智慧財產及商業法院106年度民商訴字第43號

• 裁判案由: 侵害商標權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 107 年 02 月 08 日
• 法官: 伍偉華
• 法定代理人: 鄭輝耀
• 原告: 臺灣愛惠浦股份有限公司法人
• 被告: 鄭安順

智慧財產法院民事判決
106年度民商訴字第43號原　　　告　臺灣愛惠浦股份有限公司
法定代理人　鄭輝耀
訴訟代理人　張立宇律師
複代理人 宋美侖律師
被　　　告　鄭安順
訴訟代理人　陳宗祐律師
上列當事人間因侵害商標權有關財產權爭議等事件，本院於民國107年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按「審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論（第1 項）。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之（第2 項）」，民事訴訟法第199 條定有明文。次按：「起訴，應以訴狀表明下列各款事項，提出於法院為之：三、應受判決事項之聲明」，民事訴訟法第244 條第1 項第3 款定有明文。另按：「按起訴，應以訴狀表明應受判決事項之聲明，民事訴訟法第244 條第1 項第3 款定有明文。該款所稱之『應受判決事項之聲明』乃請求判決之結論，亦係請求法院應為如何判決之聲明，如當事人獲勝訴之判決，該聲明即成為判決之主文，並為將來據以強制執行之依據及範圍。故原告提起給付之訴，依上揭起訴必備程式之規定，所表明訴之聲明（給付內容及範圍）與法院所為之判決主文，均必須明確一定、具體合法、適於強制執行」（最高法院98年度臺上字第1840號民事判決意旨參照）。再按：「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：六、起訴不合程式或不備其他要件者」，民事訴訟法第249 條第1 項第6 款定有明文。
二、查本件原告起訴，其訴之聲明第2 項請求被告不得並停止使用「原告所拍攝之商品圖片」，並請求「移除所有虛偽不實或引人錯誤之表示」，其請求之標的、客體，尚非明確一定、具體合法而適於強制執行，本院遂於民國（下同）106 年11月15日裁定，命原告應於該裁定送達翌日起10日內，補正正確之應受判決事項聲明第2 項，逾期本院得駁回原告應受判決事項聲明第2 項（見本案卷第69頁）。該項裁定已於106 年11月17日送達原告訴訟代理人，有送達證書附卷為憑（見本案卷第72頁）。
三、原告雖於106 年11月27日具狀說明其請求被告不得並停止使用之圖片（見本案卷第77頁），惟並未更正其訴之聲明第2
項，如依該項聲明判決確定，執行法院仍無從依循判決主文據以強制執行，依前述說明，原告訴之聲明第2 項，尚非明確一定、具體合法而適於強制執行，故應予駁回。
貳、兩造聲明及陳述要旨
一、原告方面
（一）原告為註冊第01082920號及00000000號「愛惠浦」商標（下稱：「系爭商標」）之商標權人，並為宣傳其所代理之「愛惠浦」商品，乃指示其員工於100 年8 月18日，針對「愛惠浦HS-288」淨水設備、「愛惠浦HS-288雙溫龍頭」進行拍攝，並使用Adobe Photoshop CS3 軟體，於100 年8 月21日就「愛惠浦HS-388雙溫龍頭- 藍燈」淨水設備、於100 年9 月27日就「愛惠浦HS-288雙溫龍頭- 紅燈」編修。
（二）被告明知上開圖片皆為原告所製作，竟於105 年6 月間擅自截取原告所製作之上開圖片，並加上圖片底色及新增愛惠浦字樣修改上開圖片，採用與原告推廣系爭產品所使用相同之DM設計概念，刊登於YAHOO 奇摩拍賣網站，販賣愛惠浦HS-288淨水設備及雙溫龍頭系列商品，嚴重侵害原告之著作權，並使消費者誤認被告有權販售原告所代理之「愛惠浦」產品。
（三）原告販售「愛惠浦」商品，均有產品序號、注意事項與特別注意事項，惟被告於網站上所販售之HS-288淨水器設備，並無原告之「產品序號」、「注意事項」，顯非原告所授權生產製造之商品，被告竟於所販售之淨水器設備，冠以「愛惠浦」之商標，並使消費者誤認進而購買，顯嚴重侵害原告之商標權。
（四）原告於93年1 月16日起取得系爭商標註冊，並得用於淨水設備、飲水設備、濾水器等設備上，其商標專用期間至113 年1 月15日止。查系爭商標長年行銷全臺各大百貨商場通路，屬著名商標。惟被告未經原告之授權同意，逕自使用系爭商標於被告所提供之淨水器中，並於網頁上大量使用系爭商標，及使用原告所拍攝之圖片，明顯有使消費者混淆誤認系爭網頁所販售商品為原告所生產商品之虞，除侵害原告之商標權外，亦破壞交易市場之秩序。是以被告使用原告所有之系爭商標行為，應依商標法第68條、69條移除，並負損害賠償責任。
