智慧財產及商業法院106年度民商訴字第29號

• 裁判案由: 侵害商標權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 04 月 30 日
• 法官: 蔡志宏
• 原告: 法商路易威登馬爾悌耶公司法人

智慧財產法院民事判決
106年度民商訴字第29號原　　　告　 法商路易威登馬爾悌耶公司（Louis Vuitton
Malletier）
法定代理人　 Mayank VAID
訴訟代理人　 邵瓊慧律師
趙國璇律師
黃柏諺律師
被　　　告　 彩虹流行服飾股份有限公司
兼法定代理人　邱致嘉
共 同
訴訟代理人　 蘇彥文律師
上列當事人間侵害商標權有關財產權爭議等事件，經於107 年3
月19日言詞辯論終結，現在判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請都駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
壹、按公司變更組織，乃公司不影響其人格之存續，而變更其組織為他種公司之行為；組織變更前之公司與組織變更後之公司，不失其法人之同一性。查被告（按：以下敘述所稱被告即指彩虹流行服飾股份有限公司，被告邱致嘉則以全名稱呼）前由有限公司變更為股份有限公司，有經濟部工商登記公示查詢資料在卷可據（見本院卷一第302-303 頁），依上說明，組織變更前之權利義務，自由組織變更後之公司概括承受，合先敘明。
貳、原告於言詞辯論終結後，又在107 年4 月26日提出民事補充理由狀，因其屬於辯論後之攻防，故依法不予斟酌（因判決既判力係以言詞辯論期日為時點）。
乙、實體事項：
壹、原告起訴主張：
一、原告為中華民國商標註冊第01148629號及00000000號（下稱據爭商標）之商標權利人，於民國94年間經我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）獲准註冊在案，迄今據爭商標仍在商標專用權期間內，並指定使用於皮包類等商品。
二、被告顯然具有侵害據爭商標之故意或過失：
㈠邱致嘉為被告公司負責人，創設「天藍小舖」品牌，從事各式皮包商品之設計及銷售業務，除在全國設有11家實體營業據點外，並在網路設立「天藍小舖官方購物網站」及於網路平台成立「天藍小舖」網路商店，經由網路及實體通路銷售「天藍小舖」品牌商品，目前已為台灣網路購物市場上之知名賣家，銷售規模更及於香港、新加坡及馬來西亞等地。
㈡邱致嘉自營品牌以皮包商品之設計及銷售為業，對於時尚精品自有相當之高度認識，詎其知悉據爭商標為原告享有，仍經由被告之網路及實體營業據點，販賣侵害據爭商標之仿冒商品（下稱系爭包款），以牟取不法利益。案經警方104 年6 月12日至被告公司執行搜索，扣得仿冒系爭仿製據爭商標之包款共935 件，並經刑事程序審理。
㈢被告販售之系爭包款，其上除使用據爭商標外，其中一款皮包外型甚至與原告於101 年2 月推出的款式高度近似，足證被告對據爭商標及皮包商品均有所認識，並刻意仿冒抄襲，有侵害原告商標權之故意。被告本可透過商標公示制度輕易查知據爭商標為原告所有，被告負有注意義務，亦具有注意能力，卻未善盡注意義務，縱認被告不具有侵害商標權之故意，亦顯然具有「應注意能注意而不注意」之過失。
㈣系爭包款上之插扣（下稱系爭插扣）雖有作為皮包開合之功能性目的，但被告在市面上眾多鎖扣中挑選使用與據爭商標近似之鎖扣，作為吸引消費者之要素，甚至連皮包外型也高度仿製原告款式，顯見是故意抄襲據爭商標，並利用原告的知名度促銷其產品，則系爭插扣之使用，縱有功能性用途，顯然亦兼具有辨識商品來源之目的，仍構成商標法上之商標使用。
