智慧財產法院民事裁定

抗告人

網銀國際股份有限公司

法定代理人

蕭政豪

代理人

王有民律師

複代理人

曾澤宏律師

相對人

銀河線上股份有限公司

法定代理人

顧剛維

代理人

練家雄律師

上列抗告人與相對人間聲請定暫時狀態處分事件，對於中華民國105 年11月30日本院105 年度民暫字第19號第一審裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、抗告人聲請意旨略以：抗告人開發「星城online」線上遊戲平台之電腦程式，與負責研發遊戲軟體之宏鑫多媒體股份有限公司（下稱：宏鑫公司）簽訂獨家合作契約書，由抗告人獨家取得宏鑫公司研發之遊戲軟體使用權，陳列於「星城online」線上遊戲平台，並於民國101 年12月19日將「海神」遊戲（下稱：「海神」遊戲）上線營運。相對人亦為線上遊戲平台之遊戲營運商，與向上國際科技股份有限公司（下稱：向上公司）開發「老子有錢online」線上遊戲平台，並於104 年4 月9 日上架營運「海神戰紀」遊戲（下稱：「海神戰紀」遊戲）。詎「海神戰紀」遊戲介面，亦皆以「海神」為遊戲名稱，石柱、橫樑、殿頂採希臘神話式神殿概念，圍成「3 ×4 ×5 ×4×3矩陣圖」（下稱系爭圖形），以藍色海洋為背景；遊戲規則及玩法均以「第1 輪至第3 輪」、「第3 輪至第5 輪」為兩組別，兩組別中各有「連續3 個以上的相同圖案」，則按該圖案的賠率計算彩金，得分組合亦為720 種，抗告人委由財團法人中華工商研究院依「遊戲規則及玩法之外觀」進行鑑定，鑑定報告書（下稱：系爭鑑定報告書）結論為：「海神戰紀」遊戲之遊戲規則及玩法之圖形著作，與「海神」遊戲具有實質相似性，證實相對人營運之「海神戰紀」遊戲已侵害抗告人營運之「海神」遊戲之圖形著作之著作財產權。「海神戰紀」遊戲與「海神」遊戲進行中所產生之「電腦連續畫面」亦為類似，則其圖案、幕後背景、遊戲規則及玩法圖形，配合幕後遊戲程式碼運作間所綜合呈現之畫面，而具有實質相似之情形，顯然相對人係抄襲抗告人之「海神」遊戲甚明，且抗告人就相對人營運之「海神戰紀」遊戲「電腦程式碼」、「點數資料」，因與本件侵權之原因事實具有關連性，依法聲請保全證據，業經本院以105 年度民聲字第21號民事裁定在案，並於105 年10月14日經本院現場實施保全證據，目前「海神戰紀」遊戲「電腦程式碼」、「點數資料」均保存於本院，本院已肯認本件侵權行為存在之可能性甚高。爰依民事訴訟法第538 條第1 項、智慧財產案件審理法第22條第1 項之規定，聲明抗告人願為相對人供擔保，請求禁止相對人於本案判決確定前於「老子有錢online」線上遊戲平台經營「海神戰紀」遊戲及其有關業務。

二、抗告意旨以：

(一)系爭圖形為受著作權法保護之標的：

1.系爭圖形呈現之意義：

⑴系爭圖形係以19個矩形組合為中央較寬，兩端漸縮之似菱形圖示表示，由最左至最右之矩形格數組成為「三、四、五、

四、三」。上方顯示數字1 至5 升冪排列，其作用係使玩家瞭解，海神遊戲由「最左行」數字1 開始進行連線，並依序連線至「最右行」數字5 。復「數字1 、5 」使用相同之「紅色」，使玩家瞭解該數字下均為「3 個方格」，連線路徑均為「3 種」，而「數字2 、4 」使用相同之「藍色」，使玩家得以瞭解該數字下均為「4 個方格」，且連線路徑為4；「數字3 」獨立使用「綠色」，該行有「5 個方格」，呈現5 個連線路徑。

⑵綜觀系爭圖形係依序呈現「紅色、藍色、綠色、藍色、紅色」之分布外觀。其中「紅色、藍色、綠色」依序組成第1 輪即數字1 、2 及3 ，「綠色、藍色、紅色」依序組成第2 輪即數字3 、4 及5 ，雖顏色次序不同，惟可看出各輪至少都有「紅色、藍色、綠色」之基本組成，玩家得因此瞭解海神遊戲係共分為「第1 輪」、「第2 輪」，且按「數字1 至5」由左向右連線獲得彩金。且各輪有連續3 個以上之相同圖案即可獲得彩金，而相同圖案間又有其各自之彩金賠率。

