智慧財產法院民事判決

上訴人

蕭興仁

被上訴人

養樂多股份有限公司

法定代理人

松園明洋

訴訟代理人

周憲文律師

訴訟代理人

王晨桓律師

輔佐人

李俊陞

上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國103 年9 月24日本院102 年度民專訴字第107 號第一審判決提起上訴，本院於104 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：上訴人於民國93年9月27日（優先權日為92年9月30日）向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請「治療或緩解過敏疾病的藥物組合物」發明專利，經智慧局審查核准後發給第I342772 號專利證書（下稱系爭專利），專利權期間自100 年6月1 日至113 年9 月26日止，嗣上訴人於103 年3 月14日向智慧局申請更正系爭專利，經智慧局於103 年10月27日核准其更正並公告。系爭專利可治療或緩解過敏等疾病，其權利範圍為一種治療或緩解過敏疾病的藥物，其包括選自..乳酸..為活性成分，且該有效量為0.06(wt/wt)%-10(wt/wt)% 作為制製降低過敏風險食品的藥劑等。所謂乳酸菌，係指能將醣類之50% 以上，轉化為乳酸之細菌，為眾所週知的常識，目前用牛乳或乳粉等發酵之乳酸食品（包括乳酸菌飲料、乳酸飲料、優格等及其乾燥製品），都是利用乳酸菌發酵的食品，其製品必定含有乳酸，而被上訴人於97年取得衛生福利部健康食品認證（衛署健食字第A00128號）銷售之「養樂多300 LIGHT 活菌發酵乳」（下稱系爭產品）標示調整過敏體質，經上訴人送檢驗後，其含有0.95% 的乳酸，系爭產品為系爭專利之下位關係，是系爭產品落入系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 之範圍，而侵害系爭專利，且系爭專利並未違反專利法第26條第3 項規定，亦具新穎性及進步性。上訴人曾於102 年8 月7 日寄發存證信函告知被上訴人涉犯侵權並請求支付系爭產品銷售額之7%為專利權金，然被上訴人未予回應，乃提起本訴。被上訴人為國內乳酸菌飲料大廠，系爭產品之確實銷售額，外人無法得知，惟訴外人統一公司製造銷售之「統一LP33機能優酪乳」所使用的LP33菌，係由菌種生產廠商訴外人景岳生物科技股份有限公司（下稱景岳公司）所供應，景岳公司102 年2Q財報，營業毛利率71.42%，稅後純益率為26.63%，由此可知菌種生產廠商景岳公司收益非常可觀。被上訴人使用的菌種係由日本的母廠供應，其成本當然比統一公司生產「統一LP33機能優酪乳」低；換言之，被上訴人生產、販賣系爭商品其稅後純益率，會比景岳公司的26.63%高，故以系爭產品每月銷售額之10% 計算專利權利金實屬合理。爰依專利法第96條第1 、2 、3 項、第97條第3 款規定，請求被上訴人賠償。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分：⒈被上訴人應給付上訴人102 年8 月份賠償費新台幣（下同）400 萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之2 ％計算之利息。⒉被上訴人不得自行或使他人製造、為販賣之要約、販賣、使用、或為上訴目的而進口侵害中華民國專利證書第I342772 號專利「治療或緩解過敏疾病的藥物組合物」專利權之物品，被上訴人須經授權才能製造、販賣，在未經上訴人的專利授權前，必須停止一切商業行為、銷燬商品並設備。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以下列等語置辯：

㈠系爭產品未落入系爭專利更正後請求項1、3、6、8範圍：

⒈就系爭專利更正後請求項1：系爭產品為健康食品，無法達到治療、矯正人類疾病之效能，自非系爭專利所稱「一種治療或緩解過敏疾病的藥物」。又系爭產品主要活性為「乳酸菌」，系爭產品內之「乳酸」是由乳酸菌自然代謝產生之產物，和系爭專利主要活性成分為「乳酸或檸檬酸」不同，蓋系爭產品之乳酸是由乳酸菌自然代謝產生之產物，並非由被上訴人刻意加入，此種由他者經由自然代謝之物品（乳酸）並非人之意志或努力所能控制之結果，並不涉及商業販賣行為，更無實施系爭專利權之情況，自當無構成專利侵權之可能，被上訴人並無任何故意、過失侵犯專利權之意圖，因此系爭產品並未落入系爭專利更正後請求項1 之範圍。