三、系爭包款顯然有致相關消費者混淆誤認之虞：
㈠被告販售之系爭包款外觀上明顯可見據爭商標圖樣，則一般消費者自有誤認其為原告銷售商品之可能。遑論其中一款皮款包款設計與原告款式高度近似。由於一般消費者都是憑著對商標未必清晰完整的印象，在不同的時間或地點為選購的行為，對於使用據爭商標且為外觀上明顯特徵之皮包，一般具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通注意，自極可能會誤認所表彰之商品來源同一，或誤認與原告間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之來源，而有使消費者發生混淆誤認之虞，自已構成商標權之侵害。
㈡被告答辯理由及其所援引之智慧局（105 ）智商20438 字第10580670740 號函文顯然是將商標圖樣割裂而為觀察，且不符合異時異地、隔離觀察原則，被告並因此主張「商標範圍應限縮在其長期使用之特定設色及設計質感，應須有致消費者難以區辨而有致混同之可能，始有適用」，明顯是對商標範圍加諸法律所無的限制。
㈢又，由眾多鎖扣及其使用於皮包上之方式可知，即使鎖扣的兩旁或四角沒有鉚釘，仍然可以固定在皮包上，因此，被告辯稱將鉚釘位置安排於兩旁或四角乃「固定該等皮包插扣所必須」而屬功能性零件云云，顯然與事實不符。被告雖辯稱「GUCCI 」及「ZARA」包款亦有「鎖板四角各有一顆鉚釘」之設計，非所原告獨有，然「GUCCI 」皮包上之插扣整體予人印象與原告商標不同，「ZARA」包款之鎖扣圖案因與據爭商標近似，原告業已在歐盟提起商標侵害訴訟，不足為例。㈣被告與原告商品訂價雖存在相當之落差，然就非直接交易之其他消費者而言，其並不會受到價格因素的影響，且系爭包款無其他可資識別「天藍小舖」的標示，其最突出的特徵實乃與據爭商標近似的插扣，是以，非直接消費者即有誤認該商品與原告有授權關係或其他類似關係存在之可能。
四、原告除於據爭商標的商品上多年來均有打上Ⓡ符號標示作為識別據爭商標鎖釦圖樣外，原告於世界各地進行商標侵權的追訴行動中，要求侵權者於報章雜誌上刊登「權利確認告示」，其上均有據爭商標刊登其上，教育消費者及一般大眾知悉確認該據爭商標是一註冊商標。
五、本件請求權時效並未罹於時效而消滅：
㈠本件原告實際上是在收受檢察官起訴書後始能確知實際之侵權行為人，故而本件侵權行為之請求權時效，自應自原告於105 年8 月12日收受檢察官起訴書之時始能起算。
㈡再者，原告鑑定人員就購得之涉嫌侵權樣品係分別於104 年4 月30日及同年5 月15日始完成鑑定而確認侵害原告商標權。因此，不論原告究為何時知悉本件實際之侵權行為人，原告最早亦需至104 年4 月30日始能確定知悉被告確有販售侵害原告據爭商標商品之情事。故本件並未逾二年消滅時效。六、被告等應賠償原告所受之損害：
㈠被告為網路購物市場上之知名人氣賣家，年營業額上億元，於101 、103 年更曾獲得數位時代百大賣家票選第2 、第4
之殊榮，可見被告之商品銷售數量絕對相當可觀，遠非一般零售業者可比擬，對原告造成之損害，遠超過本件刑事被告遭搜索時所查獲之扣案物品。因此，原告爰依商標法第71條第1 項第3 款規定之最高額請求以其零售單價之一千五百倍訂定損害賠償金額。依照侵權商品之網頁銷售資料，被告販售之侵害據爭商標之包款共有3 種，其單價均各為新臺幣（下同）145 元，原告爰就每一種侵權商品各以其零售單價之一千五百倍請求損害賠償，以此計算本件賠償金額，其賠償額應為652,500 元（計算式：145 ×1,500 ＋145 ×1,500
