智慧財產法院民事判決

原告

久樘開發股份有限公司

法定代理人

陳珮卿

原告

旺庭建設股份有限公司

法定代理人

陳梓森

原告

久億營造有限公司

法定代理人

陳張水鏡

上三人共同訴訟代理人

徐銘鴻律師

上三人共同訴訟代理人

許飄勻律師

上三人共同訴訟代理人

童兆祥律師

被告

久樘營造股份有限公司

法定代理人

林秋月

被告

久樘建設股份有限公司

法定代理人

林秋月

上二人共同訴訟代理人

賴安國律師

上二人共同訴訟代理人

陳慶諭律師

上二人共同訴訟代理人

黃鼎鈞律師

複代理人

沈泰宏律師

　　林經洋律師

上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於106 年10月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序事項

壹、被告久樘營造股份有限公司之負責人於起訴時為葉榮吉，後來於本院審理期間變更為林秋月，並經其具狀聲明承受訴訟在卷（本院卷二第2 頁反面），經核無不合，應予准許。

貳、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文（下稱變更追加條款）。本件原告於起訴時，原訴之聲明第一項為「被告等不得使用相同或近似原告『久樘』之字樣作為其公司名稱之一部分，並應向經濟部商業司辦理其公司名稱變更登記為不含相同或近似『久樘』字樣之名稱」，後來於民國106 年10月2 日言詞辯論庭時變更訴之聲明第一項如後述原告聲明第一項所示（本院卷三第258 頁）。又被告久樘營造股份有限公司於訴訟中變更組織型態，故原告於106 年8 月28日具狀變更被告久樘營造有限公司為久樘營造股份有限公司（本院卷三第136 頁）。以上追加或變更均符合變更追加條款規定，應該予以准許。

乙、兩造陳述

壹、原告起訴主張：

一、背景事實

㈠原告久樘開發股份有限公司（下稱「久樘開發」）、旺庭建設股份有限公司、久億營造有限公司（以上三者合稱「原告」）均隸屬於久億機構集團之下，共同進行不動產開發規劃、營建施工、室內裝潢與銷售等全系列的不動產相關服務與活動。久樘開發原於77年以「久堂開發股份有限公司」作為公司名稱，向經濟部申請登記核准設立，後於94年8 月25日始更名為「久樘開發股份有限公司」。原告久樘開發於104年6 月8 日及104 年12月30日向經濟部智慧財產局申請註冊「久樘」之商標，並分別於105 年7 月1 日及105 年9 月16日獲准註冊為第01778462號及第01793964號商標（下稱系爭商標）。

㈡原告自94年起即積極行銷使用「久樘」商標，使其具有著名表徵：

⒈原告自94年起至被告「久樘營造股份有限公司」（下稱久樘營造）、被告「久樘建設股份有限公司」（下稱久樘建設）（以上二者合稱被告）設立公司登記時，原告已共推出14個以「久樘」為表徵的建案，並於建物完成後將「久樘」二字與建案名稱相結合，標示於建物外觀上。原告亦自94年起就個別建案與代銷公司訂有銷售契約，委託銷售建物，且銷售總金額達新臺幣130 億元以上。

⒉原告於95年起至103 年間多次獲「國家卓越建設獎」殊榮且連續12年獲得「台灣誠信建商」獎項。

⒊原告於99年台中市建築開發商業同業公會主辦之「大台中住宅品牌展」參展，並於104 年香港「台灣宜居大展」展出「『久樘』香坡」建案。

⒋原告自95年4 月間起即於自由時報、蘋果日報、中國時報、聯合報等全國知名報紙廣告中陸續刊登標示有「久樘」表徵之建案廣告，自102 年起迄今，原告久樘開發仍持續於蘋果日報及自由時報刊登「『久樘』開發」、「『久樘』香坡」等建案廣告。

⒌原告久樘開發自95年開始，即委託廣告企劃公司就其個別之建案「『久樘』興大翡儷」、「『久樘』崇德巴黎」、「『久樘』香堤」及「『久樘』香坡」，設計看板與DM海報，並於建案圍牆及接待中心進行佈置，平均每年支出至少數百萬元以上之廣告行銷費用。

⒍原告自96年起於台中市各大路口設有其建案名稱包含「久樘」商標之巨幅廣告看板。

⒎國內知名媒體蘋果日報於96年起即以「久樘」二字結合建案名稱作為標題，數年來以多篇報導介紹原告所推出之建案，並將報導置於蘋果日報官方網站，作為網路專欄報導。

二、被告之侵權行為如下，並已造成消費者之混淆誤認：

㈠被告分別於103 年12月19日、105 年4 月11日以含有「久樘」二字之特取名稱設立久樘營造與久樘建設，並於其網站、招牌及名片作行銷目的使用，不僅造成消費者混淆誤認，且已嚴重影響交易秩序並侵害原告久樘開發之公司姓名權。

