智慧財產及商業法院105年度民聲字第41號

• 裁判案由: 保全證據
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 105 年 10 月 19 日

智慧財產法院民事裁定
105年度民聲字第41號聲　請　人　科科電速股份有限公司
法定代理人　林冠羣
代　理　人　劉立恩律師
相　對　人　歐酷網路股份有限公司
法定代理人　劉于遜
相　對　人　翁瑞廷
上列當事人間保全證據事件，聲請人聲請保全證據，本院裁定如下
主 文
聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理 由
一、聲請意旨略以：
（一）相對人○○○為○○○○○○○○○○（下稱○○○○）之董事，亦為共同創辦人暨技術長，以其名義上架「電視連續劇3 」之應用程式（下稱系爭應用程式），藉以彙整、分類各國影集、電視劇之超連結，並提供該等電視劇、影集之節目簡介、設置播放介面與播放模式予下載系爭應用程式之使用者。詎其竟未經韓劇「W-兩個世界」、「任意依戀」（下統稱系爭韓劇）台灣地區公開播送及公開傳輸之專屬被授權人即聲請人之同意，逕以系爭應用程式提供不特定人超連結觀看系爭韓劇，並從廣告中獲取利益。（二）系爭應用程式上架人形式上雖為相對人○○○，惟實質營運人應為相對人○○○○。蓋系爭應用程式前身為「電視連續劇、電視連續劇2 」，而「電視連續劇」之開發上架者為OH !COOL CO . , LTD . 即○○○○，系爭應用程式不以○○○○之名義卻以○○○個人名義上架，○○○○顯然有意以此規避相關法律責任。再者，系爭應用程式服務完整，具有相當規模，且透過使用者點擊流量，賺取廣告收益，此相關業務之進行、廣告洽談、人員招募、雲端運算、資料處理、程式撰寫，以及系爭應用程式管理之相關人事資源，非相對人○○○個人得以獨力完成；況聲請人透過HTTP流量監測程式（CharlesProxy）監測系爭應用程式與其他主機之request ，可得知系爭應用程式係向
Chocolabs 申請註冊之Amazon Web Services （下稱AWS
）美東機房連結，使用Chocolabs 存放及設定於上之資料庫及網域。系爭應用程式向AWS 送出request ，而後Big
Data Api蒐集使用者資料及行為資訊後，回傳twdrama2之影片來源位址之連結，系爭應用程式取得該連結後，向該位址發出request ，將會串流Dailymotion 私人影片予使用者觀看。另以Command Line（電腦指令列）檢視該AWS
所顯示之網域名（chocolabs .com），顯示該網域確為相對人○○○○向美國專門從事網際網路域名註冊及網站託管的上市公司Go daddy申請，故系爭應用程式之上架名義人雖為相對人○○○，惟實際營運該系爭應用程式者應為相對人○○○○。
（三）相對人擅自「向公眾提供」系爭韓劇之影音連結供人線上收看，無論其係以播放器或超連結方式，均係將系爭韓劇影音檔案透過網路公開傳輸至各該使用者電腦（或數位播放器）上播放，已構成著作權法規範之公開傳輸行為。而聲請人享有系爭韓劇獨家授權，依著作權法第37條第4 項規定：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。」規定，可對相對人等之侵權行為行使訴訟上之權能，以維其權益。又因相對人○○○○為系爭應用程式之實際營運者，其所租用之雲端伺服器中恐留存其為該等侵權行為之相關事證；惟該雲端伺服器多為設置於國外之系統，若可保全○○○○之財務、會計相關紙本書面文件與電子文件資料，即可取得其與國外租用雲端伺服器所簽立之契約與相關租賃費用之帳單，進而得知其租用時間多久及租用機器和流量之費用多寡，而做為系爭應用程式侵權影片授權金額計算之基礎；而保全○○○○之財務、會計相關紙本書面文件與電子文件資料，亦可明顯得知○○○○為系爭應用程式之研發者、營運者及獲益者。佐以相對人○○○○營運系爭應用程式之人員招募、管理、職務分配等文書資料，以及廣告業務人員之證述，更可悉系爭應用程式實際營運人為相對人○○○○。另系爭應用程式之原始碼及開發相關文件，也足以證明相對人公開傳輸系爭韓劇，而侵害聲請人之著作財產權人地位。
