1智慧財產法院民事判決

3上訴人東金電機有限公司

4

5

6法定代理人張朝益

7訴訟代理人郭美絹律師

8被上訴人堡華工業股份有限公司

9

10法定代理人鄭長鳴

11被上訴人鄭長興

12上二人共同

13訴訟代理人李旦律師

14江俊賢律師

15上列當事人間公平交易法損害賠償事件，上訴人對於中華民國107

16年8月21日本院106年度民公訴字第11號第一審判決提起上訴

17，本院於109年4月23日言詞辯論終結，判決如下：

18主文

19上訴駁回。

20第二審訴訟費用由上訴人負擔。

21事實及理由

22甲、程序方面：

23民事訴訟法第168條至第172條及第174條所定之承受訴訟人

24，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第175條第1項定

25有明文。被上訴人堡華工業股份有限公司（下稱堡華公司）之

26法定代理人已於民國（下同）107年4月26日變更為鄭長鳴

27（見本院卷第89頁公司變更登記表），並經其於107年12月

113日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第71頁）。

2乙、實體方面：

3壹、上訴人主張：

4一、上訴人與被上訴人堡華公司均參加中華電信股份有限公司（

5下稱中華電信公司）105年5月19日「多功能電話機SA504

6A365採購案」（下稱系爭標案），尚未開標以前，被上訴人

7竟於105年5月26日委由徐維良律師以高雄新興郵局第827

8號存證信函（見原審卷第95至99頁，下稱系爭警告函）予

9中華電信公司，主張上訴人提供之樣機（下稱系爭樣機）涉

10嫌侵害被上訴人之電腦程式著作財產權，惟系爭警告函不僅

11未取得著作權侵害鑑定報告，亦未對其著作權有效性部分判

12斷，及具體敘明其受侵害之具體事實，被上訴人在未取得鑑

13定報告前，貿然發警告函，此著作權有效性及侵害認定應自

14行承擔；況且其所發系爭警告函，不符合公平交易委員會104

15年警告函案件處理原則第3、4點之規定，而不得謂係符合

16公平交易法第45條規定之正當行使專利權之行為，被上訴人

17係故意觸犯公平交易法第24、25條及民法184條、第195條

18之侵權行為，應負損害賠償責任。上訴人因被上訴人隨意發

19函予訴外人中華電信公司，並向臺灣桃園地方檢察署（下稱

20桃園地檢署）提起違反著作權刑事告訴，使上訴人的樣機被

21扣押，致上訴人與大陸○○奇實業發展有限公司（下稱○○

22奇公司）簽訂契約而投入的10萬元人民幣之開發費用無法回

23收，受有損害，又上訴人遭被上訴人污衊有違法重製多功能

24儲存軟體之事，嚴重損害上訴人在社會上的信譽，此部分受

25有至少新臺幣10萬元之損害，請求上訴人應連帶給付人民幣

2610萬元及新臺幣10萬元，並自起訴狀送達之日起至清償日止

27按週年利率百分之5計算之利息。

21二、按公平交易委員會104年事業發侵害著作權、商標權或專利

2權警告函案件之處理原則第3、4點之規定：事業發警告函

3前，必須經法院判決、調解認定或經專業機構鑑定，取得鑑

4定報告後，並事前或同時通知可能侵害的製造商。如未鑑定

5排除侵害通知，則事業必須事前採取權利救濟程序，始排除

6公平交易法之適用。關於前述警告函之內容，必須敘明著

7作權之內容、範圍、受侵害之具體事實。惟查：被上訴人所

8謂之事前通知並未檢附任何專業機構作成之著作權鑑定報告

9，且未具體敘明其受侵害之具體事實，自不符合上述處理原

10則之合法通知要件。被上訴人未依據前述處理原則之先行程

11序，故意於投標後開標前逕發警告函給中華電信公司，且足

12以影響本件投標結果，嚴重影響交易秩序，對上訴人顯失公

13平，自屬構成公平交易法第24、25條之規定。

14三、上訴人在系爭標案投標之前，曾兩次就「同樣樣機」，「同

15樣測試標準（即投標規格標準）」送「同樣為中華電信研究

16中心」進行測試，經「同一測試人員鍾○○」測試，所得數

17據均符合規格，方才正式投標送樣，此有原證4、5測試報告

18為證。惟中華電信公司卻在105年5月26日接獲被上訴人堡

19華公司指述侵權之系爭警告函後，於105年5月26日以後測

20試時，中華電信公司竟稱測試不合格，並指出不符1.規格6.3.