⑶抗告人所營運之海神遊戲係利用系爭圖形之結構，將「海神」、「鯊魚」、「海龜」、「章魚」、「燈籠魚」、「龍蝦」、「海星」、「珍珠貝」「寶箱」等9 種圖案按「一定機率」，分別出現於系爭圖形之各個矩形內，至於「三叉戟」圖案則僅出現於系爭圖形之第「2 、3 及4 」行，且可替代其他圖形。

2.系爭圖形所傳達之遊戲玩法或規則係著作權保護之標的：

⑴抗告人之海神遊戲「遊戲玩法」或「遊戲規則」係創作人之心血結晶，因系爭圖形之設計係經精密之計算，配合海神、鯊魚等圖案落下於各矩形內所組成之連線遊戲，須思考安排矩形個數、圖案數量、圖案觸發之效果、圖案有無限制僅落下於特定矩形等遊戲情形，故得與其他矩形組成矩陣圖之連線遊戲相區隔，有一定之創作性或獨創性。復系爭圖形僅係海神遊戲之遊戲玩法或遊戲規則之其中一部分，其連線效果、圖案數量及落下限制並不當然完全與其他線上遊戲相同，其於市場上應仍有區別性，具有一定之創作高度。

⑵系爭圖形係由數字1 至5 及19個矩形組成之矩陣圖，其意義係表達海神遊戲之遊戲玩法或遊戲規則，作為表達之一種方式，且利用系爭圖形之表達方式使玩家瞭解，以數字升冪表示遊戲由最左連線至最右、以相同顏色顯示有相同個數之矩形及以矩形三、四、五、四、三組成似菱形圖示用以表示有3 ×4 ×5 ×4 ×3 之連線路徑，雖無美術之創意，仍應屬於著作權法第5 條第1 項各款著作內容例示第6 條所稱之圖形著作甚明。

⑶就系爭圖形型態之矩陣圖、「720 種」玩法之詳細情形，如何表達給玩家瞭解，其方式雖屬多種。惟創作人係透過「於單一矩陣圖上，以線條特殊標記第1 、2 輪」、「另外畫成二個矩陣圖，以呈現遊戲分為第1 、2 輪，且可個別連線」等方式，藉以讓玩家瞭解遊戲玩法或遊戲規則。復據相對人於105 年11月7 日開庭時所庭呈之遊戲畫面乙紙，其係將系爭型態之矩陣圖，其於各行均填滿「白色」，並於「矩陣圖各行中間」由最左至最右加註數字1 至5 。足證此等遊戲玩法或遊戲規則確實亦有以其他矩陣圖表達之方式。

⑷相對人所營運之海神戰紀遊戲於其官方網頁內，將遊戲玩法或遊戲規則表達給玩家之方式，係採取與抗告人所有之系爭圖形相同方式，此有系爭鑑定研究報告書第10至12頁之說明可證。益徵相對人所使用之矩陣圖與抗告人之系爭圖形具高度近似。故系爭圖形應屬著作權法所應保護之標的。

(二)抗告人已釋明所受重大侵權情形：相對人所營之海神戰紀遊戲係玩家連線至相對人官方網站，直接於網頁進入遊戲主程式內進行遊玩，抗告人並無取得海神戰紀遊戲主程式之可能。職是，無從得知海神戰紀遊戲之程式語言與程式碼詳情為何。再者，抗告人所經營之海神遊戲係於101 年12月19日於星城online線上遊戲平台正式上線營運，而相對人所營之海神戰紀遊戲遲至104 年4 月9 日始於老子有錢online線上遊戲平台上架營運。故輔以星城online之遊戲知名度及遊戲上架時間先後順序，應可合理認為相對人於海神戰紀遊戲上架前有接觸海神遊戲，足徵抗告人所營之海神遊戲已受相對人侵權。

(三)抗告人之勝訴可能性大：系爭圖形無論係用以代表遊戲玩法或遊戲規則，或作為遊戲玩法或遊戲規則之表達方式，應認抗告人具有系爭圖形之著作財產權。且經鑑定後，相對人官方網站遊戲說明網頁上之矩陣圖與系爭圖形確有實質近似，具有侵權行為甚明，抗告人本案勝訴可能性甚高，抗告人於日後因相對人侵權行為之商譽受損或損害擴大而難以求償之可能性，可謂明確。

