智慧財產及商業法院107年度民著上字第18號

• 裁判案由: 侵害著作權有關財產權爭議等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 05 月 28 日

智慧財產法院民事判決
107年度民著上字第18號上　訴　人　寶來文創開發股份有限公司

法定代理人　徐華文
被上訴人　　鼎泰豐小吃店股份有限公司

兼　法　定
代　理　人　楊紀華
被上訴人　　桔揚股份有限公司

兼　法　定
代　理　人　周文裕
被上訴人　　金暐盛企業有限公司

兼　法　定
代　理　人　蔡政雄
被上訴人　　金華實業有限公司

兼　法　定
代　理　人　許生煌
被上訴人　　王堡興業有限公司

兼　法　定
代　理　人　王文源
被上訴人　　日健全球貿易有限公司

兼　法　定
代　理　人　黃士儀
被上訴人　　佑盛紙品股份有限公司

兼　法　定
代　理　人　南順興
被上訴人　　嘉今企業股份有限公司

兼　法　定
代　理　人　林慶雄
被上訴人　　豐特企業股份有限公司

法定代理人　林怡靚
被上訴人　　余綉美
上18人共同
訴訟代理人　張哲倫　律師
賴文萍　律師
複代理人　　呂書瑋　律師
上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國107年9月19日本院107年度民著訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於109年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 　　文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本院有管轄權：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款與智慧財產
案件審理法第7條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產
第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查上訴人原名寶來國際有限公司，嗣變更組織與更名為寶來文創開發股份有限公司（下稱上訴人）向本院起訴與上訴，均主張被上訴人鼎泰豐小吃店股份有限公司（下稱鼎泰豐公司）、丙○○、桔揚股份有限公司（下稱桔揚公司）、戊○○、金暐盛企業有限公司（下稱金暐盛公司）、庚○○、金華實業有限公司（下稱金華公司）、壬○○、王堡興業有限公司（下稱王堡公司）、子○○、日健全球貿易有限公司（下稱日健公司）、寅○○、佑盛紙品股份有限公司（下稱佑盛公司）、辰○○、嘉今企業股份有限公司（下稱嘉今公司）、午○○、豐特企業股份有限公司（下稱豐特公司）、申○○（下合稱被上訴人），侵害上訴人如後之著作財產權與著作人格權：㈠「海洋公仔系列-青蛙」美術著作（下稱系爭青蛙著作）、
㈡「Q版包仔」美術著作（下稱系爭包仔著作）、㈢「Q版籠仔」美術著作（下稱系爭籠仔著作，而與系爭青蛙著作、系爭包仔著作合稱系爭著作）。核其性質為著作權法所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。二、被上訴人變更法定代理人：
按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止。第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，而於得為承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170條與第175條分別定有明文。查被上訴人豐特公司之法定代理人原為被上訴人申○○，嗣於本院審理中變更為未○○，經其於民國108年2月23日以書狀聲明承受訴訟（見本院卷二第325至330頁）。揆諸前開規定，應予准許承受訴訟。
貳、實體事項：
一、上訴人主張略以：
(一)上訴人於原審起訴部分：
上訴人起訴聲明：1.被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、寅○○、日健公司應連帶給付上訴人新臺幣（下同）50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、午○○、嘉今公司、辰○○、佑盛公司、申○○、豐特公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；3.被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、戊○○、桔揚公司、寅○○、日健公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；4.被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、庚○○、金暐盛公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；5.被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、壬○○、金華公司、辰○○、佑盛公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；6.被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、壬○○、金華公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；7.被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、辰○○、佑盛公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；8.被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、子○○、王堡公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；9.被上訴人應連帶負擔費用將本件最後事實審民事判決書之全部內容，包含案號、當事人、主文、事實欄，以5號字體，登載於中國時報、聯合報、自由時
報及蘋果日報之頭版各1日；10.倘受有利判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。其主張略以：
1.被上訴人非法重製行為侵害上訴人之系爭著作：
⑴兩造簽訂系爭合作契約：
上訴人於95年間設計完成系爭青蛙著作，嗣於97年8、9月間設計完成系爭包仔與籠仔著作，上訴人為系爭著作之著作人，依法享有著作人格權及著作財產權。被上訴人鼎泰豐公司與上訴人於97年11月25日簽訂鼎泰豐商品開發互惠合作契約（下稱系爭合作契約）。合作以系爭包仔、籠仔著作之圖樣製造「鼎泰豐記念商品」銷售，合作期間自98年2月1日起至100年7月31日止。系爭合作契約期滿後，兩造雖未重新訂約，惟延續先前合作模式。
⑵系爭鐵盒與系爭餐具侵害系爭著作：
上訴人終止兩合作後，始發覺鼎泰豐公司之代表人即被上訴人丙○○，未經上訴人同意，重製、改作系爭著作，分別將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案，交由被上訴人日健公司製造「鼎泰豐中秋節禮盒-鳳梨酥禮盒」商品之鐵盒（
下稱系爭鐵盒）。並於系爭鐵盒外包裝上使用非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰上訴人為系爭包仔、籠仔著作之著作人。復將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被上訴人嘉今公司製造「鼎泰豐兒童餐具禮盒」商品之餐具（下稱系爭餐具），並交由被上訴人佑盛公司製造系爭餐具之外盒，且交由被上訴人豐特公司製造上開商品之提袋，而於商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰上訴人為系爭包仔、籠仔著作之著作人。
⑶系爭禮盒、系爭折疊傘與系爭公仔侵害系爭著作：
被上訴人丙○○將重製、改作系爭著作之圖案交由被上訴人日健公司製造「鼎泰豐立體茶包禮盒」商品之鐵盒（下稱系爭禮盒），並交由被上訴人桔揚公司製造上開商品之茶葉外包裝袋，而於商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭著作，未表彰上訴人為系爭美術著作之著作人；且將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被上訴人金暐盛公司製作「鼎泰豐折疊傘」商品（下稱系爭折疊傘），而於商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰上訴人為系爭包仔、籠仔著作之著作人；復將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被上訴人金華公司製造「鼎泰豐包仔搖頭公仔擺飾」商品（下稱系爭公仔），並交由佑盛公司製造上開商品之外盒，而於商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，未表彰上訴人為系爭包仔、籠仔著作之著作人。
⑷系爭文件夾、系爭明信片與系爭原子筆侵害系爭著作：
被上訴人丙○○將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被上訴人金華公司製造「鼎泰豐公仔立體文件夾」商品（下稱系爭文件夾），並於商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰上訴人為系爭包仔、籠仔著作之著作人；復將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被上訴人佑盛公司製作「鼎泰豐明信片」商品（下稱系爭明信片），而於商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，未表彰上訴人為系爭包仔、籠仔著作之著作人；且將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被上訴人王堡公司製作「鼎泰豐原子筆」商品（下稱系爭原子筆），並於商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，未表彰上訴人為系爭包仔、籠仔著作之著作人，且公開販售（上述系爭鐵盒、餐具、禮盒、折疊傘、公仔、文件夾、明信片、原子筆商品合稱系爭商品）。