⒉就系爭專利更正後請求項3、6、8：系爭專利更正後請求項3 、6 、8 附屬於第1 項，自包含第1 項之技術特徵，系爭產品既不落入請求項1 之專利範圍，自亦不落入請求項3、6、8之專利範圍。

㈡系爭專利具撤銷事由：

⒈系爭專利更正後請求項6 、8 違反審定時專利法第26條第3 項規定：系爭專利所申請藥物之用途係用以「製備腫脹的藥劑」，其文意應解釋為「引發腫脹的藥劑」，然系爭專利說明書內容實驗數據是「抑制腫脹的藥劑」，因此更正後請求項6 「製備腫脹的藥劑」無法被說明書支持，更正後請求項8 之「癢的藥劑」，亦無法為說明書所支持，而違反審定時專利法第26條第3 項。

⒉被證9 足以證明系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 不具新穎性：

⑴被證9 所揭露之概念「使用乳酸治療口內炎」，已完全揭露系爭專利更正後請求項1 之「使用乳酸或檸檬酸來治療過敏疾病」。更有甚者，被證9 特別提及治療之乳酸藥品pH值是酸性，亦符合系爭專利稱「施以酸性藥品以降低體液pH值」之發明概念。因此，被證9 已完全公開系爭專利更正後請求項1 之全部技術特徵，系爭專利更正後請求項1 並不具有新穎性。

⑵系爭專利請求項3 係限定「該藥物之用途是用來製備降低過敏風險食品」，而被證9 指出過敏疾病之口內炎，其症狀包含發熱(burning) 、癢(itching) 、痛(painful) 以及過敏(inflammation)。由於口內炎之症狀即為發熱、過敏、痛、癢，因此被證9 所揭露之「以乳酸治療口內炎」即是一種「以乳酸治療發熱、過敏、痛、癢藥劑之用途」，被證9 亦揭露使用乳酸治療之藥品，亦可用以預防口內炎，故被證9 揭露了「使用乳酸作為預防並降低過敏風險之用途」，而可證明系爭專利更正後請求項3 不具新穎性。

⑶系爭專利更正後請求項6 係限定「該藥物之用途是用來製備腫脹的藥品」，然被證9 所揭露之「以乳酸治療口內炎」即係一種「以乳酸治療發熱、過敏、痛、癢藥劑之用途」，已如前述，亦為「以乳酸治療腫脹的用途」（腫脹即發熱、痛、癢），因此被證9 可證明系爭專利更正後請求項6 不具新穎性。

⑷系爭專更正後請求項8 係限定「該藥物之用途是用來製備癢的藥品」，而被證9 所揭露之「以乳酸治療口內炎」即係一種「以乳酸治療發熱、過敏、痛、癢藥劑之用途」，已如前述，即揭露了「使用乳酸作為治療癢的藥品之用途」，因此被證9 可證明系爭專利更正後請求項8不具新穎性。

⒊被證9 或被證8 、9 、11之組合足以證明系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 不具進步性：

⑴被證9 無論是所欲解決之問題（治療過敏）、解決問題之技術手段（使用乳酸）以及發明原理（利用酸性藥品），皆與系爭專利相同。對於本領域具有通常知識者而言，藉由被證9 所公開之內容，均可輕易完成系爭專利更正後請求項1、3、6、8之技術特徵，自不具進步性。

⑵被證11揭露了使用琥珀酸(succinic acid) 來抑制發炎反應(anaphylaxis) 之效果，雖未揭露爭專利更正後請求項1 之乳酸或檸檬酸，但根據被證8 之教示，可理解「琥珀酸是透過低pH值來達成抑制發炎反應」，本領域具有通常知識者具有合理動機，並且有可嘗試的確信，將琥珀酸以其他有機酸例如乳酸或檸檬酸來代替，以作為治療或紓緩過敏疾病的主要活性成分，並搭配習知技術將該藥品添加稀釋劑、載體、甜味劑、香料、生藥、食品、其他營養品，因此被證8 、11之組合足以證明系爭專利更正後請求項1不具進步性。