（五）被告明知原告為「愛惠浦」產品臺灣獨家代理商，並註冊有系爭商標，非經原告授權，他人不得販售相同或近似之商標圖樣之商品，惟被告仍使用原告所拍攝之商品圖片於YAHOO 奇摩拍賣網站，並提供類似「愛惠浦」之商品，使消費者遭受誤導混淆，進而訂購電子商務平臺上之商品，該等行為已違反公平交易法第21、25條，及民法第184 條之規定，被告應負損害賠償責任，原告請求禁止被告於電子商務平臺使用原告所拍攝之商品圖片，並移除所有虛偽不實或引人錯誤之表示。
（六）所謂公平交易法第21條「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」，依照「公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則」第一章第7 條：「表示或表徵有關之重要交易資訊內容於版面排版、位置及字體大小顯不成比例者，有引起相關交易相對人錯誤認知或決定之虞」，則觀被告於原證5 放置原告所拍攝之「愛惠浦HS-288淨水設備」、「愛惠浦HS-288雙溫龍頭」等圖片，並以「愛惠浦」、「EVERPURE」等用語放置於上開圖片左側，「愛惠浦」及「EVERPURE」等用語，原告已使用逾10年，又原告係美國原廠之代理商，被告使用上開圖片及用語，顯使消費者誤認被告係原告之經銷商，或其亦被授權代理進口上開商品之廠商，進而購買被告銷售之商品，被告顯違反公平交易法第21條規定。
（七）就被告主張其是否擷取原告自行拍攝及編輯之上開圖片，業經臺灣新竹地方法院檢察署（下稱：「新竹地檢署」）為不起訴處分一節，原告已就上開不起訴處分提出再議。又被告主張上開圖片為被告之子鄭國恩於104 年9 月14日自行拍攝後再予修圖，並非截取原告所拍攝之圖片，則被告應提出相關證據予以佐證自明。
（八）原告請求損害賠償部分，依商標法第71條、公平交易法第29、30、31條規定，本件被告冒用原告之商標及原告所拍攝之商品圖，觀被告於YAHOO 超級商城販賣「愛惠浦HS-288HS5288淨水器+BH2送前置兩道」為新臺幣（下同）11,999元，尚不計入被告於其他網站以系爭商標圖樣及圖片販賣商品等情事之損害，則原告依民事訴訟法第244 條第4
項先行請求500,000 元。
（九）聲明：
1、被告至少應給付原告500,000 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
2、被告不得並應停止使用原告所拍攝之商品圖片，並移除所有虛偽不實或引人錯誤之表示。
3、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面
（一）就原告所主張被告截取原告所拍攝之圖片侵害其著作權之部分，業經新竹地檢署以106 年度偵字第5190號為不起訴處分，其認定之事實，係認原告於本件所主張遭被告截取之「愛惠浦HS-288淨水設備」、「愛惠浦HS-288雙溫龍頭」等圖片，係被告之子鄭國恩於104 年9 月14日自行拍攝後再予修圖，並非截取自原告所拍攝之圖片，故原告訴之聲明第2 項：「被告不得並應停止使用原告所拍攝之商品圖片，並移除所有虛偽不實或引人錯誤之表示」，與前開不起訴處分所認定之事實不符，且被告雖未使用原告之圖片，惟為避免紛爭，業已將前開圖片下架，故原告訴之聲明第2 項顯無理由，自應予以駁回。
（二）至於被告於廣告圖片中加上「愛惠浦」字樣，其字體、字形純係商品品牌之說明，與原告主張商標權之「愛惠浦及圖」商標，其字型、字體、構圖全然不同，並無侵害原告之商標權；而被告所販賣之「愛惠浦」品牌商品，均係向金磚公司進貨，而金磚公司則係向原告經銷商淨宇公司、茗毅公司購入之正品，亦據金磚公司負責人羅文勳綦述甚詳，並於上揭不起訴處分書記載甚明，故被告實無侵害原告系爭商標權或有違反公平交易法之情事。
（三）退步言之，被告主觀上認為所販售者確為正品，如各該產品屬於仿冒品（此僅為假設之語），則原告應追究者，亦應係金磚公司、茗毅公司與淨宇公司，而非被告。原告於前開不起訴處分書已可明見被告進貨均為正廠品，而仍執意對被告提出刑事告訴及再議，實不無誣告之嫌。
（四）原告認被告未經原告同意及授權，而擅自擷取原告自行拍攝及編輯之圖片。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為民法第277 條前段所明文規定。被告於新竹地檢署偵查程序中，已將被告之子鄭國恩所拍攝、修圖之過程與圖片原始檔光碟提交新竹地檢署，而原告就此以外別無其他舉證，自應受不利之判決。