⑸本件之請求權基礎：
被上訴人有侵害上訴人之著作人格權及著作財產權之行為，自應負損害賠償責任，被上訴人公司應就其公司代表人侵害上訴人著作人格權及著作財產權之行為，負連帶賠償責任。準此，上訴人依著作權法第85條、第88條、第89條；民法第28條、第185條及公司法第23條規定，請求被上訴人連帶負
損害賠償責任，並應連帶負擔費用將本件最後事實審民事判決書之全部內容，包含案號、當事人、主文、事實欄，以5
號字體登載於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報之頭版各1日，提起本件請求。
2.上訴人享有系爭著作之著作財產權及著作人格權：
⑴○○○職務上設計著作均歸上訴人所有：
訴外人○○○(EVA)於95年8月17日起至100年5月6日之期間
受僱於上訴人，○○○在受僱期間，分別於95年12月間設計完成系爭青蛙著作，嗣於97年8至9月間設計完成系爭包仔、籠仔著作。系爭著作均係○○○受僱於上訴人期間，本於其職務所設計完成者。依上訴人與○○○於95年8月17日簽訂
保密切結書（下稱系爭保密切結書）第6條約定：○○○同
意於上訴人任職期間，因職務所完成之專利、著作或其他智慧財產，其權利均專屬於上訴人所有，○○○不得異議等語。足認○○○受僱於上訴人之初，雙方約定○○○基於職務上設計完成之著作，均歸屬於上訴人所有。
⑵○○○證述足證其與上訴人有系爭保密切結書之約定：
依○○○於104年5月7日上午12時57分傳送予上訴人代表人
甲○○之電子郵件內容記載：本人在上訴人之工作期間有累積多款作品，主要以個人之作品名義對外發表，不會使用或涉及於相關商業模式；這部分之個人使用，本人想是需要透過原著作公司之同意，且本人使用上必須尊重，希望透過徐總之首肯，能夠同意這部分之需求等語。並參諸○○○於臺灣臺北地方法院104年度自字第70號被上訴人丙○○及鼎泰
豐公司違反著作權法之自訴案件（下稱自訴案原審），曾到庭證稱：上開電子郵件是由本人寄送至上訴人公司代表人甲○○先生，那時會發該信係因現在任職之公司，表示可記載以前所完成之作品，公司要本人詢問以前之公司，故始發上開信件詢問徐總，本人基於尊重要詢問上訴人，原著作公司是指上訴人公司等語。可知上訴人有與○○○約定，基於職務上所設計完成之著作均歸屬於上訴人所有。職是，上訴人與○○○約定，基於職務上所設計完成之著作均歸屬於上訴人所有，且○○○於任職上訴人期間或離開上訴人後，對於上訴人以公司本身為系爭著作之著作人，對外行使著作人格權及著作財產權，均未曾表示反對意思，○○○本於其職務所設計完成之系爭美術著作之著作人應為上訴人，依法享有著作人格權及著作財產權。
3.鼎泰豐公司違法註冊系爭包仔、籠仔著作之商標登記：
⑴同意書之範圍不及於系爭包仔、籠仔著作之平面商標：
觀諸上訴人與被上訴人鼎泰豐公司簽訂之立體商標註冊同意書，開宗明義表明同意書之性質為「立體商標同意書」（下稱立體商標同意書），並詳載：立同意書人即上訴人為系爭包仔著作物之所有權人，因系爭包仔著作物搭配中文鼎泰豐（下稱包仔立體商標），為鼎泰豐公司使用於小籠包等餐飲週邊服務業行銷用途，同意鼎泰豐公司將包仔立體商標於小籠包等餐飲週邊服務及產品申請立體商標註冊；立同意書人即上訴人為系爭籠仔著作物之所有權人，因系爭籠仔著作物搭配中文鼎泰豐（下稱籠仔立體商標），為鼎泰豐公司使用於小籠包等餐飲週邊服務業行銷用途，同意鼎泰豐公司將籠仔立體商標於小籠包等餐飲週邊服務及產品申請立體商標註冊」等語。是上訴人僅同意鼎泰豐公司就系爭包仔、籠仔著作申請註冊立體商標，同意範圍不及於平面商標。
⑵證人○○○供述與電子郵件足證上訴人未同意註冊商標：
上訴人業務○○○於98年7月14日傳送予被上訴人鼎泰豐公
司員工○○○之電子郵件中記載：其實我們對於商標這部分沒有太大問題等語。係指上訴人對於鼎泰豐公司欲申請包仔、籠仔之商標註冊登記，進行討論表示沒有問題而言。參諸○○○98年7月15日營業報告書記載「販賣店名：鼎泰豐小
吃店股份有限公司」、「面會者：楊先生」、「商談內容：與鼎泰豐相關人員討論未來商品發展及商標授權問題」等語。可知○○○於98年7月15日有與鼎泰豐公司負責人即被上
訴人丙○○開會討論有關授權包仔、籠仔商標事宜，98年7
月14日電子郵件未同意鼎泰豐公司就系爭包仔、籠仔著作註冊商標之意。再者，○○○於臺灣臺北地方法院104年度自
字第88號刑事案件（下稱自訴他案）審理時證稱：上開電子郵件為本人在98年7月14日傳送給鼎泰豐公司之○○○，該
電子郵件內容記載「其實我們對於商標這部分沒有太大問題」，是因鼎泰豐公司不斷詢問本人關於商標之問題，本人僅是業務，本人無法回答問題，本人表示要向總經理討論再回復，電子郵件之意思為本人回答○○○本人有詢問過總經理，此部分需要總經理至鼎泰豐公司處對談，本人或上訴人未於98年7月14日同意鼎泰豐公司註冊登記包仔、籠仔商標等
語。職是，足證上訴人未於98年7月14日電子郵件中同意鼎
泰豐公司申請註冊商標。
⑶上訴人僅同意系爭包仔與籠仔著作立體商標之註冊：
因上訴人與被上訴人鼎泰豐公司於98年7月15日就商標授權
事宜進行討論，益證上訴人於98年7月14日未同意鼎泰豐公
司註冊商標登記。嗣上訴人僅同意鼎泰豐公司申請註冊系爭包仔、籠仔著作之立體商標。上訴人當時考量系爭包仔、籠仔著作之平面商標，僅有包仔、籠仔之圖案，而未使用「鼎泰豐」文字，無註冊平面商標之必要性，依著作權法第37條第1項後段規定，應推定上訴人未同意授權鼎泰豐公司申請
註冊系爭包仔與籠仔著作之平面商標。
4.上訴人不知悉鼎泰豐公司有自行開發販賣系爭商品：
⑴鼎泰豐公司無法證明上訴人知悉其已生產販售系爭產品：
①觀諸被上訴人鼎泰豐公司員工○○○，前於101年8月13日寄予上訴人員工Max即○○○之電子郵件內容可知，僅係○○
○提醒○○○有關上訴人之餐具組，即一叉一匙之訂價過高會賣不好，請上訴人討論價格，並希望上訴人能免費提供叉子及湯匙等情。並非在討論電子郵件所附照片內之兒童餐具。且參諸鼎泰豐公司員工○○○於102年1月9日寄予○○○
之電子郵件內容可知，僅係○○○告知○○○，鼎泰豐公司TOP30品項異動，並附上鼎泰豐公司新品上市時程資料及調
整商品之陳列等情。○○○不知上訴人與鼎泰豐公司間實際上之合作模式，未知悉鼎泰豐公司委由其他廠商製造之兒童餐具提袋，已侵害上訴人之著作權。
②依被上訴人鼎泰豐公司企劃部專員○○○於103年12月8日10時26分，傳送予上訴人員工Cynthia CAI之電子郵件內容所
示：Dear Cynthia，附件為我們所有門市（不含101及南西
）目前紀念品陳列之狀況，請您參考，各店現在陳列之狀況，須請貴公司再進行調整，請您評估後是否可以回覆我們，您預計安排調整之門市順序，或許使用現有陳列架，請你調整陳列之品項及位置即可，若要再新增壓克力架，不確定門市是否有空間可陳列，再請您協助評估，或是您要實際至復興店看一下，本人可幫您聯繫等語。可知雙方僅討論調整商品之陳列及是否增加壓克力架，未論及「上訴人所發覺鼎泰豐公司，未經上訴人同意授權所製作生產之產品」情事。甚者，電子郵件均未傳送予上訴人代表人甲○○，難認上訴人代表人當時已知悉被上訴人侵害上訴人著作權之不法行為。準此，鼎泰豐公司員工於101年8月13日、102年1月9日、103年12月5日及同年月8日電子郵件所附加之照片，不足以認定上訴人早已知悉鼎泰豐公司於合作期間，有自行開發系爭包仔、籠仔著作商品，並生產販售情事。
⑵○○○於自訴案原審之證述不足證上訴人已知悉上情：
①○○○於自訴案原審之105年7月13日庭訊時雖證稱：在本人快離職時，還有特殊年節時，像端午節或中秋節，曾看過非上訴人製作之品項，本人在鼎泰豐店面看到像是兒童餐具組後，會回去告訴上訴人公司人員說非上訴人自己製作之商品，上面有系爭包仔、籠仔著作圖樣，本人會先通知本人主管連慧姿，由其作後續確認等語。○○○任職於上訴人期間，每日會與上訴人代表人甲○○見面、開會，○○○從未向甲○○報告上開證述之內容。且觀諸○○○營業報告書，並未記載與其上開證述相同之內容。況鼎泰豐公司所提出其所屬員工與○○○間往返之電子郵件，未記載其上開證述內容所述之情事，足見○○○上開證詞，顯無足採。
②縱認○○○有於被上訴人鼎泰豐公司所營分店，看到系爭包仔、籠仔著作圖樣，使用於非由上訴人製造之商品之情形，然○○○從未向鼎泰豐公司分店查詢、確認，亦未於其與鼎泰豐公司往來郵件、上訴人代理人甲○○或連慧姿間往來郵件，記載或報告與其上開證述相同之內容，是甲○○從未自連慧姿及○○○處，得知鼎泰豐公司未經上訴人同意，重製、改作系爭著作之圖案，並委由其他廠商生產商品等情。準此，○○○之證詞，自不得據以為不利上訴人之認定。縱○○○上開證詞可採，然連慧姿知情未向甲○○報告，僅為單純之沉默，不得認定上訴人有默示授權鼎泰豐公司使用系爭包仔、籠仔著作圖樣，並進而委由其他被上訴人製造系爭商品之情形。
⑶甲○○電子郵件內容無從推論上訴人同意使用：
被上訴人鼎泰豐公司雖謬稱上訴人代表人甲○○於收受鼎泰豐公司通知不再繼續合作之電子郵件後，即回覆「貴公司不再用包仔和籠仔的圖像？」等語。可推知上訴人業已知悉與同意鼎泰豐公司使用系爭包仔、籠仔著作圖樣云云。惟上訴人依系爭合作契約約定，係具有獨家製作系爭著作商品之權利，故以鼎泰豐公司與上訴人終止合作關係後，鼎泰豐公司自無可能再使用系爭著作製作之商品。況依甲○○電子郵件內容之文義，無從推論上訴人有何知悉或同意，鼎泰豐公司製作、銷售系爭著作商品之情事，鼎泰豐公司為脫免刑責及應負之侵權行為賠償責任，竟誣指上訴人業已知悉其先前違法製作、銷售系爭著作商品之行為，實無足取。
5.被上訴人法定代理人應與被上訴人公司負連帶責任：
被上訴人丙○○為被上訴人鼎泰豐公司之法定代理人、被上訴人戊○○為被上訴人桔揚公司之法定代理人、被上訴人庚○○為被上訴人金暐盛公司之法定代理人、被上訴人壬○○為被上訴人金華公司之法定代理人、被上訴人子○○為被上訴人王堡公司之法定代理人、被上訴人寅○○為被上訴人日健公司之法定代理人、被上訴人辰○○為被上訴人佑盛公司之法定代理人、被上訴人午○○為被上訴人嘉今公司之法定代理人、被上訴人申○○當時為被上訴人豐特公司之法定代理人，依民法第28條、第185條及公司法第23條第2項規定，自應與各被上訴人公司負連帶賠償責任。
6.上訴人就每項侵權商品損害賠償請求50萬元為有理由：
被上訴人就侵害上訴人之著作人格權部分，斟酌本件被上訴人之身分資力與嚴重之侵權程度，爰就上開每項侵權商品，各請求30萬元之連帶損害賠償責任。準此，上訴人就每項侵權商品所請求之損害賠償金額暫為50萬元（計算式：著作財產權部分20萬元＋著作人格權部分30萬元＝50萬元）。