㈡被告於原告取得系爭商標註冊後，仍將「久樘」作為商標對外行銷使用：

⒈被告曾於對原告所提出之商標異議理由書中自承，將「久樘」作為商標使用。

⒉被告於台中市太平區中山路與振福路口設立「久樘營造有限公司」之招牌，至原告於106 年5 月24日拍攝照片為證物時仍存在。

⒊被告以含有「久樘」二字之公司名稱寄發記者會邀請函，且於105 年11月15日發布新聞稿，公然以「久樘」表徵其企業並進行行銷。

㈢被告之行為已造成消費者混淆誤認之事證如下：

⒈網路上之不動產論壇有消費者討論被告與原告久樘開發間之關係，對「久樘開發與久樘營造是關係企業嗎？」感到困惑，或表示「有兩間久樘公司都從事營造相關產業」、「感覺很容易混淆」。

⒉原告久樘開發推出之建案社區「閃亮之星」，其公寓大廈管理委員會竟以「久樘建設公司」稱呼久樘開發；台中市新聞公會於致原告久樘開發之邀請函中，亦稱受文者為「久樘建設」。

⒊自由時報「地產天下」專欄，更誤將原告久樘開發指稱為「久樘建設」，敘述「『久樘建設』在數年前即選定三義經營頂級民宿…」，而該民宿實為原告的關係企業。

⒋蘋果日報亦曾敘述「台中的『久樘建設』，最近也擺出新案看板『24.17 計畫』」，惟其實意指原告久樘開發。亦有國內多家媒體對被告等之名稱與原告久樘開發極其相似而以「國內建商首見撞名」為標題作大幅報導，顯已引起消費者混淆誤認。

㈣被告並非善意

⒈被告久樘營造之前負責人葉榮吉曾任職於原告久樘開發之關係企業愛力美國際有限公司，故被告主張善意先使用，並不足採信。

⒉被告於104 年1 月20日以含有「久樘」在內之文字搶先申請註冊商標，經原告向經濟部智慧財產局遞交商標審查陳述意見書後，遭該局以原告有先使用「久樘」商標之事實予以核駁在案，後來被告不服智慧財產局之處分而提出訴願，後由經濟部於105 年2 月16日駁回其訴願確定，且於經訴字第10506301280 號訴願決定書亦敘明，被告「顯有知悉據以核駁商標（即原告商標）之存在而以意圖仿襲之不正競爭行為搶先申請註冊之情事。」

三、被告之侵權事實如上述，故原告訴之聲明請求權基礎如下：

㈠被告使用「久樘營造」、「久樘建設」商標於不動產之開發規劃、營建施工、室內裝潢與銷售等商品服務，依一般社會通念及市場交易情形，已使消費者誤認其為來自與原告相同或雖不相同但有關聯之來源，顯已侵害原告久樘開發之商標權，違反商標法第68條第3 款之規定。原告久樘開發自得依同法第69條第1 項之規定請求被告更改其公司名稱並除去其侵害，並得依同條第2 項之規定請求被告銷毀侵害商標權之物品。

㈡被告上述之侵權行為與以含有原告之著名表徵「久樘」二字登記設立公司，並使用「久樘」於不動產開發及建設等服務，已造成消費者混淆原告與被告間存在關係企業、授權關係、加盟關係、贊助關係或其他類似之經濟上或法律上關係，已具有不公平競爭之目的與結果，違反公平交易法第22條第1 項第2 款、第25條之規定，原告自得依同法第29條規定請求被告更改其公司名稱並除去其侵害，並得依同法第33 條規定請求由被告負擔費用，將判決書內容登載新聞紙。

㈢被告使用原告久樘開發之「久樘」二字為公司登記名稱，縱使被告於公司名稱後附加有「營造」、「建設」等業務種類，惟該業務與原告久樘開發提供之服務性質、內容相同或極為類似，係屬經營同類業務之公司，故不論是否標明專業，如其特取名稱類似，即屬類似，且其特取名稱「久樘」在讀音、字義、外觀上均與原告久樘開發之公司特取名稱完全相同，在一般客觀交易上，顯有使人混淆誤認之虞。被告實已侵害原告久樘開發之公司姓名權，原告久樘開發自得依民法第19條之規定請求被告更改其公司名稱並除去其侵害。

四、聲明：

㈠被告不得使用相同或近似原告「久樘」之字樣作為其公司名稱之一部分，並應向臺中市政府辦理其公司名稱變更登記為不含相同或近似「久樘」字樣之名稱。

㈡被告不得使用（含授權他人使用）相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於「久樘」字樣之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於「久樘」字樣之招牌、名片、廣告、網頁及其他行銷物品。

㈢被告應連帶負擔費用將本件判決書之案號、當事人、案由及判決主文內文，以新細明體十號字體刊登於蘋果日報、自由時報、中國時報、經濟日報及工商時報全國版頭版下半頁各壹日。

㈣原告等願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被告抗辯如下：

一、原告旺庭建設股份有限公司、久億營造有限公司，並非商標權人，名稱亦顯然互異，原告並未釐清及證明二者之法律地位及請求權基礎，因此原告之訴無理由。

二、被告並沒有將「久樘」做為商標使用，也沒有侵害原告之系爭商標，原告依商標法第69條第1 項、第2 項規定請求被告等更改公司名稱、停止使用「久樘」為商標，並除去及銷毀侵害商標權之物品，應無理由：

㈠原證7 、8 、9 係被告在原告取得系爭商標前所為之公司表徵行為且並非為商標使用。原證26部分之文章亦發布於系爭商標註冊前。原證10、16、27部分亦非商標使用之情形。又，即便以久樘建設名義推出建案，亦不等同於商標使用。