（五）聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請求免予假執行。
參、原告訴之聲明第1項請求50萬元本息部分得心證之理由
一、原告主張：其訴之聲明第1 項之訴訟標的為商標法第69條，被告侵權行為起訖時間為105 年8 月15日迄今等語（見本案卷第97頁），而商標法第68條規定：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」，第69條第3 項規定：「商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償」，於105 年12月15日修正施行前後，並無不同。
二、原告主張被告販售仿冒原告系爭商標之商品，無非以原證7
商品照片及原證8 收據影本（見本案卷第34至37頁），為其論據（見本案卷第97頁）。然對於本案卷第36頁所示並無原告所稱「產品序號」、「注意事項」之商品照片，被告抗辯：此部分由原告單方提出，不能證明由被告處所買受等語（見本案卷第99頁），而對於本案卷第37頁所示收據影本，被告則抗辯：此部分僅能證明原告曾經向被告購買HS288 商品，不能證明就是原證7 這臺淨水器等語（見本案卷第99頁）。查原告僅能以原證8 收據影本證明該收據抬頭之「蘇先生」曾向被告購買「HS288 」商品，不能證明係原告自己所購，且退而言之，縱確為原告所購，亦不能證明確即為原證7
照片所示商品；再退而言之，又即使原證7 照片所示商品確為被告所販售者，原告亦無法證明該商品始終並無原告所稱之「產品序號」、「注意事項」、「特別注意事項」等，而非由何人於購買後，將該「產品序號」、「注意事項」、「特別注意事項」等加以移除，以實其說；又後述證人即金磚公司負責人暨股東羅文勳於新竹地檢署偵查中之證詞，係證明金磚公司曾將原告所販售之正品出售予被告，不能證明原證7 照片所示商品即為被告所販售者。故原告僅憑原證7 商品照片及原證8 收據影本（見本案卷第34至37頁），即主張被告所販售者必然為仿冒系爭商標之商品，並無理由。
三、況原告就其所主張：其所販售「愛惠浦」商品，均有產品序號、注意事項與特別注意事項，惟被告於網站上所販售之HS-288淨水器設備，並無原告之「產品序號」、「注意事項」、「特別注意事項」等，顯非原告所授權生產製造之商品云云，並未舉證證明原告所販售之系爭商標商品均有所稱之產品序號、注意事項與特別注意事項等事實，以實其說，益徵其顯難僅憑原證7 照片所示商品並無原告所稱之「產品序號」、「注意事項」、「特別注意事項」等，即證明被告所販售者必然為仿冒系爭商標之商品。
四、證人即金磚公司負責人暨股東羅文勳於新竹地檢署偵查中證稱：被告係順安水電行之負責人，並為金磚公司之經銷商，順安水電行在「網路上」所販賣之商品，係金磚公司向淨宇公司、茗毅公司購入之正品，伊再出貨給被告，茗毅公司也是從原告拿貨；猜測賣家為低價出售，怕被查到序號，可能把標籤撕掉，因為向淨宇公司進貨，淨宇公司有限制最低販售價格要賣18,000或19,000元等語（見外放之新竹地檢105
年度他字第2252號偵查卷（下稱：「偵卷」）影本第113 、114 頁），並於偵查中提出與其所述相符之出貨單、應收帳款明細表等件為證（見偵卷第117 至132 頁），並與原證8
收據影本記載價格為16,800元之低於證人羅文勳所稱淨宇公司限制最低價格18,000元等情相符，而證人羅文勳所提該等出貨單（見偵卷第125 頁、第127 至129 頁、第131 頁），所示出貨人即為原告公司，並同時以較小字體括號標示為淨宇公司，非但證實原告主張被告於網路所販售之商品，實為原告自己販售之正品，並無使消費者混淆誤認之虞，更證明即使原證7 照片所示商品確為被告所販售者，且該商品縱或始終並無原告所稱之「產品序號」、「注意事項」、「特別注意事項」等，其實際之原因，可能為賣家不願配合高價出售之聯合行為，為避免遭原告查得序號，故將標籤撕除。