(二)上訴人上訴部分：
原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴與聲明：1.原判決廢棄。2.上開廢棄部分：⑴被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、寅○○、日健公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、午○○、嘉今公司、辰○○、佑盛公司、申○○、豐特公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、戊○○、桔揚公司、寅○○、日健公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑷被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、庚○○、金暐盛公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑸被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、壬○○、金華公司、辰○○、佑盛公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑹被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、壬○○、金華公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑺被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、辰○○、佑盛公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑻被上訴人丙○○、鼎泰豐公司、子○○、王堡公司應連帶給付上訴人50萬元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被上訴人應連帶負擔費用將本件最後事實審民事判決書之全部內容，包含案號、當事人、主文、事實欄，以5號字體，登載於中國時報、聯合報、自由時報
及蘋果日報之頭版各1日。4.倘受有利判決，上訴人願供擔
保，請准宣告假執行。並主張如後：
1.上訴人享有系爭著作之著作人格權與著作財產權：
⑴○○○本於職務完成之著作歸屬上訴人所有：
○○○自95年8月17日起至100年5月6日期間受雇於上訴人，受雇期間設計完成系爭著作，均本於其職務所設計完成之美術著作。上訴人公司代表人甲○○與○○○於95年8月17日
簽訂系爭保密切結書，約定○○○受僱於上訴人期間，本於其職務所完成之專利、著作或其他智慧財產，其權利均應專屬於上訴人所有。準此，上訴人為○○○本於其職務上所設計完成之美術著作之著作人，享有著作人格權及著作財產權。
⑵系爭著作為○○○於職務上完成之著作：
○○○於職務上完成著作之著作權，上訴人依據著作權法第11條第2 項規定得享有著作財產。系爭保密切結書係依據著作權法第11條第1 項但書規定而簽訂，目的係為使上訴人成為○○○本於其職務上完成著作之著作人，而得以享有著作財產權及著作人格權。職是，足證上訴人為系爭著作之著作人，享有著作人格權及著作財產權。
2.系爭商品構成系爭著作之重製或改作：
系爭著作具原創性，應受著作權法保護，經比對上訴人之系爭著作與被上訴人生產製造之13款系爭商品，可知被上訴人生產製造之13款系爭商品與上訴人所享有著作權之系爭著作之圖樣，系爭商品「鼎泰豐包仔搖頭公仔擺飾」公仔，應屬重製，其餘系爭商品之系爭著作圖案應屬改作。
3.○○○寄發之電子郵件不能證明上訴人同意使用系爭著作：⑴○○○以電子郵件騙取系爭包仔與籠仔著作之AI檔：
被上訴人鼎泰豐公司企劃部經理○○○，先於99年1月7日寄予上訴人業務○○○之電子郵件記載：因店裡需要一些春節營業時間告知海報，想要使用春節版之包仔與籠仔，可否給本人AI檔，以方便製做檔案等語。可知鼎泰豐公司欲修改包仔、籠仔圖案，係使用於春節營業時間告知海報之非營利用途，核與系爭合作契約第15條「除鼎泰豐公司使用於行銷或宣傳之非營利用途外，非經他方書面同意，不得在任何地點、任何時間以任何方式利用」約定相符，上訴人始提供春節版包仔、籠仔AI檔予鼎泰豐公司。鼎泰豐公司企劃部經理○○○為○○○主管，○○○於100年11月11日正式至鼎泰豐
公司上班之當日上午8時33分，寄予上訴人Carol電子郵件
，使上訴人誤以為鼎泰豐公司要求提供99年包仔、籠仔紅包袋之檔案，係要如去年使用於春節營業時間告知海報之非營利用途，上訴人至今始知悉○○○竟基於銷售之目的，騙取包仔、籠仔紅包袋AI檔案，交由同日剛至鼎泰豐公司上班之○○○使用，要求其重製及改作系爭著作之圖案，並以重製及改作之圖案，交由其他廠商生產製造系爭商品予以銷售，屬基於銷售之目的，騙取包仔與籠仔紅包袋AI檔案，有計劃之重製及改作系爭著作之圖案，並生產製造13款系爭商品予以銷售，成立侵害系爭著作行為。
⑵上訴人不可能提供系爭著作AI檔予鼎泰豐公司：
被上訴人鼎泰豐公司企劃部員工○○○於104年5月15日寄予上訴人員工Cynthia電子郵件，請求提供5種商品之原始檔案即AI檔，上訴人立即詢問○○○有關鼎泰豐公司欲取得該5
種商品AI檔之用途為何，因○○○未回覆說明圖檔之用途，上訴人遂拒絕提供鼎泰豐公司所要求5種商品之原始圖檔。
準此，可見上訴人不可能在鼎泰豐公司取得包仔、籠仔美術著作AI檔之原因、用途不明之情形，貿然將AI檔提供予鼎泰豐公司，更無可能同意授權鼎泰豐公司自行重製及改作包仔、籠仔美術著作並用於生產製造系爭侵權商品予以銷售。
⑶鼎泰豐公司有計畫重製改作系爭著作圖案：
無論依被上訴人○○○臉書記載，係於100 年11月11日開始任職於被上訴人鼎泰豐公司，或依鼎泰豐公司於另案提出之「○○○人事基本資料表」記載，係於100 年11月14日開始到鼎泰豐公司任職，均證明鼎泰豐公司企劃部經理○○○於100 年11月11日寄予上訴人經理連慧姿電子郵件，要求提供去年包仔籠仔紅包袋之AI檔，係基於銷售之目的，騙取包仔籠仔紅包袋AI檔案，要交由剛正式上班之○○○使用，用以重製及改作系爭美術著作之圖案，並以重製及改作之圖案生產製作系爭商品予以販售，是鼎泰豐公司實屬基於銷售之目的，騙取包仔與籠仔紅包袋AI檔案，有計劃之重製及改作系爭著作圖案，並製造與銷售13款侵害系爭著作之系爭商品。4.鼎泰豐公司申請平面商標登記未經上訴人同意：
⑴立體商標同意書之效力不及於平面商標：
①有關上訴人僅同意被上訴人鼎泰豐公司以包仔、籠仔圖案申請註冊立體商標，而未及於平面商標。上訴人代表人甲○○與鼎泰豐公司代表人丙○○於98年7月27日簽訂之包仔立體
商標同意書、籠仔立體商標同意書，標題表明「立體商標註冊同意書」，並不及於平面商標。上訴人與鼎泰豐公司於98年7月15日仍就商標授權事宜進行討論，益證上訴人未同意
被上訴人鼎泰豐公司註冊商標登記。
②上訴人考量因要製作包仔玻璃纖維(FRP)大型公仔，陳列於
被上訴人鼎泰豐公司各分店，而製作包仔、籠仔兩款中型公仔作為公關禮品，其底座均為圓柱體，正面並有書寫「鼎泰豐」字樣，為尊重及保護鼎泰豐公司之品牌，始有同意鼎泰豐公司申請聯合式立體商標之必要。鼎泰豐公司提出包仔、籠仔美術著作之立體商標註冊同意書予上訴人用印，上訴人代表人甲○○為確保於包仔、籠仔美術著作之權益，前於98年7 月21日手寫方式加註「上述所同意指定申請之商標產品，在此商標專用權存在期間內，需交由甲方獨家生產」文字。最終甲○○與鼎泰豐公司代表人丙○○於98年7 月27日簽訂加註上開文字之包仔、籠仔「立體商標註冊同意書」，僅同意鼎泰豐公司代表人丙○○申請註冊包仔、籠仔立體商標。
③勾稽籠仔立體商標同意書之內容、○○○經具結後證詞、營業報告書等證據，可證上訴人代表人甲○○與被上訴人鼎泰豐公司代表人丙○○於98年7月27日簽訂包仔、籠仔「立體
商標註冊同意書」，僅同意丙○○申請註冊包仔、籠仔立體商標，而未同意丙○○申請註冊平面商標。原判決率認立體商標同意書尚難排除上訴人有同意鼎泰豐公司註冊平面商標，置雙方契約約定於不顧，違反雙方真意而有違誤，逾越雙方意思表示範圍，並與證據法則、經驗法則及論理法則相違。
⑵○○○無代表上訴人之權：
○○○僅係上訴人業務，○○○無代表上訴人之權，其所發出之電子郵件不能代表上訴人。原判決僅憑○○○於98年7
月14日傳送予被上訴人鼎泰豐公司員工○○○之電子郵件，率認上訴人業已同意鼎泰豐公司申請註冊商標云云。顯違背法令，不足為憑。
⑶多項證據均明文記載公仔：
智慧局於自訴他案函送如後事證：①包仔、籠仔平面商標註冊申請書；②中華民國商標註冊證之平面商標名稱、包仔、籠仔立體商標註冊申請書；③中華民國商標註冊證之立體商標名稱；④被上訴人鼎泰豐公司於另案提出之智慧局商標註冊簿，商品類別第043類、第030類之平面商標名稱、商品類別第028類、第030類、第043類之立體商標名稱；⑤連邦國
際專利商標事務所105年7月22日連律(105)字第07006號函檢送「籠仔公仔」、「包仔公仔」平面及立體商標委辦單2紙
。均明文記載包仔「公仔」、籠仔「公仔」。準此，本件包仔與籠仔之立體商標同意書記載「立體」二字，並非順應「公仔」二字而來，而係在表彰上訴人代表人甲○○僅有同意鼎泰豐公司代表人丙○○申請註冊包仔、籠仔「立體商標」，而不包括平面商標。
5.鼎泰豐公司使用系爭包仔與籠仔著作非依法使用商標：
被上訴人丙○○、鼎泰豐公司及○○○未經上訴人同意，竟於不明之時間、場所，擅自重製及改作系爭包仔、籠仔著作之圖樣，並以重製及改作之圖樣生產製造系爭商品，予以販售，非用於其取得之平面商標所指定註冊之商品類別之商品或服務名稱，且於商品外包裝及商品本身使用經非法重製及改作之系爭著作，未表彰上訴人為系爭著作之著作人，是鼎泰豐公司自行委外製造商品，非為商標權之行使。
6.上訴人不知悉鼎泰豐公司自行開發販賣包仔與籠仔商品：
上訴人代表人甲○○，接獲鼎泰豐公司企劃部經理○○○於104年8月25日所寄發告知不再繼續合作之電子郵件後，同日至鼎泰豐信義店瞭解情況，始發現鼎泰豐公司正在門市陳列銷售自行開發設計之包仔、籠仔紀念品，遂立即購買侵權商品存證，復陸續至鼎泰豐各門市瞭解，發現鼎泰豐公司已在各門市陳列銷售自行開發設計之包仔、籠仔紀念品，始繼續購買侵權商品存證。準此，上訴人不知被上訴人鼎泰豐公司使用包仔與籠仔之事實。
7.被上訴人丙○○與鼎泰豐公司故意或過失侵害系爭著作：
被上訴人鼎泰豐公司代表人即被上訴人丙○○，明知與上訴人代表人於97年11月25日簽訂系爭合作契約，復於98年7月
