第3D圖已揭示系爭專利請求項1 之「一種牙籤刷結構改良，其牙籤刷之一端設一小徑段，且小徑段兩側對稱設若干細小刷部，」及「而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面，該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面者。」之技術特徵，惟其刷毛部(1) 可為一欉之刷毛，或為螺旋、或為交叉或為橫式等排列之刷毛（參說明書第4 頁第1 至3 行，本院卷第71頁反面），並未揭示系爭專利請求項1 「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，」之技術特徵，又被證2 說明書具體實施例所載「如第一圖所示係為本創作之立體圖，其係由塑膠射出一體成型且呈軟性之牙籤本體1 ，而其一端係呈圓尖狀11，另一端係呈圓錐狀12，且於圓尖狀11兩相對側邊設置有長錐狀毛刷13..」（見本院卷第76頁反面），其中之「且於圓尖狀11兩相對側邊設置有長錐狀毛刷13」及第一圖為立體圖（同上卷第78頁反面），但由其第一圖之放大圖觀之，其長錐狀毛刷係分屬不同側邊，其平面斷面的兩側刷部係呈如何排列並不明確，是以被證2 不足以證明已揭示係爭專利請求項1
之「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，」之技術特徵，因此，被證1 及被證2
之組合並無系爭專利請求項1 之「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，」技術特徵，且由被證2 其欲清潔牙齒2 間隙牙穴洞21時，利用圓尖部11導引穿入牙齒2 間隙內，而推拉與轉動牙籤本體1 ，即可藉由長錐狀毛刷13進入牙穴洞內推拉與轉動，致使毛刷因擠壓而刷掉殘留物（參被證2 說明書具體實施例，本院卷第76頁反面）可知，被證2
是利用圓尖部11導引穿入牙齒2 間隙內，而推拉與轉動牙籤本體1 與系爭專利利用其牙籤刷小徑段兩側之刷部設呈菱形狀排列之設計，俾使刷部深入及退出齒縫時，兩側較短之刷毛則形成一漸序導進及導出之技術手段亦不相同，故系爭專利請求項1 非為所屬技術領域中具有通常知識者依被證1 、被證2 之組合顯能輕易完成，被證1 、被證2 之組合不足以證明系爭專利請求項1 不具進步性。
②長槙龍公司雖稱：呈︿狀與長錐狀只是描述用語不同，由圖式的對照比較，兩者是相同的等語（見本院卷第242 頁）頁中，然由被證2 第一圖之放大圖觀之，其長錐狀毛刷係分屬不同側邊，其平面斷面的兩側刷部係呈如何排列並不明確，且被證2 其欲清潔牙齒2
間隙牙穴洞21時，利用圓尖部11導引穿入牙齒2 間隙內，與系爭專利兩側較短之刷毛則形成一漸序導進及導出之手段亦不相同，難謂與系爭專利之︿狀為兩者是相同，長槙龍公司所訴，尚難足採。
⑶被證1 、被證2 、被證3 之組合不足以證明系爭專利請求項1 不具進步性：
如上所述，被證1 、被證2 之組合不足以證明系爭專利利請求項1 不具進步性，又被證3 第一圖之刷毛為三支等距平行佈列的係小刷毛（見本院卷第79頁反面），並未揭示系爭專利請求項1 之「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，」技術特徵，因被證1 、被證2 及被證3 皆無該技術特徵，組合被證1、
被證2 及被證3 自無系爭專利請求項1 之「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀」技術特徵及其利用其牙籤刷小徑段兩側之刷部設呈菱形狀排列之設計，俾使刷部深入及退出齒縫時，兩側較短之刷毛則形成一漸序導進及導出之用途，使刷部可順勢深入或退出齒縫，而中間處較長之刷毛即可托出齒縫中殘留之菜屑及肉屑之功效，故系爭專利請求項1 非為所屬技術領域中具有通常知識者依被證1 、被證2 、被證3 之組合顯能輕易完成，被證1 、被證2 、被證3 之組合不足以證明系爭專利請求項1 不具進步性。
⑷被證1 、被證2 、被證4 之組合不足以證明系爭專利請求項1 不具進步性：