㈡被告早於103 年12月19日即已合法申請並設立被告久樘營造，長久以來單純使用「久樘」作為公司名稱並無間斷，且申請設立日期早於系爭商標之申請日，所以被告無侵害原告系爭商標權之意圖。

㈢原告雖主張被告公司創辦人葉榮吉曾任職於原告之關係企業愛力美國際有限公司故明知久樘為原告之著名表徵云云，然查葉榮吉僅至該公司任職三個月而已，無法證明葉榮吉確實能夠知悉其他關係企業之名稱。又，原告於94年8 月24日從「久堂」開發改為「久樘」開發，其更名顯然晚於葉榮吉任職愛力美國際有限公司之期間，故殊難證明被告明知原告早已使用系爭商標，並惡意攀附系爭商標。

㈣因此，可見被告以久樘營造、久樘建設為名設立公司並非為仿襲、攀附原告所有之「久樘」商標，依商標法第36條第1項第3 款善意使用之規定，被告應不受原告商標權之效力所拘束。

二、「久樘」並非原告之著名表徵，被告以久樘為特許名稱登記設立公司，並未與原告提供之服務或營業活動混淆，故原告依公平交易法第22條第1 項第2 款、第29條規定請求被告更改公司名稱、停止使用「久樘」為營業表徵，並除去及銷毀使用「久樘」為營業表徵物品，及依第33條規定由被告負擔費用將判決書內容登報，顯無理由：

㈠原告並未使用「久樘」做為主要表徵，相關消費者並未認識原告有將「久樘」二字做為指示商品或服務來源之功能：

⒈經查原告主張「久樘」為其著名表徵云云，然而本件原告久樘開發、旺庭建設股份有限公司及久億營造有限公司均是屬於「久億機構集團」，原告於其公司官方網站上不僅主要是以「久億機構」自稱，且整體設計，明顯是以「久億」為集團表徵。

⒉原告雖主張其於94年起即將「久樘」廣泛使用於所推出之建案中，並在施工地點掛上「久樘」之標示，於營建完成後亦將結合「久樘」二字的建案名稱標示於建物外觀上，惟「建案名稱」僅是用以表示建築物本身，並不當然具備指示商品或服務來源之商標識別功能。

㈡「久樘」二字並非相關事業或消費者所普遍認知之表徵，原告未盡舉證責任，被告等使用此二字做為公司名稱並未造成混淆誤認：

⒈原告提出原證33「國家卓越建設獎」、原證34「台灣誠信建商」得獎紀錄以證明該表徵已為相關事業或消費者普遍認知，然而該獎項是由「社團法人中華民國不動產協進會」及「台灣永續關懷協會」此二民間社團所頒發，又該等獎項並非對知名度為調查，無法以得獎一事推論為著名表徵。

⒉原告之建案標的地理範圍僅限於台中地區，依商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準，系爭表徵根本未構成審查基準中認定著名需具備於「全國內廣泛使用」之要件。

⒊原告主張有委請采威科技有限公司、群健有線電視股份有限公司進行電視廣告，但實際上其所提出之廣告/ 節目託播合約書印刷不清，完全無法辨識委託廣告內容，實無從憑此為主張。又，原告提出6 份廣告企劃委託合約書，惟依其內容，僅2 份東風企劃工作室之案件，分別記載為「久樘香堤」、「久樘香波」之建案，另外4 份中，1 份為「興大翡儷」、1 份為「崇德巴黎」、2 份為「童話世界」之廣告，並無「久樘」字樣，無法以此證明原告每年支出數百萬元廣告行銷「久樘」費用。

⒋綜上所述，即便認為被告於原告取得商標後有使用商標之情形，被告亦得主張善意使用，依同樣之理由，即便認為原告之「久樘」為著名表徵，被告亦應得主張公平交易法第22條第3 項第2 款之善意使用無疑。

三、被告以「久樘」登記公司名稱，並未構成影響交易秩序之顯失公平行為，所以原告依公平交易法第25條、第29條規定請求被告更改公司名稱、停止使用「久樘」為營業表徵，並除去及銷毀使用「久樘」為營業表徵物品，及依第33條規定由被告負擔費用將判決書內容登報，應無理由：

㈠被告並未有足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，原告並無使用「久樘」二字做為原告對外共同之表徵之論述如前所述，自不適用公平交易法第25條。

㈡原告指控被告對外聲稱「其與原告久樘開發係兄弟分家」、「與原告久樘開發係股東關係」、「花了七千萬買下久樘開發之營造部門」等等言論，但其提出之證據均無證據能力並不可採，是被告絕無以欺罔行為破壞市場秩序。

四、被告使用「久樘」作為公司特取名稱，並無侵害原告姓名權，原告不得依民法第19條規定請求被告等更改公司名稱：原告公司全名稱為久樘開發股份有限公司，被告公司則為久樘營造股份有限公司、久樘建設股份有限公司，被告已清楚標明其業務種類為「營造」業務及「建設」業務，而原告公司久樘開發業已標明其公司業務「開發」，「營造/ 建設」與「開發」顯然名稱不同，依最高法院85年台上字第1273號民事判決意旨，應認原告與被告名稱並非相似；且一般人施以普通之注意，應不難區別該二名稱為不同之公司主體，被告公司使用其以合法設立登記之名稱，自難認有造成兩造權利義務歸屬發生混淆誤認之情事，對原告久樘開發公司名稱所具備之個別化、同一性功能，並無構成侵害。

