智慧財產及商業法院107年度民著上字第19號

• 裁判案由: 著作權其他契約爭議事件等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 108 年 06 月 06 日

智慧財產法院民事判決
107年度民著上字第19號上訴人即附
帶被上訴人　王劭傑即瑪雅彩繪工作室

訴訟代理人　龔厚丞律師
複代理人　　陳侶揚律師
被上訴人即
附帶上訴人　世聯營造工程有限公司

法定代理人　陳秋純
訴訟代理人　蔡甫欣律師
上列當事人間著作權其他契約爭議等事件，上訴人對於中華民國106 年11月24日臺灣桃園地方法院105 年度訴字第1149號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經臺灣高等法院107 年度上字第249 號裁定移送本院審理，本院於108 年5 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴，但經第三審法院發回或發交後，不得為之；附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿後，亦得為之。民事訴訟法第460 條第1 、2
項定有明文。查本件上訴人王劭傑即瑪雅彩繪工作室（下稱王劭傑）於民國106 年12月23日提起上訴，而被上訴人世聯營造工程有限公司（下稱世聯公司）於106 年12月12日收受原審判決，於107 年5 月8 日始具狀提起附帶上訴，有民事附帶上訴狀可稽（見移審卷第85頁），其已逾上訴期間，然其於本件言詞辯論終結前提起附帶上訴，經核與前揭規定相符，應予准許。
二、又世聯公司原於臺灣高等法院準備程序時將本訴部分附帶上訴聲明擴張至新臺幣（下同）828,598 元（見高院卷第142
頁），後於本院準備程序時又減縮為298,648 元（見本院卷第145 、165 、197 頁），依民事訴訟法第446 條但書規定應予准許。
三、又按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意，民事訴訟法第459 條第1 項定有明文。王劭傑提起上訴後，撤回反訴部分之上訴（即原判決就王劭傑反訴請求工程款與著作權損害賠償對王劭傑不利判決部分，見本院卷第145 、157 、165 頁），為世聯公司同意（見本院卷第145 、165 頁），應予准許。再按上訴經撤回者，附帶上訴失其效力，同法第461 條亦有明文。上開王劭傑既已撤回反訴之上訴，則世聯公司反訴部分之附帶上訴亦失其效力，故原判決反訴部分業已確定，非本院審理範圍，本判決即不予贅述，先予敘明。
貳、實體事項：
一、世聯公司起訴主張：
㈠其承攬施作桃園市政府風景管理處「角板山行館戰備隧道風貌營造工程」，將該工程中「3D隧道彩繪工程」（下稱系爭彩繪工程）委由王邵傑承攬施作，並於104 年12月15日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約書）。詎王劭傑未依系爭合約書第4 條約定出具「壁畫1 ：10等比例上色稿（需含3D立體效果）」（下稱上色稿）予世聯公司，供桃園市政府風景管理處審查，致世聯公司無法向桃園市政府風景管理處結案請款，經世聯公司於105 年4 月6 日以楊梅郵局第239 號存證信函催告王邵傑3 日內交付未果後，世聯公司不得已乃另行委託專業廠商製作，花費新臺幣（下同）192,500 元。