27日簽訂立體商標同意書，知悉上訴人為系爭著作之著作人，享有著作人格權及著作財產權，有獨家生產之權利，而鼎泰豐公司僅能使用於行銷或宣傳之非營利用途，竟擅自重製及改作系爭著作之圖樣，生產製造13款侵權商品，予以銷售。
8.上訴人得請求被上訴人連帶賠償400萬元與登報：
被上訴人公司與其代表人應負連帶賠償責任，上訴人先行表明請求損害賠償之最低金額400萬元。因被上訴人有侵害上
訴人之著作財產權及著作人格權之行為，上訴人得請求被上訴人負擔費用，將本件最後事實審民事判決書內容全部，包含案號、當事人、主文、事實欄，以5號字體，刊登於自由
時報、中國時報、聯合報及蘋果日報等之頭版各1日。
二、被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡倘受不利判決，被上訴人均願供擔保免為假執行。並答辯如後：
(一)上訴人非系爭著作之著作人：
上訴人未證明其就系爭圖形享有著作財產權及著作人格權，，自○○○於臺灣臺北地方法院之另案證言可知，其對其所簽訂之切結書中之著作權歸屬內容並不清楚，其真意是否係使上訴人對其設計之系爭圖形得享有專屬之著作權，顯有疑慮。縱如原判決所認上訴人應享有著作財產權，著作人格權亦應由○○○享有之。
(二)系爭著作不受著作權法保護：
青蛙、包子及蒸籠等相關圖形，因有實體形象參考，表達方式有限，適用「觀念與表達合併原則」與「必要場景原則」，系爭著作圖案不具有著作權法所要保護之創作性，非屬著作，上訴人所主張享有著作權之「青蛙」、「包仔」、「籠仔」圖樣不具有原創性，不應受我國著作權法保護。
(三)系爭商品不構成重製或改作：
寫實或事實作品受著作權保護之程度較低，且應特別注意著作間之整體觀念與感覺。上訴人未提出比對表證明被控侵權之產品與上訴人所主張之圖形近似，未盡舉證責任。且依上訴人提出之被控侵權物顯示，被上訴人鼎泰豐公司所使用之包仔及籠仔圖案均經過變裝，且各產品或有其他人物或場景，包仔及籠仔僅佔其中一小部分，有部分圖樣僅為白色臉人物之造型，非包仔或籠仔。各個產品亦載有「鼎泰豐」文字，而該等字樣始為鼎泰豐公司及購買者之重點。被控侵權產品與上訴人主張享有著作權之圖樣並無相同或近似。
(四)鼎泰豐公司不知系爭青蛙著作為○○○任職上訴人之創作：上訴人雖主張其享有著作權之系爭青蛙著作，為○○○於任職上訴人期間所設計云云。然○○○未告知被上訴人其所繪製之系爭青蛙著作，係任職於上訴人時之設計，且權利歸屬於上訴人，被上訴人主觀上均無侵權之故意或過失。
(五)鼎泰豐公司申請包仔與籠仔平面商標登記經上訴人同意：
上訴人已同意被上訴人鼎泰豐公司將系爭著作之包仔、籠仔圖樣，用以申請商標。鼎泰豐公司之包仔與籠仔商標申請均在餐飲相關領域，而鼎泰豐公司製作相關紀念商品之目的，係作為其小吃店之周邊紀念品，紀念品放置於各門市販售之，應符合當初商標申請之類別。況上訴人已同意被上訴人鼎泰豐公司將系爭圖形之包仔、籠仔圖樣，用以申請商標，且同意被上訴人將包仔、籠仔圖樣用於產品。上訴人先同意鼎泰豐公司申請商標，○○○至鼎泰豐公司面試時，主動提出要應用包仔、籠仔圖案於運送車車體。足徵上訴人早已同意鼎泰豐公司使用包仔與籠仔圖形。參諸證人○○○之證詞、上訴人人員與鼎泰豐公司人員往來電子郵件，可知悉鼎泰豐公司未隱瞞其有使用包仔、籠仔圖形自行製作產品，上訴人知悉後，未為反對意思表示，並於鼎泰豐公司要求上訴人提供可修改之AI檔案時，上訴人亦提供AI，上訴人於收受其上載有包仔及籠仔變裝圖案之禮盒時，甚至稱讚圖案很漂亮。上訴人公司代表人甲○○於104年8月25日寄信與鼎泰豐公司○○○經理，表示希望確認鼎泰豐公司不再使用包仔與籠仔之圖像，顯見原先上訴人確有同意鼎泰豐公司使用包仔與籠仔圖像。上訴人於知道鼎泰豐公司不願再與其合作後，當晚即開始前往鼎泰豐公司各門市購買其所陳稱之侵權產品，並提起另案自訴刑事案件，足證上訴人於合作關係期間，同意鼎泰豐公司得使用包仔籠仔圖案。
(六)上訴人已知悉鼎泰豐公司開發販賣包仔與籠仔商品：
上訴人早已同意被上訴人鼎泰豐公司將系爭著作中之包仔、籠仔圖樣，用以申請商標，且圖形均得自由使用之，上訴人與鼎泰豐公司合作期間內，知悉鼎泰豐公司有自行開發商品及設計兒童餐具，並生產販賣。上訴人自99年間起，即有嚴重之缺貨問題，鼎泰豐公司雖竭盡誠意進行溝通，然未有結果，因上訴人缺貨之事實，造成鼎泰豐公司之相關消費者不滿，進而影響鼎泰豐公司之商譽及客戶滿意度，鼎泰豐公司因此自行製作產品，並無侵權之故意或過失。
(七)被上訴人不應負侵權連帶損害賠償責任：
被上訴人未侵害上訴人之著作人格權及財產權，上訴人亦未證明其權利存在，且應受到著作權法之保護。且依據上訴人所提出之97年11月25日系爭合作契約規定，上訴人與被上訴人鼎泰豐公司僅約定，上訴人應依企劃書內容生產商品，且上訴人於商品內容確定後，提送樣稿予鼎泰豐公司審核後，上訴人始得開始生產，並無提及僅有上訴人有使用其所主張享有著作權之系爭圖樣之權利，或者有獨家製造商品之權利。系爭著作圖樣為上訴人及鼎泰豐公司均得自由使用之，紀念品之銷售占鼎泰豐公司之營業額甚低，且相關消費者購買該等產品係受到鼎泰豐之商譽所吸引，而與系爭著作圖形無關。除鼎泰豐公司外之被上訴人公司均係依鼎泰豐公司指示製造相關被控侵權產品，完全不知道上訴人存在，難謂有可能知悉系爭圖形著作權之歸屬等情，因信任鼎泰豐公司之指示，為鼎泰豐公司製作紀念品，並無侵害系爭著作之故意或過失。
(八)上訴人對鼎泰豐公司與員工提起多起訴訟與要求和解金：
1.上訴人提起大量訴訟：
上訴人前執包仔、籠仔圖形對被上訴人鼎泰豐公司及丙○○分別提起兩件自訴案件，並分別經本院及最高法院判決鼎泰豐公司等無罪確定。上訴人雖對被上訴人提起自訴，惟均為無罪。嗣於105年8至10月間對鼎泰豐公司、丙○○、○○○及鼎泰豐公司現任員工○○○及○○○，向臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢）提起相類似著作權告訴案件，已經臺北地檢為不起訴處分確定，上訴人雖提起再議，惟已經駁回。上訴人未能藉由諸多刑事案件迫使鼎泰豐公司同意其高額和解金之索求後，繼而提起與自訴案件完全相同之事實，對鼎泰豐公司及其合作廠商9家提起民事訴訟，其為本件之原
審案件，業經原審判決駁回。上訴人復針對鼎泰豐公司、丙○○及○○○於107年6月29日提起多達3件高度類似之民事
訴訟，本院一審均判決上訴人敗訴，被上訴人有權使用系爭「包仔」、「籠仔」，業經本院肯認。上訴人刻意將其欲主張權利之圖形及侵權產品，切分為數案件並提起訴訟，其目的係透過大量之訴訟程序，造成被上訴人之負擔，迫使與之妥協，要求支付不合理之高額和解金。
2.上訴人以興訟為手段要求高額和解金：
上訴人於106年8、9月間對於自訴案件中作證，說明上訴人
同意被上訴人鼎泰豐公司以包仔、籠仔申請商標經過之鼎泰豐公司員工○○○提起偽證罪之告發，而告發已經臺北地檢對其作成不起訴處分。鼎泰豐公司為節省訴訟資源，曾多次表示與上訴人進行和解協商之意願。詎上訴人竟要求以一般餐飲業界之毛利，即營收之70%作為計算和解金額之依據。
上訴人為紀念品製造業界，深知毛利不可能達到70%，豈可
與一般餐飲業相提並論，況上訴人鼎泰豐公司需負擔製造及行銷成本，上訴人顯然是利用不斷興訟作為手段，使鼎泰豐公司不堪其擾。鼎泰豐公司於107年間指派公司特助與上訴
人面談協商多次，上訴人開始開價2億元之天價，經鼎泰豐
公司之努力，上訴人雖願意降價至6千萬元，然上訴人堅持
要求被上訴人支付高達4千萬元之和解金額，其中包括以3倍計算之損害賠償額及轉讓相關智慧財產之費用，被上訴人實難以接受。上訴人並威脅被上訴人不支付相關和解金額，上訴人將繼續提告，甚至對被上訴人之通路商，包括百貨公司及大賣場提起告訴。
3.被上訴人願意和解：
上訴人代表人於109年3月間再次與被上訴人鼎泰豐公司洽談和解可能，鼎泰豐公司亦希望以和解圓滿收場，是未拒絕上訴人之協商邀約，因上訴人開出之和解金額顯不合理，使鼎泰豐公司難以同意，故雙方之和解協商始破局。上訴人刻意將其主張之侵權品項及權利分割，提起多達11件訴訟，非一般正當行使權利之態樣，顯係有意透過大量之訴訟程序造成被上訴人之負擔，藉此逼迫被上訴人和解，並干擾被上訴人之正當營業活動，藉機索取不相當之高額和解金。
參、本院得心證之理由：
一、整理與協議簡化爭點：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款與第463條分別定有明文。法
院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後：(一)當事人不爭執事項：
1.被上訴人鼎泰豐公司與上訴人於97年11月25日簽訂系爭合作契約，系爭合作契約於100年7月31日期滿後，上訴人雖未繼續與鼎泰豐公司重新訂約，惟雙方仍延續先前合作模式，直至鼎泰豐公司於104年8月25日告知上訴人將終止之合作關係，始未再繼續合作關係。
2.○○○自95年8月17日起至100年5月6日止之期間，受僱於上訴人負責商品設計，先於95年12月間設計完成系爭青蛙著作，嗣於97年8至9月期間，設計完成系爭包仔著作與系爭籠仔著作。
3.上訴人與○○○於95年8月17日簽訂之系爭保密切結書第6條約定：○○○同意於上訴人任職期間，因職務所完成之專利、著作或其他智慧財產，其權利均專屬於上訴人所有，○○○不得異議等語。
(二)當事人主要爭點：
1.上訴人是否為系爭著作之著作人，並享有系爭著作之著作財產權及著作人格權？系爭著作是否應受著作權法保護？涉及系爭著作是否為○○○職務上完成之著作？系爭保密切結書之約定為何？
2.被上訴人日健公司製造系爭鐵盒、被上訴人金暐盛公司製作系爭折疊傘、被上訴人金華公司製造系爭公仔、系爭文件夾、被上訴人佑盛公司製作系爭明信片、被上訴人王堡公司製作系爭原子筆商品，系爭商品是否與系爭著作圖樣相同或近似，而屬重製或改作？
3.被上訴人是否侵害系爭著作？本院應審究如後事項：⑴被上訴人鼎泰豐公司申請註冊系爭包仔、籠仔著作之平面商標登記，有無經上訴人同意？⑵上訴人有無同意鼎泰豐公司使用系爭包仔、籠仔著作之圖樣？⑶上訴人與鼎泰豐公司合作期間，是否知悉鼎泰豐公司有自行開發系爭商品並生產販賣，而未向鼎泰豐公司表達反對？⑷被上訴人鼎泰豐公司是否知悉系爭青蛙著作，為○○○任職上訴人時創作？⑸被上訴人主觀有無侵害系爭著作之故意或過失。
4.倘被上訴人確有侵害系爭著作之事實，上訴人分別依著作權法第85條、第88條第1項；民法第28條、第185條及公司法第23條第2項等規定，請求被上訴人負侵權連帶損害賠償責任
，有無理由？請求金額若干為適當？
二、系爭著作為具有原創性之美術著作應受著作權法保護：