⑶被證11結合被證8 已公開了「使用低pH值有機酸以抑制發炎反應」之特徵，而結合被證9 之「口內炎，過敏疾病之一種，包含發熱(burning) 、癢(itching) 、痛(painful) 以及過敏(inflammation)」之教示，即可輕易完成系爭專利更正後請求項3 之「製備降低過敏風險食品的藥物」、請求項6 之「製備( 抗) 腫脹的藥劑」與請求項8 之「製備( 抗) 癢的藥劑」。

㈢並答辯聲明為：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。⒊如受不利判決，被上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。

四、本件經依民事訴訟法第463 條、第270 條之1 第1 項第3 款規定，整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點如下（見本院卷第275 至276 頁）：

㈠兩造不爭執事項：

⒈上訴人於93年9 月27日向智慧局申請「治療或緩解過敏疾病的藥物組合物」發明專利，經該局審查核准後，發給第I342772 號專利證書（即系爭專利），專利權期間自100年6 月1 日起至113 年9 月26日止（見原審卷第7 至27頁）。

⒉上訴人於103 年3 月14日向智慧局申請更正系爭專利，經智慧局於103 年10月27日核准其更正並公告（見本院卷第181 至187 頁）。

⒊「養樂多300 LIGHT 活菌發酵乳」（即系爭產品）為被上訴人所生產、販賣。

⒋上訴人曾於102 年8 月7 日以存證信函通知被上訴人系爭產品侵害系爭專利，請求被上訴人停止製造、販賣系爭產品（見原審卷第30頁）。

㈡兩造爭點：

⒈系爭產品是否落入系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8而侵害系爭專利？

⒉系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 是否有下列應撤銷事由存在？

⑴系爭專利更正後請求項6 、8 是否違反99年專利法第26條第3 項規定？

⑵被證9 是否足以證明證明系爭專利更正後請求項1 、3、6 、8 不具新穎性、不具進步性？

⑶被證9 、8 、11之組合是否足以證明系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 不具進步性？

五、本院之判斷：

㈠按除法規有特別規定外，程序從新實體從舊為適用法規之原則，亦即權利義務本體之發生及其內容如何，均應適用行為時或事實發生時所施行法律之規定（最高法院91年度台上字第1411號判決參照）。上訴人主張被上訴人侵害系爭專利權之時間為100 年6 月1 日起至今（見原審卷第31頁存證信函），而專利法分別曾於99年8 月25日修正公布、99年9 月12日施行；100 年12月21日修正公布、102 年1 月1 日施行；102 年6 月11日公布施行，是本件被上訴人是否侵害上訴人專利權、其損害賠償應如何計算一節，自應依其各次侵權行為時間分別適用該時期之法律。又系爭專利原核准公告之申請專利範圍共計12項。上訴人於103 年3 月14日提出申請專利範圍更正，經智慧財產局審定准予更正，更正後之申請專利範圍為5 項，其中請求項1 為獨立項，請求項3 、6 、8為附屬於請求項1 之附屬項。上訴人主張系爭產品侵害系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 ，被上訴人並未爭執系爭專利上開更正不合法，且以更正後請求項為內容進行防禦，因此本件以系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 為論述。

㈡系爭專利之技術內容：

⒈系爭專利係提供一種降低體液pH值而治療或緩解過敏疾病的藥物組合物，其中含有可食用羧酸和/ 或其酸性鹽作為活性成分，可用於降低體液pH值而治療或緩解過敏疾病；製備可用於改善個體過敏的藥品、食品的用途；降低引起過敏風險的食品及其製備方法；治療或緩解因蟲咬所引起疾病的藥物組合物、感冒藥物組合物、鎮痛藥物組合物、抗炎藥物組合物、沐浴藥物組合物、和皮膚接觸物品如手套、衣物處理藥物組合物及其處理物、經皮吸收藥物組合物（參系爭專利說明書第4 頁第2 至8 行）。