五、聲明：

㈠原告之訴駁回。

㈡若受不利判決，被告願供擔保，請求免為假執行。

丙、得心證之理由為便利兩造閱讀法官對於本案的判斷理由，以下除分點敘述外，並就各段均冠以流水段號以便查找及引述。

壹、審理過程概要

一、【01】本案是原告於106 年1 月18日向本院呈遞起訴狀，先經本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀後，於106 年4 月13日將本案分由我辦理。由於兩造先前所提出之書狀，對於言詞辯論之準備仍有未盡之處，我又根據兩造先前於書狀先行程序中之攻防情形，於106 年5 月10日再次命行第二輪之書狀先行程序，命兩造就特定事項，詳為表明（本院卷二第77頁）。其後我認為兩造為言詞辯論之準備已經充分，乃於106 年8 月11日指定同年10月2 日為辯論期日，並請兩造如有事實爭執或證據聲明，應限期提出，勿於言詞辯論期日臨時提出，避免失權。最後如期辯論終結，並為本判決。

二、【02】兩造於言詞辯論終結後，分別又於106 年10月18日、同月27日遞送準備四狀（原告）、異議狀及民事答辯三狀（被告），其中民事答辯三狀，被告係以電子方式遞送，依106 年09月30日修正後之民事訴訟文書使用電信傳真或其他科技設備作業辦法第5 條，應經本院許可，始得為之，被告未經本院許可即以此方式遞送，自不生提出書狀之效力；至於準備四狀則屬辯論後之攻防，故依法均不予斟酌（因判決既判力係以言詞辯論期日為時點）。

貳、爭點分析【03】本案原告之訴係提出二項禁制令之請求以及一項刊登判決內容之請求。其請求權基礎分別有商標法、公平交易法以及民法之相關規定。被告則抗辯各該請求權基礎均屬無據。從而，本案之爭點即為原告之各該請求，基於其所提出之請求權基礎，是否有理由？以下即就此分別論述說明。

參、爭點判斷

一、禁制公司名稱使用之請求

㈠商標法部分

⒈【04】此部分原告認為被告使用「久樘」二字作為公司名稱之特取部分，已構成商標法第68條第3 款所規定之侵害商標權，故依同法第69條第1 項之侵害除去請求權或防止請求權，請求被告不得使用相同或近似於「久樘」之字樣，作為公司名稱之一部分，並應向臺中市政府辦理公司名稱變更登記。

⒉【05】惟商標法第68條第3 款所規定之商標侵權情形，是「於同一或類似之商品或服務」，使用近似註冊商標之商標，但將商標作為公司名稱之特取部分，並不是商標之使用，自不能認為構成該條款之商標侵權情形。

⒊【06】即使認為公司名稱之使用，也可能構成商標使用之情形，則其所侵害商標權者，是將公司名稱作為商標使用之行為，而不是將公司名稱登記本身，不能因此請求被告不得使用特定名稱作為公司名稱，僅能請求被告不得使用特定名稱為商標使用。

⒋【07】商標法另有將商標侵權形態擴至公司名稱使用之「視為侵害商標權」（商標法第70條第2 款），依此規定之侵害除去或防止請求權，始得請求侵害者不得使用特定名稱作為公司名稱。惟原告並未依此規定請求，且依該條規定，其保護對象僅限於「明知他人著名之註冊商標」之情形，但被告為公司名稱登記時，原告尚未為商標之註冊（詳後所述【18】段參照），亦無此規定適用，併此說明。

⒌【08】從而，此部分請求，並無理由。

㈡公平交易法部分

⒈【09】此部分原告認為被告使用「久樘」二字作為公司名稱之特取部分，已構成公平交易法第22條第1 項第2 款所規定之不公平競爭行為，故依同法第29條第1 項之侵害除去請求權或防止請求權，請求被告不得使用相同或近似於「久樘」之字樣，作為公司名稱之一部分，並應向臺中市政府辦理公司名稱變更登記。

⒉【10】惟公平交易法曾於104 年2 月4 日修正施行，而久樘營造之設立登記時間為103 年12月19日，久樘建設之設立登記時間為105 年4 月11日，此分別有經濟部商業司公司登記資料列印本可憑（原證6 、11，本院卷一第136 、141 頁），恰巧發生在上述公平交易法修正施行前後。因此，原告此部分請求應分別適用上述修正施行前後之公平交易法規定判斷。

⒊【11】有關原告主張之公平交易法第22條第1 項第2 款規定如下：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，於同一或類似之服務為相同或近似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。」公平交易法104 年2 月4 日修正施行前，相關規定則在第20條第1 項第2 款，其內容如下：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者。」以上修正前後規定，均是針對事業營業所提供「商品或服務」之表徵，而不是在規範事業之名稱使用，其規範核心就如同商標法對於商標侵權之規範，是針對商標之使用（在公平交易法為營業或服務表徵之使用），而非商號或公司名稱使用。因此，依此修正前後之規定，均不能據以請求被告不得為特定公司名稱使用。

