104年度民商上字第9號｜智財：侵害商標權有關財產權爭議等｜裁判日期：105 年 06 月 23 日

智慧財產法院民事判決 104年度民商上字第9號上　訴　人　新加坡商鱷魚國際私人有限公司（Crocodile International Pte Ltd ）法定代理人　廖世彬（Trisno Kemat Leono）訴訟代理人　余惠如律師（兼送達代收人）被上訴人莊振坪訴訟代理人　鐘登科律師李世文律師上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國104 年4 月23日本院103 年度民商訴字第14號第一審判決提起上訴，並於第二審為訴之追加，本院於105 年5 月26日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。上開廢棄部分，被上訴人不得將相同或近似於「2014年度（包括以後）最大鱷魚原廠廠拍」之字樣使用於其服飾廠拍標示或其他商業文書或廣告。被上訴人使用「Crocodile 」、「鱷魚」字樣於服飾廠拍標示或其他商業文書或廣告時，應以同一比例於同一版面加註「本產品為民國89年已製造完成之庫存品」字樣，並應於使用「Crocodile 」字樣時加註「本產品與新加坡商鱷魚國際私人有限公司註冊第1186787 號『Crocodile 』商標無任何關係」之字樣。被上訴人不得利用如附圖1 所示之「Crocodile 」服飾商品為廣告、推介之行為。並應除去及銷毀含有相同或近似於附圖1 標示之招牌、廣告、網頁或其他行銷物品。其餘追加之訴駁回。第一審訴訟費用由被上訴人負擔百分之十八，第二審訴訟費用，上訴部分由被上訴人負擔，追加之訴部分由被上訴人負擔百分之七十五，餘由上訴人負擔。事實及理由壹、程序事項：一、按民事事件涉及外國人或外國地者，為涉外民事事件，內國法院應先確定有國際管轄權，始得受理，次依內國法之規定或概念，就爭執之法律關係予以定性後，決定應適用之法律即準據法，而涉外民事法律適用法並無明文規定國際管轄權，應類推適用民事訴訟法之規定（最高法院98年度台上字第2259號判決要旨參照）。次按訴訟，由被告住所地之法院管轄；因侵權行為涉訟者，得由行為地之法院管轄，民事訴訟法第1 條第1 項前段、第15條第1 項定有明文。二、本件上訴人係外國法人，故本件具有涉外因素，而為涉外事件。又上訴人主張被上訴人在我國侵害上訴人商標權之行為，得依商標權人之地位，請求排除侵害，依上訴人起訴主張之事實，本件應定性為商標權侵權事件，類推民事訴訟法第15條第1 項規定，認上訴人所主張之侵權行為地之我國法院有國際管轄權。再者，依商標法所生之第一、二審民事訴訟事件，智慧財產法院有管轄權，智慧財產案件組織法第3 條第1 款、智慧財產案件審理法第7 條定有明文。職是，本院對本件涉外事件有管轄權，並適用涉外民事法律適用法以定涉外事件之準據法。三、準據法之選定：按以智慧財產為標的之權利，依該權利應受保護地之法律，民國100 年5 月26日修正施行之涉外民事法律適用法第42條第1 項定有明文。上訴人依我國商標法取得商標權，主張被上訴人在我國有侵害其商標權之行為，故本件準據法自應依中華民國法律。四、次按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限…二、請求之基礎事實同一者」，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款分別定有明文。查上訴人104 年5 月25日民事上訴聲明狀所載關於排除及防止侵害之上訴聲明與原審排除及防止侵害之起訴聲明不同（本院卷㈠第12頁及13頁），並追加公平交易法第21條第3 項、第29條為請求權基礎（本院卷㈠第41頁），核其所為，屬訴之追加，堪認其追加之訴與原訴之基礎事實同一，依首揭規定，應予准許。五、末按上訴人提起上訴後，於104 年12月14日撤回對被上訴人林戰勝之上訴，並更正上訴聲明第2 項為「上開廢棄部分：㈠被上訴人莊振坪使用「Crocodile 」、「鱷魚」字樣於服飾廠拍標示或其他商業文書或廣告時，應以同一比例於同一版面加註「本產品為民國89年已製造完成之庫存品」字樣，並應於使用「Crocodile 」字樣時加註「本產品與新加坡商鱷魚國際私人有限公司註冊第1186787 號『Crocodile 』商標無任何關係」之字樣。㈡被上訴人莊振坪不得利用如附圖1 所示之「Crocodile 」服飾商品及如附圖2 所示之註冊第11 86787號「Crocodile 」商標設計圖案為廣告、推介之行為。並應除去及銷毀含有相同或近似於附圖1 及2 標示之招牌、廣告、網頁或其他行銷物品。㈢被上訴人莊振坪不得將相同或近似於「2014年度（包括以後）最大鱷魚原廠廠拍」之字樣使用於其服飾廠拍標示或其他商業文書或廣告。」（本院卷㈠第182 至183 頁）。上揭上訴聲明第2 項㈠、㈡為訴之追加，㈢係原審訴之聲明第2 項之更正，因上訴人請求之基礎事實同一，並不甚礙被告等之防禦及訴訟之終結，亦皆得被上訴人之同意，與民事訴訟法第446 條第1 項、第 255 條第1 項第2 款、第262 條第1 項規定相符，自應准許。貳、實體事項：一、上訴人主張：㈠上訴人前曾授權訴外人亞鱷國際股份有限公司（下稱亞鱷公司）自行生產銷售印有上訴人向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊之如附圖3 所示「Crocodile 」商標圖文之服飾商品，授權期間為87年7 月1 日至88年6 月30日（下稱系爭服飾商品），其後雙方即無授權關係存在。依據臺灣彰化地方法院99年度智易字第7 號判決（上訴案號為本院100 年度刑智上易字第42號）所載，亞鱷公司將存貨即系爭服飾商品出清予訴外人幻超興業股份有限公司（下稱幻超公司），並由原審被告林戰勝經營之偉立針織廠有限公司實際取得幻超公司所購買之系爭服飾商品，被上訴人莊振坪再向林戰勝購入上開服飾。故被上訴人莊振坪自林戰勝處所取得標示有「總代理：亞鱷國際股份有限公司」之系爭服飾商品，其上標有上訴人商標者，僅限於上開上訴人授權亞鱷公司期間，上訴人取得註冊公告日為94年12月16日之第1186787 號商標（如附圖2 所示，下稱系爭商標）並不在上訴人授權亞鱷公司之授權期間及範圍內。原審被告林戰勝與被上訴人莊振坪於102 年4 月起共同租用臺中市○○區○○路00○0 號場地，對外宣稱進行鱷魚廠拍，於廣告上使用系爭商標，並特別標示「2013年度最大鱷魚原廠廠拍」，復於102 年11月間迄今向台灣糖業股份有限公司承租溪湖糖廠中山堂展售廠，對外宣稱進行鱷魚廠拍，其廣告上使用系爭商標，並特別標示「2014新款服飾」及註明「原廠」字樣。上訴人授權亞鱷公司生產期間已於88年6 月30日終止，縱依權利耗盡理論上訴人不得就庫存之系爭服飾商品為商標權之主張，不代表被上訴人得恣意妄為，被上訴人僅得就出清之庫存商標服飾標示出清，亦即應載明原廠舊款拍賣，依法不得對外使用「2013年度最大鱷魚原廠廠拍」、「2014新款服飾」，亦不得未取得上訴人授權而故意使用系爭商標為廣告廠拍。被上訴人刊登廣告行為不符合商標法第36條第1 項第1 款所定商業交易習慣之誠實信用方法。又上訴人終止與亞鱷公司之授權契約後，即另行授權予訴外人台灣勁越股份有限公司（下稱勁越公司）自行生產並使用上訴人之商標權，而被上訴人於廣告布簾上所展示之兩款POLO衫均為勁越公司於2008年所設計，被上訴人購入亞鱷公司生產製造並標有上訴人商標之服飾中，自不可能含有該兩款POLO衫，被上訴人主張廠拍出清庫存之系爭服飾商品多年，數量將近4 萬多件，為何再購買上訴人合法授權廠商之商品增加庫存，若未購買商品為何在廣告布簾刊登勁越公司製作之POLO衫款式，依一般商業習慣，被上訴人答辯陳述不合常理，被上訴人係故意於廣告布條上展示服飾並混搭兩款POLO衫與其他服飾，藉此混淆使消費者陷於錯誤，認為係上訴人原廠所為，以達其出清存貨目的，並故意為搭便車行為侵害上訴人商標，造成上訴人商標價值耗損。被上訴人明知未經上訴人公司同意，為行銷目的，於前揭特賣會強調有上訴人當季最新款式，擅自使用系爭商標於廣告布簾為廣告廠拍，並標明為「2013年度最大鱷魚原廠廠拍」、「2014新款服飾」，導致消費產生混淆誤認特賣會之商品為新品或正品，符合商標法第68條第1 款、第3 款侵害商標規定，且不符合同法第36條第1 項規定，被上訴人依民法第184 條第1 項、第185 條第1 項，商標法第69條第1 項、第3 項及第71條第1 項第4 款規定，自應負損害賠償責任。又上訴人授權予勁越公司使用2013年度所得收取之權利金數額為新臺幣（下同）750 萬元，上訴人據以主張被上訴人賠償。㈡被上訴人等有侵害上訴人系爭商標權之行為： ⒈上訴人前曾委請調查公司實際調查被上訴人於臺中以及彰化之賣場，顯示賣場外沿路均特別以斗大醒目廣告標示「鱷魚廠拍會」、「鱷魚原廠廠拍」等字樣，且除此之外無其他廠牌服飾之相關宣傳廣告，經沿廣告指標進入賣場，亦見被上訴人以著名之「鱷魚」商標及上訴人於94年3 月11日申請註冊獲准之第1186787 號商標之廣告醒目標示於賣場內，賣場提供之彩色DM係於標題列以相較於其他廣告字體更大之螢光字體強調「鱷魚原廠廠拍」，並特別以紅、黃色文字以及外框標示「2015年度夏季最大服飾廠拍」，賣場內銷售之服飾約有近萬件，惟其中現場實際販售之「鱷魚圖形」及系爭「Crocodile 」商標之服飾比例僅佔所有服飾1%以下，且是經過調查人員特別詢問廠拍工作人員始確認該1%以下之「鱷魚圖形」商標服飾，足以證明被上訴人確有未經上訴人同意或授權任意使用著名之「鱷魚」及「Crocodile 」商標行銷其他服飾、不當攀附上訴人著名「鱷魚」商標之商譽藉以圖利之情形。再者，上訴人之被授權人同一時期也在臺中以及彰化工廠附近進行原廠廠拍會，並有網路部落客介紹其實際銷售情形，上訴人之被授權人是以「鱷魚原廠廠拍」之廣告搭配著名之註冊第1186787 號商標廣告醒目標示於賣場內，使消費者得以辨識產品來源並進行選購。比較前述上訴人之被授權人廠拍之地點，及現場文宣使用之商標圖樣，暨所販售之相關產品照片，更可見被上訴人顯然故意以亦步亦趨剽竊原廠廠拍行銷方式之模式推廣行銷其他品牌甚或無品牌之服飾及日用品。 ⒉上訴人於94年間新設計並申請註冊獲准第118687號商標圖樣，為上訴人公司團隊自行手繪設計，並非一般常見電腦打字會顯示之英文字母字型（例如電腦常見之Times New Roman 字體顯示之字型為Crocodile ），被上訴人等縱有權銷售系爭庫存品，亦不得使用與系爭庫存品授權範圍無關之商標圖樣。迺被上訴人等之廣告卻直接明顯的將上訴人前述94年間最新設計之系爭商標放大加以使用，亦已構成商標使用侵權。 ⒊被上訴人於原審辯稱依前案確定判決以及權利耗盡原則，上訴人不得對被上訴人販售合法商品行為主張侵害商標權云云。惟本院前案判決僅論述「銷售」系爭庫存品服飾本身之合法性，並未論及被上訴人嗣後行銷「廣告」系爭庫存品之方式均為合法，亦未認定被上訴人得以任何方式行銷推廣系爭庫存品，前案判決既判力自不及於被上訴人部分利用註冊第54344 號及第51538 號商標圖樣於之行銷推廣方式。 ⒋逾越商標授權契約中之授權範圍，本即構成侵害商標權及使用權之行為，上訴人固與訴外人即上訴人之前被授權人亞鱷公司簽訂商標授權協議（下稱系爭授權契約，授權期間為87年7 月1 日至88年6 月30日間），授權其使用註冊第54344 號、第51538 號商標於服飾產品，惟系爭授權契約第7.1 條約定，「未經『授權商』事先書面同意，『被授權商』不得以其它任何形式或局部使用『商標』」，是以，前被授權人亞鱷公司即使得使用註冊第54344 號、第51538 號「Crocodile 及鱷魚圖樣」商標，亦必須符合上訴人所規定之商標格式，且未經上訴人同意，不得以其他形式局部使用該商標。觀諸被上訴人廣告以及招牌之形式，事實上並非使用前述授權商標，而是單獨使用「鱷魚」文字商標以及上訴人新註冊之第1186787 號商標，該等商標使用態樣自始並非系爭授權契約之授權範圍，依前引契約條款以及法院判決先例，被上訴人廣告使用「鱷魚」文字商標之行為自仍侵害上訴人註冊第54344 、51538 號商標權。 ⒌上訴人「鱷魚文字及圖形」、「Crocodile 」商標業經本院及智慧局數度認定為著名商標，且著名程度較高。其中，註冊第51538 、54344 號商標固然為系爭授權契約涵蓋之商標，惟被上訴人之侵權態樣並非前案判決既判力範圍所及，亦無權利耗盡原則之適用，業如前述。至於其他著名商標更自始非兩造前案審理判斷範圍，自無所謂既判力或者權利耗盡原則之適用。被上訴人實際銷售行為，係將新註冊之第1186787 號以及著名之第1186525 號文字商標暨著名之「鱷魚」商標廣告行銷用以促銷99% 其他非「鱷魚」品牌之服飾，係以不正當之方式惡意攀附利用著名「鱷魚」商標之商譽銷售推廣其他商品，自有減損上訴人前揭著名商標識別性，並有使上訴人之品牌信譽或商譽受貶損之虞。 ⒍觀諸被上訴人之廣告行銷模式，係故意將上訴人之著名「鱷魚」商標及新申請註冊之系爭商標突顯使用，以致讓消費者認為被上訴人等銷售者均為上訴人經銷體系產製之商品，惟事實上被上訴人等銷售之產品九成為其他品牌甚至毫無品牌之商品，被上訴人等之廣告利用系爭商標及著名「鱷魚」商標之方式已有致消費者對其指示的商品來源產生混淆誤認之虞，或有不公平競爭之虞，難謂係屬依商業交易習慣之誠實信用方法，應不該當本款之合理使用。㈢被上訴人等有違反公平交易法之行為： ⒈被上訴人等實際銷售商品並未如廣告圖片所宣稱係銷售年度最大宗之「鱷魚」品牌服飾原廠商品，實際上九成是在銷售其他不特定品牌甚或無品牌之商品，且其展售1%之「鱷魚」品牌系爭庫存品亦非「2013年」或者「2014年」當年度最新款服飾，被上訴人等之商品廣告與銷售實物之間存有明顯之差距，且並未適當將銷售商品之實況（即未將該1%之系爭庫存品為89年間產製之商品記載於廣告海報中），一般消費者並無法自其廣告名稱及內容對於實際銷售之商品獲得真實之認識，或者有誤認被上訴人等銷售之商品均為與著名之「鱷魚」品牌服飾具有同等級品質之商品之虞，被上訴人之海報廣告顯屬虛偽不實及引人錯誤之表示，已有違公平交易法第21條第1 項、第2 項及第3 項之規定。 ⒉上訴人之「鱷魚」、「Crocodile 」品牌經多年努力及斥資推廣行銷，不僅早已在國內外成為不限於服飾之跨領域高度著名商標，且被上訴人身為服飾銷售同業，對於上訴人著名之「鱷魚」以及「Crocodile 」商標等之商譽更無不知之理。惟被上訴人多年來竟持續利用「鱷魚」以及「Crocodile 」作為廣告唯一且主要之標題，企圖誤導吸引消費者至廠拍展場選購99% 非「鱷魚」或者「Crocodile 」品牌之各類商品，並造成消費者實際上混淆誤認之結果。被上訴人利用上訴人之著名「鱷魚／Crocodile 」商標作為新聞以及招牌廣告以吸引消費者進入廠拍會場選購，以增加其他商品交易機會之行為，顯然係攀附上訴人長久以來努力經營之「鱷魚／Crocodile 」商標知名度，榨取上訴人長期以來努力之成果，而不利於上訴人之欺罔、顯失公平行為，被上訴人確構成公平交易法第25條之違反。 ⒊以上訴人之經銷商於103 年底之廠拍廣告為例，該廣告宣傳海報以彩色照片標示近年冬季熱銷之彩色羽絨外套以及防潑水外套服飾商品，暨「鱷魚」牌著名之皮帶、公事包等商品。被上訴人於本件訴訟進行中，今年（即105 年）1 月間於自由時報B2版以「鱷魚廠拍」為標題，特別推銷宣傳與89年間之庫存品完全無涉之「冬季全系列羽絨外套、防風防潑水機能衣、當季牛仔褲、真皮公事包、皮帶及激瘦款窄管褲」等商品。其廣告推銷之商品內容，不僅與被上訴人所辯稱為合法購得之89年庫存品完全無涉（按89年間前經銷商根本未被授權銷售近年熱賣之羽絨衣或者公事包、皮帶等商品），且顯然故意以上訴人經銷商目前熱銷之鱷魚原廠廠牌商品為賣點，吸引消費者上門選購。被上訴人並持續據前案判決有恃無恐辯稱本件有「權利耗盡」原則之適用，其刊登廣告之行為乃言論自由，上訴人提起本件排除及預防侵害訴訟侵害其不表達意見之言論自由云云，被上訴人長年以「鱷魚原廠」廠拍為主要廣告標題，持續在新聞、廣告推銷與上訴人經銷商之廠拍類似商品項目，並在中、南部與上訴人經銷商相鄰近之地點進行銷售行為，確有影響市場交易秩序之虞。不僅利用虛偽不實之廣告持續淡化上訴人之著名商標，並同時影響市場交易秩序，而有公平交易法第25條規範之不公平競爭行為，上訴人提起本件排除及預防侵害訴訟確有其必要性。 ⒋從被上訴人自行提出之部落客拍攝廠拍照片發現，被上訴人目前行銷推廣之商品樣式，均非89年輾轉購得的庫存品（例如：男士夏季短袖、薄長袖，且無女士服飾及其他配件），而是當季新款的機能衣、風衣、羽絨衣款式，但被上訴人卻利用「鱷魚」商標為主要廣告標題，意圖使消費者混淆誤認相信廣告內容的當季新款服飾均是「鱷魚」品牌商品。尤有甚者，從被上訴人自行提出之部落客廠拍照片顯示，被上訴人未經上訴人同意或授權即擅自利用相同或高度近似於上訴人被授權人102 年最新款服飾作為廣告內容，上訴人之被授權人勁越公司於102 年間將其當季新品黑白粗條紋的女士POLO衫納入勁越公司102 年底廠拍活動商品，並以大篇幅之新聞廣告及彩色文宣進行宣傳，以吸引更多消費者至廠拍活動處選購。前述102 年當季新款黑白粗條紋的女士POLO衫，並特別被從眾多商品中選出由模特兒穿著，代表接受102 年12月31日彰化當地電視台新聞採訪，被上訴人嗣竟利用前述102 年當季新款服飾作為廣告海報內容。被上訴人之訴訟代理人雖於105 年3 月28日當庭辯稱無法確認前述被上訴人海報廣告之服飾是否即為上訴人被授權人102 年當季新款服飾，並嗣後具狀否認海報上之服飾即為「鱷魚」品牌102 年當季新款服飾。惟無論該海報上之服飾是否為「鱷魚」品牌服飾，在上訴人之被授權人大力推廣商品並提高商品曝光率後，被上訴人旋即利用相同或者高度近似之服飾與海報主要之「鱷魚」商標相連結，顯然意圖使消費者混淆誤認被上訴人亦銷售「鱷魚」品牌之當季商品，藉以吸引消費者至廠拍內選購被上訴人銷售之其他非「鱷魚」品牌商品。被上訴人此等收割他人努力成果之不法行為同時構成淡化上訴人著名「鱷魚」商標權、不實廣告以及攀附上訴人商譽之違反公平交易法行為。 ⒌公平交易法所保護之標的及於權利及商業利益，其受害者得依法向侵害者主張不作為請求權或排除侵害請求權，此等受害者原則上本即應以原商品、服務表徵或商業行銷模式之權利人為主。此等權利人除包含表徵權利創始人，其他如批發、經銷附有該商品、服務表徵之營業人，實務上亦有解釋為得擴大受公平交易法之保護。因此，上訴人之經銷商在授權契約之規範下經營「鱷魚」品牌商品，其行銷模式乃基於授權契約之基礎，其獲利奠基於「鱷魚」品牌固有商譽之宣傳及維持，上訴人復未專屬授權第三人在臺灣得基於授權人之地位主張任何權利或者商業利益之損害，因此，因被上訴人之不實廣告以及攀附上訴人商譽行為而直接受損害者自為原始授權人即上訴人，被上訴人辯稱上訴人並非不實廣告之被害人，所辯即非可採。二、被上訴人抗辯則以：㈠被上訴人莊振坪並無使用系爭商標或侵害上訴人商標權之行為：被上訴人莊振坪所販售之系爭服飾商品，係輾轉購自上訴人合法授權代理商之真品，業經本院100 年度刑智上易字第42號刑事確定判決肯認在案，上訴人所提民事損害賠償訴訟，復經臺中高分院101 年度智上字第2 號民事確定判決認定為無理由，依權利耗盡原則，上訴人不得對被上訴人莊振坪販售合法商品行為主張侵害商標權。被上訴人莊振坪係依循確定判決認定之事實，販售系爭服飾商品，於廣告文宣表示自己所販售之服飾為「鱷魚」、「crocodile 」品牌之原廠服飾，即係以符合商業交易習慣之誠實信用方法表示商品名稱之行為，依商標法第36條第1 款規定，不受他人商標權效力所拘束。又「crocodile 」係一般常見之英文單字，表示「鱷魚」之意，上訴人所提廣告文宣上「crocodile 」文字所使用字體，與上訴人提出之註冊資料不相吻合，益徵被上訴人莊振坪刊登廣告之目的，僅在表明自己有販售「crocodile 」品牌服飾，標明「原廠」係因貨源確係來自上訴人授權代理商，表示並非仿冒商品，並非以上開文字作為商標使用，至於「2013」、「2014」之文字，係表明拍賣會之舉行年度，「新款服飾」係在說明貨物並非二手商品，充其量亦僅係以可容許之誇大宣傳手法，吸引顧客前來選購，上開說明文字與商標使用無關，亦非商標法規範之課題，上訴人執此指摘被上訴人莊振坪有侵害商標權行為，並非可取。