⒉過敏反應的結果是身體器官的嚴重發炎，系爭專利的藥劑具有降低體液的pH值而治療或緩解過敏疾病功能，當然對於發炎有抑制功效，所以是抗發炎的最好藥劑。因此，系爭專利一方面提供了一種用於降低體液的pH值而治療或緩解過敏疾病的藥物組合物，其中含有有效量的可食用羧酸和/ 或其酸性鹽作為活性成分，以及任選地藥學上可接受的載體。系爭專利在另一方面提供了可食用羧酸和/ 或其酸性鹽在製備可用於降低體液的pH值而治療或緩解過敏疾病的藥物組合物中的用途。在另一個方面，系爭專利提供了可食用羧酸和/ 或其酸性鹽，在製備可用於改善個體過敏的食品、飲料中的用途。系爭專利還提供了一種製備降低過敏風險的食品的方法，包括用含有可食用羧酸和/ 或其酸性鹽的溶液處理所述食品。系爭專利又提供了一種以含有可食用羧酸和/ 或其酸性鹽作為活性成分，降低體液pH值而治療或緩解食物中毒和昆蟲毒液疾病的藥物組合物。系爭專利再提供了一種以含有可食性羧酸和/ 或其酸性鹽作為活性成分，降低體液pH值而作為抗炎藥劑的藥物組合物。系爭專利也提供了一種以含有可食性羧酸和/ 或其酸性鹽作為活性成分，降低體液pH值而作為感冒藥物組合物、沐浴藥物組合物、治療頭皮屑藥物組合物、皮膚接觸的物品處理藥物組合物、經皮吸收藥物組合物、消除體內自由基的藥物組合物、抗疼痛藥物組合物（以上參系爭專利說明書第15頁第5 至26行）。

⒊系爭專利更正後上開申請專利範圍如下：

⑴第1 項：一種治療或緩解過敏疾病的藥物，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06（wt/wt ）%~100 （wt/wt ）% ，當活性成分小於100 （wt/wt ）% 時藥學上可接受的載體選自：稀釋劑、載體、甜味料、香料、生藥、食品、其他營養品。

⑵第3 項：一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係製備降低過敏風險食品的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06（wt/wt ）%~10（wt/wt ）% 。

⑶第6 項：一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係製備腫脹的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分。

⑷第8 項：一種如申請專利範圍第1 項的藥物之用途，其係製備癢的藥劑，其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分。

㈢系爭產品之技術內容：系爭產品係被上訴人製造、販賣之「養樂多300 LIGHT 活菌發酵乳」。系爭產品於97年7 月11日取得衛生署健康食品認證，許可證字號為「衛署健食字第A00128號」。依系爭產品之「健康食品查驗登記許可資料摘要」之記載，系爭產品之原料成分為「水、砂糖液糖、生乳、脫脂乳粉、聚糊精、果糖液糖、養樂多代田菌（L.casei Shirota ）、維生素E 、乳酸鈣、維生素C 、香料、蔗糖素( 甜味劑) 、維生素D 」；保健功效成分含量為「每100 毫升含養樂多代田菌（L.casei Shirota ）300 億個以上」；保健功效包括：⒈改善胃腸道功能：經動物試驗結果證實。⑴有助於增加腸內益生菌。⑵有助於減少腸內害菌(Clostridium perfringens) 。

⑶有助於改善腸內細菌菌相。⒉調節免疫功能：經動物試驗結果證實：⑴有助於促進自然殺手細胞活性。⑵有助於促進吞噬細胞活性。⑶有助於促進血清中IgA 、IgM 抗體之生成。⒊輔助調整過敏體質功能：經動物實驗結果證實：⑴有助於減緩過敏原誘發之呼吸道阻力增加的現象。⑵有助於減緩過敏原誘發之促發炎細胞激素IL-6的含量。⑶有助於減緩過敏原誘發之IgE 抗體的生成。上訴人將系爭產品進行L-乳酸及檸檬酸之CNS 國家標準檢測，檢測結果記載L-乳酸為0.95% 及檸檬酸為0.02%（見本院卷第135頁） 。