(四)抗告人所受損害甚鉅：本件涉及之兩款遊戲之遊戲框架圖形、遊戲規則及玩法均相同，係具直接競爭關係之產品，若不准許聲請，則相對人將持續以侵權產品侵吞抗告人之玩家市場，恐形成非法取代合法之不合理現象，應非法所容許。復抗告人所營運之海神遊戲確實於相對人推出海神戰紀遊戲後，營運大幅萎縮、下跌（見原審卷第33至37頁）。其中，海神遊戲雖於105 年之2月、5 月押分總金額雖呈現漲幅。然與相對人上架前之營運情形相較，仍屬明顯下跌。再者，相對人所經營之老子有錢Online線上遊戲平台，其下所營遊戲目前共計有45款，包括轉輪館19款、電子館8 款、柏青斯洛7 款、視訊館2 款、對戰館9 款，其公司營收來源甚多。故其非僅營運海神戰紀遊戲，禁止相對人於我國營運海神戰紀遊戲，不致使相對人之公司業務停頓或員工面臨失業而影響其生計，與抗告人得以確保營運狀況之利益相較，抗告人之利益顯然優越於相對人之現實損害。

(五)對公眾利益之影響甚鉅：海神戰紀遊戲是否侵害海神遊戲，涉及遊戲玩家對於遊戲之信任度。且因海神遊戲本身設計之玩法或規則獨特，而吸引玩家消費、遊玩海神遊戲。職是，准許抗告人之聲請，則避免使海神戰紀遊戲繼續侵害海神遊戲，消費者得以正確選擇合法遊戲，消費動機亦不會多所質疑，有利於消費者權益之保護，涉及公共利益，有值得保護之必要。

三、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。聲請定暫時狀態之處分時，抗告人就其爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形，而有必要之事實，應釋明之；其釋明有不足者，法院應駁回聲請，民事訴訟法第538 條第1 項、智慧財產案件審理法第22條第2 項定有明文。次按，抗告人就有爭執之智慧財產法律關係聲請定其暫時狀態之處分者，須釋明該法律關係存在及有定暫時狀態之必要；其釋明不足者，應駁回聲請，不得准提供擔保代之或以擔保補釋明之不足；法院審理定暫時狀態處分之聲請時，就保全之必要性，應審酌聲請人將來勝訴可能性、聲請之准駁對於抗告人或相對人是否將造成無法彌補之損害，並應權衡雙方損害之程度，及對公眾利益之影響，智慧財產案件審理細則第37條第1 項、第3 項亦定有明文。再按民事訴訟法第538 條所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因防止重大之損害或避免急迫之危險或因其他情事，有就爭執之法律關係定暫時狀態之必要者而言。此必要之情事，即為定暫時狀態處分之原因，應由聲請該處分之人，提出相當證據釋明，苟不能釋明此種情事之存在，即無就爭執之法律關係，定暫時狀態之必要。而衡量損害是否重大、危險是否有急迫之保全必要性，應釋明至何種程度，應就具體個案，透過權衡理論及比例原則確認，即就抗告人因該處分所得利益、不許處分所受損害，是否逾相對人因處分所受不利益或損害，以及其他利害關係人之利益或法秩序之安定、和平等公益，加以比較衡量（最高法院105 年度台抗字第185 號裁定意旨參照）。

四、經查：

（一）抗告人主張其為「海神」遊戲之著作財產權人，業據提出星城平台獨家合作契約書影本1 份在卷可稽（見原審卷第12-16 頁），且為相對人所不爭執，自堪信為真實。又抗告人主張相對人之「海神戰紀」遊戲之遊戲介面、遊戲規則及玩法，與「海神」遊戲相同，致侵害「海神」遊戲之圖形、電腦程式著作之著作財產權一節，則為相對人所否認。是以，兩造就「海神戰紀」遊戲之遊戲介面、遊戲規則及玩法，是否侵害「海神」遊戲之圖形、電腦程式著作之著作財產權一事，確有爭執之法律關係存在。