按著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法所稱著作。美術著作之例示內容，由主管機關訂定之，著作權法第3條第1項第1款、第5條第1項第4款及第2項
分別定有明文。內政部前為著作權法之主管機關，依上開法律之授權，其於81年6月10日公告發布著作內容例示，就著
作權法第5條之10種著作類型中常見者，予以例示，並於後
方附加其他著作之文字，以涵括例示內容未能逐一列載之著作。例如，其他之語文著作、其他之音樂著作、其他之戲劇或舞蹈著作、其他之美術著作、其他之建築著作。以保留隨著社會文化發展及司法案例實務判決見解，對於著作之新類型提供法律保護之彈性空間。故我國著作權法對於著作之類型，係採取例示而非列舉規定，凡屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，具有原創性，並有一定之表現形式，且非著作權法第9條第1項所列不得為著作權之標的，均為受著作權法之保護著作。職是，本院首應審究本件系爭著作之著作人為何人？繼而探討系爭著作是否為美術著作？系爭著作有無具備原創性？是否為著作權法所保護？最後判斷系爭著作之著作財產權及著作人格權之歸屬為何（參照本院整理當事人爭執事項1）。
(一)○○○為系爭著作之著作人：
1.判斷職務上完成著作之著作人：
按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。著作權法第11條第1項與第2項本文分別定有明文。上訴人雖主張其為系爭著作之著作人，享有著作財產權與人格權云云。然被上訴人抗辯稱上訴人非系爭著作之著作人，不享有著作財產權與人格權等語。準此，本院自應判斷系爭著作是否為職務上完成之著作？系爭著作之著作人為何人？有無約定何人為系爭著作之著作人。
2.系爭著作為○○○於任職上訴人期間之職務上完成著作：
證人○○○自95年8月17日起至100年5月6日止之期間，任職於上訴人之事實，有試用合約書、員工離職切結書等附卷可稽（見自訴案原審卷二第86至87頁）。查系爭著作之圖案，係證人○○○在任職上訴人期間所設計與繪製，並本於職務上完成創作之事實，業據證人○○○於自訴案原審審理時證述明確（見自訴案原審卷四第95頁反面）。參諸該等圖案之設計圖上均有「設計師：eva」，此記載為○○○英文姓名
eva之註記（見自訴案原審卷一第27至29頁）。準此，足證
系爭著作為○○○於任職上訴人期間，職務上所完成之著作。
(二)系爭著作為著作權法之美術著作：
1.美術著作以美感為特徵而表現思想或感情之創作：
著作權法第5條第1項第4款之美術著作，係指以美感為特徵
而表現思想或感情之創作，其包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖、卡通、素描、法書、書法、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作。美術著作為訴諸視覺之藝術，係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面，或立體之美術技巧，表達線條、色彩、明暗或形狀，以美感為特徵而表現思想或感情之創作。準此，作品是否為美術著作，須以是否具備美術技巧之表現為要件。作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦未能表現創作之美術技巧者，難認為美術著作。
2.系爭著作具有原創性：
所謂原創性者，係指著作必須為著作人所原始獨立完成，未接觸或抄襲他人之著作，以表達著作人內心之思想或感情，而具有最低程度之創意，始有賦與排他性權利之必要。原創性包括原始性與創作性。申言之：⑴所謂原始性，係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來。⑵創作性之程度，不必達於前無古人之地步，倘依社會通念，著作與前已存在之作品，有可資區別之變化，足以表現著作人之個性即可（參照最高法院97年度台上字第1214號、99年度台上字第2314號、104年度台上字第1251號民事判決）。
⑴系爭青蛙著作具有原創性：
著作權之創作性採最低創作性要件，由圖形、色塊、線條之組合與鋪排而成之設計，倘具有原創性要件，即可取得著作權之保護。證人○○○於自訴案原審結證稱：系爭青蛙著作，是甫進上訴人公司之設計，當時筆法尚未成熟，系爭包仔、籠仔著作是同一企劃，是上訴人之鼎泰豐專案，表示要創作該等物件等語（見自訴案原審卷四第95頁反面）。準此，本院審視系爭青蛙著作圖樣，以青蛙之形狀、動作及表情等項目，加以構圖、設計及變化，以自然界之青蛙型態予以擬人化，具有原創者之獨特思想、感情及意境之表現，應有原創性。
⑵系爭包仔與籠仔著作具有原創性：
系爭包仔與籠仔著作圖樣，係依被上訴人鼎泰豐公司最有名氣之蒸籠小籠包，作為創作構思，就小籠包及蒸籠之形狀加以繪製與構圖，並附加生動表情及動作變化，並藉各圖形組合、構圖及位置，產生視覺美感，核與美術著作所要保護者為視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，並有創作人之個人思想、感情表現，應認具有原創性。
⑶被上訴人未證明系爭著作有抄襲他人著作：
被上訴人並未舉證證明系爭著作圖案之整體構圖，有與他人所繪製之圖案相同或相似，自難認○○○有何抄襲他人著作之情事。準此，○○○所設計與繪製之系爭著作圖案，屬著作權法所稱之美術著作，係獨立著作，應受著作權法保護。況被上訴人就系爭著作之原創性，已表示不再爭執（見本院卷三第267頁）。職是，被上訴人辯稱系爭著作不具有原創
性云云，不足為憑。
(三)上訴人與○○○各為系爭著作財產權人與著作人格權人：
所謂著作人，係指創作著作之人，著作權法第3條第1項第2
款定有明文。創作著作為事實行為並非法律行為，直接創作之人，即可認定其為著作人。查證人○○○與上訴人前於95年8月17日簽訂之系爭保密切結書第6條約定：○○○同意於上訴人任職期間，因職務所完成之專利、著作或其他智慧財產，其權利均專屬於上訴人所有，○○○不得異議等語（見臺灣臺北地方法院106年智字第32號卷第59頁，下稱北院原
審卷）。本院參諸系爭保密切結書第6條約定內容可知，雖
約定由上訴人取得○○○因職務完成之智慧財產權，然未約定上訴人為著作人，不適用著作權法第11條第1項但書規定
。○○○於職務上完成之系爭著作，自以受雇人○○○為著作人，享有系爭著作之著作人格權，系爭著作之著作財產權歸雇用人即上訴人享有，況被上訴人已不爭執系爭著作之著作財產權歸屬（見本院卷四第234頁）。準此，上訴人、○
○○各為系爭著作財產權人與系爭著作人格權人。上訴人雖主張其為系爭著作之著作人格權人云云，然不足為憑。
三、系爭商品為系爭著作之重製或改作：
(一)重製或改作權為著作財產權：
所謂重製者，係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。所謂改作者，係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作之意。著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。著作權法第3條第1項第5款前段、第11款及
第22條第1項、第28條本文分別定有明文。所謂改作權，係
指變更原著作之型態，使其內容再現之權利，以原創作為基礎而添加新創意，成為具有原創性之著作，倘實質相似而無新創意者，應屬重製行為，並非改作之獨立著作。準此，重製權與改作權屬有形之利用權，為著作人最基本之著作財產權。上訴人為系爭著作之著作財產權人，被上訴人重製或改作系爭著作，除符合合理使用之要件外，應經上訴人同意或授權。
(二)被上訴人重製或改作系爭著作：
上訴人主張被上訴人鼎泰豐公司在與上訴人合作期間，自行以系爭美術著作圖案設計商品，並交付予其餘被上訴人生產製作系爭商品後，公開陳列於鼎泰豐各門市銷售等事實，為被上訴人所不爭執。職是，本院自應審究系爭商品是否為系爭著作之重製或改作（參照本院整理當事人爭執事項2）。
參諸系爭商品，雖各有系爭青蛙、包仔或籠仔著作圖案之表現，除系爭公仔屬重製外，其餘商品上之系爭青蛙、包仔或籠仔著作圖案，有如附表所示之相異處，為變更系爭著作之型態，使其內容再現之權利，以系爭著作為基礎而添加新創意，成為具有原創性之改作著作（見北院原審卷第46至57頁之原證6至13）。
四、被上訴人未侵害系爭著作之著作財產權：
上訴人雖主張被上訴人鼎泰豐公司申請註冊系爭包仔、籠仔著作之平面商標登記，除未經上訴人同意外，上訴人亦未同意鼎泰豐公司使用系爭包仔、籠仔著作之圖樣，被上訴人侵害系爭著作云云。然被上訴人抗辯稱上訴人有同意被上訴人鼎泰豐公司申請註冊系爭包仔、籠仔著作之平面商標登記，並使用系爭包仔、籠仔著作之圖樣等語。準此，本院應審究被上訴人重製或改作系爭著作，是否成立侵害系爭著作之著作財產權（參照本院整理當事人爭執事項3）。
(一)上訴人同意鼎泰豐公司以系爭著作申請註冊平面商標：
1.證人○○○證述可證上訴人之同意使用：
證人○○○於自訴案原審審理時結證稱：本人於94年5月開
始任職鼎泰豐公司資訊部負責人，維護公司資訊設備，在任職期間有看過系爭包仔、籠仔著作圖案，並參與合作契約訂立過程，當時上訴人一直來公司，拿樣品表示希望可掛公司之名稱作銷售，其請對方提案，提案後交予公司看，當時簽約時，是用寄銷方式，嗣後覺得包仔、籠仔與公司會有關連，合約期限2年，有想日後倘未繼續合作，公仔可能會作其
他運用，可運用至其他商品設計，有詢問上訴人是否可取得著作權，亦有問公司是否取回著作權，本人詢問完後，上訴人表示是長期合作，共同合作關係，不會有著作權問題，當時業務表示合作到期後，會將包仔、籠仔著作權轉予我們。本人當時有向公司表示可否取回著作權，並未表示申請商標，後來公司有人向本人表示，要本人詢問上訴人是否可登記商標，本人有詢問上訴人業務○○○商標事宜，本人對於平面或立體商標沒有概念，○○○回覆電子郵件有提及申請商標沒有太大問題，本人將此事回報予公司特助酉○○，讓公司知道此事，其未參予後續申請商標註冊登記等語（見自訴案原審卷四第102至106頁）。準此，本院勾稽證人○○○證言有關申請商標註冊登記部分，相較上訴人業務○○○於98年7月14日寄予證人○○○之電子郵件記載：其實我們對於
商標部分，沒有太大問題，我們總經理希望能夠藉此機會，向楊先生及王特助親自表示誠意，希望能夠認識楊先生，順便向楊先生報告未來發展等語。是上揭證言與電子郵件之內容，大致相符（見原審卷一第138頁）。可知被上訴人鼎泰
豐公司確曾因申請商標註冊登記事宜詢問上訴人，上訴人業務○○○傳達上訴人有同意表示，並未區分申請平面或立體商標登記，且願意與被上訴人鼎泰豐公司進行業務合作。