㈣侵權比對分析：

⒈系爭產品未落入系爭專利更正後請求項1之文義範圍：

⑴系爭專利更正後請求項1 可解析其技術特徵為3 個要件，分別為：要件編號1A：「一種治療或緩解過敏疾病的藥物，」；要件編號1B：「其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06(wt/wt)%~100(wt/wt)%，」；要件編號1C：「當活性成分小於100(wt/wt) %時藥學上可接受的載體選自：稀釋劑、載體、甜味料、香料、生藥、食品、其他營養品。」。

⑵系爭產品經對應系爭專利更正後請求項1 之上開要件，亦可解析為3 個要件，分別為：要件編號a ：「養樂多300LIG HT 活菌發酵乳；衛生署健康食品認證，許可證字號為「衛署健食字第A00128號」；保健功效包括：輔助調整過敏體質功能」；要件編號b ：「保健功效成分含量為每100 毫升含養樂多代田菌（L. caseiShirota ）300 億個以上；L-乳酸為0.95% 」；以及要件編號c： 「原料成分為水、砂糖液糖、生乳、脫脂乳粉、聚糊精、果糖液糖、養樂多代田菌（L.caseiShirota ）、維生素E 、乳酸鈣、維生素C 、香料、蔗糖素( 甜味劑) 、維生素D 」。

⑶經比對系爭產品及系爭專利更正後請求項1 ，茲分述如下：

①要件編號1A部分：(a)系爭專利更正後請求項1 之要件編號1A為「一種治療或緩解過敏疾病的藥物，」屬以用途界定物之請求項，係以特定治療用途界定組成物之發明。關於以特定用途界定組成物之發明，若該特定用途係基於發現該組成物之未知特性，而發現該特性所適用之特定用途，則解釋其申請專利範圍應受該用途之限制。準此，系爭產品為一種具有保健功效為「輔助調整過敏體質」之健康食品的活菌發酵乳，所述「輔助調整過敏體質」係屬保健功效，與「治療或緩解過敏疾病」之治療用途的文義不同，保健功效與治療用途二者亦非屬上、下位概念關係，故系爭產品之要件編號a 未讀取系爭專利更正後請求項1 之要件編號1A之文義。(b)上訴人雖主張：「輔助調整過敏體質」為「治療或緩解過敏疾病」之下位關係，系爭產品顯為系爭專利說明書中實施例73之下位概念，符合文義讀取云云。惟查，系爭產品係取得具有國家公告認證「輔助調整過敏體質」保健功效之健康食品，所謂保健功效，參照95年5 月17日修正公布之「健康食品管理法」第2 條規定：「本法所稱健康食品，指具有保健功效，並標示或廣告其具該功效之食品。本法所稱之保健功效，係指增進民眾健康、減少疾病危害風險，且具有實質科學證據之功效，非屬治療、矯正人類疾病之醫療效能，並經中央主管機關公告者。」核准通過之「健康食品」須於產品包裝標示健康食品、核准之證號、標章及保健功效等相關規定項目，但仍不得述及醫療效能、虛偽不實、誇張或超出許可範圍之保健功效，因此，系爭產品為健康食品，與治療疾病之醫療效能不同，自無法讀取系爭專利更正後請求項1 界定之治療用途的文義。且查，系爭專利說明書中實施例73之發酵乳飲料，僅記載含檸檬酸之乳酸菌飲料的製造方法，系爭專利之說明書中並未有其他實施例或進一步之證據以證實該乳酸菌飲料確具有系爭專利更正後請求項1界定之「治療或緩解過敏疾病」的功效，尚難據實施例73認定其可支持系爭專利更正後請求項1界定之用途而稱含檸檬酸之乳酸菌飲料必定具有治療功效，上訴人所稱實無理由。(c)此外，上訴人據被上訴人於原審所提被證5 、12、13及14等文獻，主張上開資料記載代田菌或益生菌可緩解或減輕過敏症狀，可證含有代田菌之系爭產品確具有「緩解過敏疾病」之治療功效，且可證「輔助調整過敏體質」確為「治療或緩解過敏疾病」之下位概念，而可讀取系爭專利更正後請求項1 之要件編號1A云云。惟被上訴人所提上開證據（見原審卷第94至98頁、260 至274 頁），確可說明代田菌或益生菌有助緩解或減輕過敏症狀的效果，否則系爭產品如何能具有保健功效而獲得健康食品之認證，但系爭專利更正後請求項1 之申請標的係藥物，而所謂藥物，簡言之即為具有療效且能治療疾病、減輕病患痛苦或預防人類疾病之物，復依上訴人於原審所提原證15及16有關新藥開發、上市過程（見原審卷第168、169 頁），要獲得新藥認證所須進行的測試、研究及時間，遠非只要證實具有保健功效可比擬。因此，有調節、減輕或緩解過敏症狀之效果，尚難稱其對於過敏疾病具有治療效果，即治療功效與保健功效二者之層次實屬有別，二者非屬單純的所謂上、下位概念關係，不得混為一談。