五、按「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權」，商標法第36條第2 項前段定有明文。次按：「相對人於系爭網站，僅銷售聲請人先前售予迪○公司經銷之庫存商品，本於權利耗盡原則，聲請人不得再就該商品行使商標權；相對人銷售系爭商標商品之標示方式，不會造成相關消費者混淆混認，就商品及系爭商標之表示，均為真實內容，未為虛偽不實或引人錯誤之表示，亦未侵害聲請人法人格之同一性」（最高法院106 年度臺聲字第1127號民事裁定、105 年度臺上字第2323號民事判決意旨參照）。查被告販售之商品，既均係原告所販售之正品，已如前述，則本於權利耗盡原則，原告不得再就該商品行使商標權，而被告既合法販售系爭商標商品，自應標示系爭商標，用以為正確之說明或指示，否則反而有標示不實之虞，故不會造成相關消費者混淆混認，且均屬真實內容，未為虛偽不實或引人錯誤之表示，亦未侵害原告法人格之同一性，從而原告訴之聲明第1 項依商標法第69條第3 項規定請求被告損害賠償50萬元，並無理由，應予駁回。
六、原告既主張被告因故意或過失侵害其系爭商標權，自應對商標侵權行為之各項構成要件，負舉證責任，故應由原告舉證證明被告所販售之商品確為仿冒系爭商標之商品，而非由被告舉證證明其所販售者，實為原告公司之正品。原告既未能舉證以實其說，則即使欠缺羅文勳上開證述及其所提供予新竹地檢署檢察官之前述證據資料，原告此部分請求，仍因無法舉證而無理由。
七、兩造間並無任何契約，故被告並無經銷合約期滿後仍違約銷售原告公司正品、或有何其他違約情事致有侵害系爭商標權之虞，併此敘明。
肆、原告訴之聲明第2 項請求被告作為及不作為部分得心證之理由
一、原告主張：其訴之聲明第2 項之訴訟標的為公平交易法第29條，被告侵權行為起訖時間為105 年8 月15日迄今等語（見本案卷第97頁），故應適用現行公平交易法第29條規定：「事業違反本法之規定，致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之」。又原告107 年1
月11日送達於本院之「民事準備狀」第2 、3 頁所引用之公平交易法條文（見本案卷第106 、107 頁），均為104 年2
月4 日總統華總一義字第10400014311 號令修正公布全文50條前之舊法，核先敘明。
二、被告使用系爭商標，係基於權利耗盡原則而販售原告販售之正品，故未侵害原告之系爭商標權，已如前述，故無違反公平交易法之問題。
三、原告自承：「愛惠浦」、「EVERPURE」等用語，原告已使用逾10年，而原告係美國原廠之代理商等語（見本案卷第83、108 頁），則被告於網路販售原告所販售之正品時，標示「愛惠浦」及「EVERPURE」，名稱用語均屬正確，而提供正確之說明或指示，亦即正確指示說明所販售者為原告之正品，故不會造成相關消費者混淆混認，且均為真實內容，未為虛偽不實或引人錯誤之表示，亦未侵害原告法人格之同一性，亦無違反公平交易法之問題。
四、原告所稱遭被告截取之圖片，實係被告之子鄭國恩於104 年9 月間自行拍攝後再予修圖，而非截取自原告所拍攝之圖片等情，已經鄭國恩於新竹地檢署偵查中證述明確（見前述偵查卷宗第98、99頁），證人鄭國恩並於偵查中提出照片原始檔及修圖後之原始檔（見偵卷第101 至109 頁），故被告並無截取原告圖片之情事，且鄭國恩拍攝之圖片（見本案卷29、30頁），非但附加「愛惠浦」、「EVERPURE」、「EVB-HS288 」、「搭配QL3-BH2 濾心淨水器」字樣，更附加濾心照片，且搭配雙龍頭而非三龍頭之照片，經核與原告之商品照片（見本案卷第84至91頁）之整體觀念與感覺完全不同，並無侵害原告之著作權之問題。
五、原告既主張被告侵害其著作權，自應就著作侵權行為之各項要件，負舉證責任，而非由被告就其網路上之商品照片確為被告所拍攝或具著作權者負舉證責任，因此即使欠缺鄭國恩之前述證詞及所提證物，因原告不能就被告侵害其著作權，舉證以實其說，故其主張被告以侵害原告著作權之方式違反公平交易法，並無理由。
六、原告主張：「愛惠浦」、「EVERPURE」文字、系爭商標及商品型錄照片，為其商品之表徵等語（見本案卷第108 頁）。按「所謂『商品之表徵』，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品之來源，使相關大眾用以區別不同之商品，故商品之表徵乃事業用以區別彼我商品之特徵」（最高行政法院89年度判字第3830號行政判決意旨參照），「所謂表徵，係指商品之特徵足以區別與其有競爭關係之商品，並得以表彰商品來源，使相關大眾一見該項特徵，即聯想到商品之來源，亦即該表徵不但能彰顯與其他同種商品之相異處，並得藉以區別彼我商品之特徵，使一般人見諸該表徵即知該產品為某特定事業所產製，並須考量其是否具有辨識性、顯著性，如無具備即無法構成表徵」（最高行政法院89年度判字第40號行政判決意旨參照），「系爭許可字號僅係政府同意上訴人興建納骨塔設施函文之發文字號，不具識別力，不屬於『顯示他人商品之表徵』」（最高法院104 年度臺上字第804 號民事判決意旨參照）。