211響度評定SLR在模擬迴路長度3KM時之測試；2.規格7.2

22溫度循環SLR在3KM時之測試云云。中華電信公司之陳述，

23與前述原證4、5之證據顯然相互矛盾，故有將系爭5台樣機

24再送請財團法人台灣電子檢驗中心鑑定之必要。

25四、被上訴人向桃園地方法院（下稱桃園地院）聲請保全證據（1

2605年度聲字第1329號），並向桃園地檢署提起違反刑事著作

27權告訴（106年度偵字第6533號）。惟查其指摘之三項侵害

31著作權之項目內容，從外觀指摘即可得知顯然非著作鑑定（

2認定）之項目，且依據中華電信公司人員證稱此測試根本不

3可能有廠商在場，被上訴人卻故意於聲請保全證據時，稱其

4已經與中華電信公司協同進行比對過，此顯然不僅係為了保

5全證據之通過，且係透過此保全證據之聲請狀及裁定（上證1

6），向市場傳述上訴人之產品已經中華電信公司協同被上訴

7人比對過，更可由此創造其所指摘之事實為真之假象，此假

8象雖未經被聲請保全證據之法院裁定通過，惟此捏造「不存

9在與中華電信公司人員於協同比對之事實」及「指摘侵害著

10作權之三項目於外觀上顯然非著作權認定項目」二種手法，

11卻透過民事裁定為市場所知悉並誤解，並透過刑事程序，達

12到上訴人樣機被扣押、市場上信譽受損，同時足以引起中華

13電信公司之懷疑而無法得標。尤有甚者，刑事案件開庭後，

14上訴人早已當庭出具資料表示上訴人非系爭樣機之製造商，

15僅為採購商，如果真有著作權之爭議，請直接向上訴人採購

16之廠商提起訴訟。惟被上訴人卻執意主張上訴人係故意重製

17人，致上訴人之產品被扣押，繼續損害上訴人之信譽，以達

18到其不公平競爭之目的。

19貳、被上訴人辯稱：

20一、被上訴人堡華公司認為上訴人東金公司投標中華電信公司之

21系爭標案，所提出之送樣電話機有侵害被上訴人堡華公司電

22腦程式著作財產權之嫌，於105年5月26日委託律師以高雄

23新興郵局第827號存證信函（原審卷第95至99頁）通知中

24華電信公司，經中華電信公司告知應以法律途徑釐清爭議，

25故被上訴人堡華公司於105年6月間向桃園地檢署提起侵害

26著作權之刑事告訴，現仍由該署以106年度偵字第6533號案

27件偵查中。

41二、上訴人公司參與中華電信公司系爭採購案，係因所提供電話

2機測試結果未能符合本案採購規範，而無法得標，與被上訴

3人所發系爭警告函無關，除有證人陳○○、盧○○、鍾○○

4證述可稽，並有中華電信公司107年5月11日信供二密字

5第1070000004號函所載（原審外放證物袋），上訴人所提供

6之電話機測試結果未能符合本案採購規範，與被上訴人之系

7爭警告函函文無關。中華電信公司107年8月1日南供一

8字第1070000400號函（原審外放證物袋）所載︰審標小組僅

9依本採購案投標廠商所送樣機之測試報告判定合格與否，其

10他非本購案測試報告皆與本案審標作業無關。中華電信公

11司南區分公司108年8月2日函復（本院卷第295頁）：「

12『北材戶2016-3』如附件三；東金樣機未符合第6.3.1響度評

13定之模擬迴路長度3KM項（第28頁）、第7.2溫度循環試驗

14（第29頁）」、「東金公司測試報告如附件四；樣機測試未

15符合項目詳第13、14頁及第26、27頁」、「1.本公司電信研

16究院測試中心於105.06.13寄送樣機測試報告資料供審標小組

17審查，並無檢送上述比對結果報告。2.本公司審標小組依據本

18案附加條款、『北材戶2016-3』規格及樣機測試報告，辦理

19審標作業，並無討論堡華公司105年5月25日函附件二比對

20結果內容或作何相關決定」。

21三、上訴人自行送請中華電信公司進行兩次測試之測試項目（原

22證4、5），與系爭採購案之測試項目不同，只是顯示測試結

23果的數據，且僅委託測試部分項目，並沒有全部測試。上訴

24人爭執中華電信公司對上訴人所提樣機不符規格乙節，事涉

25中華電信公司之認定權責，與被上訴人無關。

26四、關於上訴人公司向中華電信公司送出之樣機共5台，由於該

27等樣機不僅於功能表選單內容所使用之字彙與中華電信公司

51不同，但竟與被上訴人公司之話機功能表內容所使用之字彙

2相同，此外於該等樣機於查尋輸入之電話號碼時，輸入之名