＋145 ×1,500 ＝652,500 ）。
㈡又被告公然陳列、出售仿冒據爭商標之商品，因仿冒品之品質粗劣，已對原告在社會上之評價產生負面影響，而使原告之名譽受損，原告自得依民法第195 條之規定，請求被告為回復名譽之適當處分，於報紙刊登道歉啟事。
㈢邱致嘉為被告之公司負責人，依公司法第23條第2 項規定，自應就前開損害賠償與被告負連帶責任。
七、並聲明：
㈠被告應連帶給付原告652,500 元整，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
㈡被告應連帶負擔費用，將道歉啟事，以長二十五公分、寬十九公分之篇幅，登載於經濟日報第一版下半頁一日。
㈢第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告共同抗辯：
一、系爭插扣與據爭商標並無近似：
㈠系爭插扣完全為發揮附著及固定功能所必要，則應不受據爭商標權之拘束，有商標法第36條第1 項第2 款之適用。退步言之，商標「近似與否」，應以一般消費者之觀察為準，就二者外觀進行比對，坊間所有的插扣均係由一個搭扣及一塊鎖板所組成，而系爭插扣上之鉚釘為功能性之物品，是用以固定搭扣於包包之五金零件，並不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，亦無法藉以與他人之商品相區別，再者鉚釘設置極為普通，顯然僅是單純固定功能，同樣知名之國際品牌「GUCCI 」與「ZARA」之皮包插扣亦有「搭扣一端兩側均各有一顆鉚釘」之情形，可見此並非原告所獨有之特殊設計，更非足作為原告品牌後天辨識之用。
㈡二者所使用之商品均為包包類，其性質非屬普通日常消費品，消費者的注意程度較高，對二者間之差異辨識較強，不容易產生近似之印象，且二者之價值差距甚遠。再綜合二者之各零件造型、相對比例及相對分布位置，整體予人特殊設計之美感。可見該二者予消費者寓目印象實屬有別，非構成近似予人之整體印象並無相近之處。
㈢由外觀比較可知，據爭商標具有設計感，而系爭包款之插扣與坊間大多數之插扣均甚近似，後者完全屬於功能取向（鎖板上的4 顆鉚釘並非特殊的外觀設計，而係將鎖板固定於包包表面所必需，並無任何添加或設計），並無設計感或構圖意匠可言，足見該二者在構圖意匠上完全不同。
㈣本件原告僅有蒐證之購買行為，並無任何消費者發生實際混淆誤認之情形，原告應至少提出具有公信力之市場調查報告，而非單純憑恃一般人甚至專業人員均未必能認識其存在之商標權，即任意漫指他人商品近似。
㈤此外，智慧局（105 ）智商20438 字第10580670740 號函亦指出系爭插扣與據爭商標非構成近似，無致相關消費者混淆誤認之虞。況據爭商標基於長期使用而取得識別性，故商標範圍應限縮在其長期使用之特定設色及設計質感，應須有致消費者難以區辨而有致混淆之可能，始有適用。
二、被告主觀上並無故意或過失：
㈠據爭商標欠缺先天識別性，不足以使相關消費者認識其為表彰商品之標識，亦無法藉以與他人之商品相區別，且被告於進貨及販售時，確實不知包包上之插扣竟然可以註冊商標，更不知據爭商標之存在，無侵害商標權之故意或過失可言。㈡系爭插扣為一般坊間普遍可見，並無特別之設計感，且系爭包款進貨價105 元，售價145 元，實不應苛求被告能區別其間之分別，更不應苛求被告得以想像或知悉據爭商標權竟然會存在於五金零件上，更進行商標檢索，主觀上難認被告有能注意而不注意之過失。