是「商品之表徵」需具識別力或次要意義，得以表彰商品來源、區分不同商品，並需考量其辨識性（識別力）及顯著性。而原告主張：其商品型錄照片為其商品之表徵等語（見本案卷第108 頁），然該等商品型錄照片（見本案卷第84至91頁），僅係原告商品之影像，該照片所示原告商品上之系爭商標，字體甚為微小，故該商品並不具識別力或次要意義，亦無法表彰商品來源或用以區分不同商品，更無顯著性。即使消費者留意到該照片上之系爭商標，則具有辨識性（識別力）及顯著性者，應係系爭商標而非該照片本身，而依公平交易法第22條第2 項「前項姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品或服務之表徵，依法註冊取得商標權者，不適用之」之規定，系爭商標並非公平交易法上之表徵，故原告所主張之「愛惠浦」、「EVERPURE」文字、系爭商標及商品型錄照片，均非公平交易法所稱「商品之表徵」。
七、公平交易法第22條第1 項規定：「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有下列行為：一、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，於同一或類似之商品，為相同或近似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以著名之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，於同一或類似之服務為相同或近似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者」，係以「致與他人商品混淆」、「致與他人營業或服務之設施或活動混淆」為要件。然被告於網路販售原告所販售之正品時，標示「愛惠浦」及「EVERPURE」，其網頁所示照片之商品，既為正品，則該照片所示商品上，自有系爭商標及「EVERPURE」字樣，故原告網頁上之名稱、用語、標示，均屬正確，並提供正確之說明或指示，亦即正確指示說明所販售者為原告之正品，故不會造成消費者混淆混認，且均為真實內容，未為虛偽不實或引人錯誤之表示，故亦無違反公平交易法第21條第1 項「事業不得在商品或廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於與商品相關而足以影響交易決定之事項，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵」之規定。八、原告主張之「愛惠浦」、「EVERPURE」文字、系爭商標及商品型錄照片，縱確為其商品之表徵，原告亦未舉證其為「著名」，故與公平交易法第22條第1 項規定不合：
（一）按「『未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：一、明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者。二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者』，商標法第70條第1 、2 款定有明文。上開規定所稱之著名，依商標法施行細則第31條規定，係指有客觀證據足以認定已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。又『事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行為︰一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者。二、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、標章或其他表示他人營業、服務之表徵，為相同或類似之使用，致與他人營業或服務之設施或活動混淆者』，亦為公平交易法第20條第1 項第1 、2 款所明定。而註冊商標或公司名稱是否已廣為相關事業或消費者所普遍認知，可參酌使用該商標或公司名稱之商品、服務或營業，在市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、商標或公司名稱之註冊或登記時間、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象等有關事項，並參酌市場調查資料，以綜合判斷之。倘僅商標或公司名稱特殊，雖經媒體多次報導，或曾獲得獎項，並不當然達成使消費者普遍認知之效果」（最高法院104 年度臺上字第973 號民事判決意旨參照），現行公平交易法第22條第1 項所稱之「著名」，亦應為同一解釋，是商品表徵之「著名」，係指有客觀證據足以認定「廣為相關事業或消費者所普遍認知」者而言。