2.○○○有權代表上訴人同意註冊平面商標：
上訴人雖主張其與被上訴人鼎泰豐公司於98年7月27日簽訂
之包仔、籠仔立體商標同意書，僅同意被上訴人鼎泰豐公司代表人即被上訴人丙○○申請註冊包仔、籠仔立體商標，不及於平面商標云云。並提出○○○之98年7月15日營業報告
書為憑，○○○僅為業務，不足代表公司決定云云（見本院卷四第79至80頁）。然上訴人所提出之○○○之營業報告書為上訴人單方製作，除來源不清外，報告書製作日期並非連續。○○○為上訴人代表人甲○○之姪子，兩者有親屬關係，雖僅限於僱傭關係。參諸○○○回信內容可知，○○○並非僅以其業務身分自行決定商標得否授權，係代表上訴人回覆上訴人鼎泰豐公司。自○○○所寄之電子郵件以觀，○○○至少詢問過總經理層級以上之人後，始向被上訴人鼎泰豐公司傳達上訴人之意見，足徵其所發送之電子郵件係代表上訴人所為。上訴人為法人組織，其授權商標予他人需經由履行輔助人為之，○○○為上訴人之履行輔助人。況上訴人與被上訴人鼎泰豐公司合作期間之各種交易條件，經常透過○○○傳達，○○○係雙方公司溝通之橋梁，故對被上訴人鼎泰豐公司而言，○○○當為有權代表上訴人之人，上訴人亦仰賴○○○向被上訴人鼎泰豐公司傳達訊息。職是，可徵上訴人同意鼎泰豐公司使用系爭包仔、籠仔著作註冊申請平面商標。上訴人上開主張，不足為憑。
3.立體商標同意書內容未排除平面商標之註冊：
⑴解釋著作權授權之範圍：
按解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘泥於所用之辭句。著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權。民法第98條與著作權法第37條第1項分別定有明文。在認定著作權契約之授權範圍，
首先應檢視授權契約之約定，倘契約無明文、文字漏未規定或文字不清時，繼而探求契約之真意或目的，或推究是否有默示合意之存在。準此，著作權人授與權利時，就權利之利用方式約定不明或約定方式與契約目的相矛盾時，該權利之授權範圍，應依授權契約所欲達成之目的決定。故著作權之授權契約中所授與之權利及其利用方式，應依授權契約之目決定，不得拘泥於契約所使用之文字。倘當事人之真意不明，亦無默示合意存在時，應考量契約之目的為何，在契約真意不明時，亦無默示合意存在，或無法適用契約目的讓與理論，始可認係屬著作權法第37條第1項所稱之約定不明，進
而推定為未授權。
⑵本件立體商標同意書之目的在於行銷鼎泰豐公司之服務：
①上訴人與被上訴人鼎泰豐公司於98年7月27日簽訂之立體商
標同意書雖記載：立同意書人即上訴人為鼎泰豐包仔、籠仔公仔著作物之所有權人，因鼎泰豐包仔、籠仔公仔著作物搭配中文：鼎泰豐、英文：DIN TAI FUNG及日文：ディンタイフォン聯合式立體商標，鼎泰豐公司使用於小籠包等餐飲週邊服務業行銷用途，將逐漸累積品牌價值與提升企業形象，因應鼎泰豐公司品牌保護周全性需求，茲同意鼎泰豐公司將包仔、籠仔立體商標於小籠包等餐飲週邊服務及產品申請立體商標註冊。上述所同意指定申請之商標產品，在此商標專用權存在期間，需交由上訴人獨家生產等語（見原審卷一第139頁）。然商標可表彰商品或服務之來源，為表彰商標權
人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀之商品或所提供之服務，商標之指示來源功能，係商標制度之基本使命與最重要之功能。職是，上訴人與被上訴人鼎泰豐公司之立體商標同意書，主要目的在於取得商標註冊登記，作為被上訴人鼎泰豐公司使用於小籠包等餐飲週邊服務業行銷用途，將逐漸累積品牌價值與提升企業形象。
②本件同意書之文字所示，雖僅同意鼎泰豐公司註冊包仔、籠仔立體商標，然同意書中僅提及包仔、籠仔「公仔」此種屬於立體之人形玩偶，全未提及其他平面圖案之商品。勾稽證人○○○證述及○○○回覆電子郵件之內容，僅提及商標，並未限定平面商標或立體商標，參諸本件立體商標同意書之目的，在於行銷鼎泰豐公司之服務，立體商標同意書內容，難以認定上訴人同意被上訴人鼎泰豐公司註冊商標，有排除註冊其他商標類型之意。準此，上訴人同意被上訴人鼎泰豐公司，以系爭包仔、籠仔著作註冊平面商標。
③被上訴人鼎泰豐公司同時於98年9月21日申請註冊包仔、籠
仔之平面與立體商標，包仔及籠仔面商標先於99年5月16日
、7月1日公告（見原審卷一第141至144頁）。註冊之包仔及籠仔立體商標，嗣於99年10月16日、99年12月1日公告，平
面商標公告於立體商標公告前（見原審卷一第145至150頁）。衡諸被上訴人鼎泰豐公司與上訴人於97年11月25日簽訂系爭合作契約，系爭合作契約於100年7月31日屆滿後，上訴人與被上訴人鼎泰豐公司仍延續先前合作模式，至被上訴人鼎泰豐公司於104年8月25日告知上訴人將終止合作關係止，合作期間近7年之久。衡諸商業交易之常情，上訴人理應知悉
，被上訴人鼎泰豐公司有申請註冊包仔、籠仔之平面商標，期間均未向被上訴人鼎泰豐公司表示異議。直至被上訴人鼎泰豐公司於104年8月25日告知上訴人將終止合作關係後，上訴人始稱其未同意註冊平面商標云云。足徵上訴人於相當期間均未主張不同意註冊平面商標，使被上訴人鼎泰豐公司正當信任上訴人同意註冊平面商標，審酌上訴人與被上訴人鼎泰豐公司長期之合作關係，依一般社會交易之通念，上訴人之上開主張與事實未合，不足為憑。
4.被上訴人鼎泰豐公司與丙○○未侵害系爭著作：
上訴人以被上訴人鼎泰豐公司、丙○○未經其同意，而重製、改作系爭著作，向智慧局申請註冊登記平面商標，認係涉犯著作權法第91條第1項之以重製方法侵害他人著作財產權
、第92條之擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權、第93條第1款之侵害著作人格權等罪嫌，被上訴人鼎泰豐公司應
依著作權法第101條科處罰金罪嫌，向臺灣臺北地方法院提
起刑事自訴，經臺灣臺北地方法院認定被上訴人以系爭包仔及籠仔著作圖案申請註冊平面商標係經上訴人同意，而均判決被上訴人無罪在案，有臺灣臺北地方法院104年度自字第
88號刑事判決附卷可稽（見原審卷一第81至91頁）。上訴人為自訴他案之自訴人，不服自訴他案之刑事判決提起上訴，經本院106年刑智上易字第31號刑事判決，諭知被上訴人鼎
泰豐公司、丙○○均無罪確定在案。準此，被上訴人鼎泰豐公司與上訴人合作期間，取得上訴人同意後，前於98年9月
21日持系爭包仔、籠仔著作，向智慧局申請註冊商標核准登記，而取得指定使用於飲料店、小吃店等商品之商標權，有智慧局商標資料檢索服務附卷可稽（見原審卷一第141至150頁）。職是，鼎泰豐公司使用系爭包仔、籠仔著作圖案設計系爭商品，並交付予不知情之其他被上訴人產製系爭商品後，公開陳列於被上訴人鼎泰豐公司之各門市銷售，屬依法使用其商標權之行為，不成立侵害系爭著作。
(二)上訴人同意鼎泰豐公司使用系爭包仔與籠仔著作：
1.上訴人於合作期間知悉被上訴人鼎泰豐公司使用系爭著作：⑴電子郵件足證被上訴人鼎泰豐公司設計與銷售系爭商品：
①被上訴人鼎泰豐公司之經理○○○於101年8月13日寄發電子郵件予上訴人之員工Max，電子郵件內容：有個問題要請你
們討論，公司之兒童餐具4件組，售價是300元，你們一叉一匙要賣250元，包裝為簡易包裝，不是塑膠盒，擔心你們會
賣不好等語，並附加被上訴人鼎泰豐公司自行設計生產之兒童餐具組照片（見原審卷一第158頁）。準此，參諸○○○
之電子郵件內容可知，被上訴人鼎泰豐公司有設計生產之兒童餐具組。
②證人○○○在任職被上訴人鼎泰豐公司期間，前於102年1月9日寄發電子郵件予上訴人之員工Max，電子郵件內容：附件提供兒童餐具之提袋提供參考，包含提袋、內盒、餐具300
元。附件提供高雄店之公仔櫃照片，大致與臺中店陳列方式相同等語，並附加被上訴人鼎泰豐公司自行設計生產之兒童餐具組提袋及鼎泰豐門市紀念品展示櫃照片（見原審卷一第161至166頁）。職是，審酌○○○之電子郵件內容可知，被上訴人鼎泰豐公司有設計生產之兒童餐具組，並於泰豐門市部展示銷售。
③被上訴人鼎泰豐公司之企劃部專員○○○於103年12月5日、12月8日分別寄發電子郵件予上訴人員工蔡小姐，電子郵件
內容：圖示為復興店目前紀念品陳列之狀況，稀稀落落，品項很缺，請貴公司前往瞭解，並提出其他替代商品陳列販售之示意圖，附件為我們所有門市，不含101及南西，目前紀
念品陳列之狀況，請您參考等語，並有附加鼎泰豐紀念商品陳列架之照片（見原審卷一242至251頁）。準此，本院勾稽電子郵件內容與附加照片可知，被上訴人鼎泰豐公司製造系爭餐具、禮盒及公仔，並有陳列銷售之事實。
⑵證人○○○可證被上訴人鼎泰豐公司設計與銷售系爭商品：證人○○○於自訴案原審審理時結證稱：本人在上訴人任職期間，會至鼎泰豐門市陳列商品或巡視，在本人快要離職時，還有特殊年節，如端午節或中秋節，有看過非上訴人製作之紀念品，如秋節禮盒、兒童餐具組，上面有包仔、籠仔圖案等語（見自訴案原審卷四第220頁反面至第221頁）。職是，參諸證人○○○之證言，上訴人於合作期間，知悉被上訴人鼎泰豐公司有設計與銷售系爭商品，並使用系爭包仔、籠仔著作。
(三)上訴人於合作期間就系爭商品未向鼎泰豐公司表達反對：
1.證人○○○可證上訴人未向鼎泰豐公司表達反對：
證人○○○於自訴案二審審理中結證稱：因上訴人不正常運作，缺貨很嚴重，導致被上訴人鼎泰豐公司有自行開發需求；上訴人製作之紀念品，是上訴人業務到鼎泰豐公司門市陳列，而與鼎泰豐公司自行開發之紀念品放置一起，上訴人無任何人曾經反應，為何會有不是上訴人製作之包仔、籠仔商品，在鼎泰豐公司店面陳列販售；系爭餐具在鼎泰豐公司開發前，有請上訴人設計開發，因太慢所以我們始自己設計；鼎泰豐公司設計系爭餐具後，有請上訴人連副總開會，我們有拿設計圖給她看，表示你們設計太慢，故我們自行開發；會寄自訴案原審卷三第33至38頁之電子郵件，是反應上訴人之兒童餐具，僅有湯匙、叉子，而與我們商品比較賣太貴，郵件有附鼎泰豐公司開發商品圖樣之照片，上有包仔、籠仔之圖樣，上訴人沒有反應鼎泰豐公司自行設計之餐具上面有包仔、籠仔之圖樣，他們本來知道我們有製作，101年有送
鼎泰豐公司自己設計包仔、籠仔圖樣外包裝之鳳梨酥禮盒予上訴人，連副總回信標示甲○○總經理覺得有創意，設計
得很好等語（見自訴案二審卷四第39至51頁）。準此，被上訴人鼎泰豐公司寄發電子郵件予上訴人，告知不再繼續合作之同日104年8月25日起，上訴人即陸續購買被上訴人鼎泰豐公司自行開發設計之包仔與籠仔紀念品，作為提起訴訟之蒐證。衡諸交易常理，足證上訴人應早已知悉被上訴人鼎泰豐公司在合作期間，已有自行設計開發包仔、籠仔紀念品，並交付予其他廠商生產製作後，公開陳列於被上訴人鼎泰豐公司各門市銷售之事實。上訴人於合作期間均未向被上訴人鼎泰豐公司表示異議，因被上訴人鼎泰豐公司不繼續合作之電子郵件，上訴人始陸續對被上訴人提起諸多民事事件與刑事案件。