一般消費者會前去廠拍會購買服飾，所在乎者係商品來源或品質是否為真品、商品價格是否物超所值，而非商品之新舊款式，並不會因為加註「新款」文字，而影響其前往消費之意願，上訴人指摘被上訴人莊振坪有使消費者混淆誤認之行為，亦非可取。被上訴人莊振坪否認有向勁越公司購買商品增加庫存，縱有於廣告文宣使用POLO衫照片，然使用照片與上訴人指述之侵害商標行為無關，一般人依據照片無法得知為勁越公司所製作服飾，自無混淆並陷於錯誤之情形，上訴人主觀臆測並非可採。被上訴人莊振坪販售真品服飾之行為，不會造成消費者陷於錯誤或造成上訴人商標價值之耗損。㈡上訴人所主張與勁越公司簽訂授權文件之文字記載，並無提及勁越公司，亦乏資金流向證明，實屬可疑，被上訴人否認其形式及實質真正，被上訴人莊振坪係合法販售真品服飾，且係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示販售之商品名稱，並非作為商標使用，依商標法第36條第1 款，即不受他人商標權之拘束，上訴人起訴主張被上訴人有侵害商標權云云，自非有理由。㈢並於本院審理時補陳略以： ⒈依兩造於原審所不爭執之本院100 年度刑智上易字第42號刑事判決及臺灣高等法院臺中分院101 年度智上字第2 號民事判決意旨，上訴人並不否認曾授權亞鱷公司生產標示上訴人商標之商品，對於授權期間生產商品之數量並未約定，且同意亞鱷公司得在89年3 月底前清理庫存，對於清理庫存之對象並未限定為自然人或法人，系爭服飾商品係由原審被告林戰勝在亞鱷公司合法授權期間內生產及約定出清存貨期間所取得，再轉售予被上訴人莊振坪已如前述，故系爭商品係屬合法授權生產銷售之真品，應可確認。故基於商標法第36條第2 項前段關於權利耗盡之規定，上訴人公司即不得再對被上訴人莊振坪主張商標權利。此觀臺灣彰化地方法院檢察署103 年偵字第3127號不起訴處分書亦為相同認定，而上訴人公司亦未對該不起訴處分書提起再議而告確定，故上訴人公司於本件之主張顯屬牽強。又商標法第36條第1 項第1 款規定，所謂「作為商標使用者」應僅限於「以他人商標表示非他人商標商品之特性」，而不包括以他人商標表示他人商標商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明在內。此有本院99年民商訴字第42號民事判決可參，質言之，被上訴人莊振坪所銷售者，乃上訴人公司在合法授權訴外人亞鱷公司生產製造期間內，由亞鱷公司所生產製造之正品。而被上訴人莊振坪並未使用系爭商標銷售自己之商品，自應認為符合商標法第36條第1 款所稱「非作為商標使用者。況且上訴人亦不爭執被上訴人莊振坪確係擁有並銷售前經本院100 年度刑智上易字第42號刑事案件扣案真品服飾之事實，則被上訴人莊振坪於廣告物上表明自己有銷售上訴人公司鱷魚品牌服飾之事實，亦未使消費者對於商品來源產生混淆誤認或有混淆誤認之虞。況且上訴人就系爭商標並未指定於銷售服務上，則被上訴人莊振坪於廣告物品上使用「鱷魚原廠」、「鱷魚廠拍」文字，亦僅能發生使相關消費者認識被上訴人所銷售之商品之來源乃上訴人公司，係合法授權真品之效益。尤以，上證3 、上證5 、上證6 、上證7 之照片均可看出，除鱷魚品牌外，被上訴人莊振坪兼有標記「PLAYBOY 」、「BOBSON」等其他知名廠牌等文字，表示銷售服飾廠牌並非單指上訴人之品牌，並不會使相關消費者誤認係上訴人公司所提供之銷售服務，故被上訴人莊振坪，並未有藉由於廣告物上刊載「鱷魚原廠」、「鱷魚廠拍」等文字，而與上訴人公司為不正當聯結之行為，亦屬明確。此觀臺灣彰化地方法院檢察署103 年偵字第3127號不起訴處分書亦認為被上訴人莊振坪所刊登使用之布幕、廣告傳單、旗幟與上訴人指稱之註冊第1186787 號商標圖樣之商品類別不同，且上揭布幕、廣告傳單、旗幟係用以宣傳廠拍，並非對外販售商品，故被上訴人莊振坪並無於同一或類似商品使用相同於上訴人之註冊商標之行為，由此益徵上訴人之主張並無足採。再者，就「符合商業交易習慣之誠實信用方法」之要件而言，譬如於汽車修護業，通常均會將各大車廠之商標標示於招牌上，表示其具有維修各大車廠汽車之技術，於服飾銷售業，亦會將零售商有銷售之廠牌予以刊載揭露，俾吸引消費者前來選購，故被上訴人莊振坪之廣告行為，亦應認係符合商業交易習慣之誠實信用方法之合理使用行為。至於上訴人質疑被上訴人莊振坪之銷售主力並非鱷魚品牌之服飾，容有攀附商譽之嫌云云，惟上訴人所提出之上證6 、上證7 調查報告，係上訴人公司自己出資委由不具公信力之私人機構製作，報告之真實性已然堪慮。又被上訴人對於同時銷售之各廠牌真品服飾如何安排展場展示數量，亦有其營業自由與經營策略考量，上訴人徒以其主觀臆測之詞，指摘被上訴人莊振坪不當攀附商譽藉以圖利云云，亦屬無據。 ⒉被上訴人莊振坪並無違反公平交易法第21條、25條與29條之情形： ⑴承前所述，被上訴人莊振坪所銷售服飾之來源，確係可溯源自上訴人合法授權代理商製造銷售之真品，即無使相關消費者混淆誤認之可能。 ⑵其次，公平交易法第21條規定之精髓在於事業之廣告行為是否「足以影響交易決定」，而足以影響常人選購服飾之考量者，乃在於衣服款式是否合適以及版形是否合身等情，並不會因被上訴人莊振坪於廣告物上刊載當年度最大服飾廠拍等文字，即會決定與被上訴人為交易，故本件根本無法適用公平交易法第21條，至為明確。再者，上訴人主張被上訴人莊振坪銷售之其他服飾品質，不具備與其品牌服飾同等品質之證據何在？亦未見上訴人舉證以實其說，徒以片面陳述之詞指摘被上訴人莊振坪有於廣告上為引人錯誤之意示表示，亦不足採。 ⑶末以，公平交易法第25條與其他條文間，只有「補充關係」之適用，易言之僅能適用於公平交易法其他條文所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某種行為已有規範，則事業所為之行為僅有構成或不構成個別條文規定之問題，而無由再以公平交易法第25條加以補充規範之餘地。職是，依上訴人指訴之內容觀之，既認為被上訴人莊振坪之廣告行為應適用公平交易法第21條，即無再以公平法第25條評價之必要。退萬步言，公平交易法第25條所稱之「欺罔」，係指事業對於交易相對人，以欺瞞或隱匿重要交易資訊手段，致使交易相對人陷於錯誤，並決定從事交易行為而言，又所謂「重要交易資訊」係指足以影響交易決定之重要資訊而言。同前所述，一般消費者決定購買服飾所會審酌之重點，除交易價格，衣服款式與版型外，被上訴人莊振坪並無以仿冒商品冒稱為上訴人公司商品之行為，自難認有違反該條之情形。又上訴人或指稱原為亞鱷公司製造之系爭服飾品質不佳，被上訴人之銷售行為有損其商譽云云，然關於服飾之品質與價格間是否合宜，尚涉及個人主觀判斷，被上訴人莊振坪所銷售者既為真品，亦無欺瞞消費者之行為，自無所謂「足以影響交易秩序顯失公平之行為可言」。是以，上訴人主張均非有理。尤以上訴聲明第二項第1 款，係強令被上訴人莊振坪為一定意見之表達，此種聲明嚴重侵害被上訴人莊振坪不表達意見之言論自由，是否符合公平交易法第29條之規範意旨亦有疑義。 ⒊上訴人所提出之上證14公證書，係網路部落客自行蒐集之消費情報，關於現場照片之取捨，有其個人主觀喜好，並不足以反應現場貨品陳列之實際狀況。實則，被上訴人銷售現場貨架上確實有舖排大量鱷魚品牌服飾，故上訴人指稱被上訴人現場並未銷售鱷魚服飾，致使消費者混淆誤認云云，並非事實。其次，由上訴人所提出之上證14公證書，益加證明被上訴人於銷售現場並未使用上訴人指稱被上訴人假藉其商標銷售來路不明之服飾云云並非事實。申言之，被上訴人去批購取得之雨傘牌、PLAYBOY 、BOBSON等，均為各品牌服飾之正品，依據權利耗盡原則，即無違犯商標法之行為可言。況且觀被上訴人製作之廣告傳單上明確標示鱷魚、B0B0S0N 、SUNSISTER 、雨傘牌、PLAYBOY 等品牌，上訴人指稱被上訴人以鱷魚品牌商標指向非屬鱷魚品牌之服飾云云，亦非事實。再者，由上揭廣告文宣中載明：「鱷魚原廠廠拍保證真品」、「庫存拋售」等文字，已足以表明所銷售之服飾乃各廠牌之真品，所銷售者係庫存品，而聯合各品牌一併進行廠拍，更是廠拍業界久歷年所之銷售模式，被上訴人主張自己之銷售行為符合一般交易習慣自屬有據，而一般理性消費者亦不會因此產生誤認商品來源均為上訴人公司之可能，故上訴人主張並無理由。至於上訴人指稱被上訴人抄襲模仿上訴人合法授權商行銷模式，更屬荒謬。蓋依上證15所示，上訴人係於104 年12月30日始開始為廠拍銷售，但上訴人於原審起訴係主張被上訴人於102 年11月起即有廠拍銷售行為，則上訴人如何於102 年11月開始即抄襲上訴人104 年12月30日以後才開始之銷售模式？論理邏輯上實難想像。況且就上訴人指訴被上訴人違反公平法云云，上訴人之前即已向公平會為舉發，並偕同主管機關人員到場調查取證，最後亦不了了之，由此益徵上訴人主張實屬無據。 ⒋上訴人以上證22之新聞廣告，指摘被上訴人有推銷宣傳與86年間之庫存品完全無涉之「冬季全系列羽絨外套、防風防潑水機能衣、當季牛仔褲、真皮公事包、皮帶及激瘦款窄款褲」等商品，顯係故意以上訴人經銷商目前熱銷鱷魚原廠廠牌商品為賣點，吸引消費者上門選購云云。惟上揭商品如羽絨外套、防風防潑水機能衣等，乃屬季節性商品。況且，羽絨外套、防風防潑水機能衣亦非上訴人獨家研發之產品，坊間以此為主要銷售品項之廠拍會亦所在多有，倘依上訴人之主張，豈非有銷售相同品項之廠拍業者，均係抄襲其經銷模式？故上訴人主張顯非可取。再者，細繹被上訴人於上證22之新聞廣告中，已以「鱷魚品牌的特賣會POLO衫、T恤，保證正品，一次出清」、「鱷魚絲光綿POLO衫3 件1100元／鱷魚純綿POLO衫3 件1000元／鱷魚雙面夾克2 件1000元…」等語，明確區分自己所販售鱷魚品牌之產品品項，換言之被上訴人於系爭報紙廣告中，僅在說明自己亦有販售鱷魚廠牌之商品而已。上訴人指摘被上訴人以其經銷商目前熱銷之鱷魚原廠廠牌商品為賣點，吸引消費者上門選購云云，顯係過渡演繹廣告內容，並不足採。退步言之，上訴人亦自承其僅係商標授權人，本身並未從事廠拍行為，然依公平交易法第29條之規定，縱然被上訴人與上訴人之經銷商即勁越公司有廠拍業務之競爭關係，則上訴人得否逕自越過勁越公司，主張自己為該條所指之被害人而逕向被上訴人提起本件請求亦非無疑，故上訴人之主張仍非可取。 ⒌如被上證5 之網頁資料所示，其他廠拍業者於銷售商品時，亦係於入口明顯處以「義大利名牌范倫鐵諾法國牛仔褲首次拍賣」等文字為號召，實際銷售品項亦非僅范倫鐵諾品牌之服飾。被上證6 之特賣會場，以「FILA年終清倉特賣」等文字為號召，所銷售者除FILA品牌之鞋款外，亦包含其他品牌之鞋款、甚至還有TOPGIRL 、AIRWALK 、LOTTO 等品牌之服飾。由此足以證明，廠拍業界本即會將各品牌之商品併同銷售，一般理性消費者，亦不會因此對於商品來源產生混淆、誤認。而被上訴人之廣告文宣，亦與其他廠拍業者無顯著差異，益徵被上訴人之廣告行銷方式，確係符合一般商業交易習慣。何況，將上訴人指摘之被上訴人廣告文宣，對照上訴人提出之上證21、23等廣告文宣，亦可清楚辨別上訴人經銷商係單一品牌之「原廠廠拍」，而被上訴人之廣告文宣則明顯表明所販售者兼及其他各種廠牌之服飾，是純就形式外觀觀察之，實難認二者有何混淆、甚或不公平競爭之虞。且由上訴人提出上證21、23之廣告文宣所示，上訴人經銷商所舉辦之廠拍會搶購人潮眾多，由現場萬頭鑽動之情形，益加證明上訴人之商譽並未因被上訴人之廠拍遭受任何不利之影響，上訴人主張其商標恐因被上訴人之行為而遭淡化云云，容非可信。 ⒍上訴人主張上證28-1，即被上訴人廣告物右上方黑白條紋polo衫，即為上訴人被授權人2013年同一款式之polo衫，據以論證被上訴人有剪貼上訴人被授權人廣告新款服飾照片，推銷與「鱷魚」品牌無關商品行為，並非事實，經本院當庭勘驗上訴人所提出之上證23-1光碟片，可清楚辨別，上證23- 1 之服飾，係拉鍊式立領設計，領口部分亦係黑白條紋間隔排列。與上證28-1右三之黑白條紋POLO衫，係採黑色反摺領設計，外觀款式即有明顯不同，上訴人故意以版面模糊不清之上證28-1照片，圖以混淆本院視聽，然由被上訴人於溪湖糖廠中山堂外廣告之特寫晝面與上訴人提出之上證30-1、30-2兩相對照即可知道，兩者服飾外觀設計全然不同，遑論被上訴人所刊載於上揭廣告之服飾，實係男版POLO衫，與上訴人所主張上證30-1、30-2之女版POLO衫，更不可能係同一服飾。由此益加證明上訴人指訴內容實屬子虛，絕非可信。再者，此類黑白條紋polo衫，乃各品牌服飾之基本款，此由被上訴人於google搜尋引擎以關鍵字「po1o衫黑白條紋長袖」，即可輕易搜尋到至少5 種相類似設計之polo衫，況且一般理性消費者，豈會因此種基本款服飾之外觀海報，遽爾認定必係上訴人品牌之服飾，進而產生混淆誤認？上訴人論點在現實上殊難想像，故上訴人主張實屬無稽。三、原審判決上訴人之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列第2 項部分之上訴及該訴訟費用部分廢棄。㈡上廢棄部分：⒈被上訴人莊振坪使用「Crocodile 」、「鱷魚」字樣於服飾廠拍標示或其他商業文書或廣告時，應以同一比例於同一版面加註「本產品為民國89年已製造完成之庫存品」字樣，並應於使用「Crocodile 」字樣時加註「本產品與新加坡商鱷魚國際私人有限公司註冊第1186787 號『Crocodile 』商標無任何關係」之字樣。⒉被上訴人莊振坪不得利用如附圖1 所示之「Crocodile 」服飾商品及如附圖2 所示之註冊第1186787 號「Crocodile 」商標設計圖案為廣告、推介之行為。並應除去及銷毀含有相同或近似於附圖1 及2 標示之招牌、廣告、網頁或其他行銷物品。⒊被上訴人莊振坪不得將相同或近似於「2014年度（包括以後）最大鱷魚原廠廠拍」之字樣使用於其服飾廠拍標示或其他商業文書或廣告。㈢上廢棄部分之訴訟費用由被上訴人莊振坪負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴人駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。承上，上訴人就原審判決其對於被上訴人及原審被告林戰勝請求損害賠償750 萬元敗訴部分，未據上訴，就原審判決其對於原審被告林戰勝防止及排除侵害之請求敗訴部分，經上訴後於本院審理中撤回上訴，均不在本院審理範圍內，附此敘明。四、本院依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下（本院卷㈠第168 至170 頁）：㈠不爭執事項： ⒈系爭服飾商品（不包含勁越公司部分）係原審被告林戰勝輾轉自訴外人亞鱷公司購得，再轉售予被上訴人莊振坪。 ⒉上訴人前以被上訴人涉犯商標法第82條販賣仿冒商標物品罪提出刑事告訴，業經本院以100 年智上易字第42號刑事確定判決（見原審卷第40至54頁），認定扣案商品均係經上訴人合法授權生產之真品，且係訴外人亞鱷公司於經上訴人同意之89年3 月底前出售之商品，依權利耗盡原則，上訴人即不得再就訴外人亞鱷公司合法出清之庫存商標服飾為該案商標權之主張，故駁回檢察官之上訴，維持原審對被上訴人無罪之諭知。 ⒊上訴人嗣以上揭刑事案件中已扣押，但不在訴外人亞鱷公司售貨明細表內之貨號，共計6,953 件，即非訴外人亞鱷公司於債權人授權期間所生產，並於約定期間內出清存貨，起訴主張被上訴人有侵害上訴人商標權，然經臺灣高等法院臺中分院101 年智上字第2 號民事確定判決（見原審卷第55至58頁），認定系爭商品均係亞鱷公司合法出清之庫存商品，被上訴人均無侵害上訴人商標權，並駁回上訴人於該案之上訴。 ⒋上訴人取得註冊第1186787 號「crocodile 」商標（即系爭商標），商標權利期間為94年12月16日至104 年12月15日止。 ⒌上訴人註冊第15569 、15574 、15575 、15582 、15583 、15808 、51538 、54344 、116939、142085、148114、557777、1134197 、1136761 、1186525 號「鱷魚圖形」、「Crocodile 」商標所表彰之信譽及品質，經智慧局認定係屬廣為我國相關事業或消費者為普遍認知而達著名商標之程度，且著名程度較高。㈡本件兩造之爭點： ⒈被上訴人之廣告行為有無違反商標法第68條第1 款、第70條第1 項第1 款、公平交易法第21條第1 、2 、3 項及同法第24條（即現行法第25條）之規定？ ⒉上訴人依商標法第69條第1 項、第2 項、公平交易法第21條第3 項、第29條之規定為下列請求，是否有理由？ ⑴被上訴人使用「crocodile 」、「鱷魚」字樣於服飾廠拍標示或其其他商業文書或廣告時，應以同一比例於同一版面加註「本產品為民國89年已製造完成之庫存品」字樣，並應於使用「crocodile 」字樣時加註「本產品與新加坡商鱷魚國際私人有限公司註冊第1186787 號『crocodile 』商標無任何關係」之字樣。 ⑵被上訴人不得利用如附圖1 所示之「crocodile 」服飾商品（見本院卷第14頁）及如附圖2 所示之註冊第1186 787號「crocodile 」商標設計圖案（見本院卷第15頁）為廣告、推介之行為。並應除去及銷毀含有相同或近似於附圖1 及2標示之招牌、廣告、網頁或其他行銷物品。 ⑶被上訴人不得將相同或近似於「2014年度（包括以後）最大鱷魚原廠廠拍」之字樣使用於其服飾廠拍標示或其他商業文書或廣告。五、本院得心證之理由：㈠按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者、…三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」、「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者」，商標法第68條第1 款、第3 款、第70條第1 項第1 款定有明文。次按「（第1 項）商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之。（第2 項）商標權人依前項規定為請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具。但法院審酌侵害之程度及第三人利益後，得為其他必要之處置」，同法第69條第1 項、第2 項亦有明文。㈡查上訴人為系爭商標之商標權人，系爭服飾商品係林戰勝輾轉購自亞鱷公司，再轉售予被上訴人莊振坪。上訴人前以林戰勝及被上訴人莊振坪2 人涉犯商標法第82條販賣仿冒商標物品罪提出刑事告訴，經本院以100 年度刑智上易字第42號刑事確定判決認定略為：系爭服飾商品均係經上訴人合法授權生產之真品，且係亞鱷公司經上訴人同意於89年3 月底前出售之商品，依權利耗盡原則，上訴人即不得再就亞鱷公司合法出清之庫存商標服飾為任何商標權之主張，故駁回檢察官之上訴，維持臺灣彰化地方法院99年度智易字第7 號判決對林戰勝及被上訴人莊振坪所為無罪諭知。又上訴人以上揭刑事案件中已扣押，但不在亞鱷公司售貨明細表內之貨號共計6953件，非亞鱷公司於授權期間所生產並於約定期間內出清之存貨為由，起訴主張林戰勝及被上訴人莊振坪2 人有侵害上訴人商標權，然經臺中高分院101 年度智上字第2 號民事確定判決認定略以：該服飾商品均係亞鱷公司合法出清之庫存商品，林戰勝及被上訴人莊振坪2 人均無侵害上訴人商標權，駁回上訴人於該案之上訴等情，有系爭商標檢索資料、商標檢索資料、上訴人與亞鱷公司商標授權協議書節錄、本院100 年度刑智上易字第42號、臺中高分院101 年度智上字第2 號判決影本等在卷可稽，兩造均不爭執，堪信為真。㈢又按以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束；附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權，商標法第36條第1項第1 款及第2 項前段定有明文。