②要件編號1B部分：系爭專利更正後請求項1 之要件編號1B為「其包括選自檸檬酸、乳酸及其酸性鹽為活性成分，且該有效量為0.06 (wt/wt)%~100(wt/wt)% ，」故其係界定以檸檬酸、乳酸及其酸性鹽作為藥物之活性成分，且活性成分的有效量為0.06(wt/wt)%~100(wt /wt)% 。所謂藥物的活性成分，係指經物理、化學處理或生物技術過程製造所得具藥理作用之物或成分；而所謂有效量係指活性成分產生治療功效的含量。依上訴人所提檢測報告（見本院卷第135 頁），系爭產品雖含0.95%乳酸，落於系爭專利更正後請求項1 界定之含量範圍，但系爭產品之乳酸的作用並非如系爭專利更正後請求項1 界定之乳酸係作為活性成分。依系爭產品之健康食品查驗登記許可資料摘要之記載（見原審卷第170 頁），系爭產品之保健功效成分含量為「每100 毫升含養樂多代田菌（L.casei Shirota ）300 億個以上」，即系爭產品中具有保健功效之主要成分為養樂多代田菌，屬一種乳酸菌，且其有效量為每100 毫升含300 億個以上，而系爭產品之乳酸係由含糖之原料成分自然代謝所產生之產物，非為具有保健功效之成分。因此，系爭產品之乳酸並非產生保健功效的成分，當然亦非如系爭專利更正後請求項1 界定之活性成分而具有藥理作用；且系爭產品之乳酸含量雖落於系爭專利更正後請求項1 界定之含量範圍，但其並非為有效量，因系爭產品的有效量係指每100 毫升含300億個以上之乳酸菌，又系爭產品雖含0.02% 之檸檬酸，但係在系爭專利更正後請求項1 界定之含量範圍（0.06%~100%）之外。因此，系爭產品之要件編號b 未讀取系爭專利更正後請求項1 之要件編號1B之文義。

③要件編號1C部分：系爭專利更正後請求項1 之要件編號1C為「當活性成分小於100(wt/wt)% 時藥學上可接受的載體選自：稀釋劑、載體、甜味料、香料、生藥、食品、其他營養品。」由於其界定之藥學上可接受的載體種類，各涵蓋較廣之範圍，而系爭產品之原料成分有砂糖液糖、生乳及脫脂乳粉等，即可讀取系爭專利更正後請求項1 之食品或營養品，系爭產品之原料成分中的維生素E 、維生素C 及維生素D 等，即可讀取系爭專利更正後請求項1 之營養品。又系爭產品之原料成分中的香料及蔗糖素( 甜味劑) ，即可分別讀取系爭專利更正後請求項1 之甜味料及香料。因此，系爭產品之要件編號c ，可讀取系爭專利更正後請求項1 之要件編號1C 之 文義。