如上所述，被證1 、被證2 之組合不足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，又被證4 第一圖之刷毛為斷面圓形為呈由低而高再低等距佈列，使兩側刷部形成橄欖形，與系爭專利請求項1 之「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀」技術特徵尚有不同，組合被證1 、被證2 及被證4 並無系爭專利請求項1 之「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，」技術特徵及其利用牙籤刷小徑段兩側之刷部設呈菱形狀排列之設計，俾使刷部深入及退出齒縫時，兩側較短之刷毛則形成一漸序導進及導出之用途，使刷部可順勢深入或退出齒縫，而中間處較長之刷毛即可托出齒縫中殘留之菜屑及肉屑之功效，故系爭專利請求項1 非為所屬技術領域中具有通常知識者依被證1 、被證2 及被證4 之組合顯能輕易完成，被證1 、被證2 及被證4 之組合不足以證明系爭專利請求項1 不具進步性。⑸被證1 、被證5 、被證6 之組合不足以證明系爭專利請求項1 不具進步性：
被證1 之刷毛，或為螺旋、或為交叉或為橫式等排列（見本院卷第71頁反面）、被證5 之刷毛為兩對稱連接錐形（見本院卷第91頁圖示）、被證6 之刷毛為三支等距平行佈列（見本院卷第96頁圖示），被證1 、被證5 及被證6 皆未揭示系爭專利請求項1 之「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，」技術特徵，組合被證1 、被證5 及被證6 自無系爭專利請求項1 之「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，」技術特徵及其利用牙籤刷小徑段兩側之刷部設呈菱形狀排列之設計，俾使刷部深入及退出齒縫時，兩側較短之刷毛則形成一漸序導進及導出之用途，使刷部可順勢深入或退出齒縫，而中間處較長之刷毛即可托出齒縫中殘留之菜屑及肉屑之功效，故系爭專利請求項1 非為所屬技術領域中具有通常知識者依被證1 、被證5 、被證6 之組合顯能輕易完成，被證1 、被證5
、被證6 之組合不足以證明系爭專利請求項1 不具進步性。
⑹被證8 、被證9 、被證10之組合足以證明系爭專利請求項1 不具進步性。
①經查被證8 第三圖已揭示係爭專利請求項1 之「一種牙籤刷結構改良，其牙籤刷之一端設一小徑段，且小徑段兩側對稱設若干細小刷部，」及「而中段處設一呈縱向扁平狀之握持導面，該握持導面係與小徑段之刷部呈同一縱向水平面者。」之技術特徵（見本院卷第104 頁），未揭示者系爭專利請求項1 「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，」之技術特徵。又被證9 說明書段落【0017】記載「此外，上述植毛部3 亦可由圖5 所示的植毛部3A取代，該植毛部3A乃是將刷毛5 從中間向前側與後側漸縮裁切成酒桶狀，較佳的是，該植毛部3A的前端部直徑設定在1.5~4.0mm 、中間部分直徑設定在3.0~6.0mm
、全長設定在9.0~15.0mm」（見本院卷第113 頁反面），而被證8 第六圖揭示習知刷毛5 成平面分佈、第七圖揭示習知刷毛5 成圓筒狀分佈（見本院卷第110
頁反面、第111 頁），即不管是平面或圓筒狀分佈刷毛，對所屬牙籤刷技術領域中具有通常知識者而言，都是習用技術，即製作被證9 為酒桶狀刷毛或如證據9 圖5 截面之刷毛，對所屬技術領域者而言都能輕易思及，加上「前端部直徑設定在1.5~4.0mm 、中間部分的直徑設定在3.0~6.0mm 、全長設定在9.0~15.0mm」之尺寸設定，實質上被證8 及被證9 組合已揭示系爭專利請求項1 之「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，」技術特徵。另外系爭專利兩側較短之刷毛則形成一漸序及導出之用途，則見於被證9 說明書段落【0015】記載「..上述植毛部3 的外周部是由植設於鋼線4 上的刷毛5 所組成，並於前側形成漸縮的錐狀，而為了能容易地插入齒間並提升齒間清潔效能..」（見本院卷第113 頁），實質上已揭示漸縮的錐狀是為漸序導進，同理段落【0017】所述前側與後側漸縮裁切，實質上亦具系爭專利兩側較短之刷毛則形成一漸序及導出之用途，使刷部可順勢深入或退出齒縫，而中間處較長之刷毛即可托出齒縫中殘留之菜屑及肉屑之功效，而被證8 、被證9
及被證10皆為牙籤刷相關技術領域，且皆為解決齒間清潔之問題，手段皆為改變刷毛不同配置及形狀，以達到潔牙之功效，故被證8 、被證9 及被證10有組合動機，組合被證8 、被證9 及被證10已揭示系爭專利請求項1 之整體技術特徵，及其利用兩側較短之刷毛則形成一漸序導進及導出之用途，使刷部可順勢深入或退出齒縫，而中間處較長之刷毛即可托出齒縫中殘留之菜屑及肉屑之功效，故系爭專利請求項1 為所屬技術領域中具有通常知識者依被證8 、被證9 、被證10之組合顯能輕易完成，被證8 、被證9 、被證10