⒋【12】商標法另有將商標侵權形態擴至公司名稱使用之「視為侵害商標權」（商標法第70條第2 款），依此規定，其侵害除去或防止請求權，始得將請求不得使用特定名稱作為公司名稱，以除去或防止「視為侵害」之繼續或發生。惟在公平交易法並無此「視為不公平競爭」之規定，自無從據以為相同請求。

⒌【13】另外，原告也請求依照公平交易法第25條（修正施行前為第24條）之公平競爭概括條款禁制被告使用「久樘」作為公司名稱，惟公司名稱未供營業或商品表徵使用，而僅作為名稱使用時，如：購置不動產時之權利人姓名登記、申報稅捐時之申報人姓名表示、簽訂合約時之締約人姓名表示，這些與營業或服務來源指示都沒有關連之名稱使用，並不涉及商品或服務之競爭，自無從據以為禁制名稱使用之請求。

㈢民法部分

⒈【14】此部分原告主張之請求權基礎為民法第19條：「姓名權受侵害者，得請求法院除去其侵害，並得請求損害賠償。」惟使用相同姓名可否認為構成姓名權之侵害？我認為這在法律上是有疑問及討論空間的。民法對於何謂姓名權侵害，並沒有像商標法一樣有法律的明文規定。而在自然人部分，同名同姓者，自古以來，不論中外，所在多有，以民法所架構之私法秩序而言，並不認為自然人姓名有獨占排他性。因此，自然人使用與他人相同之姓名並不能認為有侵害他人姓名權，至於因同名同姓所可能造成人際、財產關係之混淆誤認，社會上多有自己的解決之道（例如：以從事之職業，或年齡之大小，再加以區別），並無須法律強行介入。再以法人而言，其既為法律虛擬之法律人格，其於姓名權，似乎無須與自然人有不同處理。但個別法律仍得依其特定之政策目的，為區別之規定。由於公司本係為營利目的而成立，財產交易較為頻繁，為免增加社會區辨之成本，公司法第18條乃有：公司名稱不得與他公司名稱相同之規定，但只要標明不同業務種類或可資區別文字，即可視為不相同之規定。因此，公司名稱只要有所不同而可資區別，應認為即無侵害姓名權可言。至於公司名稱成為營業表徵，因而與其所提供之商品、服務產生來源指示之連結，以致名稱有所不同，但仍因近似而造成混淆誤認時，這另有公平交易法可資規範其所衍生不正競爭之問題，應認不在民法姓名權保護之處理範疇。

⒉【15】原告雖引用最高法院20年上字第2401號判例、71年度台上字第747 號判決，認為故用類似商號、公司名稱類似使人有混同之虞者，得以禁制令判命禁用，但以上見解均是發生於公平交易法制定之前，因時空背景有所不同，自不能加以援用。又原告另舉之臺灣高等法院97年度智上字第27號、102 年上字第720 號判決，也都沒有說明何以不應以公平交易法解決公司名稱相近所造成混淆誤認之問題，卻直接適用民法上之姓名權保護規定，自無從參考援用各該見解。

⒊【16】據上，原告主張因被告公司名稱之特取部分與其公司名稱近似，請求依民法姓名權之保護，判命被告禁用，自無理由。

二、禁制商標（或表徵）使用之請求

㈠商標法部分

⒈【17】此部分因涉及商標之善意先使用，故有必要將被告使用「久樘」商標與原告註冊「久樘」商標之先後順序及時間，先予釐清。

⒉【18】前已認定說明：久樘營造之設立登記時間為103 年12月19日，久樘建設之設立登記時間為105 年4 月11日（前述【10】段參照）。原告申請註冊「久樘」商標之時間則為104 年6 月8 日（商品類別代碼為36）、同年12月30日（商品類別代碼為35、37、42、44、45），獲准註冊時間分別為105 年7 月1 日、同年9 月16日，此有原告所提出經濟部智慧財產局商標資料檢索服務系統之列印資料可憑（原證5 ，本院卷一第134-135 頁）。換言之，久樘營造與久樘建設早於原告獲准註冊久樘商標前，即已設立登記，原告憑註冊在後之商標對設立登記在前之公司名稱請求禁制使用，已難認有據。

⒊【19】此外，在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束，商標法第36條第1 項第3 款本定有明文。由於商標權人取得商標權之時點依法是自商標註冊公告當日開始（商標法第33條參照），商標權人對於商標註冊前其他使用相同或近似商標之行為，本無從主張其商標權之排他效力，此無待再為「不受商標權效力拘束」之規定，所以上述條款所稱「不受他人商標權效力拘束」，自是指善意先使用人，可以在相同或近似商標遭他人註冊商標後，仍然維持原本之使用，註冊商標權人不得請求排除或除去其商標之使用。

⒋【20】雖然被告對於原告所舉被告使用「久樘」之事證，包括：在架設之網站、招牌以及印製之名片上使用「久樘」字樣，究竟是商標使用，還是單純公司名稱之使用，存有爭議（被告狀署日期106 年5 月2 日民事答辯狀第5-6 頁；本院卷三第4 頁及其背面），而有待判斷如後（經判斷結果，確屬表徵（或商標）使用無誤，詳後說明【32】至【34】段參照），但即使認為屬於商標使用，因被告均於原告申請註冊「久樘」商標前，即已設立登記，而有使用「久樘」商標之正當權源基礎，而可認為是善意先使用者。從而，根據上一段善意先使用者不受商標權效力拘束之法律規定及說明，原告自無從依商標法規定主張商標權之排他效力而請求禁制被告為商標使用。