（四）○○○○若遭有權提起訴訟之人提起侵害著作權損害賠償，恐將影響公司資金運作，亦影響公司外部股東投資意願，尤其○○○○正由新興網路創業領域知名之「Appworks之初創投」暨其創辦人林之晨領導，進行新一輪之募資（聲證7 ），為避免○○○○之資金、股東投資及募資遭到影響，故系爭應用程式上架時，即不以○○○○為名，而係以相對人○○○之身份上架。可見相對人○○○○為避免其資金、股東投資及募資受到影響，早已進行隱匿系爭電視連續劇2 、3 等行動端應用程式之發行者之安排，其自有可能刪除、湮滅可證明實際營運系爭應用程式者為相對人○○○○之相關侵權事證（如雲端伺服器原始碼、租用雲端伺服器之契約、帳單、相關財務、會計資料、營運系爭應用程式之人員招募、管理、職務分配之文書資料，廣告業務行銷人員亦有串供可能），藉以避免○○○○遭到訴追及求償。聲請人於本案民事訴訟中擬主張上開○○○○為系爭侵權應用程式之實質所有人，均須由上開保全證據資料為據，且該等資料得輕易刪除而難以保存，有滅失或礙難使用之虞，若不即為保全，將有不及調查使用之危險，並影響判決之正確性，爰聲請：⒈命相對人○○○○提供①其租用含有系爭侵權事證之雲端伺服器資料契約及付款帳單之紙本書面文件及電子文件資料；②其對系爭應用程式營運資金之財務會計帳冊之相關紙本書面文件及電子文件資料；並准許影印、燒錄、拷貝、製成光碟及勘驗。
⒉命相對人○○○○提供營運系爭應用程式之人員招募、管理、職務分配之文書資料，並准許影印、抄錄、拷貝。⒊命相對人等提出系爭應用程式之原始碼及開發相關文件，並准予影印、燒錄、拷貝、製成光碟，及勘驗。⒋訊問○○○○廣告業務行銷人員。
二、按證據有滅失或礙難使用之虞，或經他造同意者，得向法院聲請保全；就確定事、物之現狀有法律上利益並有必要時，亦得聲請為鑑定、勘驗或保全書證。又保全證據之聲請，應表明下列各款事項：㈠他造當事人，如不能指定他造當事人者，其不能指定之理由。㈡保全之證據。㈢依該證據應證之事實。㈣應保全證據之理由。前項第1 款及第4 款之理由，應釋明之。民事訴訟法第368 條第1 項與第370 條分別定有明文。而所謂證據有滅失之虞，係指供為證據之材料本體，有消失之危險；證據有礙難使用之虞，則指證據若不即為保全，將有不及調查使用之危險者而言；且證據保全之目的在防止證據之滅失，或難以使用，致影響裁判之正確，苟證據並非即將滅失，致有時間上之急迫性，而得於調查證據程序中為調查者，訴訟當事人原得於調查證據程序中聲請調查即可，自無保全證據之必要（最高法院85年度台抗字第305 號、92年度台抗字第502 號、94年度台抗字第725 號、99年度台抗字第629 號裁定意旨參照）。又證據是否有滅失或礙難使用之虞，需依客觀情形衡量，聲請人須依民事訴訟法第284 條提出可使法院信其主張為真實之證據予以釋明，尚不得僅憑聲請人一方主觀抽象之臆測，即准許為證據保全。另證據保全，對於相對人之隱私或業務秘密有重大影響，考量智慧財產案件之特殊性，並維護競爭秩序之公平，為保障聲請人證據保全之訴訟上證明權，同時避免聲請人濫用證據保全制度，藉此窺探相對人之隱私或業務秘密，法院應適度斟酌智慧財產權遭受侵害之可能性，並審慎衡量兩造相互衝突之利益，包含聲請人因准許保全證據裁定所可能獲得之利益；除證據保全外有無其他證據調查方法可資利用；倘駁回其保全證據之聲請，是否將使聲請人之實體利益喪失殆盡；暨相對人是否因准許保全證據裁定，致其隱私或業務秘密遭公開而可能受有不利益等利益之權衡。
三、聲請人就本件保全證據之聲請，待證事實細項雖分別為①侵權事證之雲端伺服器之實質上管理人為何；②系爭應用程式營運資金實質上之來源；③系爭應用程式營運之人員招募、管理之負責人為何；④系爭應用程式廣告業務人員為何人指揮；以及⑤相對人等提供Android 版本之應用程式，於google play 上架供不特定人點選觀看未經授權之電視劇、影集，侵害聲請人之著作財產權；但綜歸其應證事實如保全證據聲請狀附表，及本院調查筆錄所示，僅為證明系爭應用程式之雲端伺服器實際使用、管理、出資、廣告業務之招攬者，均為相對人○○○○，相對人○○○僅為名義之上架人，相對人二人共同侵害聲請人專屬授權之系爭韓劇之公開傳輸權。經查：
（一）聲請人已透過HTTP流量監測程式（CharlesProxy）監測系爭應用程式與其他主機之request ，得知系爭應用程式係向Chocolabs 申請註冊之AWS 美東機房連結，使用Chocolabs 存放及設定於上之資料庫及網域。系爭應用程式向AWS 送出request ，而後Big Data Api蒐集使用者資料及行為資訊後，回傳twdram a2 之影片來源位址之連結，系爭應用程式取得該連結後，向該位址發出request ，將會串流Dailymotion 私人影片予使用者觀看；另以Command Line（電腦指令列）檢視該AWS 所顯示之網域名稱chocolabs .com，即為相對人○○○○向美國專門從事網際網路域名註冊及網站託管的上市公司Go daddy所申請。聲請人復於本院調查證據時播放其側錄以手機點選系爭應用程式「電視連續劇3 」，進而選擇系爭韓劇「任意依戀」，顯示連結（chocolabs .com）網址，而得收看韓國電視連續劇「任意依戀」。