㈢其他國際知名品牌如「GUCCI 」與「ZARA」，於其自身之包款上，亦不乏更加近似據爭商標之插扣設計。可見據爭商標不具後天識別性，連國際知名品牌之從業人員都不知該等圖形為原告所自稱具有辨識度之設計，更遑論知悉有商標權。㈣被告所販售之商品款式多達300 餘款，且每週都會再增加2
、30款，原告僅偏頗提出被告所販售商品中，較類似各大精品之部分，卻故意忽略絕大多數其他款式並無雷同或相似之情形，意圖造成被告之負面印象，實不可取。原告就「被告對於據爭商標具有明知」應提出積極之證據證明之，而非以其品牌歷史來源或銷售通路等等，蒙混其積極舉證責任。
㈤插扣之種類繁瑣，圖形商標又不若文字商標可輸入文字之方式進行搜尋比對，此種情形已然超越正常人得以依照檢索系統而發現據爭商標之可能，如要求被告就此具有注意義務及能力，實屬過苛，亦難認被告就此具有注意能力而有過失。三、商標權是否應受我國保護，端視其在我國境內是否有長期使用而使我國一般消費者均知悉其為商標之情形而定，縱使在全世界其他國家都有註冊，亦不能以此證明該商標在我國境內業已經長期使用。
四、原告雖聲稱所有據爭商標的商品上多年來「均有」Ⓡ符號標示權利，然根據原告所提之證據卻非如此。原告又主張有以要求世界各地之侵權者於報章雜誌上刊登「權利確認告示」之方式教育消費者及一般大眾知悉據爭商標為註冊商標等情，但依據原告提供之證據，15年內僅5 篇具有公示效力，難以期待能具有任何教育消費者及一般大眾之效果。
五、本件請求權應已罹於時效而消滅：
㈠依據原告於他案之刑事告訴狀內容，可知原告至遲於104 年4 月24日時，已知悉侵權行為及賠償義務人，然原告卻遲至106 年4 月26日以後始提起本件民事訴訟，其請求權應已罹於消滅時效。
㈡本件原告雖曾於刑事程序提起附帶民事訴訟（起訴狀日期為105 年9 月22日），然因該刑事訴訟第一審判決被告無罪，該附帶民事訴訟經依法駁回原告之訴後，原告雖曾上訴，然嗣又撤回起訴，及其時效應視為不因起訴而中斷。縱使上開附帶民事訴訟起訴狀繕本之送達得視為原告關於本件損害賠償之請求，然原告提起本件訴訟時，應已逾六個月，其時效亦應逾六個月而視為不中斷。
六、被告並共同聲明：
㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
丙、得心證之理由
壹、審理過程概要
【01】本案是原告於106年4月27日向本院呈遞起訴狀，先經本院審查庭進行案件流程管理，命被告提出答辯狀，再命兩造提出爭點整理狀後，於106年8月21日將本案分由我辦理。由於兩造先前所提出書狀，對於言詞辯論之準備仍有未盡，為達成審理集中化之目標，我又根據兩造先前於書狀中之攻防情形，先於106年8月22日再度進行書狀先行程序，命兩造就特定事項詳為表明（本院卷一第296 頁），其中原告一度以有部分證據資料有待蒐集，請求再行補呈（本院卷二第30頁），被告聲請命原告提出部分書證原本（本院卷二第289
頁）及提出外國法院判決中譯本（本院卷三第88頁背面），我都逐一加以回應處理後。106 年12月28日，兩造就言詞辯論之準備已趨完備成熟，我即指定107 年3 月19日為言詞辯論期日，並請兩造預先充分準備，勿於言詞辯論期日又臨時提出證據或爭執，以免失權（本院卷三第96頁），最後如期進行辯論程序，並為本判決。
貳、爭點分析及判斷
一、【02】根據兩造之攻防，本案之爭點可以歸納如下：㈠據爭商標與系爭插扣是否近似？㈡系爭插扣是否有致相關消費者混淆誤認為據爭商標之虞？㈢系爭插扣之使用，是否不受原告之商標權效力所拘束？㈣系爭插扣如構成對據爭商標之權利侵害，被告是否具故意或過失？㈤本案如被告應負侵害商標權利之損害賠償責任，其損害賠償數額為何？又原告可否請求回復名譽之處分？㈥原告之請求，是否罹於時效?