2.上訴人未舉證鼎泰豐公司之欺騙行為：
所稱欺騙行為，係指對於行為人表示不真實事實，而使他人陷於錯誤、加深錯誤或保持錯誤者而言。上訴人雖主張被上訴人鼎泰豐公司○○○經理，要求上訴人提供有包仔、籠仔紅包袋之AI檔，實屬基於銷售之目的，騙取包仔、籠仔紅包袋AI檔案，上訴人不可能在用途不明情況下提供AI檔，是鼎泰豐公司有計劃重製及改作系爭著作之圖案，並有製造與銷售系爭商品之侵權行為云云。然上訴人除證明被上訴人鼎泰豐公司索取AI檔外，並無舉證證明鼎泰豐公司有何騙取系爭著作行為。況上訴人合作期間未反對鼎泰豐公司自行製造與生產系爭商品，是被上訴人鼎泰豐公司要求上訴人提供AI檔，以製造與生產系爭商品，並未使上訴人陷於錯誤。準此，上訴人上開主張，核無理由。
3.上訴人獨家生產商品：
上訴人與被上訴人鼎泰豐公司於97年11月25日簽訂之系爭合作契約第15條第1款固約定：依本契約完成之著作，以上訴
人為著作人享有著作人格權。其著作財產權歸上訴人擁有，著作之著作財產權存續期間，除被上訴人鼎泰豐公司使用於行銷或宣傳之非營利用途外，非經上訴人書面同意，不得在任何地點、任何時間以任何方式利用、轉授權他人利用該著作之權利等語（見北院原審卷第42頁）。惟在系爭合作契約簽訂後，上訴人透過業務○○○，其為上訴人負責人甲○○之姪子，前於98年7月14日寄予證人○○○之電子郵件有表
示同意被上訴人鼎泰豐公司商標註冊登記等語。復於98年7
月27日出具立體商標同意書，最末段記載：上述所同意指定申請之商標產品，在此商標權存在期間，需交由上訴人獨家生產（見原審卷一第138、139頁）。準此，系爭合約記載在商標權期間交由甲方獨家生產，上訴人與被上訴人鼎泰豐公司為甲方、乙方。可知上訴人同意被上訴人鼎泰豐公司註冊商標，縱被上訴人鼎泰豐公司未將商品交由上訴人獨家生產，此僅為有無違約之情事，其與商標註冊無涉。
4.上訴人就鼎泰豐公司行為未表示反對：
證人○○○於自訴案原審審理時證稱：本人至現場會將看到之品項拍照，會將相關資訊用電子郵件予上訴人連副總及鼎泰豐公司葉經理確認，本人有將在鼎泰豐門市看到像是兒童餐具組，或新品項及價錢多少，通知本人主管連慧姿，本人向連慧姿報告後，她未提出為何鼎泰豐公司可使用包仔、籠仔製作商品之疑問，上訴人亦無指示本人要向鼎泰豐表示不可繼續販售非上訴人製作之兒童餐具等語（見自訴案原審卷四第219頁反面至223頁反面）。被上訴人鼎泰豐公司提供之自行開發商品上市時間表以觀，可知其自101年5月14日起陸續將開發設計之包仔、籠仔紀念品上架販售（見自訴案原審卷三第30頁）。準此，勾稽證人○○○證言與開發商品上市時間表可知，被上訴人鼎泰豐公司產製與銷售系爭商品之事實，為上訴人所知悉，上訴人在知悉後，亦未表示反對或質疑。衡諸常情，上訴人與鼎泰豐公司合作期間，知悉被上訴人鼎泰豐公司有開發設計有系爭著作之商品。
(四)鼎泰豐公司不知系爭青蛙著作為○○○任職上訴人之創作：證人○○○於自訴案二審審理中證稱：系爭青蛙著作圖樣是○○○設計，○○○未告知青蛙圖樣，是○○○在上訴人任職期間所設計，著作財產權屬於上訴人等語（見自訴案二審卷四第41、42頁）。核與證人○○○於自訴案原審證稱：其未告知被上訴人鼎泰豐公司系爭青蛙著作圖樣，是在上訴人任職期間所繪製等語（見自訴案原審卷四第100頁背面）相
符。職是，並無證據證明被上訴人鼎泰豐公司或被上訴人丙○○知悉系爭青蛙著作為○○○在任職上訴人期間所繪製。五、被上訴人主觀上均無侵害系爭著作之故意或過失：
(一)電子郵件可證上訴人製造提供之商品有遲延與不足：
1.上訴人員工○○○之電子郵件證明商品有遲延與不足：
上訴人之員工○○○(Peter WANG)各於99年7月2日、7月14
日、11月10日、12月23日、12月29日、100年1月17日、1月
25日、1月26日、2月11日寄發電子郵件予被上訴人鼎泰豐公司之經理○○○，內容依序如後：⑴關於新市價上市日期部分，因TOP30部分商品品項已缺貨，已請工廠盡快排入生產
線追加數量。⑵關於TOP30品項，因近來工廠生產線滿檔，
部分缺貨品項仍與徐總確認解決方式，明日會再與徐總確認相關作業。⑶關於鼎泰豐小型公仔部分，製作廠商告知會於11月15日完成，今日再次與廠商確認，廠商告知因近日忙於花博及臺北101之大型公仔製作，故時間有遲延，將延至11
月22日完成，造成莫大困擾，難對貴公司交待，非常抱歉。⑷鼎泰豐門市紀念品現階段銷售狀況，比以前好，而與當初預估之安全庫存落差有一段差距，目前嚴重缺貨部分，向貴公司及門市抱歉，預計1月初缺貨品項將會全數到貨，屆時
會主動通知各門市到貨之品項及日期。⑸目前到貨品之各品項數量均為500個，請門市進行補貨，後續到貨品項會再另
行通知。⑹關於鼎泰豐紀念品缺貨部分，部分已到貨品項如附件，請幫忙向各門市告知。⑺關於新市價銷售迄今，諸多商品有缺貨現象，造成門市銷售之困擾，敬請見諒，除工廠非常努力在加緊趕工外，公司內部多次進行安全庫存量之檢討，目前仍有3個品項缺貨，請幫忙告知門市，預計大約3月中始會到貨，屆時會再通知。⑻關於缺貨部分，因剛好均是筆類商品，相對於壓克力陳列架之位置，有下列非TOP30之
品項可以替代，就陳列而言，信義店及新竹店缺DTF-009A/B及DTF-008B三個品項，復興及天母僅缺DTF-009A一個品項，就信義店而言，門市就以現有品項補缺貨空位。⑼關於新竹門市之水體文件夾，因之前各門市出貨很多，目前已經缺貨，關於此商品，已經追加更多數量，以因應未來之需求，預計3月中旬到貨等語（見原審卷一第213至226頁）。準此，
參諸上訴人員工○○○寄發上開電子郵件予被上訴人鼎泰豐公司之經理○○○，可知上訴人製造提供之商品有諸多遲延與不足之問題。
2.上訴人之員工Max電子郵件證明商品有遲延與不足：
上訴人之員工Max各於101年5月9日、9月14日分別寄發電子
郵件予被上訴人鼎泰豐公司之經理○○○。內容依據說明如後：⑴關於缺件品項DTF-841會最快於5月21日到，而DTF-009A由於庫存均調給香港、澳洲店，故目前處於短缺狀態，最快出貨要等到約6月。⑵水體文件夾到貨部分已加緊催促工
廠處理，本人會再與工廠爭取看看，是否能在提前交貨等語（見原審卷一第228、233頁）。職是，審視上訴人員工Max
寄發上開電子郵件予被上訴人鼎泰豐公司之經理○○○，可知上訴人製造提供之商品有諸多遲延與不足之問題。
3.鼎泰豐公司經理○○○電子郵件證明商品有遲延與瑕疵：
被上訴人鼎泰豐公司經理○○○先於99年7月28日寄發電子
郵件予上訴人之員工Peter WANG告知：店裡已反應缺貨情形很困擾，麻煩在確認工廠之交期云云（見原審卷一第215頁
）。嗣於104年2月9日寄發電子郵件予上訴人之員工Carol告知：水體文件夾一直都有缺貨問題，貴公司工廠之下單排程亦一直有問題，門市座位上常都是損毀之水體文件夾，請協助解決，不論是產能或是產品易損毀問題，有答應缺貨商品之交貨時間為12月底或1月初，現在已2月初還是缺貨，請協助溝通近半年之缺貨問題（見原審卷一第253頁）。準此，
參諸被上訴人鼎泰豐公司經理○○○之上開電子郵件，可知上訴人製造提供之商品有諸多遲延、不足及瑕疵問題。
4.鼎泰豐公司專員○○○電子郵件證明商品有遲延與不足：
被上訴人鼎泰豐公司之專員○○○前於103年12月12日寄發
電子郵件予上訴人之員工告知：缺貨品項是否預計12月底會到貨，此部分是否會如期進行等語。上訴人員工Carol於103年12月18日回覆表示：公司與工廠確認過後，現在排程預計是1月中後，始有機會，因公司於11月間搬工廠，到現在產
能不太穩定（見原審卷一第239頁）。○○○嗣於104年2月4日寄發電子郵件予上訴人之員工告知：關於之前確認之店用水體便條夾，可否請儘速追蹤進度，目前各店之水體便條夾已零庫存量，門市已陸續出現缺貨狀態，請儘速協助處理。上訴人員工Amanda於104年2月6日回覆表示：水體文件夾之
問題，目前瞭解是已有下單予工廠，工廠在排程上未提供明確之交貨時間，本人會盡快追進度等語（見原審卷一第252
頁）。職是，審酌被上訴人鼎泰豐公司專員○○○與上訴人往來電子郵件內容，可證明上訴人製造提供之商品有遲延與不足。
(二)證人可證上訴人製造提供之商品有遲延與不足：
1.證人○○○供述足證上訴人有遲延與不足：
證人即上訴人員工○○○於自訴案原審審理時結證稱：本人任職上訴人期間，工作內容包含業務開發、既有業務維繫、倉管、門市運作，本人知道上訴人與被上訴人鼎泰豐公司合作開發有包仔、籠仔圖案之紀念品，本人主要是偏向第一線人員販售情形，包括上訴人忠孝門市、鼎泰豐公司101及信
義店第一線人員之販售情況及成效，會依照販售成效提報副總連慧姿，預估要向工廠下多少訂單，就本人所知，鼎泰豐公司之紀念商品是由上訴人製作，再由上訴人載運至鼎泰豐公司之門市陳列、販售，本人會至鼎泰豐公司門市陳列商品或巡視，就本人所知，藍色水體文件夾有缺貨狀況，包仔白色原子筆曾經缺貨等語（見自訴案原審卷四第219頁反面至
223頁反面）。準此，本院參諸證人○○○證言，可知水體
文件夾及原子筆有缺貨問題。
2.證人○○○供述足證上訴人有遲延與不足：
證人葉慧鳳於自訴案二審審理中結證稱：上訴人供貨嚴重缺貨，請上訴人設計兒童餐具，很久始設計完成，鼎泰豐公司不滿意所以自行設計，且上訴人積欠海外貨款100多萬元，
鼎泰豐公司有問題等情（見自訴案二審卷四第39至45頁）。準此，本院勾稽上開電子郵件內容與證人證言，可知上訴人所製造之鼎泰豐公司紀念商品，自99年起至104年之期間，
有諸多品項持續有缺貨或瑕疵發生，均未獲終局解決。
(三)合作販售紀念品佔鼎泰豐公司整體營業額甚微：
證人○○○證稱：電子郵件提及之老闆是丙○○，其與廠商溝通均會提及老闆，是否真有向老闆報告，其實不盡然；鼎泰豐公司與上訴人合作販售包仔、籠仔紀念品之每年營業額，1年約400多萬元至700多萬元，104年鼎泰豐公司之全部營業額約20億等語（見自訴案二審卷四第41、42頁）。職是，參諸證人○○○之證言可知，鼎泰豐公司事業經營龐大，年度營業額逾20億元，被上訴人丙○○為鼎泰豐公司負責人，不可能均親自參與公司所有事情，有關與上訴人合作販售紀念品每年之營業額最多僅有700多萬元，其與鼎泰豐公司整
體營業額相比，所占比例微小，足徵被上訴人鼎泰豐公司與丙○○自無故意侵害上訴人著作權之動機。
(四)鼎泰豐公司與丙○○無侵害系爭著作之故意或過失：
揆諸前揭事實，可知被上訴人鼎泰豐公司本身即為包仔、籠仔圖案之商標權人，本有使用該等圖案之權利，而上訴人長期因缺貨問題，致鼎泰豐公司自行開發包仔、籠仔紀念品，並交付予其他被上訴人生產製作後，公開陳列於鼎泰豐各門市販售一事，亦屬上訴人在雙方合作期間已知之事項，上訴人在鼎泰豐公司寄發電子郵件告知不再繼續合作之同日104