㈡又系爭彩繪工程共分為A 、B 、C 三段，其中A 段彩繪工程部分，因王劭傑施工不良導致不良凸起嚴重脫漆，世聯公司於105 年5 月13日發函催告王劭傑於7 日內進行修補，未獲置理，是另覓廠商修補脫漆之瑕疵，支出保護透明漆費用137,605 元（未稅）、刮除不良凸起費用21,160元（未稅）、上開二項稅金7,938 元，以及重新彩繪費用550,160 元，共計909,363 元。爰依系爭合約書第4 條、民法第227 條、第493 條第1 項及第2 項之規定，請求王劭傑給付上色稿繪製費用192,500 元，以及修補系爭彩繪工程瑕疵費用909, 363元。
㈢王劭傑於原審105 年11月25日答辯及反訴狀第2 頁已自認上圖保護漆為必要之施工項目，且世聯公司於原審106 年11月1 日開庭提出抗辯，故世聯公司請求3D彩繪保護透明漆費用137,605 元應為支出之必要費用。
二、王劭傑抗辯：
㈠世聯公司未能舉證證明王劭傑施作系爭彩繪工程有瑕疵；縱其施作系爭彩繪工程有瑕疵，仍屬不可歸責：
1.世聯公司未能舉證證明其施作系爭彩繪工程有瑕疵：
世聯公司至今未就系爭彩繪工程之施工有何瑕疵盡其舉證責任，依民事訴訟法第277 條規定、最高法院43年台上字第377 號民事判例及最高法院99年度台上字第1582號、99年度台上字第503 號民事判決意旨，不能認為已盡舉證責任。
2.退步言之，縱王劭傑施作系爭彩繪工程確有瑕疵，王劭傑仍不可歸責：
①按建築工程施工規範第09910 章油漆( 下稱油漆施工規範)
第1.8.3 條：「混凝土及鋼構件應避免在表面溫度超過40°
C 時油漆，以免施作完成之漆面起泡，但油漆製造廠商另有規定者從其規定。」。
②再按民法第493 條第1 項及第2 項規定、最高法院91年度台上字第771 號民事判決，承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提。
③又按依一般彩繪工程慣例，「牆面乾燥處理」之工項通常係由業主負責；若須由承攬人負責，則須特別約定。
④依中央氣象局104 年及105 年於桃園市復興區之氣候年報表可知，系爭彩繪工程之施工期間( 即104 年12月及105 年1
月) ，其最高氣溫分別為26.3°C 及22.7°C ，未逾油漆施
工規範第1.8.3 條之40°C 。
⑤王劭傑於完成系爭彩繪工程後，為確保系爭彩繪工程之完整性，另有額外施作保護漆之工項。
⑥依系爭合約書之記載，兩造未就「牆面乾燥處理（即防潮處理）」之工項事先約定，則保持牆面乾燥之工作自應由業主即世聯公司負責，此亦為世聯公司所自承。從而，若有因牆面潮濕而導致不良凸起之現象，自不可歸責於王劭傑。
⑦施作現場前後開口均有抽風機，保持隧道內空氣對流，相對濕度不可能達到85％，且若相對濕度達到85％以上，整個牆面幾乎都是水面，根本無法上漆，甚至是整個牆面塗料剝落，而非只是產生凸起。但既然塗料均可上漆，且乾涸，並經業主105 年2 月3 日驗收，均可證明相對濕度並未超過85％。
3.原審判決依據桃園市建築師公會鑑定報告書之內容認定上訴人施作系爭彩繪工程確有瑕疵，且係可歸責等語，惟查：
①系爭彩繪工程係於105 年1 月完工，而鑑定單位係分別於106 年4 月19日及106 年6 月29日初勘及複勘，兩者時間相差1 年以上；再者，於鑑定當日，世聯公司已將系爭彩繪工程之A 段部分刮除，並另行雇工修補完畢。從而，鑑定報告是否得以精確反映系爭彩繪工程當時之施作情形，並非無疑。②再者，依鑑定報告之記載：「由附件二所示A 段壁畫不良凸起之相片，比對現場結果，以一般鑑定作業實務，是無法依相片顯示之瑕疵影像作量化之估計，本鑑定僅『依經驗概估』，建議其不良凸起面積佔壁畫全部面積為50％，謹提參酌。」據此，鑑定報告之事實認定，實係以世聯公司所提供之完工後刮除照片為據，益證鑑定報告不能符合實地鑑定之要求，不能還原系爭彩繪工程之施作情形。且按該鑑定報告表示不良凸起面積約佔壁畫全部面積為50％，已明確表示是依「經驗」概估，並非是按照實際不良凸面計算，既然是依照片推算，其提出50％之百分比，顯然僅是鑑定人個人主觀上之臆測，難謂為符合公平客觀之判斷，自非可採信，並為世聯公司有利之認定。