二、【03】以上爭點經我逐一審核後，認為其中第㈠項爭點判斷結果，雖可認為構成近似，但㈡項爭點之判斷結果則為不成立，亦即相關消費者對於據爭商標與系爭插扣，並沒有混淆誤認之虞，所以本案應認為原告對於被告侵害原告商標權之主張，並無理由，因而可以直接做成終局判決。其他爭點沒有再繼續判斷之必要。以下因此即就第㈠、㈡項爭點詳細說明我的判斷理由。
三、系爭插扣與據爭商標近似
㈠【04】原告主張系爭插扣侵害據爭商標之商標權利，其法律依據應是商標法第68條第1 項第3 款，亦即被告未經商標權人同意，為行銷目的而於同一商品，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞。依此規定，應滿足之要件有三：⑴被告未經原告同意，為行銷目的使用；⑵系爭商標近似於據爭商標；⑶系爭商標使用於類似商品或服務；⑷相關消費者有混淆誤認之虞。以上要件，被告對於⑴、⑶部分，並未提出爭執，應可認定此一要件已經滿足。其中有關⑵部分，即須判斷系爭商標（在本案中，即為系爭插扣）是否近似於據爭商標。此為本判決何以必須先論斷據爭商標與系爭插扣在法律上之原因及意義，應該先在此說明。
㈡【05】有關於商標是否近似，我曾在最近撰寫的判決中，表明過下列的法律見解：「由於不同的商標近似與否，是判斷商標侵權的第一道門檻，如果兩者不構成近似，就不用繼續認定是否滿足其他要件，為更精準界定商標權範圍，避免僅因近似與否的判斷，就排除商標侵權的進一步比對，有關近似與否的判斷，應該不必採取高門檻的判斷方式。無論是讀音、外觀或意義上，將使相關消費者產生兩商標為策略聯盟、相互授權、系列商標等關聯性來源指示之效果者，均可作成近似之判斷，之後再以相關消費者有無混淆誤認之虞之要件，進行更細微精緻的判斷。」（我院106 年度民商訴字第32號判決得心證之理由第5 段參照）。這項見解在本案中同有適用。不過，因為本案所涉及的商標是以純粹圖樣方式呈現，沒有讀音、意義可言（某些商標將文字加以設計意象化，仍可能有可供唱呼的讀音或意義，但本案無此情形），所以本案近似的判斷重點就集中在兩者之外觀上。
㈢【06】本案的據爭商標與系爭插扣外觀，就如附件1 所示，兩者一望即可見均有上下兩部分，一為搭扣，一為鎖板；在搭扣部分兩側均有一顆鉚釘，在鎖板部分，四角均為一顆鉚釘。雖然還有一些也有其他明顯的不同之處，但根據前述的法律見解，因為近似的判斷不必採取高門檻的判斷方式，兩者既有以上不止一處的相同之處，就應認為兩商標之整體外觀確屬近似。
㈣【07】被告雖在比較兩者商標後，詳細羅列出至少六項差異之處（詳見被告民事答辯狀第6-9 頁，本院卷一第78頁背面至第80頁），但就像我前面所說的一樣，近似與否應該只看是否有相當的相同之處，至於不同之處，應留待有無混淆誤認之虞再加以判斷。此外，我認為還要特別強調的是，圖樣商標近似與否，不同於設計專利侵權與否之比對，並不是逐一比對兩者圖樣的各項細節或技術特徵，被告這種詳細比對的方式，應該不是商標近似與否的正確比對方式。
㈤【08】據上，系爭插扣近似於據爭商標。
四、沒有混淆誤認之虞
【09】相關消費者有無混淆誤認之虞，應該要綜合審酌考量多方面因素而為決定，我曾在我院105 年度民商訴字第9 號判決第5 至19段中，明確表達這樣的見解，在最近我院106
年度民商訴字第32號判決，也重申過相同意旨。以下即就各項不同因素，分析說明系爭插扣是否因近似，而有致相關消費者混淆誤認為據爭商標之虞，最後並進行綜合判斷：
㈠商標之識別性強弱及近似程度
⒈【10】系爭插扣與據爭商標均屬圖樣商標，且由於其圖樣並非僅有單純的簡單線條，而有相當的構圖，如：鉚釘所呈現出來的圓點視覺，鎖板與扣搭所形成之幾何形狀組合，如確以圖樣方式來做為商標使用，可認為確有較高的識別性。