則參最高法院67年台上字第1737號判例要旨：「共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，數人因過失不法侵害他人之權利，苟各行為人之過失行為，均為其所生損害共同原因，即所謂行為關連共同，亦足成立共同侵權行為，依民法第185 條第1 項前段之規定，各過失行為人對於被害人應負全部損害之連帶賠償責任。」，聲請人取得相對人○○○上架之系爭應用程式，係利用相對人○○○○登記註冊之chocolabs .com網址，進行雲端連線，進而取得dailymotion 平台串流之影片提供給使用者觀看之上開事證，應已足資說明相對人二人行為有關連性，共同完成系爭應用程式提供公眾觀賞影片之行為，倘系爭應用程式侵害聲請人之著作財產權，參照上開判例意旨，相對人之共同侵權行為，已然有據。至系爭應用程式之雲端伺服器租金如何支付、實質上管理人為何、系爭應用程式營運資金之實質來源、營運之人員招募與管理之負責人為何、系爭應用程式廣告業務人員由何人指揮等，僅是相對人間共同行為之分工，對於系爭應用程式由相對人上架、透過指網址連線、提供影片供公眾觀賞之上開行為，不生影響。聲請人聲請保全證據之應證事實「證明相對人○○○○為共同侵權行為人」既已滿足，當無再保全其他證據以資證明之必要性。
（二）聲請人以HTTP流量監測程式監測得知系爭應用程式與Chocolabs 申請註冊之AWS 美東機房連結，顯示相對人○○○○租用AWS 之實，而AWS 雲端租用及付費方式，由AWS 帳戶帳單網頁（https ://goo.gl/HB93nh）資料，可悉倘相對人○○○○為AWS 租用人，必註冊特定付費帳戶，只要以帳戶擁有者的身分登錄，AWS 將提供用戶按月和小時用量報表以及當月費用詳細對帳單，並得經由帳戶查詢歷史對帳單及發票。而AWS 之客戶租用帳單乃該公司之資料，應非相對人得任意刪除，該等證據顯無即將滅失，致有時間上之急迫性，或有不及調查使用之危險，聲請人自可得於訴訟調查證據程序中聲請調查，而無保全證據之必要。（三）系爭應用程式營運資金之財務會計帳冊之相關紙本書面文件及電子文件資料、○○○○提供營運系爭應用程式之人員招募、管理、職務分配之文書資料等，縱或可悉○○○○藉系爭應用程式提供公眾觀看聲請人上開專屬授權韓劇之廣告收益，以資為聲請人請求損害賠償之依據；惟依著作權法第88條規定，被害人請求損害賠償，得：一、依民法第216 條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1 萬元以上100 萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500 萬元。是稽侵害人因侵害行為所得之利益利亦僅為損害賠償計算方法之一，要非無他法可資請求損害賠償；遑論系爭應用程式提供公眾觀看之影集多達數十，甚至數百影片以上，而聲請人專屬授權之系爭韓劇僅其二，所佔比例甚小，以保全系爭應用程式之上開會計帳冊、營運及人員招募管理等相關文書資料為手段，顯有失比例原則。再者，相對人○○○○正由新興網路創業領域知名之「Appworks之初創投」暨其創辦人林之晨領導，進行新一輪之募資，有聲請人提出「Appworks之初創投」支援○○○○之新聞可按，是倘對於○○○○系爭應用程式之上開相關帳冊及人員為證據保全，○○○○之資金、股東投資及募資將遭受相當打擊，對○○○○之經營產生莫大影響；甚且因而公開其隱私或業務秘密而受有不利益之虞。兩造利益權衡結果，聲請人保全證據之實體利益顯不如相對人○○○○所受之不利益。
（四）至聲請人到庭陳述時補稱系爭應用程式包含「電視連續劇2 」，然如聲請人所述「電視連續劇2 」為系爭應用程式「電視連戲劇3 」之前身，理應於「電視連續劇3 」上架後下架，而聲請人專屬授權之系爭韓劇，均為新作，且聲請人取得專屬授權期間為西元2016年7 月6 日起至2019年7 月5 日，是「電視連續劇2 」是否得提供公眾觀賞系爭韓劇，已不無疑義，而聲請人復未提出能即時調查可使法院信其主張為真實之證據，顯欠缺釋明，當不足據以准許保全證據，併此敘明。
（五）綜上所述，本件證據保全之聲請，與民事訴訟法第368 條第1 項規定尚有未合，且有未盡釋明之處，難認有據，應予駁回。
四、依智慧財產案件審理法第1 條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　　105 　年　　10　　月　　19　　日智慧財產法院第三庭
法　官　魏玉英
以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元。
中　　華　　民　　國　　105 　年　　10　　月　　20　　日書記官　鄭郁萱