（二）何謂「廣為相關事業或消費者所普遍認知」，應可參考公平交易法104 年2 月4 日修正前關於該法第20條第1 項第1 、2 款「相關事業或消費者所普遍認知」之司法實務見解。按「惟依公平交易法第20條第1 項第2 款規定，事業就其營業所提供之商品或服務，不得以相關事業或消費者所普遍認知之他人商標、標章等，為相同或類似之使用行為，致與他人營業或服務之設施或活動相混淆，為原判決所是認。此所謂『相關事業或消費者所普遍認知』，係指商品之表徵具有相當之知名度，為相關事業或多數消費者所周知而言。至如何認定其『周知性』，依行政院公平交易委員會對於公平交易法第20條案件之處理原則第10點，就『判斷相關事業或消費者所普遍認知之考量因素』記載，判斷表徵是否為相關事業或消費者所普遍認知，應綜合審酌︰『（一）、以該表徵為訴求之廣告量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。（二）、具有該表徵之商品或服務於市場之行銷時間是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。（三）、具有該表徵之商品或服務於市場之銷售量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。（四）、具有該表徵之商品或服務於市場之占有率是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。（五）、具有該表徵之商品或服務是否經媒體廣泛報導足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。（六）、具有該表徵之商品或服務之品質及口碑。（七）、當事人就該表徵之商品或服務提供具有科學性、公正性及客觀性之市場調查資料。（八）、相關主管機關之見解。』等項」（最高法院95年臺上字第1964號民事判決意旨參照）。
（三）原告就其商品於市場上之行銷時間、廣告量、銷售量、占有率、識別性、價值、媒體報導量、消費大眾之印象、口碑等有關事項，均未說明，亦未提出具有科學性、公正性及客觀性而足以採憑之市場調查資料證明，因此退而言之，原告主張之「愛惠浦」、「EVERPURE」文字、系爭商標及商品型錄照片等，縱確為其商品之表徵，原告亦未舉證其為「著名」，益徵被告並未違反公平交易法第22條第1
項規定甚明。
伍、原告主張被告違反公平交易法第25條及請求損害賠償部分之得心證之理由
一、原告引用104 年2 月4 日修正公布全文50條前之舊法第24、31、32條規定（見本案卷第107 頁），已如前述。
二、按「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，公平交易法第25條定有明文，其所謂「其他」，係指該條之前各條規定（包括該法第22條第1 項）外之行為，因此公平交易法第25條與該條之前其他規定之行為樣態或類型，並不重疊。被告既無違反公平交易法第21條第1 項及第22條第1 項規定，已如前述，自與該法第25條「其他」之要件不符。
三、次按：「按『除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。』『公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5 萬元以上2, 500萬元以下罰鍰；……』行為時公平交易法第24條、第41條前段分別定有明文。同法施行細則第36條規定：『依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔實據及配合調查等態度。』又按行為時處理原則第2 點規定：『……本條與公平交易法其他條文適用之區隔，應只有補充原則關係之適用，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別規定已充分評價該行為之不法性，或該個別規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有個別條文規定的問題，而無由再就本條加以補充規範之餘地。反之，如該個別條文規定評價該違法行為後仍具剩餘的不法內涵，始有以本條加以補充規範之餘地』。」