③依鑑定報告之記載：「又牆壁濕度若大於現場環境平時之相對濕度，依一般物理學理研判，亦有可能導致漆面凸起之瑕疵現象。……又A 段壁畫有不良凸起狀況，而B 、C 段則無。經會勘現場瞭解A 、B 、C 各段現場環境條件並無不同，A 段有不良凸起狀況，端視A 段施作當時之現場環境相對濕度，牆面是否保持乾燥以及牆面表面溫度是否太高有關。」由前開內容可知，鑑定報告大量使用開放性之用語，僅說明可能導致凸起之原因，卻未精確表示原因為何，亦無堅強之論據，顯然無法證明系爭彩繪工程確有瑕疵，以及若有瑕疵，其責任歸屬為何。
④從而，於鑑定報告並非完足之情形下，原審判決全盤採用鑑定意見為其裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背，依民事訴訟法第222 條第1 項規定、最高法院79年台上字第540 號民事判例及最高法院101 年度台上字第1765號民事判決意旨，顯有違法。
㈡退百步言之，縱王劭傑施作系爭彩繪工程確有瑕疵，且係可歸責，世聯公司請求之瑕疵修補費用數額亦有不當：
1.3D彩繪保護透明漆費用137,605 元( 未稅) 之部分：
①依兩造簽訂之系爭合約書第5 條之約定，不論係A 段、B 段或C 段之系爭彩繪工程，均無3D彩繪保護透明漆費用之項目；又桃園市政府風景區管理處單價分析表之記載亦同。從而，足證兩造就3D彩繪保護透明漆費用之項目並未達成合意。②依鑑定報告之記載：「九、鑑定分析與結果：……1.戰備隧道A 段壁畫部分……又所提之「保護漆」係為壁畫完成後(
外) 保護漆面之漆料，與壁畫油漆前所產生( 內) 不良凸起，研判並無關連。」據此，益證3D彩繪保護透明漆並非系爭彩繪工程之必要工項，並非支出之必要費用。
③原審判決亦採類似見解：然審閱兩造所簽訂之系爭合約書、施工規範、單價分析表等，均無記載保護透明漆項目之約定…亦徵保護透明漆並非系爭彩繪工程之必要工項，應屬至明。從而，世聯公司請求王劭傑應給付3D彩繪保護透明漆費用137,605 元，即無理由。
④又世聯公司主張王劭傑於原審已自承3D彩繪保護透明漆費用為必要等語，惟查：
王邵傑105 年11月25日係表示：「2.原告指稱該彩繪嚴重不良，係因王邵傑施工未上保護漆所致，王邵傑否認。王邵傑於施作完成後，均有上保護漆。有照片可證【被證三】」。據此，王邵傑僅係陳述「有上保護漆」之事實，並非自承3D彩繪保護透明漆費用為必要費用。故世聯公司之主張並不足採。
2.彩繪不良凸起刮除費用21,160( 未稅) 及重新彩繪費用550,160 元( 未稅) 之部分：
①依一般彩繪工程之市場行情，3D彩繪修補之費用，每平方公尺約略落在500 元至700 元間。
②若以世聯公司主張之A 段之77.3平方公尺為計算基準，世聯公司至多得請求38,650元( 計算式：500x77.3=38,650)之瑕疵修補費用。
③又世聯公司主張應就「瑕疵部分之括除」及「重新上色」之工項分別計算，費用總計為57萬1,320 元等語，惟查：
前已述及，依一般彩繪工程之市場行情，3D彩繪修補應將「瑕疵部分之括除」及「重新上色」之工項合併計算。其次，於修補之情形，因無庸踐行打底稿、配塗料及上色等繁複工序，僅就刮除之部分修補即可，費用亦會遠低於最初之彩繪工程。從而，世聯公司主張應就「瑕疵部分之括除」及「重新上色」之工項分別計算，費用總計為571,320 元，顯逾一般彩繪工程市場行情，並非必要費用，其主張並不可採。
㈢世聯公司依系爭合約書第4 條約定、民法第227 條規定（第1 項準用第226 條第1 項），請求王邵傑賠償未提供上色稿所造成之損害192,500 元無理由：