⒌【21】原告或許會認為以上之法律分析判斷並不合理，但我必須要強調的是：我國商標法對於商標保護是採取註冊主義，而不是使用主義，商標權效力始於註冊登記，而不是使用。還沒有註冊登記的商標，除非另有公平交易法之適用外，其仍屬於公共領域範圍，任何人也都可以拿來做商標使用，以發揮商業競爭為社會帶來的公共利益，商標法僅禁止商標搶註（意圖仿襲而註冊），並未禁止商標競用（意圖仿襲而使用）。換言之，意圖仿襲而使用未註冊之商標，除非公平交易法另有規範外（主要是著名未註冊商標之保護），是屬於商業自由之範圍，商標法並無禁止。也因此，在此商標未註冊階段，基於商業自由單純選用相同或近似商標，自無惡意可言（但故意欺罔攀附之不正競爭行為，應另當別論）；更何況在本案中，被告還有已設立登記之公司名稱作為其商標使用之合理正當基礎。又由於商標權本來就是法律所創設之無體財產權利，其權利範圍是由立法者基於政策價值取捨所劃定。為促使商業競爭者，盡快以具有公示機制之商標權保護其所使用之商標，更有規範地形成商標使用秩序，商標法區別註冊與未註冊商標之保護，讓未註冊商標必須接受競爭使用，這是立法形成自由，也具有合理之政策價值基礎，實無不合理可言。

㈡公平交易法部分

⒈【22】前已說明之商標法適用限制，是建立在公平競爭秩序仍有公平交易法可資規範之前提。而原告可否根據公平交易法之規定，請求禁制被告就「久樘」之字樣為商標使用，即成為本案中最關鍵之爭議。本案中對於久樘營造與久樘建設應分別適用104 年2 月4 日修正施行前後之公平交易法，已經敘明如前（前述【10】段參照）。

⒉【23】公平交易法第22條第1 項第2 款以及104 年2 月4 日修正施行前之同法第20條第1 項第2 款規定，其內容全文已經引述如前（前述【11】段參照）。根據該項規定請求禁制其他事業為特定表徵（或商標）使用者，其要件可歸納如下：⑴請求權人使用之營業或服務表徵須已達著名或相關事業或消費者所普遍認知程度（下均以「著名表徵」統稱）；⑵相對人須就該著名表徵為相同或類似之使用；⑶相對人對於該著名表徵之使用，與請求權人之營業或服務發生混淆之結果。如符合以上三項要件，請求權人即可依公平交易法第29條規定（修正施行前為第30條），請求除去及防止侵害。

⒊以下即分別就上述要件，說明對於本案之判斷結果。

⑴原告使用之「久樘」表徵，確已達到著名表徵之程度

①【24】原告自94年8 月25日起，即由經濟部核准變更公司名稱為「久樘」開發股份有限公司，此有經濟部當時核准函件影本可憑（原證2 ，本院卷一第116 頁）。這表示在被告於103 年12月19日、105 年4 月11日設立登記前，原告確有充足時間可以使其表徵廣為相關消費者普遍認知而著名。

②【25】原告於其所推出之不動產建案，多有冠以「久樘」之名，並刊登廣告於自由時報、蘋果日報、中國時報、聯合報上，廣告數量甚多，且多為全版廣告，詳如附表一所示。而以「久樘」冠名各個不動產建案之上，確有使相關消費者辨析各該建案之商品、服務提供來源之功能，亦應認為其確屬商品或服務之表徵使用。

③【26】原告對於其所推出之不動產建案，同時多有設置大型廣告看板或布條，以供往來之不特定人觀覽，並經拍照存證，各該照片之拍照時間及呈現出「久樘」字樣之建案名稱，詳如附表二所示。

④【27】原告所推出之不動產建案，亦有經蘋果日報以網路型式加以報導之情形，報導時間及報導中所提及冠有「久樘」建案，或以「久樘建設」指稱原告之情形，詳如附表三所示。

⑤【28】由以上原告廣泛使用「久樘」字樣以為其營業或服務表徵之情形，可認為其所用「久樘」之表徵，於被告103 年12月19日及105 年4 月11日設立登記前，已經著名或廣為相關事業或消費者所普遍認知。另原告主張各原告均隸屬於久億機構集團，共同進行不動產開發規劃、營建施工等不動產相關服務與活動（原告民事起訴狀第3 頁，本院卷一第6 頁），被告亦表示「原告共同推出之建築物及建案，實際上並非久樘開發所施作，實際領有執照者為旺庭建設、久億營造」（被告言詞辯論意旨狀第10-11 頁，本院卷三第244-245頁），故可認原告就「久樘」表徵應屬共同使用（旺庭建設、久億營造進行不動產建案之實際營造，久樘開發則進行行銷廣告，故前述使用證據，多有標示「久樘開發」之字樣；也因此，原告共同起訴，應認具有當事人適格，併此敘明）。