3字之中文字庫以九宮格形式，呈現之順序、編排方式及字體

4，及樣機之和弦音樂曲數、曲目及順序，以及樣機軟體操作

5上顯現的錯誤（BUG）情形…等節，與被上訴人擁有著作財

6產權之話機所使用之電腦程式著作所呈現完全相同，應可排

7除上訴人公司為同時創作之可能，而有非法重製之嫌。被上

8訴人向檢察機關提起違反著作權法之刑事告訴，及向法院聲

9請保全證據，均係循司法途徑之權利救濟程序。保全證據民

10事裁定之內容有誤之處，更早已向法院申請更正（被上證1，

11本院卷第409頁），被上訴人鄭重否認有向中華電信公司表

12示已向檢察機關對上訴人提起刑事告訴，或有向法院聲請保

13全證據之事，上訴人指稱被上訴人惡意抹黑上訴人云云，實

14為無稽。

15五、上訴人公司於105年5月23日向中華電信公司送出上開標案

16之樣機5台，當時被上訴人堡華公司林○○小姐已向上訴人

17公司員工郭世反應，上訴人公司送出之樣機恐涉有侵害電

18腦軟體著作財產權之嫌，經上訴人公司員工詹○○回覆無侵

19害之後，被上訴人始委由律師發函予中華電信公司，自無違

20反「公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利

21權警告函案件處理原則」之規定。至於上訴人另辯稱其非製

22造商，僅為採購商云云，亦與上訴人於原審起訴狀第5頁自

23稱：「與大陸○○奇公司簽訂契約而投入之拾萬人民幣開發

24費用」云云，前後自相矛盾，當不可採，

25參、原審判決駁回上訴人在第一審之訴，上訴人提起上訴，上訴

26聲明：原判決撤銷。被上訴人等應連帶給付上訴人人民

27幣拾萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日為止，按週年

61利率百分之五計算之利息。被上訴人等應連帶給付上訴人

2新臺幣拾萬元及自起訴狀繕本送達之日起至清償日為止，按

3週年利率百分之五計算之利息。訴訟費用由被上訴人等負

4擔。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。訴訟費用由上訴人

5負擔。

6肆、兩造不爭執之事實：

7一、中華電信公司於105年5月19日公開招標「多功能電話機

8SA504A365採購案」，上訴人東金公司及被上訴人堡華公司

9均為投標廠商。

10二、被上訴人堡華公司委由徐維良律師於105年5月26日寄發高

11雄新興郵局第827號存證信函予中華電信公司（見原審卷第9

125-99頁），主張上訴人之系爭樣機涉嫌侵害被上訴人堡華公

13司之電腦程式著作財產權。

14三、被上訴人就系爭標案並未得標。

15伍、本件爭執事項：（見本院卷129頁）

16一、被上訴人寄發系爭警告函予中華電信公司，是否導致上訴人

17就系爭標案無法得標，而受有損害？

18二、被上訴人是否有陳述及散布上訴人侵害著作權之不實內容，

19損害上訴人之信譽之行為？

20三、被上訴人所發系爭警告函是否違反公平交易委員會警告函處

21理原則第3、4點，而違反公平交易法第24、25條規定？

22陸、得心證之理由：

23一、民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者

24，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯

25失公平者，不在此限」。按民事訴訟如係由原告主張權利者

26，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己

27主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或

71其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年

2上字第917號民事判決）。

3二、本件上訴人主張，被上訴人堡華公司未經進行侵權鑑定，即

4於105年5月26日發函予中華電信公司，指稱上訴人之系爭

5樣機侵害其電腦程式著作財產權，致上訴人無法得標中華電

6信公司之系爭標案，及上訴人在社會上之信譽受損，構成民

7法侵權行為及違反公平交易法第24、25條之規定，為被上訴

8人所否認，並為前開辯解，上訴人自須對於其所主張之事實