④上訴人雖提出財團法人中華工商研究院所為專利權侵害鑑定研究報告書（下稱鑑定報告書），主張系爭產品落入系爭專利更正後請求項1 之文義範圍。惟查上開鑑定報告第40頁解析系爭產品之構件a 為「一種緩解過敏疾病的食品」，其與有關系爭產品之證據所呈現之內容僅為「輔助調整過敏體質」，兩者並不相符，且如前所述「輔助調整過敏體質」係屬保健功效，與「緩解過敏疾病」之治療用途的文義不同，保健功效與治療用途二者亦非屬上、下位概念關係，未符合文義讀取。另上開鑑定報告第42頁解析系爭產品之構件b 為「其包括選自檸檬酸、乳酸為活性成分，且該有效量分別為0.02 ( wt/wt)%與0.95 (wt/wt)% 」，認為系爭產品所含之檸檬酸及乳酸為活性成分，且檸檬酸及乳酸相加之有效量為0.97 (wt/wt)，可讀取系爭專利更正後請求項1 之文義範圍；然系爭產品所含具有保健功效之主要成分為養樂多代田菌而非乳酸，故其所含乳酸非為活性成分，且當然0.95 (wt/wt)%之含量亦非治療有效量已如前述，顯不符文義讀取。因此，上開鑑定報告對於系爭產品之描述與構件之解析並不符實，實不足採。

⑤綜上，系爭產品之要件編號a 及b 無法讀取系爭專利更正後請求項1 之要件編號1A及1B之文義，基於全要件原則，故系爭產品未落入系爭專利更正後請求項1之文義範圍（詳如附表所示），以下續為均等論之分析。

⒉系爭產品未落入系爭專利更正後請求項1之均等範圍：

⑴有關要件編號1A部分：系爭產品為一種活菌發酵乳，具有「輔助調整過敏體質」之保健功效，依系爭產品之健康食品查驗登記許可資料摘要記載（見原審卷第170 頁），其係經動物實驗結果證實，可知系爭產品係以活菌發酵乳之「輔助調整過敏體質」之相關動物試驗取得認證，並非以證明對人體具療效之臨床試驗通過認證，足證系爭產品係以乳酸菌飲料提供「輔助調整過敏體質」之保健功效，與系爭專利界定「治療或緩解過敏疾病」之治療效果不同，故難認系爭產品要件編號a 相較於系爭專利更正後請求項1之要件編號1A，係以實質相同之技術手段，達成實質相同之功能，並產生實質相同之結果者，故無均等論之適用。因此，系爭產品要件編號a 未落入系爭專利更正後請求項1 之要件1A之均等範圍。

⑵有關要件編號1B部分：承上述說明，系爭產品具有保健功效之活性成分及有效量為「每100 毫升含養樂多代田菌300 億個以上」，縱使系爭產品因養樂多代田菌之自然代謝而含有乳酸，但系爭產品的乳酸並非屬產生保健功效之成分。又系爭產品取得認證之功效僅在於「輔助調整過敏體質」之保健功效，並無充分證據足以證明系爭產品實質具有「治療或緩解過敏疾病」之治療功效，難認系爭產品要件編號b 相較於系爭專利更正後請求項1 之要件編號1B，係以實質相同之技術手段，達成實質相同之功能，並產生實質相同之結果者，故無均等論之適用。因此，系爭產品要件編號b 未落入系爭專利更正後請求項1 之要件1B之均等範圍。

⑶綜上，系爭產品之要件編號a 及b 未落入系爭專利更正後請求項1 之要件編號1A及1B之均等範圍，故系爭產品亦未落入系爭專利更正後請求項1 之均等範圍。

⒊系爭產品未落入系爭專利更正後請求項3 、6 、8 之文義或均等範圍：承上，系爭產品既未落入系爭專利更正後請求項1 之文義範圍及均等範圍，而系爭專利更正後請求項3 、6 及8 均為引用請求項1 之附屬項，並進一步界定請求項1 之藥物的用途，故系爭產品當然未落入系爭專利更正後請求項3、6 及8 之文義範圍及均等範圍。

六、綜上所述，系爭產品未落入系爭專利更正後請求項1 、3 、6 、8 之文義或均等範圍，自不侵害系爭專利權，是上訴人依專利法相關規定，請求被上訴人如其上訴聲明所示，為無理由，原審為上訴人全部敗訴之判決，核無不法，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，有關系爭專利是否有應撤銷事由存在之爭點、兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核不影響判決結果，爰不予一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

智慧財產法院第二庭

附註：民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。