⒉【11】然而，根據原告所舉證被告使用系爭插扣的情形，並不是將系爭插扣以圖案方式來做為商標使用（原證4 ，本院卷一第15-28 頁、30頁背面-32 頁背面、34頁-36 頁、41頁背面-4 3頁、44頁背面），而是將系爭插扣就直接當作鎖扣皮包包身與包蓋之功能性配件使用，相類似的插扣還有被告所舉證其他品牌包款所使用插扣配件（被證2 、3 ，本院卷一第93-96 頁），可見相關消費者看到系爭插扣時，很有可能沒有意識到系爭插扣有任何指示商品來源之商標功能，在這樣的情況下，應該認為系爭插扣的識別性並不高。
⒊【12】據爭商標也有相同的問題。也就是說，如果據爭商標的使用方式是以圖樣方式來做為商標使用，就有較高的先天識別性，但以原告舉證其對於據爭商標之使用情形看起來（原證11-19 ，本院卷一第115-289 頁），應該是將據爭商標以實際有鎖扣功能之配件方式呈現。這就使得據爭商標也難以認定有較高的先天識別性。至於後天識別性的部分，這將在後面有關相關消費者對於兩者商標的熟悉度部分另外討論。
⒋【13】雖然我曾在其他案件的判決中說過：「功能性配件之功能性使用與識別性之商標使用，兩者並非互斥之觀念。尤其是達成相同功能之功能性配件，存有多種型式可供選擇時，當特定型式之功能性配件，可藉由其特定型式，發揮識別性作用時，其亦可為具有識別性之功能配件，而此具有識別性之功能配件，於功能性使用之同時，即產生具有識別作用之商標使用性質。」（我院106 年度民商字第35號判決第12段參照），但這樣的想法只是肯定功能性配件也可以產生識別性，至於識別性的高低，還是必須要根據個案之整體使用情況加以判斷。
⒌【14】在近似程度部分，兩者商標雖然有前述相同之處，而如前述（前述【06】段參照），但也存有以下三項顯著不同之處，此可對照附件1 分別說明如下：⑴據爭商標於鎖板中央設有2 個或3 個一望即見、十分搶眼的圓點設計，此為系爭插扣所無；⑵系爭插扣在搭扣部分，呈現出明顯的立體感圓弧，再加上其中之橫桿，給人有一點可以按壓以解開搭扣之整體感受，與市面上常見用於書包的插扣較為類似（這部分也有被告提出常見的書包扣款式可供參考，詳見被證5，
本院卷一第100-103 頁）；但據爭商標在搭扣部分，明顯較為平面，線條亦較為平直，沒有可供按壓解開搭扣的感覺，也完全不像一般常見的書包插扣；⑶系爭插扣之搭扣部分重疊占據鎖板的比例甚大，有一種幾乎充滿鎖板的感覺；但據爭商標的搭扣重疊於鎖板之部分，大約僅占鎖板的一半，並因此凸顯出前述⑴的圓點設計。整體而言，據爭商標呈現出線條大方流俐、設計精緻的質感，但系爭插扣則僅反映出一般插扣配件的功能感覺，兩者間的近似程度僅能認為中等以下。
㈡商品或服務是否類似及類似程度
【15】系爭插扣使用於皮包之上，此與據爭商標指定使用之商品相同，被告對於這一點並沒有爭執，已如前述（前述【04】段參照）且有原告舉證被告使用系爭插扣之情形可以佐證（原證4 ，詳如前述【11】段標註之頁數），自可認定兩者商標使用於類似商品，且類似極高，已至相同之程度。
㈢先權利人是否多角化經營
【16】此一因素之考量目的，主要應該是如果先權利人有多角化經營情事時，即使商標指定使用之商品類別不類似，亦應考慮相關消費者因主觀上認知先權利人之商標本可能用於多種類別不同之商品，因而可認增加實際混淆誤認之可能性。但在本案中，據爭商標與系爭插扣使用之商品已屬相同。因此，應沒有再斟酌此一因素之必要。
㈣有無實際混淆誤認之情事
【17】本案中原告並沒有舉證相關消費者有實際混淆誤認之情事，就此事實而言，應該屬於比較有利於被告的事證。
㈤相關消費者對於商標熟悉之程度
⒈【18】此一因素之考量目的在於倘相關消費者對於各別商標之熟悉程度越高，其對於彼此間之區辨就有較佳之能力，而較無混淆誤認之虞。
⒉【19】相關消費者對於商標熟悉之程度，通常可以利用市場調查報告來推論。如果當事人沒有提出市場調查報告攻防，也可以商標使用證據的多寡，來間接判斷相關消費者的熟悉程度。對於一般先天識別性高的商標而言，商標的使用證據越多，就越能夠推論相關消費者的熟悉度。不過，在本案中，兩造並沒有提出市場調查報告來攻防，而據爭商標與系爭插扣的先天識別性都不高，相關消費者都有可能沒有意識到系爭插扣與據爭商標其實是當作商標使用，也如前述（前述【11】、【12】段參照）。在這樣的情形下，除了一般商標使用證據，也應該審酌相關消費者是否已經認知系爭插扣或據爭商標是做為商標使用。