9，負擔舉證之責任。

10三、被上訴人寄發系爭警告函予中華電信公司，是否導致上訴人

11就系爭標案無法得標，而受有損害？

12按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二

13者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償

14之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存

15在（最高法院48年度台上字第481號民事判決）。又所謂相

16當因果關係，係指無此行為，雖必不發生此損害；有此行為，

17通常即足發生此損害而言。倘有此行為，通常亦非必生此損害

18者，即無相當因果關係（最高法院105年度台上字第2309號

19民事判決）。

20被上訴人於105年5月26日委請律師寄發系爭警告函予中華

21電信公司，指稱上訴人之系爭樣機涉嫌侵害其電腦程式著作財

22產權（見原審卷第95-99頁），為兩造所不爭執。上訴人雖主

23張系爭警告函造成上訴人無法得標云云，惟為被上訴人所否認

24，辯稱係因上訴人所提供系爭樣機經測試結果未能符合系爭標

25案之採購規範，致無法得標，與系爭警告函無關。

26經查，證人陳○○（即中華電信公司南區分公司供應處擔任採

27購人員）於原審證述略以：我們中華電信公司有自己的依法採

81購程序，被告（即被上訴人）堡華公司來函是與原告（即上訴

2人）的關係，與我們中華電信公司的採構程序無關。…本案日

3期是兩段標，第一段是指規格標，廠商符合規格標的資格後，

4才能進入第二階段的價格標，所以105年5月20日是規格標

5第一階段，…105年6月29日開價格標時，我們才會把原來

6密封的第一包裝價格標打開，其中規格標合格才會再拆第二包

7裝看裡面的價格，如果是未合格的廠商會將全部投標資料原封

8不動，當場退回給未合格之投標廠商人員簽收。（東金公司不

9符合規格的原因為何？）因為規格部分我沒有參與，我們只看

10結果，開第二階段才會拆開，當天拆封才會知道，審查規格是

11由審標單位審查，跟我們採購單位無關，我們只負責程序而已

12。（堡華公司給中華電信公司的函文（即系爭警告函），是否

13會影響原告不符合規格標？）應該無關」（見原審107年1

14月16日言詞辯論筆錄）。另經原審及本院先後函詢中華電信

15公司，有關被上訴人未得標系爭標案之原因，並請該公司提供

16相關測試資料到院，中華電信公司函覆如下：中華電信公司

17南區分公司107年5月4日南供一字第1070000184號函及附

18件記載（見原審外放證物袋）：上訴人公司參與投標中華電信

19公司系爭標案，中華電信公司審標小組判定為規格標不可接受

20，係因上訴人公司所提供電話機測試結果，未能符合本案採購

21規範，並無其他原因，亦與被上訴人公司之系爭警告函無關。

22中華電信公司南區分公司107年8月1日南供一字第10700

2300400號函及附件（見原審外放證物袋）記載：中華電信公司

24電信研究院測試中心（下稱中華電信測試中心）於105年6

25月13日寄送樣機測試報告資料（以投標廠商提供之電話機為

26測試標的），審標小組於105年6月15日召開規格審查會議

27，因上訴人公司所提供電話機樣機測試結果未能符合本購案「

91北材戶2016-3」規格，判定為規格標不可接受。審標小組僅

2依本採購案投標廠商所送樣機之測試報告判定合格與否，其他

3非本購案測試報告皆與本案審標作業無關。中華電信公司南

4區分公司108年8月2日南供一字第1080000455號函及附件

5（見本院卷第289-388頁），其附件二記載略以：「上訴人樣

6機未符合「北材戶2016-3」規格（如附件三）第6.3.1響度評

7定之模擬迴路長度3KM項（第28頁）、第7.2溫度循環試驗

8（第29頁）」，並檢送中華電信測試中心105年6月13日「

9東金公司多功能電話機測試報告」（如附件4）（下稱附件4

10測試報告），樣機測試未符合項目詳第13、14頁及第26、27

11頁。本公司審標小組依據本案附加條款、「北材戶2016-3」

12規格及樣機測試報告，辦理審標作業，並無討論系爭警告函附

13件二之比對內容或作何相關決定等語。