⑥【29】被告對於上述原告提出之使用證據，並未爭執其真實性，但抗辯其僅屬原告自己的角度，而非以相關消費者的立場證明「久樘」已為著名表徵。且不動產開發建設之事業眾多，先前許多著名建商，其後亦曾落寞，「久樘」之表徵，又如何在上千家建商中脫穎特出而著名（被告代碼10611-1書狀第1-5 頁，本院卷三第128-130 頁）。然而，所謂著名表徵須以相關事業或消費者之觀點加以立論，固屬正確，但相關事業或消費者並非單一個體，本無從以直接方法加以詢問驗證，藉由表徵使用人廣告數量及資源之大量投入，間接推論相關事業或消費者所普遍認知，應可認為符合一般經驗法則。原告提出經濟部智慧財產局所發布之「商標法第30條第1 項第11款著名商標保護審查基準」，在可憑以認定「著名」之證據中，即列有國內外之報章、廣告看板架設等事證。因此，並不能認為因為各該廣告並非自相關消費者立場之直接證明，就說各該廣告不能憑以認定「久樘」為著名表徵。再者，所謂著名表徵，並非事業所使用之該表徵商品或服務必須是在各該市場中名列前茅之觀念，如有足夠的廣告資源投入，使相關事業或消費者普遍認知，即使有多數事業之表徵併存為著名或相關事業或消費者普遍認知，並無不可，並非一定要能從上千家建商中「脫穎而出」，始能認為是著名表徵。

⑦【30】被告另質疑在原告提出之使用證據中有關網路社群討論情形，其中有網友提到「買久樘的案子，在朋友面前有時還真的是有點不好意思講」等語（原證31，本院卷一第180頁），認為如此即可證「久樘」表徵，並非著名或相關事業或消費者所普遍認知（被告言詞辯論意旨狀第15頁，本院卷三第249 頁）。然而，就如同我在前面所述，相關事業或消費者並非單一個體；所謂著名或相關事業或消費者普遍認知也不是要相關事業或消費者的每一個人都認為該表徵已經著名或普遍認知，所以並不能以單一反證就推翻前述原告所提出之廣泛使用證據。

⑧【31】原告還有提出其他使用證據用以證明「久樘」於103年12月19日以及105 年4 月11日之時點已成為著名表徵，惟均遭被告爭執其真實性或證明力（原告提出與代銷公司簽訂之銷售契約《原證44》、建案銷售額《原證45》、「國家卓越建設獎」及「臺灣誠信建商」之得獎紀錄《原證33-35 》、國內外參展紀錄《原證46、47》、電視廣告託播合約《原證51》等資料證據，用以證明原告積極行銷「久樘」並使其成為著名表徵。惟被告爭執原告主張自94年至104 年間的建案銷售額為130 餘億元卻未提出銷售憑證證明之，其推案總額也難在臺中市場佔有相當之市占率。又該得獎紀錄亦無法證明「久樘」已具有著名表徵，因該獎項並非對知名度為調查，且該獎項實為二民間社團所頒發，並不具公信力。另關於《原證51》之託播合約，其內容印刷不清無法辨識託播廣告內容，亦不足為憑。見原告民事準備三暨聲請調查證據狀第4 頁，本院卷三第138 頁；被告民事答辯二狀第2 頁，本院卷三第159 頁、被告民事答辯狀第11頁，本院卷三第7 頁），惟因前述①～④之證據（即前述【24】至【27】段參照），已可據以認定原告此部分主張可以採信，其餘有關爭執，不再逐一說明論斷。

⑵被告就「久樘」為相同或類似之表徵使用

①【32】久樘營造將「久樘」使用於廣告看板、公司網站、總經理特助之名片，其中總經理特助之名片部分，同時標示有久樘建設之公司全名，以上有原告提出之原證7 、8 、9 可證（本院卷一第138-140 頁）。由於廣告看板、公司網站、名片，均有行銷表明所提供服務來源之功能與意義，均可認屬於表徵使用，故可認被告確有使用「久樘」之表徵無誤。

②【33】根據前述認定「久樘」為著名表徵所憑之使用證據可知，「久樘」係使用於銷售之不動產建案名稱，而上述被告使用久樘之情形，則是將久樘與「建設股份有限公司」、「營造有限公司」連用，而各該公司之登記所營事業，各包括住宅及大樓開發租售業綜合營造業、住宅及大樓開發租售業，可認與原告之不動產建案銷售為相同或類似之表徵使用。被告就此為相同或類似表徵使用，亦無特別爭執。

③【34】被告雖抗辯其另符合公平交易法第22條第3 項第2 款之善意使用（104 年2 月4 日修正施行前為第20條第2 項第3 款，被告言詞辯論意旨狀第16頁，本院卷三第250 頁），但因被告之公司設立登記時，原告使用「久樘」之表徵，已達著名之程度，已如前述（前述【24】至【28】段參照），此時被告再選用「久樘」為公司名稱，並進而使用於廣告看板、公司網站、總經理特助名片，這已經有表徵使用之效果，並不是單純的使用自己姓名而已，且由於公平交易法第22條第1 項第2 款（修正施行前同法第20條第1 項第2 款規定）對於著名表徵之保護規定，著名表徵已非屬商業自由範圍，故應認為被告已非善意使用自己姓名，此部分抗辯，並無理由。