經查，本件依兩造所不爭執之本院100 年度刑智上易字第42號刑事判決及臺中高分院101 年度智上字第2 號民事判決意旨，上訴人並不否認曾授權亞鱷公司生產標示如附圖3 所示上訴人商標之商品，對於授權期間生產商品之數量並未約定，且同意亞鱷公司得在89年3 月底前清理庫存，對於清理庫存之對象並未限定為自然人或法人，系爭服飾商品係由原審被告林戰勝在亞鱷公司合法授權期間內生產及約定出清存貨期間所取得，再轉售予被上訴人莊振坪，係屬合法授權生產銷售之真品，有前揭判決影本在卷可稽（原審卷第43頁及其反面、第57頁反面至第58頁），且本件廠拍之系爭服飾商品即為前述由原審被告林戰勝輾轉自亞鱷公司購得，再轉售予被上訴人莊振坪之服飾商品乙節，上訴人亦不爭執（原審卷第155 頁），則本件廠拍之系爭服飾商品係經合法授權而為生產銷售，依商標法第36條第2 項前段規定，上訴人不得再就系爭服飾商品主張商標權。㈣上訴人鱷魚商標為著名商標： ⒈上訴人註冊第15569 、15574 、15575 、15582 、15583 、15808 、51538 、54344 、116939、142085、148114、557777、1134197 、1136761 、1186525 號「鱷魚文字及圖形」、「Crocodile 」商標業經法院及智慧局數度認定為著名商標，且著名程度較高，有上證1-1 號：臺北地院99年度智附民字第7 號刑事附帶民事訴訟判決第、上證1-2 號：智慧局中台異字第G00990493 號處分書及上證1-3 號：鱷魚商標註冊資料附卷可稽，故上訴人鱷魚商標商標於被上訴人莊振坪銷售系爭服飾商品前已為著名商標。且上訴人主張上開商標所表彰之信譽及品質，經智慧局認定係屬廣為我國相關事業或消費者為普遍認知而達著名商標之程度，且著名程度較高，為被上訴人所不爭執，經列為本件兩造不爭執事項，已如前述。 ⒉在受到智慧局及法院陸續肯定鱷魚系列商標之高度著名性後，上訴人多年來持續在包括臺灣之全球投注心力並斥鉅資推廣維護著名鱷魚商標之識別性以及品牌價值，使著名鱷魚商標之識別性不斷提升。以最近一期之宣傳活動為例，上訴人未透過臺灣被授權人而自行規劃並斥資數百萬元設計形象廣告，有上證31-1號：GQ雜誌體系提供之形象廣告行銷說明簡報存卷可證，上訴人並從105 年5 月起在網路以及平面雜誌刊登品牌創設理念以及形象宣傳報導、拍攝影音廣告、在捷運地下街設置燈箱廣告，並在GQ雜誌的五社群媒體平台推出前述宣傳廣告，亦有上證31-2號：GQ雜誌報導、上證31-3號：105 年5 月鱷魚影音廣告光碟、上證31-4號：燈箱廣告設計照片、標示地點以及相關費用說明資料、上證31-5號：GQ社群媒體平台廣告資料列表存卷足參。除前述臨時特別宣傳活動之外，上訴人亦自103 年7 月起於臉書建立紛絲專頁（網址:https://www.facebook.com/crocodileinternational.taiwiwan ，上證31-6號），其上可見著名鱷魚商標以及新申請獲准註冊之第1186787 號商標圖樣均在各種廣告以及文宣中並列使用，上訴人並指導臺灣被授權人每年按季推出形象廣告。職是，上訴人鱷魚商標迄今仍為著名商標。㈤上訴人主張被上訴人莊振坪侵害其商標權，係以清水及溪湖糖廠兩次廠拍廣告上標示「2013年度最大鱷魚原廠廠拍」、「2014新款服飾」及註明「原廠」字樣等情，並提出廠拍地點之廣告旗幟、海報或報紙之照片為據（原審卷第14至18 頁、第159 至163 頁），被上訴人莊振坪雖不否認所為兩次廠拍廣告上有前揭標示，然否認有侵害上訴人商標權行為並以前揭情詞置辯。觀諸上開廣告照片上雖有「2013年度最大Crocodile 鱷魚原廠廠拍」、「鱷魚廠拍Crocodile 」、「2013溪湖糖廠鱷魚廠拍」、「2014Crocodile 鱷魚廠拍會」、「新款服飾」等文字，惟被上訴人莊振坪所販售之系爭服飾商品不論其品質良窳，均係經上訴人合法授權生產銷售之商品，前揭廣告上之「Crocodile 」字樣僅為鱷魚之英文單字組合，且廣告照片中或有其他品牌、或以服飾及模特兒搭配、或有「庫存出清」文字（原審卷第14頁、第16頁、第18頁、第159 頁、第160 至163 頁），其意表示被上訴人莊振坪於清水及溪湖糖廠兩次廠拍地點有販售「鱷魚」「Crocodile 」或其他品牌之服飾商品，廣告上標示之「Crocodile 」應屬被上訴人莊振坪就其銷售上訴人商標商品之說明或指示，而非作為商標使用，被上訴人莊振坪前揭所辯尚非無據，應屬可採，是依商標法第36條第1 項第1 款規定，不受上訴人商標權之效力所拘束。且被上訴人莊振坪既係販售經上訴人合法授權生產銷售之系爭服飾商品，基於銷售業者身分，於廣告標示「Crocodile 」、「原廠」，使消費者辨識其所銷售鱷魚品牌的服飾，確係鱷魚品牌之商品，縱廣告上標示之「Crocodile 」字樣與系爭商標字樣相似，亦不致破壞系爭商標指示商品或服務來源之功能，亦即尚不至於有致減損系爭商標之識別性或信譽之虞者，且系爭服飾商品上商標為經上訴人同意使用，被上訴人莊振坪廣告上標示之「鱷魚」、「Crocodile 」應屬被上訴人莊振坪就其銷售上訴人商標商品之說明或指示，且均指向上訴人，並不會造成相關消費者混淆誤認之虞。職是，上訴人主張被上訴人莊振坪之廠拍行為違反商標法第68條第1 款、第70條第1 項第1 款規定，尚非有理由，故上訴人依同法第69條第1 項、第2 項規定，請求判准如上訴聲明第2 項所示之防止侵害、排除侵害及銷毀，為無理由，不應准許。㈥再按「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當事由者，不在此限」，商標法第36條第2 項定有明文。上訴人固主張依旨揭條文意旨，有適當限制被上訴人行銷方式之必要，惟就系爭服飾商品流通於市場後，有何發生變質、受損之情形並未舉證以實其說，亦未說明有何商標法第36條第2 項規定之其他正當事由，況且被上訴人莊振坪之銷售行為不致破壞系爭商標指示商品或服務來源之功能，亦即尚不至於有致減損系爭商標之識別性或信譽之虞者，且並不會造成相關消費者混淆誤認之虞，已如前述，故上訴人此部分之主張尚非有理由。㈦復按「（第1 項）事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。（第2 項）前項所定與商品相關而足以影響交易決定之事項，包括商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地，及其他具有招徠效果之相關事項」、「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，公平交易法第21條第1 、2 、3 項、第24條（現行法第25條）定有明文。㈧又按「廣告之名稱及內容與實際上之活動內容如有不符，即足以生引人錯誤之結果，有無前開不符之情形，主要以閱讀廣告者是否已能自廣告之名稱及內容認識廣告主所要從事或實際從事之事業活動為斷」，行政院公平交易委員會（下稱公平會）於其(81)公處字第001 號處分書對於公平交易法第21條之適用闡釋甚明。公平會於前開案例內並具體揭示：該案被處分人於松山機場展覽館展以「"92超級汽、機車暨摩登用品展」作為廣告名稱，其展覽本應以展示西元1992年超級汽、機車暨摩登用品為主，惟其展覽實際內容，汽、機車展示僅占展覽場地約三分之一，其餘為一般商品之展售，且大部分屬一般日常用品，且其展售之物品種類，亦未適當記載於廣告（海報）中，係屬虛偽不實及引人錯誤之表示，而對廣告主予以處分，有公平會處分書1 份附卷足稽（本院卷一第388 頁）。又公平會(81)公處字第002 號處分書亦揭示：該案被處分人主辦之「西安秦始皇兵馬俑世界巡迴展」，其文字表現之意義易使一般消費者認係「西安秦始皇兵馬俑」之「世界巡迴展」。而實際上，其所展兵馬俑為縮小仿製品，中國古青銅器系列文物為現代科技產品，並非真品「西安秦始皇兵馬俑」；至「世界巡迴展」乙節，依被處分人之若干DM資料及刊於若干報紙之標題「秦俑世界」來看，其意係在於強調「秦俑之世界」，故如其未另有舉辦「世界巡迴展」之具體計劃或行動，則其名稱「西安秦始皇兵馬俑世界巡迴展」則有引人錯誤之嫌。一般消費者未能從其廣告名稱及內容中獲得真實認識，即有公平交易法第21條之違反，亦有處分書1 份存卷可參（本院卷一第389 頁）。㈨上訴人主張觀諸被上訴人之布簾、海報以及DM等廣告係專以上訴人最新設計之註冊第1186787 號「Crocodile 」商標、上訴人經銷商新款服飾、上訴人著名鱷魚商標為廣告，用以招徠消費者目光進而進行選購行為，業據其提出上證3號： 102年間臺中廠拍廣告、上證4-1號：102年間被上訴人彰化廠拍廣告、證5 號：103 年間彰化廠拍廣告、上證6 號：104 年6 月23日臺中台糖月眉觀光糖廠調查報告、上證7 號：104 年6 月23日彰化溪湖糖廠調查報告附卷足憑（本院卷一第50至51頁、第61至113 頁），惟查被上訴人實際銷售商品並未如廣告圖片所宣稱者係銷售年度最大宗之「鱷魚」品牌服飾原廠商品，實際上九成是在銷售其他不特定品牌甚或無品牌之商品，且其展售1%之「鱷魚」品牌庫存品亦非如廣告所宣稱係西元2013年或者西元2014年當年度最新款服飾，被上訴人之商品廣告與銷售實物之間存有明顯之差距，且並未適當將銷售商品之實況據實表達，亦即未將該1%之庫存品為89年間產製之庫存品記載於廣告海報中，一般消費者並無法自其廣告名稱及內容對於實際銷售之商品獲得真實之認識，或者有誤認被上訴人銷售之商品均為與著名之「鱷魚」品牌服飾具有同等級品質之商品之虞，揆諸前引公平會相關處分理由，被上訴人之海報等廣告顯屬虛偽不實及引人錯誤之表示，違反前揭公平交易法第21條之規定。㈩消費者實際上亦因被上訴人之不實廣告而誤認被上訴人所販售之商品均為鱷魚品牌商品：上訴人主張其從與兩造無關之消費者網站之文章以及彩色照片發現，被上訴人以斗大醒目之「鱷魚廠拍會」為唯一廠拍標題標示於拍賣會會場入口處，進入廠拍會場後並仍懸掛以「鱷魚廠拍2014 Crocodile」鮮黃色特別標示之海報，有誤導消費者以為相關廠拍均為「鱷魚／Crocodile 」品牌商品，導致消費者產生誤認，而著文以「台中鱷魚廠拍會」為標題，大篇幅報導相關商品，前述消費者照片整體寓目印象與京華商信事業有限公司實際調查被上訴人於臺中以及彰化賣場之照片整體寓目印象相同，業據其提出上證14號第2 頁、第3 頁、第4 頁及第31頁之彩色照片、上證6 號：104 年6 月23日臺中台糖月眉觀光糖廠調查報告及上證7 號：104 年6 月23日彰化溪湖糖廠調查報告在卷足參（本院卷一第285 至287 頁、第62至88頁、第89至113 頁），本院就上開證據相互勾稽，認為足以證明被上訴人確係刻意以不實標示誤導消費者，且消費者實際上亦因被上訴人之不實廣告而誤認被上訴人所販售之商品均為鱷魚品牌商品。 