14附件4測試報告之技術說明：

15由附件4測試報告第2頁可知，該測試係就上訴人之型號T

16K-5186編號1至5之話機共5台，依〔北材戶2016-3〕規

17格進行1.環境測試前電氣特性測試話機（話機編號l至5）

18，2.環境測試（話機編號2進行振動試驗、話機編號3進行

19溫度循環試驗、話機編號4進行溼熱試驗、話機編號5進行

20不褪色試驗），3.環境測試後電氣特性測試（話機編號2至

214），4.電話機功能測試（話機編號l）。

22附件3於〔北材戶2016-3〕規格第6.3.1響度評定及7.2溫

23度循環試驗之內容（見附件3第28、29頁），如下圖。

101

2

3

4

5

6

7附件4測試報告第13、14、26、27頁記載系爭樣機編號3

8在環境測試「前」及環境測試「後」之響度評定如下圖。

9

10

11

12

111

2

3上訴人之型號TK-5186編號3話機，於環境測試前之3KM送

4話響度評定SLR為6.91dB，於環境測試「後」之3KM送話響

5度評定SLR為6.42dB。可知上訴人之型號TK-5186編號3話

6機，於環境測試前、後之3KM送話響度評定SLR，未符合

7〔北材戶2016-3〕響度評定之7.5-15.5dB之規格（見附件三

8第28頁），故上訴人之型號TK-5186編號3話機不符合〔北

9材戶2016-3〕規格第6.3.1響度評定及7.2溫度循環試驗之測

10試，堪予認定。

11查附件4之測試報告係由中華電信測試中心之專業電信器材

12測試機構作成，其測試人員具有專業測試知識及技能，並藉由

121專業之測試儀器（附件4第1頁，包含電話測試系統：B&K9

2598，SYSGRATION1099，TCA8200；信號產生器：PHILIP

3SPM5139耦合天線：STODDART92197-3；振動試驗機：振

4儀VS-600V-51；溫溼度試驗箱：TABAI；突波試驗機：EMC

5PARTNERMIG0603FCC；耐候試驗機；多工色差光譜分析儀

6；絕緣耐壓測試器：TOADSM8103,EXTECHCWI-703）進行

7測試，附件4測試報告顯示電氣特性測試之結果數據，並附

8有顯示測試結果數據之測試儀器畫面（見測試報告第13、14

9、26、27頁），足以佐證其測試結果數據之真實性及正確性

10，故附件4測試報告之內容，應可採信。

11上訴人雖主張，其於投標之前，先後兩次就「同樣樣機」，「

12同樣測試標準（即投標規格標準）」送中華電信測試中心經「

13同樣人員」進行測試，均符合規格，此有原證4、5測試報告

14為證，惟中華電信測試中心105年6月13日測試報告之結果

15竟為不合格，顯有矛盾云云。惟查，原證4（見原審卷第192

16-197頁）為中華電信測試中心於104年7月16日發布之受上

17訴人所委託作成之多功能電話機測試報告，由原證4第1、6

18頁可知，原證4測試報告係就上訴人之型號TK-5186「編號1

19」之電話機1台，依〔北材戶2016-2〕規格進行電氣特性測

20試。測試之項目共10項，並非依照〔北材戶2016-3〕規格全

21部測試。原證5（見原審卷第198-200頁）為中華電信測試中

22心於105年5月17日發布之受上訴人所委託作成之多功能電

23話機測試報告。由原證5第1、2頁可知，原證5測試報告係

24就上訴人之型號TK-5186「編號5」之話機1台，依〔北材

25戶2016-3〕規格進行突波試驗、免持聽筒送話音量試驗，測

26試項目僅有2項。上訴人雖主張原證4、原證5與附件4測

27試報告係就相同樣機為測試云云，惟查，證人盧○○（中華電

131信測試中心人員）在原審證稱：「原證4的測試項目都只部

2分項目，原證5的測試項目更少只有2項，不能因此判斷話

3機合格或不合格。都是只測105年5月19日標案規格的部分

4項目，所以測試報告不會寫符合或不符合，只是給數據」；「

5原證5這個測試報告是由廠商東金公司委測，測試過的話機

6是否由東金公司取回？）對，因為這個話機是東金公司財產，

7測試完就取回」。證人鍾○○（中華電信測試中心人員）在原

8審證稱：「就原證4、5兩份報告來說，是否標案的規格逐項

9測試還是有些項目沒有測試？）這是東金公司委託的測試某些

10項目，並沒有全部測試」，由上開證人證述可知，原證4、5