年8 月25日起，即陸續購買鼎泰豐公司自行開發設計之包仔、籠仔紀念品，並於104 年10月5 日提起自訴案，在提起自訴案前從未明確告知被上訴人丙○○或鼎泰豐公司不得使用青蛙、包仔及籠仔圖案，實難認鼎泰豐公司、丙○○主觀上有侵害上訴人著作財產權之故意或過失，其他被上訴人受鼎泰豐公司之委託製作系爭商品，亦難認其等有侵害上訴人著作財產權之故意或過失甚明。
六、本判決結論：
綜上所述，上訴人為系爭著作之著作財產權人，其同意被上訴人鼎泰豐公司申請註冊使用系爭包仔、籠仔著作之平面商標登記，且於與鼎泰豐公司合作期間，上訴人知悉鼎泰豐公司有自行開發系爭商品，並生產販賣之情事而未為反對，鼎泰豐公司因而委託其餘各被上訴人製作系爭商品，核無侵害上訴人之著作財產權。被上訴人鼎泰豐公司註冊登記之系爭包仔、籠仔著作平面商標圖樣，係以行銷系爭商品為目的，其為商標權之合法行使。準此，被上訴人未侵害系爭著作之著作財產權，是上訴人其依著作權法第85條、第88條第1項
，民法第28條、第185條及公司法第23條第2項規定，請求廢棄原判決，暨上訴人為聲明所示之連帶損害賠償責任，並將判決書登報，均無理由，依法無據。上訴人之上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件無庸審究部分之說明：
(一)本件無傳喚證人之必要：
上訴人雖聲請傳喚○○○與○○○，以專家經驗證明系爭著作之歸屬與系爭商品侵害系爭著作云云（見本院卷五第327
至333頁）。然系爭著作之歸屬與系爭商品是否侵害系爭著
作，業經本院論述如前。且其等證人均純屬以專業經驗表示意見之人，非為本案事實親自見聞之人，縱其為上訴人諮詢意見之人，至多證明上訴人向監察院陳訴之過程，而與本件爭點關聯不高。職是，上開證人就本案事實並無關連，並無傳喚之必要。
(二)本件無調查與傳喚連邦事務所、○○○及○○○之必要：
上訴人固聲請向連邦國際專利商標事務所臺中所辦理之委辦契約書與報價單，資以證明被上訴人鼎泰豐公司與丙○○明知包仔、籠仔之平面商標與立體商標有別。並聲請傳喚○○○與○○○，並請○○○攜帶其面試作品與資料，證明系爭著作之歸屬與註冊包仔、籠仔商標事宜經過云云（見本院卷五第179至203頁）。然上訴人同意鼎泰豐公司註冊平面與立體商標，上訴人已提供連邦國際專利商標事務所之相關資料，本院毋庸調取連邦國際專利商標事務所之委辦契約書與報價單（見本院卷五第211至215頁）。至○○○部分，其與本案關聯僅在於系爭著作之歸屬部分，其面試之作品核與本案無關。關於○○○部分，核本件上訴人有無同意鼎泰豐公司使用平面商標，而與鼎泰豐公司是否與上訴人代表人甲○○商討註冊商標情節，並無相關。況上訴人就○○○證述上訴人同意鼎泰豐公司以包仔、籠仔申請商標經過等情，亦提起偽證罪之告發，經臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第25910號為不起訴處分在案。準此，核無調查上開證據之必要性。(三)本件無調查各會計表單與設計師姓名之必要：
上訴人雖聲請命各被上訴人提出與被上訴人鼎泰豐公司之系爭商品報價單、合約書、訂貨單、出貨單，與各百貨公司、購物中心提出系爭商品之進貨與銷售之統一發票，並聲請傳喚被上訴人鼎泰豐公司之總經理特助酉○○、財務總理戌○○與系爭商品之設計師姓名及聯絡資料，並請酉○○、戌○○攜帶系爭商品之銷售明細，證明被上訴人侵害系爭著作之情節與系爭商品之銷售金額云云（見本院卷二第383至390頁；本院卷三第25至27頁；本院卷四第19至22、251至252、310至314、318至320、382至383頁；本院卷五第47至50頁）。惟被上訴人未侵害系爭著作，上開證人雖經本院傳喚，然於108年9月19日均未到庭。況上開證據核為各上訴人與各百貨公司、購物中心之營業秘密，並無調查上開證據，以釐清損害賠償責任之必要性。
(四)本件為判決基礎明確：
綜上所述，本件為判決之基礎已臻明確，而兩造其餘爭點、陳述及所提之其他證據，經本院斟酌後，認為於判決之結果不生影響，自毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、
民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　28　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　彭洪英
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項
但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提
起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　28　　日書記官　蔡文揚
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表：
┌──┬───────────────┬──────┬────────────┐
│編號│鼎泰豐公司自行開發之商品 │所使用之圖案│與系爭美術著作所示青蛙、│
│ │ │ │包仔及籠仔圖案之相異之處│
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│1 │原證6 鼎泰豐中秋禮盒－鳳梨酥禮│包仔、籠仔 │包仔圖案身著嫦娥服飾，籠│
│ │盒 │ │仔圖案身著吳剛服飾，並配│
│ │ │ │戴特殊髮飾，且該中秋鳳梨│
│ │ │ │酥禮盒之整體構圖除包仔、│
│ │ │ │籠仔圖案外，尚有其他動物│
│ │ │ │圖案及場景，應屬改作 │
├──┼───────────────┼──────┼────────────┤
│2 │原證7鼎泰豐兒童餐具禮盒 │包仔、籠仔 │包仔及籠仔圖案均身著嬰兒│
│ │ │ │服飾，手持嬰兒玩具或茶具│
│ │ │ │，且該兒童餐具之整體構圖│
│ │ │ │除包仔、籠仔圖案外，尚有│
│ │ │ │其他圖案及場景，應屬改作│
├──┼───────────────┼──────┼────────────┤
│3 │原證8 鼎泰豐立體茶包禮盒 │包仔、籠仔 │包仔及籠仔圖案均身著桐花│
│ │ │ │服裝，手持茶具、茶點、花│
│ │ │ │朵、捕網等相關用品並配戴│
│ │ │ │頭飾，且該茶包禮盒之整體│
│ │ │ │構圖除包仔、籠仔圖案外，│
│ │ │ │尚有其他圖案及場景，應屬│
│ │ │ │改作 │
├──┼─────────┬─────┼──────┼────────────┤
│4 │原證9 鼎泰豐折疊傘│黃色款大頭│包仔、籠仔 │傘套上之包仔及籠仔圖案與│
│ │ │公仔 │ │自訴人享有著作財產權之包│
│ │ │ │ │仔及籠仔圖案，形狀、動作│
│ │ │ │ │於雨傘上並無整體人物造型│
│ │ │ │ │，僅有頭部，且該雨傘之整│
│ │ │ │ │體構圖除包仔、籠仔圖案外│
│ │ │ │ │，尚有其他圖案及場景，應│
│ │ │ │ │屬改作 │
│ │ ├─────┼──────┼────────────┤
│ │ │藍色款小雨│青蛙、包仔、│包仔及籠仔圖案均身著雨衣│
│ │ │滴 │籠仔 │，手持雨傘，頭戴雨帽，且│
│ │ │ │ │該雨傘之整體構圖除包仔、│
│ │ │ │ │籠仔圖案外，尚有其他圖案│
│ │ │ │ │及場景，應屬改作；至青蛙│
│ │ │ │ │圖案之形狀、構圖與自訴人│
│ │ │ │ │享有著作財產權之青蛙圖案│
│ │ │ │ │並不相同，非屬重製或改作│
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│5 │原證10鼎泰豐包仔搖頭公仔擺飾 │包仔、籠仔 │公仔上之包仔圖案、包裝盒│
│ │ │ │上之籠仔圖案與自訴人享有│
│ │ │ │著作財產權之包仔、籠仔圖│
│ │ │ │案，其形狀、動作及表情均│
│ │ │ │屬相同，應屬重製。 │
├──┼─────────┬─────┼──────┼────────────┤
│6 │原證11鼎泰豐公仔立│兔子 │包仔 │包仔圖案身著粉紅色兔子裝│
│ │體文件夾 │ │ │，與原身著圍裙、頭戴廚師│
│ │ │ │ │帽之包仔圖案略有差異，應│
│ │ │ │ │屬改作 │
│ │ ├─────┼──────┼────────────┤
│ │ │青蛙 │包仔 │包仔圖案身著綠色青蛙裝，│
│ │ │ │ │與原身著圍裙、頭戴廚師帽│
│ │ │ │ │之包仔圖案略有差異，應屬│
│ │ │ │ │改作 │
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│7 │原證12鼎泰豐明信片（10款） │包仔、籠仔 │包仔及籠仔圖案均身著不同│
│ │ │ │服飾，動作及表情亦有變化│
│ │ │ │，且各該明信片之整體構圖│
│ │ │ │除包仔、籠仔圖案外，尚有│
│ │ │ │其他圖案及場景，應屬改作│
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│8 │原證13鼎泰豐原子筆│啦啦隊 │包仔、籠仔 │包仔、籠仔圖案身著藍白啦│
│ │ │ │ │啦隊服，手持彩球，與原身│
│ │ │ │ │著圍裙、頭戴廚師帽之包仔│
│ │ │ │ │圖案略有差異，且該筆款之│
│ │ │ │ │整體構圖除包仔、籠仔圖案│
│ │ │ │ │外，尚有其他圖案，應屬改│
│ │ │ │ │作 │
│ │ ├─────┼──────┼────────────┤
│ │ │黃色小鴨 │包仔、籠仔 │包仔、籠仔圖案身著黃色小│
│ │ │ │ │鴨之黃色服裝，與原身著圍│
│ │ │ │ │裙、頭戴廚師帽之包仔圖案│
│ │ │ │ │略有差異，且該筆款之整體│
│ │ │ │ │構圖除包仔、籠仔圖案外，│
│ │ │ │ │尚有其他圖案，應屬改作 │
│ │ ├─────┼──────┼────────────┤
│ │ │動物大集合│包仔、籠仔 │包仔、籠仔圖案身著各種動│
│ │ │ │ │物之服裝，與原身著圍裙、│
│ │ │ │ │頭戴廚師帽之包仔圖案略有│
│ │ │ │ │差異，且該筆款之整體構圖│
│ │ │ │ │除包仔、籠仔圖案外，尚有│
│ │ │ │ │其他圖案，應屬改作 │
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