之組合足以證明系爭專利請求項1 不具進步性。
②德晃公司雖謂：被證8 為牙線棒、被證9 為牙間刷加工裝置、被證10為牙籤刷，三者差異甚大，並無組合動機云云（見本院卷第208 頁反面），惟被證8 為牙線棒結構改良，被證9 標的雖為齒間刷刷毛頭的加工裝置及加工方法，然其內容實質亦有齒間刷的細部尺寸、結構及所欲提升齒間清潔效能的敘述，參被證9
段落【0015】及段落【0017】，被證10則為牙籤刷，又被證8 、被證9 及被證10皆為牙籤刷相關技術領域，且皆為解決齒間清潔之問題，手段皆為改變刷毛不同配置及形狀，以達到潔牙之功效，故被證8 、被證9 及被證10有組合動機，德晃公司所訴，尚難足採。③德晃公司另謂：被證8 、9 、10既均無呈︿狀等距佈列之刷毛，故其無法證明系爭專利不具進步性云云（見本院卷第209 頁），然被證8 第六圖揭示習知刷毛5 成平面分佈、第七圖揭示習知刷毛5 成圓筒狀分佈，即不管是平面或圓筒狀分佈刷毛，對所屬牙籤刷技術領域中具有通常知識者而言，都是習用技術，即製作被證9 為酒桶狀刷毛或如被證9 圖5 截面之刷毛，對所屬技術領域者而言都能輕易思及，加上被證9 有說明書段落【0017】有「前端部直徑設定在1.5~4.0mm 、中間部分的直徑設定在3.0~6. 0mm、全長設定在9.0~15.0mm」之尺寸設定，實質上被證8 及被證9 組合已揭示系爭專利請求項1 之「該牙籤刷之刷部係呈︿狀等距佈列，使兩側刷部形成菱形狀，」技術特徵，德晃公司所訴，尚難足採。
⒎依上所述，經整體技術特徵比對，系爭專利請求項1 之結構與技術已為被證8 、被證9 、被證10之組合證明系爭專利請求項1 不具進步性，故長槙龍公司以系爭專利請求項1 有違核准處分時專利法第94條第4 項規定，主張系爭專利有應撤銷之原因等語，與法並無不合。
六、綜上所述，本件系爭專利依被證8 、被證9 、被證10之組合足以證明系爭專利請求項1 不具進步性，具撤銷之原因，已如前述，依智慧財產案件審理法第16條第2 項規定，德晃公司就系爭專利不得對長槙龍公司主張損害賠償、防止侵害等權利。從而，德晃公司依專利法第96條第1 、2 、3 項規定，請求長槙龍公司、黃道槙連帶給付上訴人1,500 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率百分之5
計算之利息，及長槙龍公司不得自行或委託、授權他人製造、為販賣之要約、販賣、使用、陳列侵害系爭專利權之物品，並請求長槙龍公司銷毀侵害系爭專利之物品，已製造之物品及製造物品之模具應予銷毀，均無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審為長槙龍公司、黃道槙應連帶給付728,204 元、法定遲延利息與不得得自行或委託他人製造與已製造物品等應予銷燬等並為假執行宣告，尚有未合。長槙龍公司等上訴意旨指摘原判決上述部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄，改判如主文第2 項所示。至於德晃公司之請求不應准許部分，原審為德晃公司敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，德晃公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件因系爭專利有應撤銷之理由（不具進步性），兩造其餘攻擊或防禦方法（即侵害權與否、損害賠償之計算），及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，並此敘明。
八、據上結論，本件德晃公司上訴無理由，長槙龍公司、黃道槙上訴有理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　4 　　月　　2 　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　陳忠行
法　官　林洲富
法　官　李維心
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　104 　年　　4 　　月　　15　　日書記官　丘若瑤