11測試報告並未就〔北材戶2016-3〕規格逐一測試，且樣機於

12測試完畢即由上訴人領回，故無從確認是否與附件4測試報

13告之5台樣機其中之1至2台相同，退步言之，縱認相同，

14惟原證4測試之時間距系爭標案將近10個月，該段期間內樣

15機之保存條件（溫度、溼度、有無碰撞、震動）是否良好，亦

16有不明，由於原證4雖有進行〔北材戶2016-2〕規格第6.3.1

17響度評定之測試，然其並未依〔北材戶2016-3〕規格逐一測

18試（尤其是第7.2溫度循環試驗），原證5僅有進行〔北材戶

192016-3〕規格之突波試驗及免持聽筒送話音量試驗，其並未

20依〔北材戶2016-3〕規格逐一測試（尤其是第6.3.1響度評

21定及第7.2溫度循環試驗）。上訴人投標時提供之5台系爭樣

22機，僅其中1台（編號3）經測試不合格，並非5台樣機全

23部不合格，故縱使原證4、5之電話機各1台之測試結果為合

24格，仍無從認定與中華電信測試中心105年6月13日之測試

25報告有何前後矛盾之處，上訴人以此質疑中華電信測試中心1

2605年6月13日測試報告內容之真正，尚非可採。

27上訴人雖聲請將系爭5台樣機再送請財團法人台灣電子檢驗

141中心鑑定云云。惟查，本院認為中華電信測試中心105年6月

213日之測試報告堪予採信，已如前述。次查，被上訴人主張

3系爭樣機涉嫌侵害其所有之電腦程式著作財產權，向桃園地檢

4署提出刑事告訴，中華電信公司依檢察官指示，於105年12

5月19日將系爭樣機送至桃園地檢署扣押（見中華電信公司南

6區分公司108年8月2日南供一字第1080000455號函，本院

7卷第295頁），並經檢察官就系爭樣機有無侵害電腦程式著作

8財產權部分，囑託財團法人中華工商研究院進行侵權鑑定，目

9前仍未完成鑑定（見桃園地檢署108年10月4日桃檢東餘10

108調偵75字第1089090520號函、109年2月11日桃檢東餘1

1108調偵75字第1099012388號函，本院卷第441頁、第451-4

1253頁），故本院事實上無法取得系爭樣機送請其他機關進行

13測試。況且，系爭樣機扣押至今已近4年，其保存條件不明

14（如溫度、溼度、有無遭到踫撞、震動或進行拆解等），無從

15判斷與105年5月時之狀態相同，系爭樣機於105年6月間

16已經中華電信測試中心專業人員及專業儀器進行測試，並有測

17試畫面截圖顯示之數據可考，並無不可採信之處，本院認為應

18無在事隔多年之後，重新送請其他機關進行測試之必要，爰不

19予准許。

20綜上所述，上訴人提供之5台樣機經中華電信公司測試結果

21，其中1台不符合〔北材戶2016-3〕規格第6.3.1響度評定之

22模擬迴路長度3KM項目及第7.2溫度循環試驗，不符合規格

23標，即未能進入價格標之開標，而未能得標，與被上訴人於1

2405年5月26日對中華電信公司所發之系爭警告函無關，上訴

25人未能舉證證明被上訴人所發系爭警告函與上訴人未能得標之

26間，具有相當之因果關係，上訴人主張被上訴人之行為構成侵

27權行為，不足採信。

151四、被上訴人是否有陳述及散布侵害著作權之不實內容，損害上

2訴人之信譽之行為？

3經查，被上訴人雖於105年5月26日有向中華電信公司發系

4爭警告函，惟上訴人未能得標之原因，係因其提供之樣機經測

5試結果不符合採購規範，與系爭警告函無關，已如前述。上訴

6人雖主張，被上訴人以上訴人侵害其電腦程式著作財產權為由

7，向桃園地院聲請保全證據（105年度聲字第1329號），及

8向檢察機關提起刑事告訴（106年度偵字第6533號），致其

9樣機遭檢察機關扣押，使其在社會上之信譽受損云云，惟上開

10程序為上訴人循司法途徑之權利救濟程序，法院是否准許保全

11證據，或檢察官是否認定上訴人構成侵害著作財產權，悉由司

12法機關依其職權為准駁之決定或進行相關調查程序後認定之，

13難謂係侵害上訴人信譽之侵權行為。又被上訴人否認有向中華

14電信公司表示其已向檢察機關對上訴人提起刑事告訴，或有向

15法院聲請保全證據之事，此外，上訴人並未提出被上訴人有向

16中華電信公司以外之第三人指述或散布被上訴人侵害其著作財

17產權之事證。上訴人又主張，被上訴人在桃園地院聲請保全證