（最高行政法院104 年度判字第119 號行政判決意旨參照），亦同上開見解，故公平交易法第22條第1 項既以「著名表徵」為要件，則「侵害表徵」之行為，已為同法第22條第1 項規定涵蓋殆盡，並充分評價該行為之不法性，且公平交易法第22條第1 項規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該同一「侵害表徵」之行為態樣或類型，僅有個別條文規定之問題，亦即僅有構成或不構成公平交易法第22條第1 項規定之問題，而無由再適用同法第25條補充規範之餘地，因此在本件原告不具所稱之表徵，或所主張之「表徵」不著名時，自不得再主張其「表徵」不著名亦有構成同法第25條之餘地，否則如仍認構成同法第25條規定，公平交易法第22條第1 項所稱之「著名」要件，即無必要。尤其公平交易法第25條係以「欺罔」或「顯失公平」為要件，所謂「欺罔」，係指故意而非過失，且係「足以影響交易秩序」之故意，而非使商品或表徵相同或近似之故意；另「顯失公平」之「顯」字，亦表達需至「非常明顯」之程度，始足該當，更見公平交易法第25條規定要件之嚴格，及其所具之「補充」性質，實應嚴謹適用之。
四、再按：「公平交易法第20條第1 項第1 款、第21條第1 項及第24條規定之不公平競爭行為，係就行為人與交易相對人之交易行為，及市場上之效能競爭是否受到侵害加以判斷，倘事業之行為對市場效能無妨害，即無該等規定之適用。遠○公司、鼎○公司雖有上開過失行為，惟於實體賣場商品擺放方式及商品掛牌內容，足以使消費者區別商品，依大○公司所提之資料，尚無法證明有何影響交易秩序、妨礙事業相互間自由競爭、或使交易相對人因而作對行為人有利之選擇。其復未能證明被上訴人在商品、廣告或其他使公眾得知之方法，有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，甚或有為其他足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平行為。大○公司依公平交易法第31條、公司法第23條第2 項、民法第185 條第1 項規定，請求被上訴人連帶賠償100 萬元本息，洵屬無據，不應准許」（最高法院105 年度臺上字第1966號民事判決意旨參照），因此倘消費者足以區別商品，即無影響交易秩序、妨礙事業相互間自由競爭、或使交易相對人因而作對行為人有利選擇之可言。查被告於網路販售原告所販售之正品時，標示「愛惠浦」及「EVERPURE」，而其網頁所示照片之商品既為正品，該照片所示商品上，自有系爭商標，故原告網頁上之名稱、用語、標示，均屬正確，並提供正確之說明或指示，亦即正確指示說明所販售者為原告之正品，故不會造成消費者混淆混認，且均為真實內容，未為虛偽不實或引人錯誤之表示，亦未侵害原告法人格之同一性，均見所述，從而尚無影響交易秩序、妨礙事業相互間自由競爭、或使交易相對人因而作對行為人有利選擇之可言，是難謂被告必然有何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。
五、被告並未侵害原告主張之系爭商標權、著作權，亦未違反公平交易法之規定，已如前述，故原告依民法第184 條規定請求被告損害賠償，並無理由。又按：「被上訴人並無刻意隱瞞公共設施包含車道在內之資訊，難認有何公平交易法第24條所謂足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，杜某主張被上訴人違反保護他人之法律，依民法第184 條第2 項請求被上訴人賠償損害，自無足取」（最高法院104 年度臺上字第1664號民事判決意旨參照），是原告公司主張公平交易法為民法第184 條第2 項所稱「保護他人法律」而依民法第184條第2 項規定請求之部分，同無理由。
六、本院103 年度民商上字第17號民事判決認略以：「系爭商品應適用權利耗盡原則，被上訴人就系爭商品不得再行主張商標權，既如前述。故被上訴人合法取得系爭商品後，銷售附有系爭商標之系爭商品，其行銷者為上訴人所製造之商品，相關消費者或交易相對人不致誤以為本件當事人屬同一來源、同系列產品或關係企業。準此，被上訴人所為，難認有何欺罔或榨取他人努力成果之顯失公平行為，上訴人主張被上訴人違反修正前公平交易法第24條之規定，即無足取」（最高法院105 年臺上字2323號判決駁回上訴確定），亦同此見解。