（二）抗告人將來勝訴可能性不高：

1.「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」非著作權法所保護之圖形著作：

⑴按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3 條第1 項第1 款定有明文。是著作權法所保護之著作，係指著作人所創作之精神上作品；所謂之精神上作品，除須為著作人獨立之思想或感情之表現，且有一定之表現形式等要件外，尚須具有原創性始可稱之。而所謂原創性，包含原始性及創作性，原始性係指著作人原始獨立完成之創作，非單純模仿、抄襲或剽竊他人作品而來；創作性不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度。又著作權法第10條之1 規定：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」，是著作權法僅保護將作者個人創意具體表現出來的「表達」，對於表達中所薀含的「思想」、「操作方法」、「概念」、「原理」等則不在保護之列，若屬於「思想」、「操作方法」、「概念」、「原理」等抽象事物的相似，並不構成著作權的侵害。

⑵抗告人主張「海神」遊戲之圖形著作即為玩法圖示之「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」（見原審卷第54頁），而「海神」遊戲規則及玩法以「第1 輪至第3 輪」、「第3 輪至第5 輪」為兩組別，兩組別中各有「連續3 個以上的相同圖案」，則按該「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」圖案的賠率計算彩金，得分組合為720 種；「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」，係在傳達它背後有720 種得分組合方式，以該簡單圖形告訴遊戲者，快速瞭解遊戲規則云云。可知，抗告人欲藉由「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」，傳達參與線上遊戲者關於「海神」遊戲之「遊戲玩法」或「遊戲規則」之概念及操作方法，該等概念、操作方法非著作權法保護之對象，且「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」，乃單純之通用數字1 至5 與表格之組合，依著作權法第9條 第1 項第3 款規定，亦不得為著作權之標的。再者，「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」僅係將5 列長方形圖案，各劃分3 等分、4 等分、5 等分、4 等分、3等分後，分別於其上標示通用數字3 、4 、5 、4 、3 ，及輔助底色圖案（紅、藍、綠色）而成之簡易長方形矩陣圖，自該圖形整體觀之，無法表達創作人內心之思想或感情，毫無創意或及獨特性之表現，難認具有原創性，佐以，「海神」遊戲於101 年12月12日上線營運前，類似線上遊戲，即以「3 ×4 ×5 ×4 ×3 」長方形圖案敘述遊戲玩法或720 種得分組合者，此有相對人提出之遊戲畫面網頁公證書1 件可稽（見原審卷第75-136頁），可見，「海神」遊戲上線營運前，其他線上遊戲業者以類如「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」之圖案說明遊戲玩法或720 種得分組合者，所在多有，益徵，「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」僅係沿襲線上遊戲常見之遊戲玩法或得分組合說明，當無任何創作高度可言，不具創作性。至於抗告人提出之系爭鑑定報告書，固根據「遊戲規則及玩法之外觀」，鑑定結論認二者之「3 ×4 ×5 ×4×3 矩陣圖」具有實質相似性，然其忽略「3 ×4 ×5 ×4×3 矩陣圖」並非著作權法保護之圖形著作，是該鑑定結論，自不具參考價值。

⑶抗告人未釋明「電腦程式著作」侵權：抗告人主張二遊戲均以「石柱、橫樑、殿頂採希臘神話式神殿概念」、「以藍色海洋為背景」、「遊戲規則及玩法：…得分組合有720 種」、「彩金賠率兩遊戲均為相同」，可以合理懷疑相對人可能有其他方式取得或破解抗告人之「海神」遊戲程式碼，「海神戰紀」遊戲係抄襲「海神」遊戲之電腦程式著作云云。惟查，電腦程式著作表達、流程、架構，與使用者介面所顯示之圖案無絕對關聯，而相類似線上遊戲玩法或遊戲說明，可由不同電腦程式語言表達，各種不同電腦程式語言間又有其不同語言架構、語言特性存在，且不同程式設計者可於程式間依其創意、思考，使用不同判斷邏輯仍達相同結果。抗告人僅由圖形畫面概念、或遊戲玩法或遊戲得分機制相同，即論斷程式內容必定相同，已乏依據；又是否構成電腦程式著作抄襲，應以兩者程式碼是否實質近似為判斷標的，抗告人並未釋明相對人有接觸抗告人程式之證據，單純由遊戲本身無法得知程式內容，且抗告人未釋明其程式語言與程式碼為何，僅以臆測方式遽而推論二遊戲之電腦程式內容構成實質近似，顯未盡釋明之責；再者，相同遊戲玩法或遊戲說明，可完成之「電腦程式著作」表達方式有許多種，端看程式設計者不同的邏輯、經驗、思考模式、選用語言、語言架構、語言特性等而不盡相同，抗告人所舉之系爭鑑定報告書未闡明透過反組譯原始碼，或監聽程式封包等常見程式著作鑑定手段，以釋明包含但不限於：網頁前端程式碼、使用何種語言撰寫、檔案格式為何、伺服端所送資料內容等，判斷程式內容是否有任何抄襲可能，是以，系爭鑑定報告書亦無從釋明相對人經營之「海神戰紀」遊戲有何侵害「海神」遊戲之電腦程式著作。