⒊【20】基於以上認知，我在書狀先行程序中，特別請兩造對於下列問題，詳為表明並聲明所用之證據：「原告對於據爭商標曾否同時標示Ⓡ之符號，以教育相關消費者或公眾其為註冊商標？如有，有何證據可以支持？」（本院卷一第296
頁；該頁通知函件中，當時將「據爭商標」以「系爭商標」稱之；且由原告舉證及被告抗辯可知，被告本係將系爭插扣做為功能性配件使用，故僅針對原告使用據爭商標之情形發問）
⒋【21】原告對此雖然陳報了原證22一系列使用據爭商標的特寫照片，並表示：原告於據爭商標商品上多年來均有Ⓡ符號標示在據爭商標中央處（原告民事準備狀第2 頁，本院卷二第29頁背面）。但經我仔細審閱原告提出來的這些特寫照片，其實都不是在據爭商標上直接標示Ⓡ符號，而是另外又打上「LOUIS VUITTON PARIS 」的字樣（本院卷二第32-76 頁），而且幾乎無一例外。這樣的使用方式，很容易讓相關消費者認 為據爭商標只是功能性的皮包鎖扣，「LOUIS
VUITTON PARIS 」才是商標，很難憑此就認定相關消費者對於據爭商標做為商標已經十分熟悉。雖然在一般的情形，並不禁止在商品上使用複數以上商標，但其中如果有先天識別性較差的商標，且該項商標還沒有註冊，甚至可以認為不能據此建立其後天識別性，這在我參與審理並主筆的我院106
年度行商訴字第32號判決（第9 頁第⒉段）中就有詳細的論述，可供比較參考。
⒌【22】另外，原告提出幾件過去由侵權者於國內新聞紙上所刊登之權利確認告示（原證23，本院卷二第77-88 頁），確實可以藉此認定閱讀過這些告示的社會大眾會因此認知據爭商標不只是具有功能性的皮包鎖扣，同時也是可資識別商品來源的商標，但畢竟這樣的告示數量非常有限（只有蘋果日報二件，太平洋日報、經濟日報、都會時報、自由時報各一件），其餘原告所提出於境外的相類似告示（原證24、25、26，本院卷二第89-269頁），因為無從認為我國相關消費者也會閱讀到這些告示，還是只能認為相關消費者對於據爭商標並不是非常熟悉。更重要的是，這些在我國刊登的權利確認告示，其時間都在原告透過警方查扣系爭包款之後（也就是104 年6 月12日），而無法憑這些告示去認定查扣當時的相關消費者會對據爭商標熟悉。
⒍【23】雖然據爭商標已經註冊通過，在法律上可以認定已經具備識別性，但這只能認為具有根本必要的識別性而已，此時如果他人使用完全相同或實質上幾近相同的商標，即使是功能性使用，因同時也有識別性之效果，還是可以依商標法第68條第1 款規定（無須以致相關消費者混淆誤認之虞為要件），來認定侵害商標權（我院106 年度民商字第35號判決第20至22段參照）。然而，如果要認定有致相關消費者混淆誤認之虞，且又是具有功能性商標，相關消費者難以從商標本身直接認知為商標的情形，就有必要以實際證據來認定相關消費者已經認知其為商標，才能藉由使用證據來認定其已為相關消費者所熟悉。這兩種不同的情形，有必要加以仔細分辨澄清。
⒎【24】原告雖然提出歐盟內部市場協調署（商標與設計）第四訴願委員會（Office for Harmonization in the
Internal Market （Trade Marks and Designs ）, the
Fourth Board of Appeal）於西元2014年11月24日之決定（原證27，本院卷二第270-273 頁，原告於民事準備書狀第4
頁，本院卷二第30頁背面，誤譯此為歐盟上訴法院判決），並以該項決定駁回據爭商標應屬無效之挑戰，來佐證據爭商標之識別性，但這與我在本判決中肯定據爭商標具有根本必要之識別性並無不同，問題還是在於據爭商標已為相關消費者所熟悉的程度為何（識別性有無與熟悉度高低，實屬二件不同的事）。