陸、末按：「法院之裁判係以最後事實審言詞辯論終結時所得資料為基礎」（最高法院75年度臺上字第2433號民事判決、最高法院69年度臺上字第280 號民事判決意旨參照）。綜上所述，被告並無原告所主張違反商標法、公平交易法、著作權法、民法之條文等情形，且被告辯稱：「被告雖未使用原告之圖片，惟為避免紛爭，業已將前開圖片下架，故原告訴之聲明第2 項顯無理由，自應予以駁回」等語（見本案卷第58頁），原告亦未舉證證明直至本院事實審言詞辯論終結當日，被告仍有何使用系爭商標或原告所主張「表徵」之情形致有何停止使用或移除之必要，以實其說，故原告訴之聲明第2 項，即使明確一定、具體合法而適於強制執行，亦無理由而應予駁回。
柒、結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
捌、新竹地檢署106 年度偵字第5190號不起訴處分書認略以：「顯見被告自身確無盜用及改作告訴人所有之前開圖片檔案之事實，難認被告有何違反著作權法之行為」、「被告主觀上因認所購入之HS-288淨水設備產品係正品，難認其主觀有何侵害他人商標權之犯意，又告訴人雖指訴被告所販售之愛惠浦HS-288淨水器設備係仿冒品，並以該產品背面並無張貼商品序號、愛惠浦字樣金色標籤及注意事項標籤為據，然並無提供相關仿品鑑定報告，且該產品背面之序號及標籤有遭撕下可能，爰難僅以產品背面有無張貼上開序號及標籤作為認定依據，則被告所販售之愛惠浦HS -288 淨水器設備是否確為仿品，尚屬有疑，自難遽以上開罪嫌相繩。此外，復查無其他證據足證被告涉有何犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應認被告罪嫌不足」，而臺灣高等法院檢察署智慧財產分署106 年度上聲議字第299 號處分書認略以：「查淨宇公司與聲請人間確為關係企業，聲請人並以淨宇公司所在地即桃園市○○區○○路00號作為桃園地區之銷售服務據點，而金磚公司分別於104 年9 月17日、104 年10月22日曾向淨宇公司購買HS-288智能雙溫廚下冷熱飲水機2 臺及於104 年10月22日向茗毅公司購買前開產品15臺之紀錄，嗣被告所經營之順安水電行於104 年11月26日以每組單價12500 元再向金磚公司購買前開產品14臺，此亦有聲請人所提出之刑事陳報二狀淨宇公司基本資料、GOOGLE及愛惠浦官方網頁資料、金磚公司104 年11月26日送貨單、茗毅公司104 年10月22日出貨單、臺灣愛惠浦股份有限公司（淨宇科技有限公司）104 年9
月17日、104 年10月22日出貨單各1 份在卷足憑，參以證人即金磚公司負責人羅文勳於檢察事務官詢問中證稱：被告在網路上所販售的HS-288淨水器產品，係金磚公司先向淨宇公司購買，金磚公司再出貨給被告，另外伊也有向茗毅淨水有限公司（下稱茗毅公司）購買上開產品，茗毅公司也是向臺灣愛惠浦公司拿貨，上開產品均是正品，金磚公司向淨宇公司、茗毅公司進的HS-288淨水設備的背面，有無貼條碼及愛惠浦字樣金色標籤，伊已經沒有印象等語，足認被告在雅虎奇摩拍賣網站上所販賣使用愛惠浦商標之HS-288淨水設備及雙溫龍頭系列商品，係向金磚公司所購入，而金磚公司又係向茗毅公司及聲請人關係企業淨宇公司所購得，則被告主觀上因認所購入之HS-288淨水設備產品係正品，難認其主觀有何侵害他人商標權之犯意，又聲請人雖指訴被告所販售之愛惠浦HS-288淨水器設備係仿冒品，並以該產品背面並無張貼商品序號、愛惠浦字樣金色標籤及注意事項標籤為據，然該產品背面之序號及標籤有遭人撕下之可能，爰難僅以產品背面有無張貼上開序號及標籤作為認定依據，則被告所販售之愛惠浦HS-288淨水器設備是否確為仿品，尚屬有疑，況查告訴代理人張立宇於檢察事務官詢問中亦供稱外觀相同，商標也一樣，一般人無法辨識等語。綜據上述各情以觀，本件既無法證明被告所販售為仿冒品，且被告主觀上堅信自己所售者為正品，至於低價促銷本即為商場上常見習慣，不能因低價即率指為仿冒品，又審酌前開智慧財產法院105 年度刑智上訴字第36號判決意旨，本件自不能僅憑聲請人片面指訴即入人於罪，以免冤抑」，亦同本判決之認定。
玖、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘爭點、陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認均於判決之結果不生影響，自無庸逐一論述。
拾、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　2 　　月　　8 　　日智慧財產法院第三庭
法 官 伍偉華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　107 　年　　2 　　月　　8 　　日書記官　王英傑