⑶被告對於「久樘」表徵之使用，與原告之營業或服務發生混淆之結果

①【35】由於本案是被告就「久樘」表徵之使用，是採取與原告所使用著名表徵「久樘」完全相同之字詞，僅是與「建設股份有限公司」、「營造有限公司」連用，兩者與原告將「久樘」表徵使用於不動產建案銷售可認為十分接近，而難以區別，其本身已可認為兩造同時使用「久樘」表徵，確有產生混淆誤認之疑慮。

②【36】原告也有提出網路社群對於兩造同名新聞報導所表示之意見為：「有兩間久樘公司都從事營造相關產業」、「從報導看起來又不像是同一間公司」、「感覺很容易混淆，有人了解差異在哪嗎？」（原證17，本院卷一第152 頁），可資佐證。

③【37】更重要的是，在原告所提出前述的使用證據中，有關蘋果日報以網路形式報導原告時，即有以久樘建設指稱原告之情形（詳附表三所示），而當時本案被告久樘建設都還沒有設立登記。這表示相關消費者確實很容易將久樘開發與久樘建設或營造相互混淆。

④【38】至於原告聲請傳喚之證人○○○到庭證稱確實有造成相關消費者混淆誤認部分，由於其為原告久樘開發董事長的特助（本院卷三第260 頁），被告對此亦爭執其證詞之可信性，且由前面的說明已可認為相關消費者確實有產生混淆誤認（前述【35】至【37】段參照），故其證詞是否可採，已無深究判斷之必要，附此敘明。

⒋【39】據上，原告自得基於公平交易法之規定，請求禁制被告使用「久樘」之表徵，而原告有關禁制表徵使用請求之具體內容為：「不得使用（含授權他人使用）相同或近似於『久樘』字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品，或從事其他為行銷目的而使用相同或近似於『久樘』字樣之行為，並應除去及銷毀含有相同或近似於『久樘』字樣之招牌、名片、廣告、網頁或其他行銷物品」，經審核均屬除去或防止違反公平競爭侵害所必要，自應准許。其中有關除去及銷毀行銷物品之請求，被告雖有抗辯其並非具體明確，而難於執行（被告言詞辯論意旨狀第16頁，本院卷三第250 頁），但此項請求之執行，並非不能於執行時經由兩造協商而確定；如不能協商時，原告自應指明並舉證各該行銷物品之所在，並非完全不能執行。遇有爭議時，也可以依照強制執行法聲明異議，以茲解決。如果強求必須於訴訟中加以逐一釐清各該行銷物品，未免掛一漏萬，且可能須耗費大量時間進行釐清確認，延滯透過司法訴訟迅速回復公平競爭秩序。因此，在此等具有商業競爭性質之訴訟中，應容許此類相對可確定之請求內容，以及判決結果，一併在此敘明。

三、登載判決內容之請求

㈠【40】被害人依公平交易法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙，公平交易法第33條定有明文。此項規定於104 年2 月4 日公平交易法修正施行前已有相同規定，僅條號列為第34條。而本案中對於久樘營造與久樘建設應分別適用104 年2 月4 日修正施行前後之公平交易法，已如前述（前述【10】段參照），所以原告無論是對於久樘營造或久樘建設均得依上述規定，為此判決登載新聞紙之請求。

㈡【41】經審核久樘營造、久樘建設使用「久樘」表徵之情形，均有出現於原證10之網站中（本院卷一第140 頁），而網路本可供不特人閱覽；且久樘營造亦曾設立大型廣告看板，以供往來不特人觀覽（原證8 ，本院卷一第138 頁），其影響層面較廣，確有以登載新聞紙以回復公平競爭秩序之必要，惟為顧及比例原則，應將所刊登之版面調整為如主文所列三大報之全國版第十版前之適當版面，並將原告自己舉證「久樘」為著名表徵時所未刊登之經濟日報及工商時報剔除。

㈢【42】再有關登載內容部分，原告僅請求登載本案判決書其中案號、當事人、案由及判決主文內文，基於當事人處分主義，自應以此為限判命被告登載。另此項請求，並無2 名被告分別刊登之必要，共同為一次刊登即為已足，應屬數人負同一債務，且其給付不可分之情形，依民法第292 條，準用連帶債務之規定，故仍應命被告連帶負擔費用而為新聞紙登載。

四、本案結論與假執行之審認

㈠本案之結論【43】根據上述判斷結果，本案原告之訴，於本判決主文欄第一項至第二項部分，為有理由，應予准許，其餘部分，為無理由，應予駁回。

㈡假執行之審認

⒈【44】判決主文第一項部分，原告及被告均陳明願供擔保宣告假執行及免假執行，經審酌也都符合法律規定，故分別酌定擔保金額宣告。因此部分之假執行涉及到營業競爭行為，從而可能影響彼此市場佔有率之消長，應從高酌定，以資慎重。

⒉【45】本判決主文第二項部分，原告雖亦陳明願供擔保宣告假執行，惟此部分並非金錢賠償，是如准許假執行，而事後原告在本案全部敗訴確定，被告將難以回復其損害。是此部分，應認有民事訴訟法第391 條之情形，故應駁回原告假執行之聲請。

⒊【46】原告其餘敗訴部分，其假執行之聲請已失其依據，應予駁回。

㈢【47】兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，不再一一論述。

五、依民事訴訟法第79條、第85條第2 項之規定，定訴訟費用分擔之比例及其連帶負擔情形。

智慧財產法院第三庭