⒏【25】原告另外又說：據爭商標之鎖扣經圖形化為商標後，並不僅限於鎖具上，而是廣泛應用在各式產品上，包括手鐲、鞋履、眼鏡、耳環、皮帶、戒指、手機配件以及手套及披肩等等，以上使用都不兼具鎖扣功能（原告民事準備書狀第3 頁，本院卷二第30頁）。如果原告上面說的屬實，確實有助於讓更多相關消費者了解據爭商標不僅僅是功能性的配件，同時也是指示商品來源的商標，而可以進一步根據此項舉證程度的多寡，來認定相關消費者對於據爭商標的熟悉度。然而，原告對此只空有主張，卻沒有舉出任何事證以實其說。
⒐【26】由上所述，相關消費者對於據爭商標並不是十分熟悉，但因為據爭商標已經通過註冊登記而公示於社會大眾，應該可以認定還是有一部分的相關消費者明確地知悉據爭商標不只是功能性配件，且同時有指示來源的商標功能。但對於這些有能力明確知悉據爭商標之識別功能的相關消費者而言，自然也比較有能力區別出兩者間的差別，尤其是本判決前面所提到整體感覺的差異（精緻質感相對於一般功能感覺，前述【14】段參照）。
㈥商標使用人是否善意
【27】根據原告所舉證被告使用系爭插扣的情形（原證4 參照，詳如前述【11】段標註之頁數），僅能認為被告是將系爭插扣當作功能性配件使用，雖然據爭商標已經註冊登記，被告選用近似於據爭商標的系爭插扣做為其皮包商品的功能配件，可能發生侵權之爭議，但原告並未舉證被告是故意這樣做，最多只能認為是過失。不過，既然只是過失而不是故意，那麼就應該認定被告還是善意。
㈦【28】綜合以上各項事證，我認為：
以據爭商標與系爭插扣之實際使用情況而言，兩者之識別性不高，近似程度屬於中等以下；雖然使用之商品類別相同，但並未見有實際混淆誤認情事，相關消費者對於據爭商標並不十分熟悉其做為商標的識別功能，有能力知悉據爭商標亦有識別性功能的相關消費者，同時也比較有能力區別出系爭插扣與據爭商標的差異；再加上，被告使用系爭插扣雖有過失，但仍應該認為屬於善意。整體而言，系爭插扣的使用，對於相關消費者而言，應認為並不會導致與據爭商標有混淆誤認之虞。
五、【29】對於本案，除了依照我國法律規定來認定事實、適用法律外，由於原告的據爭商標也在多國有註冊登記，我也同時關心本案判決結果，對於商標權人權益保障及其對公眾商業活動之界限劃定，是否與國際間之普遍認知有所落差，或存在有任何漏未考量之盲點。為此，我也在書狀先行程序中，請兩造提供：原告曾否有以據爭商標請求侵權行為損害賠償勝訴之國內外案例？如有，先前案例曾否處理過本件被告所為之抗辯？（本院卷一第296 頁）原告就此提供有數則法國巴黎地方法院及上訴法院，以及韓國首爾中央地方法院之判決（原證29、30、31，本院卷三第3-87頁）。不過，很可惜的是，被告因訴訟防禦考量，責問原告就這些判決並未一併提出經我國駐外代表處驗證之中譯本（被告民事答辯五狀第2 頁，本院卷三第88頁背面），在我指示原告自行斟酌攻防必要，予以補正後（本院卷三第91頁），原告就將這些判決內容全數捨棄做為本案證據（原告民事陳明狀，本院卷三第94頁）。所以我也沒有辦法針對這些判決加以分析斟酌，並與本案情形加以比較論述。以上因與兩造之本案攻防及我的審理指示有關，故在此一併記述。
丁、結論
一、【30】根據前述判斷結果及理由說明，本件原告之訴，為無理由，應予駁回；原告有關假執行之聲請，連帶也失去依據，應一併駁回。
二、【31】兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，不再一一論述。
三、【32】依職權諭知訴訟費用由敗訴的原告負擔。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　4 　　月　　30　　日智慧財產法院第三庭
法 官 蔡志宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　30　　日書記官　張君豪