18據時，故意陳稱「經聲請人派員會同中華電信公司就系爭電話

19樣機進行操作與簡易比對」，實際上根本不存在「與中華電信

20人員協同比對之事實」云云。惟查，經本院調閱桃園地院105

21年度聲字第1329號保全證據卷宗，被上訴人之保全證據聲請

22狀確係記載「聲請人…就東金公司的樣機自行就外觀操作部分

23進行簡易比對，非完整之比對…」，並無表示會同中華電信公

24司人員檢測上訴人之系爭樣機之意思，惟因其前後文意未臻明

25確，致法院有所誤解，被上訴人在收到桃園地院105年6月1

267日駁回保全證據裁定後，已於105年7月13日具狀聲請更

27正裁定內容有關「聲請人（即被上訴人）派員會同中華電信公

161司人員進行檢測」為「聲請人就系爭電話樣機外觀操作部分進

2行簡易比對」，並經桃園地院105年7月15日裁定在案，有

3桃園地院更正裁定附卷可稽（見本院卷第409頁），難認被上

4訴人有故意為不實陳述之行為，上訴人之主張，不足採信。

5五、被上訴人所發系爭警告函是否違反公平交易委員會警告函處

6理原則第3、4點規定，違反公平交易法第24、25條規定？

7按公平交易法第24條規定：「事業不得為競爭之目的，而陳

8述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」。第25條規定

9：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩

10序之欺罔或顯失公平之行為」。為釐清公平交易法與民法、消

11費者保護法等其他法律相關規定之區隔，應以「足以影響交易

12秩序」之要件，作為篩選是否適用公平交易法或本條之準據，

13即於系爭行為對於市場交易秩序足生影響時，始有本法規定適

14用，倘未合致「足以影響交易秩序」之要件，則應依民法、消

15費者保護法或其他法律請求救濟。又判斷是否「足以影響交易

16秩序」時，可考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是

17否會對其他事業產生警惕效果、是否為針對特定團體或組群所

18為之行為、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所

19採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資

20訊是否對等、糾紛與爭議解決資源之多寡、市場力量大小、有

21無依賴性存在、交易習慣與產業特性等，且不以其對交易秩序

22已實際產生影響者為限。至單一個別非經常性之交易糾紛，原

23則上應尋求民事救濟，而不適用本條之規定（參見公平交易委

24員會對於公平交易法第25條案件之處理原則）。

25上訴人雖主張，系爭警告函並未取得著作權侵害鑑定報告，亦

26未具體敘明受侵害之具體事實，不符合警告函處理原則第3

27、4點規定，並非公平交易法第45條之「依照著作權法、商

171標法、專利法或其他智慧財產權法規行使權利之正當行為」，

2違反公平交易法第24、25條規定云云。按公平交易委員會10

34年12月24日修正之「對於事業發侵害著作權、商標權或專

4利權警告函案件之處理原則」第3條第3款規定：「事業踐

5行下列確認權利受侵害程序之一，始發警告函者，為依照著作

6權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：…將可能侵害

7專利權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告，且發函前

8事先或同時通知可能侵害之製造商、進口商或代理商，請求排

9除侵害者。…」。第4條規定：「事業踐行下列各款確認權

10利受侵害程序，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專

11利法行使權利之正當行為：發函前已事先或同時通知可能侵

12害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害。於警告函內敘

13明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體