被上訴人辯稱其廠拍貨架上確實有鋪排「鱷魚」品牌服飾云云，並提出其自行拍攝之被上證3 照片為證（見本院卷二第3 至8 ），惟查姑不論被上訴人自行拍攝之照片相較於前述消費者以及調查公司拍攝之照片而言更趨主觀，且觀諸被上證3 第1 頁上半部照片顯示僅有1 台花車的商品與「Crocodile 」品牌有關，第1 頁下半部照片顯示僅有第1 件衣服與當年授權商標有關，第2 件以後衣服之模糊標示可見均非與「Crocodile 」有關之品牌，甚至照片之最末2 頁顯示為整排紙箱內裝盛的衣服照片，並非一般賣場對外展示供消費者選購之商品之形態，不足以認定被上訴人所辯為真實。 被上訴人復辯稱其廣告有標示其他品牌之商品，並無不實廣告行為云云，並提出其104 年之宣傳廣告2 份為證（本院卷二第9 、10頁）。惟由被上訴人自行提出之廣告的標題、廠拍地點地圖標示可知，被上訴人係以較大且特別明顯之字體或者紅色等特別鮮艷之彩色外框標示「鱷魚廠拍」、「鱷魚原廠廠拍」或「鱷魚廠拍會場」字樣，至於其他之品牌則以較小之字樣標示於廣告內容，意圖誤導消費者產生「鱷魚品牌」之服飾為該廠拍之主要銷售商品，或者其他未標示品牌之商品均為「鱷魚品牌」之印象，同時構成公平交易法第21條規範之不實廣告及同法第25條攀附商譽之違法行為，故被上訴人所辯即非可採。 被上訴人另辯稱上訴人目前之經銷商係於104 年12月30日始開始為廠拍銷售，但上訴人於原審係起訴主張被上訴人於102 年11月以前即有廠拍銷售行為之侵害，在目前經銷商開始廠拍行為以前，上訴人自無商標被侵害或者因不實廣告而被影響商譽之情形云云。但查： ⒈在上訴人目前之經銷商尚未有廠拍行為之前，被上訴人多年來持續以「鱷魚／Crocodile 原廠廠拍」為廣告吸引消費者選購之行為，已有導致消費者誤認被上訴人之廠拍行為以及所銷售之所有商品內容係上訴人經銷商正常銷售活動具有關聯性、關係企業或者加盟店等混淆誤認之虞。在上訴人目前之經銷商有廠拍行為（詳如後述）之後，被上訴人繼續以「鱷魚／Crocodile 原廠廠拍」為廣告吸引消費者選購之行為，更加有導致消費者誤認被上訴人之廠拍行為以及所銷售之所有商品內容，與上訴人目前經銷商之正常銷售活動具有關聯性、關係企業或者加盟店等混淆誤認之虞。 ⒉上訴人之經銷商近年來亦持續在臺中以及彰化進行「鱷魚廠拍」活動，以下為目前蒐集可在網路上查詢取得之上訴人經銷商按年度相關廠拍活動資料： ⑴經本院105 年2 月22日當庭勘驗上證23-1光碟（筆錄及光碟分別見本院卷二第15至16頁、第61頁）可知： ①101 年12月21日臺中廠拍臺台中電視新聞（CTNN）「品牌服飾原廠拍賣會下殺一折起、當季款式對折吸引民眾搶便宜」新聞畫面，有上證23-1號：光碟內容第4 段影音檔可證（本院卷二第15至16頁、第61頁），該新聞報導內容雖未標註報導時間，惟網站上標示公開上傳前段新聞畫面之日期為101 年12月21日，顯示該新聞報導至遲係101 年12月21日之資料。 ②102 年12月31日彰化廠拍當地三大1 台電視報導「名牌服飾年度廠拍數十萬件搶便宜」新聞畫面資料，被採訪對象為上訴人目前經銷商勁越公司總經理○○○，○○○並於受訪時表示當時最熱銷的羽絨衣等商品都有提供，有上證23-1號：光碟內容第1 段影音檔可證（本院卷二第15頁、第61頁）。 ③103 年12月30日彰化廠拍當地三大1 台電視報導「知名服飾年度廠拍便宜又抽獎」之新聞畫面，畫面看板標示「鱷魚原廠廠拍」字樣，有上證23-1號：光碟內容第2 段影音檔可證（本院卷二第15頁、第61頁）。 ④103 年12月31日彰化廠拍當地三大1 台電視報導「知名服飾工廠廠拍一元衣服民眾搶」新聞畫面，畫面有「鱷魚原廠廠拍」之布幕有上證23-1號：光碟內容第3 段影音檔可證（本院卷二第15頁、第61頁）。 ⑵103 年12月30日臺灣好新聞報報導之廠拍資訊，有上證23-2號網頁可證（本院卷二第62頁）。 ⑶103 年12月28日中廣新聞網報導之上訴人經銷商廠拍並贊助公益宣傳活動，轉載於網路奇摩新聞資料，有上證23-3號可證（本院卷二第63頁）。 ⑷103 年12月31日中時電子報報導之上訴人經銷商廠拍活動，轉載於網路奇摩新聞資料，有上證23-4號可證（本院卷二第64頁）。 ⑸104 年1 月1 日中廣新聞網報導之上訴人經銷商元旦連續假期廠拍活動，轉載於網路奇摩新聞資料，有上證23-5號可證（本院卷二第65頁）承上，可知上訴人經銷商歷年均用心並斥資規劃行「鱷魚廠拍」活動，經媒體廣為報導，且造成消費大眾搶購熱潮，比對被上訴人僅於廠拍地點銷售1%之16年前庫存品之系爭服飾商品，屢屢以「年度最大」「鱷魚原廠廠拍」為名義作為登報等廣告內容，足以認定被上訴人確有不實廣告、搭便車之行為。 ⒊被上訴人固辯稱上訴人提起本件訴訟強令被上訴人於廣告之中表達區隔其商品之產製來源，侵害其不表達意見之言論自由云云。惟查憲法第23條明文揭櫫自由權利，於防止妨礙他人自由、維持社會秩序或增進公共利益所必要時，得以法律限制之。本件被上訴人長年持續且故意以不實資訊吸引消費者選購獲利、造成上訴人著名鱷魚商標淡化之結果並侵害上訴人商譽，此等違法之搭便車行為既係公平交易法所明文禁止之影響公平交易秩序之行為，被上訴人臨訟以其有不表達意見之言論自由意圖卸責，所辯即不足採。 被上訴人有攀附上訴人商譽藉以增加自身其他商品交易機會並獲取利益之不正競爭行為，亦違反公平交易法第25條： ⒈按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，公平交易法第25條亦定有明文。事業以積極行為高度抄襲，或故意引人誤認所銷售商品與被攀附者間有某種關係，而有欺罔或顯失公平之情事，即有公平交易法第24條（按即現行法第25條）規定之適用。又按，公平交易法第25條（即修正前第24條）規定，「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，其範圍包括限制競爭行為與不公平競爭行為。自市場上效能競爭之觀點而言，事業從事競爭或商業交易行為，以提供不實資訊或榨取他人努力成果等違反效能競爭本旨之手段，妨礙公平競爭或使交易相對人不能為正確之交易決定之情形，均屬欺罔或顯失公平之類型（最高行政法院94年度判字第1454 號、95年度判字第444 號判決意旨參照）。鑒於公平交易法第25條為一概括性規定，為使其適用具體化、明確化，中央主管機關公平交易委員會爰訂定「公平交易委員會對於公平交易法第25條案件之處理原則」，其相關規定如下： ⑴第五點規定，公平交易法第25條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷「足以影響交易秩序」時，應考量是否足以影響整體交易秩序，諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。 ⑵第七點規定，公平交易法第25條所稱「顯失公平」：係指「以顯失公平之方法從事競爭或商業交易」者。其常見之具體內涵主要可分為三種類型，其中類型㈠不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：包括「榨取他人努力成果」。判斷是否違法原則上應考量：①遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；②其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。惟倘其所採行手段可非難性甚高者，例如完全一致之抄襲，縱非屬前述二因素之情形，仍有違法之虞，應依個案實際情形，綜合判斷之。其常見行為態樣有： ①攀附他人商譽：判斷是否為本條所保護之商譽，應考量該品牌是否於市場上具有相當之知名度，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想。 ②高度抄襲：判斷高度抄襲，應綜合考量該項抄襲是否達「完全一致」或「高度近似」之程度；抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；及遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。 ③利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。 ⒉次按廠商利用著名商標作為「關鍵字」廣告吸引消費者選購自己其他商品，確涉有攀附他人商譽及榨取他人努力成果之情形，而有公平交易法第25條之違反。 ⒊經查，被上訴人違反公平交易法第25條之相關事證如下： ⑴上訴人之「鱷魚」、「Crocodile 」品牌經多年努力及斥資推廣行銷，不僅早已在國內外成為不限於服飾之跨領域高度著名商標，已如前述，且被上訴人身為服飾銷售同業，對於上訴人著名之「鱷魚」以及「Crocodile 」商標等之商譽更無不知之理。惟被上訴人多年來竟持續利用「鱷魚」以及「Crocodile 」作為廣告唯一且主要之標題，並搭配使用被上訴人經銷商特別推廣宣傳之新品照片，有上證4-1 號：102 年間被上訴人在彰化之廠拍廣告、上證4-2 號：上訴人經銷商產品照片及96年間之布料訂購單、上證4-3 號：上訴人經銷商97年度春夏季彩色型錄影本第6 頁右下角附卷足稽（本院卷一第51至60頁），意圖使消費者混淆誤認被上訴人廣告中所展示之其他服飾商品均為鱷魚品牌，以吸引消費者至廠拍展場選購99% 非「鱷魚」或者「Crocodile 」品牌之各類商品，亦有原審證物四、證物五之廠拍地點廣告及報紙廣告，附圖1 、上證6 號：104 年6 月23日臺中臺糖月眉觀光糖廠調查報告、上證7號：104 年6 月23日彰化溪湖糖廠調查報告存卷可證（原審卷第14至18頁、本院卷一第14頁、第62至113 頁），並造成消費者實際上混淆誤認之結果，有上證14號：105 年1 月6 日http://blog.udn.com/mobile/viki021013/00000000網頁內容公證書正本資料可證（本院卷一第283 至320 頁）。