2.綜上，「3 ×4 ×5 ×4 ×3 矩陣圖」不具創作性，且非著作權法保護之標的，自非著作權法所保護之圖形著作，又抗告人亦未釋明「海神戰紀」遊戲侵害「海神」遊戲之電腦程式著作，依抗告人所提證據，尚無法釋明「海神戰紀」遊戲侵害「海神」遊戲之「圖形」、「電腦程式」著作之著作財產權，是抗告人將來勝訴可能性不高。

（三）聲請之准駁對於兩造是否將造成無法彌補之損害及兩造損害之程度：

1.抗告人主張二遊戲所採取遊戲框架圖形、遊戲規則及玩法均相同，係具有直接競爭關係之產品，於公開交易市場中並無其他相類似之遊戲，抗告人縱然採取市場應變措施（推出多項獎勵活動、提高彩金等），對於相對人營運「海神戰紀」遊戲繼續侵害抗告人之著作權所造成之營業損失及原定增加玩家人數，以帶動提昇公司商譽與其他遊戲業績等價值減損，亦無法為此彌補云云。然查，本件抗告人日後勝訴可能性不高，業如前述，則抗告人所稱日後有因相對人之侵權行為造成抗告人商譽受損或損害擴大難以求償之可能性甚低；又抗告人自陳「海神戰紀」遊戲推出以來，104 年5 月、105年2 月之玩家押分總金額呈現漲幅（見原審卷第33頁），則本件縱駁回抗告人之聲請，難認將造成抗告人無法彌補之損害；再者，本院105 年度民聲字第21號民事裁定，前經准聲請人所為證據保全之聲請，並於105 年10月14日執行保全「海神戰紀」遊戲之「電腦程式碼」、「點數資料」等證據在案，倘日後抗告人釋明電腦程式著作表達部分有相同可能性，並實質進行侵權判斷後確立有侵權行為，得請求相對人賠償其所受損害。惟如准許抗告人之聲請，相對人即受有無法繼續營業之現實損害。是以，抗告人既未釋明其因定暫時狀態處分所應獲得確保之利益或可能避免之損害、危險之發生等不利益暨相對人因該處分所將蒙受之不利益或可能遭致之損害，就兩造所舉受損害進行分析與比較，難以認定抗告人因定暫時狀態處分所應獲得之利益或防免之損害逾相對人因該處分所蒙受之不利益或損害。且兩造均係推出遊戲上線營業獲利，除系爭二款海神遊戲外，各另有其他數十款遊戲上線營業，則駁回抗告人之聲請，難謂對抗告人有無法彌補之損害。依現有事證資料與兩造之損害程度相較，應認准許抗告人之聲請對相對人所造成之損害程度較大。

（四）對公眾利益之影響：目前市場上相類遊戲有抗告人之「海神」遊戲與相對人之「海神戰紀」遊戲並存，消費者可依其喜好自由選擇其中之一，如准抗告人聲請，禁止相對人於本案判決確定前經營「海神戰紀」遊戲及其有關業務，則消費者勢僅能選擇抗告人之遊戲，而自由選擇餘地，將喪失市場競爭功能。是於抗告人就本件有定暫時狀態之必要性，釋明不足之情況下，讓二遊戲並存，對消費遊戲之公眾應較為有利。

五、綜上所述，本件定暫時狀態處分之聲請，經綜合審酌後認抗告人尚未釋明有定暫時狀態之保全必要性，且該釋明之欠缺無法以供擔保代之或補釋明之不足，從而，本件聲請於法不合，不應准許。原法院駁回其聲請，尚無不合。抗告意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第495 條之1 、第449 條第1 項、第95條、第78條規定，裁定如主文。

智慧財產法院第一庭