14事實（例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣或

15進口等），使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實。

16…」。警告函處理原則第3點前段規定「將可能侵害專利

17權之標的物送請專業機構鑑定，取得鑑定報告」，係針對侵害

18專利權之情形，應將可能侵害專利權之標的物送請專業機構鑑

19定，取得侵權鑑定報告，惟就侵害著作權之情形，並未規定應

20附具鑑定報告，查著作權侵害之態樣較為多樣性而複雜，例如

21侵害電腦程式著作權之糾紛，往往需要取得電腦程式原始碼始

22可進行比對，且不易在短時間內判斷是否成立侵權。被上訴人

23之系爭警告函主張上訴人侵害其電腦程式著作財產權，未檢附

24侵害鑑定報告，難謂違反警告函處理原則第3點前段之規定

25。又查，被上訴人在發系爭警告函前，該公司人員林○○已向

26上訴人公司員工反應，上訴人公司送出之樣機恐涉有侵權爭議

27，上訴人公司員工詹○○於105年5月25日回覆認為無侵權

181之虞（見原審被證3Line對話記錄，原審卷第64頁），被上

2訴人始委由律師發系爭警告函予中華電信公司，已踐行警告函

3處理原則第3點後段、第4點之「發函前已事先或同時

4通知可能侵害之製造商、進口商或代理商請求排除侵害」程序

5。雖然系爭警告函附件二以〔北材戶2016-3〕規格與被上訴

6人BH005電話機與上訴人之系爭樣機的顯示畫面比對之方式

7，與電腦程式侵權之比對方式並不具關連性，惟在被上訴人尚

8未取得系爭樣機內之電腦程式原始碼之情形下，被上訴人以電

9話機螢幕顯示內容加以比對，作為其主張權利之論據，縱使其

10比對之方式有所不當，亦難認被上訴人主觀上有濫發警告函，

11故意為不實以損害他人營業信譽之意圖。況且，中華電信公司

12判定廠商得標與否，均依照樣機測試結果之客觀資料判斷，上

13訴人未能得標之原因，係因其提供之樣機經測試結果不符合系

14爭標案之採購規範，與上訴人所稱被上訴人發系爭警告函造成

15其信譽受損無關，另審酌被上訴人僅對於中華電信公司一家公

16司發警告函，所涉者亦僅為單一投標案，並未向其他市場上競

17爭者或交易第三人指述或散布毀損上訴人營業信譽之不實情事

18，被上訴人聲請保全證據及提出刑事告訴等，均為其訴訟上行

19使權利之行為等情，本院綜合上情，認為被上訴人發系爭警告

20函之行為，僅涉及單一且非經常性之交易糾紛，且並未對於市

21場上競爭秩序造成妨礙，不符合「足以影響交易秩序」之要件

22，並無適用公平交易法之餘地。上訴人主張，被上訴人所發系

23爭警告函不符合警告函處理原則第3、4點，違反公平交易法

24第24、25條規定，應依公平交易法第30條規定負損害賠償責

25任，不足採信。

26六、綜上所述，上訴人主張被上訴人於105年5月26日委請律師

27發系爭警告函予中華電信公司，指控其侵害被上訴人之電腦

191程式著作財產權，致上訴人無法得標系爭標案，且造成上訴

2人之社會上信譽受損，依民法第184條、第195條、公平交

3易法第24、25條、第30條規定，請求被上訴人應連帶給付人

4民幣10萬元及新臺幣10萬元，並自起訴狀送達之日起至清

5償日止按週年利率百分之5計算之利息，均無理由。原審駁

6回上訴人在第一審之訴，並無不合。上訴意旨指摘原判決不

7當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

8七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結

9果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。

10八、據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1

11條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

12中華民國109年5月21日

13智慧財產法院第二庭

14審判長法官汪漢卿

15法官曾啟謀

16法官彭洪英

17以上正本係照原本作成。

18本件不得上訴。

19中華民國109年5月21日

20書記官郭宇修

20