承上，足認被上訴人利用上訴人著名「鱷魚／Crocodile 」商標作為新聞以及招牌廣告吸引消費者進入廠拍會場選購，以增加其他商品交易機會之行為，顯係攀附上訴人長久以來努力經營之「鱷魚／Crocodile 」商標知名度，榨取上訴人長期以來努力之成果，而不利於上訴人之欺罔、顯失公平行為，揆諸前引公平會案件之處理原則，亦足以認定被上訴人之廣告行為構成公平交易法第25條之違反。 ⑵被上訴人利用攀附上訴人商譽且亦步亦趨抄襲上訴人經銷模式之方式持續推廣販售99% 與上訴人無涉商品之行為已有數年之久，且於本件訴訟中仍持續進行： ①由上訴人之經銷商於103 年12月之廠拍廣告可知，其係以彩色照片標示近年冬季熱銷之彩色羽絨外套、防潑水外套服飾商品、「鱷魚」牌著名之皮帶及公事包等商品，此有上證21-1號：上訴人經銷商103 年廠拍廣告附卷可稽（本院卷二第56頁），且消費者對於上開廠拍廣告反應熱烈，並於廠拍當地產生搶購熱潮等情，亦有上證21-2號：廠拍現場排隊照片可憑（本院卷二第57至59頁）。 ②被上訴人乃於本件訴訟進行中，即105 年1 月18日於自由時報B2版以「鱷魚廠拍」為標題，特別推銷宣傳與系爭89年庫存品完全無涉之「冬季全系列羽絨外套、防風防潑水機能衣、當季牛仔褲、真皮公事包、皮帶及激瘦款窄管褲」等商品，有上證22號：105 年1 月18日自由時報B2版影本附卷可證（本院卷二第60頁），上開廣告推銷之商品內容，不僅與被上訴人所辯稱為合法購得之系爭89年庫存品完全無涉，因89年間上訴人之前被授權人亞鱷公司根本未被授權銷售近年熱賣之羽絨衣或者公事包、皮帶等商品，且顯然故意以上訴人經銷商目前熱銷之鱷魚原廠廠牌商品為賣點，吸引消費者上門選購。③被上訴人更於登報後未經上訴人同意或授權，隨即擅自重製上訴人經銷商特別設計之最新廠拍廣告，以及廠拍現場照片作為其廣告文宣，有上證26號：被上訴人廠拍海報抄襲重製圖解說明存卷足稽（本院卷二第270 至273 頁）： 被上訴人之上證26號廠拍海報第4 、5 頁是由兩部分所構成： (I)粉紅色為整體海報底色、海報上半部為白色的鱷魚商標圖樣及黑字白框與白字黑框之「鱷魚廠拍」粗體文字搭配醒目的金黃色字黑框之「原廠」字樣製作； (II)海報下半部為廠拍現場照片，照片內容包含鱷魚廠拍海報以及販售之鱷魚商品實物。 前述第(I) 點部分實係重製抄襲上訴人經銷商所特殊設計之宣傳稿件之標題、版面配置、設色，此有上證21-1號：廣告文宣、上證21-3號：上訴人之經銷商所設計行銷之報紙宣傳稿件、VIP 卡片、廣告看板可證（本院卷二第56頁、第252 至253 頁），前述第(II)點部分則是以剪貼方式直接將上訴人經銷商最新廠拍現場照片重製於其廣告。 ⑶從被上訴人自行提出之部落客廠拍照片顯示，被上訴人未經上訴人同意或授權即擅自利用相同或高度近似於上訴人經銷商102 年最新款服飾作為廣告內容： ①上訴人之經銷商勁越公司於102 年間將其當季新品黑白粗條紋的女士POLO衫納入勁越公司102年底廠拍活動商品，並以大篇幅之新聞廣告及彩色文宣進行宣傳，以吸引更多消費者至廠拍活動處選購，有上證30-1號：102 年12月21日聯合報廣告節錄彩色影本、廠拍彩色文宣、模特兒穿著攝影照、102 年當季新款黑白粗條紋的女士POLO衫彩色照片2 幀可證（本院卷二第305至309頁）。②前述102 年當季新款黑白粗條紋的女士POLO衫，並特別被從眾多商品中選出由模特兒穿著，代表接受102年12 月31日彰化當地電視台新聞採訪，見上證30-2號：102 年12月31日新聞報導節錄影像（本院卷二第310 頁），其完整的新聞報導影像內容如前揭上證23-1號光碟第1 段內容所示。 ③被上訴人嗣竟利用前述102 年當季新款服飾作為廣告海報內容，有上證30-3號：被上訴人之廠拍外牆海報照片標示處可證（本院卷二第311 頁），相同之照片亦見於被上證7 第2 頁、被上證8 第3 頁及被上證9 第3 頁網頁照片（本院卷一第163 頁反面、第125 頁、第215 頁）。 ④被上訴人之訴訟代理人雖於105 年3 月28日當庭辯稱無法確認前述被上訴人海報廣告之服飾是否即為上訴人經銷商102 年當季新款服飾，並嗣後具狀否認海報上之服飾即為「鱷魚」品牌102 年當季新款服飾云云。惟無論該海報上之服飾是否為「鱷魚」品牌服飾，在上訴人之經銷商大力推廣商品並提高商品曝光率後，被上訴人旋即利用相同或者高度近似之新款服飾與海報主要之「鱷魚」商標相連結，顯然意圖使消費者混淆誤認被上訴人亦銷售「鱷魚」品牌之當季商品，藉以吸引消費者至廠拍內選購被上訴人銷售之其他非「鱷魚」品牌商品。職是，足認被上訴人此等收割他人努力成果之不法行為構成不實廣告以及攀附上訴人商譽，而有違反公平交易法第25條之規定。 末按「事業對於載有前項虛偽不實或引人錯誤表示之商品，不得販賣」、「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之，有侵害之虞者，並得請求防止之」，公平交易法第21條第3 項、第29條明文排除侵害及侵害防止請求權。上訴人與前被授權人亞鱷公司之授權關係已終止16年，依常理系爭服飾商品之庫存數量有限，不可能持續販售於市場長達10年以上，然被上訴人多年來竟持續以曾購買取得16年前之系爭服飾商品之庫存品為由，對外不斷以「鱷魚廠拍」為廣告名稱吸引消費者選購其他有品牌或者無品牌之商品，此種攀附行為，如不予遏止，不僅侵害公平交易秩序，對於上訴人亦顯有不公，若允其繼續為之，將嚴重破壞市場秩序及上訴人權益。 被上訴人辯稱羽絨外套、防風防潑水機能衣等為季節性商品，既非上訴人所獨家研發銷售，被上訴人以該等項目為廣告內容，即未涉及攀附上訴人商譽或者抄襲上訴人之經銷模式，且被上訴人之新聞廣告僅在說明自己亦有販售鱷魚廠牌商品，並未涉及不實廣告云云，並提出被上證5 為證（本院卷二第69至87頁）。然查，被上訴人提出之第三人特賣會網站介紹資料，其特賣會的名稱為「水哥特賣會」，而非如被上訴人僅以「鱷魚」單一著名品牌作為特賣會的標題，不斷密集推出廣告或者新聞連結其他根本與「鱷魚牌」庫存品無關的羽絨外套、防風防潑水機能衣等企圖吸引消費者上門選購實與本件爭點無涉。職是，被上訴人以其他廠拍廣告作為其未違法之理由，所辯即非可採。 被上訴人復辯稱縱使伊確有模仿上訴人經銷商廠拍廣告經銷模式之行為，然上訴人既然僅為商標授權人，且實際從事廠拍行為者為上訴人之經銷商，上訴人即非受公平交易法保護之被害人，不得在本件依公平交易法提出排除或者預防侵害請求云云。但查公平交易法所保護之標的及於權利及商業利益，其受害者得依法向侵害者主張不作為請求權或排除侵害請求權，此等受害者原則上本即應以原商品、服務表徵或商業行銷模式之權利人為主，此等權利人除包含表徵權利創始人，其他如批發、經銷附有該商品、服務表徵之營業人，實務上亦有解釋為得擴大受公平交易法之保護。因此，上訴人之經銷商在授權契約之規範下經營「鱷魚」品牌商品，其行銷模式乃基於授權契約之基礎，其獲利奠基於「鱷魚」品牌固有商譽之宣傳及維持，上訴人復未專屬授權第三人在臺灣得基於授權人之地位主張任何權利或者商業利益之損害，因此，因被上訴人之不實廣告以及攀附上訴人商譽行為而直接受損害者自為原始授權人即上訴人，被上訴人辯稱上訴人並非不實廣告之被害人，所辯自非可採。 被上訴人另辯稱上訴人為國際性品牌服飾授權商，而被上訴人則是品牌服飾批發之零售業者，二者商業行為模式以及市場均非同一，不存在競爭關係，因此上訴人不得對被上訴人主張違反公平交易法云云。惟查上訴人並非僅以授權為業，亦自行出資在臺宣傳行銷著名鱷魚商標以及相關商品，業據其提出上證30-1號：上訴人被授權人102 年12月21日聯合報廣告節錄彩色影本、廠拍彩色文宣、模特兒穿著攝影照、102 年當季新款黑白粗條紋的女士POLO衫彩色照片2 幀、上證30-2號：上訴人被授權人102 年12月31日受新聞報導廠拍活動之節錄影像及上證30-3號被上訴人之廠拍外牆海報照片1 幀（本院卷二第305 至311 頁）為證，堪信為真實。至於上訴人之被授權人在臺灣市場為「鱷魚」品牌之服飾零售，其商業經營模式是基於授權關係產生之代理行銷行為，被授權人並不因代理行銷品牌而在臺灣市場取得排他獨立之品牌行銷推廣權利，被授權人亦不得以自己名義對於品牌行銷推廣產生之法律爭議對外提起訴訟，因此「鱷魚」品牌服飾等商品在臺灣市場為相關商業行銷之風險及法律效果實質上歸屬於授權人負擔即上訴人，故上訴人具有依公平交易法排除或者避免侵害之當事人適格。職是，被上訴人所辯，為不足採。 被上訴人辯稱廠拍業者本即會將各品牌之商品併同銷售，其廣告行銷方式符合商業交易習慣云云，並提出其他廠拍業者經部落客介紹之資料為證。惟查： ⒈以上訴人所提出之資料為例，網站http://bow.foxpro.com.tw/blog.php?lid=2013/09/16_3VQ1ECYBY&sid=2014%2F01%2F22_3ZC02H5NG 顯示之彙整聯合廠拍資料介紹（本院卷二第274 至276 頁），廠拍實務上大多數的聯合廠拍都是在相關的標題標示「特賣會」，並在廣告內容臚列數個主要廠拍的商標，不會以單一的著名商標作為唯一或者主要招攬、吸引消費者之廣告內容。再進一步點選前述廠拍資料連結網站，即可見廠拍業者係以自己之營業名稱作為廣告標題（例如「水哥特賣會」），且海報內容臚列其主要販賣的數項品牌名稱，例如上證27-2號：第三人水哥特賣會網站資料第2 頁照片顯示7 個主要銷售品牌之相關標示、上證27-3號：第三人運動品牌聯合特賣會顯示FI LA 、HI-TEC、NB、PUMA等8 個主要銷售品牌之海報及布條（本院卷二第277 頁反面、第278 頁）。 ⒉以被上訴人提出之資料為例，被上證6 部落客網站以「FILA年終清倉特賣為標題」，網頁開宗明義即揭示「這次主要是（介紹）FILA的年終清倉特賣」（本院卷二第89頁），該網站照片顯示第三人的廠拍會也確實陳列大批FILA品牌的運動鞋，部落客主要介紹之內容與第三人廠拍主要販售之商品內容相符，然而本件被上訴人廣告所呈現之方式顯與上開網頁有別。再者，被上證6 網頁照片亦顯示賣場實際上懸掛的廣告為聯合品牌特賣會，且廠拍賣家並無混淆消費者之廣告（本院卷二第279頁）。 ⒊況第三人是否涉及違法乃另案商標權人是否主張商標權或者公平交易法之問題，且另案實際販售之商品或背景亦與本件有別，蓋本件係以「鱷魚」為唯一或者主要標示，銷售99% 與「鱷魚」無關之商品，與一般廠拍會廣告之呈現方式並非相同。職是，被上訴人援引第三人之廠拍資料辯稱其未違反公平交易法，亦無理由。 被上訴人辯稱本件相關消費者並無混淆誤認，且被上訴人銷售之商品並非劣質之瑕疵品云云，並提出被上證7 至被上證9 之網路部落客網頁為憑（本院卷二第103 至239 頁）。然查： ⒈被上訴人自行提出之部落客拍攝照片顯示被上訴人確實以「鱷魚廠拍」作為唯一或者主要之廣告訴求，意圖吸引消費者入內選購，因被上證8 之網頁照片（本院卷二第125 頁、第126 頁）清楚顯示，被上訴人在整個溪湖糖廠外圍約2/3 之牆面貼滿以「鱷魚廠拍」為主要標題之海報，連結其他非鱷魚品牌之新款具有季節性的機能衣、風衣、羽絨外套、當季牛仔褲、工作褲等文字敘述或者照片，亦有上證28-1號：西元2016年3 月14日網路部落客照片顯示被上訴人之廠拍外圍照片附卷可稽（本院卷二第280 頁）。另被上證9 之網頁照片（本院卷二第215 頁）亦顯示與前述相同之情形，且被上訴人不僅在整個廠拍外圍貼上以「鱷魚廠拍」為主要標語之彩色廣告，且在賣場內部亦僅以「鱷魚廠拍」之大型海報宣傳，亦有上證28-2號：西元2016年3月16日網路部落客照片顯示被上訴人之廠拍外圍及內部整體照片（本院卷二第281 至283頁）存卷可證。 ⒉被上訴人之行銷廣告與實際行銷商品確實有明顯不成比例、攀附上訴人「鱷魚」商譽之情形：比較前述第點其他商家之廠拍資料，不管是何種品牌或者商品，均包含多種主要廠拍商品之品牌，且展場實際主要銷售的商品亦與廣告內容相符，然被上訴人之賣場雖有上萬件之商品，無論部落客如何介紹，至多僅見鱷魚品牌之一種背心商品且版面十分稀少。以被上證7 （本院卷二第103 至123 頁）為例，41頁的網頁資料中僅在第16頁介紹「鱷魚」品牌背心商品，在被上證8 顯示之180 頁網頁資料中僅有4頁顯示與「鱷魚」品牌有關，且仍然僅介紹「鱷魚」品牌背心商品（本院卷二第124 至213 頁）。如果廠拍會廠有其他更具賣相、更吸引消費者之品牌，部落客當極盡所能為之宣傳，但本件卻未見部落客有任何更進一步的著墨，更足以反證被上訴人確實有廣告與銷售商品明顯不成比例之問題，應予規範以免誤導消費大眾，且損及上訴人商譽。 ⒊網誌內容顯示消費者事實上確實受到廣告誤導而入內選購商品：從被上訴人自行提出之被上證8 第2 頁（本院卷二第124 頁反面）顯示，消費者選擇至被上訴人經營之彰化溪湖糖廠廠拍之原因就是因為受到著名「鱷魚」品牌之標示吸引，此觀諸被上證8 第2 頁網誌敘述「溪湖糖廠長期舉辦每家品牌廠拍，只有鱷魚廠拍比較吸引我，昨天和老公到彰化溪湖糖廠鱷魚廠拍，畢竟鱷魚品牌的衣服材質好又耐穿」等語，足以證明被上訴人以「鱷魚廠拍」作為主要或者唯一之廠拍廣告訴求，確實已達成吸引或誤導消費者至廠拍現場參觀選購之目的。 ⒋上訴人陳稱其委請調查公司實際調查之經驗，廠拍活動原則上均禁止外部人員入內拍照，因其所委請之調查公司在月眉觀光糖廠拍照時即被現場銷售人員制止，例如上證6 號於拍攝完第18頁及第19頁之照片後，即無法再續行拍攝整體照片以顯示被上訴人是否有在廠拍場地懸掛其他品牌之相關廣告（本院卷一第62至87頁），由此可對映目前網路部落客之介紹諸多實際上是廠商邀稿製作的「置入性行銷廣告」之可信度，蓋殊難想像一般消費者有暇在日常工作、生活之外，無償費心為不相干之第三人拍攝詳細的廠拍地圖介紹、並以清楚的照片說明展場銷售之商品內容。因此，如拍攝取得如被上訴人所提出之被上證9 之展場內清楚照片之情形（本院卷二第14至239 頁），足認係廠商邀稿製作之廣告作品。承上，可見上揭介紹被上訴人廠拍之部落客網站內容均為被上訴人自行邀稿製作者，由此可見被上訴人係故意以「鱷魚品牌」作為連同眾多其他品牌商品之主要廣告訴求，意圖誤導吸引更多消費者選購廠拍會之除以「鱷魚品牌」商品以外之其他品牌商品，職是，足認被上訴人確有搭便車並刊載不實廣告之主觀惡意。 ⒌末查，被上訴人雖辯稱其銷售之少量「鱷魚」品牌服飾並非瑕疵品云云，並援引第三人部落客之網誌資料為證。然查，上訴人前曾於與被上訴人之前案訴訟期間針對扣案之被上訴人銷售商品提出鑑定報告，此有上證29號鑑定報告彩色影本存卷為證（本院卷二第284 至288 頁），顯示被上訴人販售之「鱷魚」品牌商品確實有同一個尺碼之服飾實際衣身與袖長之長短尺寸不一、繡花之位置不正確、商品上之商標標示非授權使用之商標、變換授權之商標圖案為其他鱷魚圖案、標示錯誤之英文字母、未註明貨號等明顯瑕疵，該鑑定報告係由上訴人之前法定代理人林慶文所製作，林慶文為本院100 年度刑智上易字第42號刑事案件中檢察官依刑事訴訟法第198 條規定所選任之鑑定人，且於鑑定前為鑑定人結文之具結，該鑑定報告已經法院認定具有證據能力，為本院100 年度刑智上易字第42號刑事判決第五㈠5 點理由所敘明（原審卷第41頁正面倒數第9 行至反面第26行，該批爭議之系爭服飾商品之庫存品品質低劣亦經本院103 年度民商訴字第29號民事判決加以肯認，有上證13號判決書第34頁第2 點足證（本院卷一第241 頁倒數第5 行至第242 頁第9 行），此外，上訴人之訴訟代理人亦曾於105 年3 月28日庭提上證6 號、上證7 號之調查報告製作時所購買之被上訴人販售商品實物，經本院勘驗確認該等89年間製售之系爭庫存品共4 件（本院卷二第292 頁），由於是製造日期超過16年並長年囤積於倉庫，可以看出系爭庫存品顏色花紋已有退色情形、夾克的拉鍊已經損壞、無吊牌以及背部標籤，實際銷售的商品並未如被上訴人所稱品質優良。被上訴人提出部落客之網誌資料表示其販售之商品品質良好云云，不僅該部落客之文章可能為邀稿文章，其敘述內容只可能片面誇大讚揚邀稿廠商販售之商品，且從部落客拍攝之清楚整體廠拍內、外照片以及與廣告不成比例之實際商品內容，更足以反證被上訴人對外以「2013年度最大CROCODILE 鱷魚原廠廠拍」、「2014新款服飾」等作為廣告主要宣傳內容，如上證3 號海報以及上訴人103 年12月9 日民事陳報狀陳報之海報照片（本院卷第50頁、原審卷第160 頁），顯屬虛偽不實。六、綜上所述，被上訴人廠拍廣告之行為有違反公平交易法第21條第1 、2 、3 項、第24條（現行法第25條）之情形，上訴人本於同法第21條第3 項、第29條之規定請求：㈠被上訴人不得將相同或近似於「2014年度（包括以後）最大鱷魚原廠廠拍」之字樣使用於其服飾廠拍標示或其他商業文書或廣告，㈡被上訴人使用「Crocodile 」、「鱷魚」字樣於服飾廠拍標示或其他商業文書或廣告時，應以同一比例於同一版面加註「本產品為民國89年已製造完成之庫存品」字樣，並應於使用「Crocodile 」字樣時加註「本產品與新加坡商鱷魚國際私人有限公司註冊第1186787 號『Crocodile 』商標無任何關係」之字樣。㈢被上訴人不得利用如附圖1 所示之「Crocodile 」服飾商品為廣告、推介之行為。並應除去及銷毀含有相同或近似於附圖1 標示之招牌、廣告、網頁或其他行銷物品部分，為有理由，應予准許。其中㈠部分為上訴部分，㈡、㈢部分為追加之訴。逾此所為請求，亦即上訴人追加之訴請求被上訴人不得利用如附圖2 所示之註冊第1186787 號「crocodile 」商標設計圖案為廣告、推介之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於附圖2 標示之招牌、廣告、網頁或其他行銷物品，為無理由，應予駁回。原審就上開㈠所示應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2 項所示，至於追加之訴應予准許部分判准如主文第3 、4 項所示。又因上揭追加之訴應予准許之㈡部分，已命被上訴人使用「Crocodile 」、「鱷魚」字樣於服飾廠拍標示或其他商業文書或廣告時，應以同一比例於同一版面加註「本產品為民國89年已製造完成之庫存品」字樣，並應於使用「Crocodile 」字樣時加註「本產品與新加坡商鱷魚國際私人有限公司註冊第1186787 號『Crocodile 』商標無任何關係」之字樣，則追加之訴僅准許㈢部分之被上訴人不得利用如附圖1 所示之「Crocodile 」服飾商品為廣告、推介之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於附圖1 標示之招牌、廣告、網頁或其他行銷物品，自不應再准許上訴人請求被上訴人不得利用如附圖2 所示之註冊第1186787 號「crocodile 」商標設計圖案為廣告、推介之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於附圖2 標示之招牌、廣告、網頁或其他行銷物品，以免與㈡部分之准許互相扞格，併此敘明。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核不影響判決結果，爰不予一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條但書、第463 條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　105 　年　　6　　月　　23　　日智慧財產法院第一庭審判長法　官　陳忠行法　官　熊誦梅法　官　曾啟謀以上正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1 項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中　　華　　民　　國　　105　年　　7　　月　 1　　日書記官　丘若瑤附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項) 對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

智慧財產及商業法院104年度民商上字第9號

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