1.按系爭合約書第4 條約定：「施工前準備：須依照圖說與繪圖內容提供送壁畫草圖樣稿與壁畫1 ：10等比例上色稿（需含3D立體效果），彩色樣稿需待業主桃園市政府風景區管理處確認後才可進場施作。」第11條約定：「甲方對本工程隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量項目，以合約上註明單價計算之，合約上未註明單價時，由雙方另議之。」。
2.由系爭合約書第4 條約定可知，上色稿須依壁畫草圖樣稿與壁畫1 ：10等比例繪製，亦即必須「按照比例製稿」。換言之，上色稿之事前工作為確認「數量範圍」，才能按此數量範圍將比例縮小。從而，上色稿之製作，須以系爭彩繪工程之施作數量業經確認為前提。其次，若考量定作人依系爭合約書第11條約定，享有單方之工程變更及增減數量之權，則系爭彩繪工程施作數量之確認，應屬定作人之協力義務範圍。
3.依系爭合約書第5 條之約定，系爭彩繪工程之約定施作數量為529 平方公尺；嗣因世聯公司之追加，系爭彩繪工程之實際施作數量增加至644平方公尺。
4.依系爭合約書第4 條約定，上色稿須依壁畫草圖樣稿與壁畫1 ：10等比例繪製。惟如前述，系爭彩繪工程之實際施作數量既與約定數量不一致，其數量範圍即為不確定，須仰賴定作人即世聯公司確認系爭彩繪工程之施作數量。換言之，上色稿之繪製，是要依系爭合約書記載之529 平方公尺，抑或變更後的644平方公尺？仍待世聯公司確認。
5.於系爭彩繪工程施作完成後，世聯公司為能向業主桃園市風景管理處請款，於105 年4 月6 日要求王邵傑提供1 ：10等比例上色稿。為確認系爭彩繪工程之施作數量為何，王邵傑先後於105 年3 月9 日及105 年4 月15日發函催告世聯公司，惟世聯公司均置之不理：
①王邵傑105 年3 月9 日（104 ）瑪雅字第1050010307號函：「為本公司承攬貴公司﹝角板山戰備隧道3D彩繪﹞一案，本公司所繪製之3D彩繪已驗收通過，本公司現所繪製之1 ：10圖稿為補送增加及修改之圖稿。因所繪製之1 ：10圖稿與原合約之數量不符，請依照程序修改合約之數量，以便我方圖稿繪製。」。
②王邵傑105 年4 月15日（104 ）瑪雅字第10500010415 號函：「為本公司承攬貴公司﹝角板山戰備隧道3D彩繪﹞一案，本公司於105 年4 月7 日發文於貴公司之內容寫到，收到本文後7 日內確認彩繪數量與範圍，以便我方圖稿繪製1 ：10圖稿，以利後續結案程序。於現日105 年4 月15日止尚未收到貴公司任何回應，特發此文予以告知，如因此項目造成貴公司所產生額外之任何費用與問題，與本公司一概無關。」。
6.又王邵傑確實已經有將1 ：10的上色稿（印刷圖稿）提出給世聯公司送審（請參照世聯公司起訴狀提出之原證6 ：105
年5 月30日世（105 ）字第0000000-0 號函說明一：有關貴公司來函說明第一點退回「送審印刷圖稿」，因貴公司並無依照契約規定提送「手繪圖稿」，…. 。）從世聯公司上開函文說明一意旨可知，王邵傑並不是沒有依約提出1 ：10等比例上色稿，王邵傑提出的1 ：10等比例上色稿是「印刷圖稿」，但世聯公司卻說依照契約應提供「手繪圖稿」等語；惟細譯系爭契約第四條是規定「施工前準備：需依照圖說與繪圖內容提送壁畫草圖樣稿與1 ：10等比例上色稿（需含3D立體效果），彩色樣稿需待業主桃園市政府風景區管理處確認後才可以進場施作。」上開約定內容並未約定必須是「手繪圖稿」，王邵傑提出送審的「印刷圖稿」，亦符合系爭契約之規範目的，並未違約。且觀諸世聯公司與業主間之「工程採購合約書」所附圖說亦是約定「定稿後提送1 ：10等比例彩色樣稿審查（需完整呈現3D立體效果）」，亦未規定僅限於「手繪圖稿」，是以，王邵傑既已提出印刷圖稿給世聯公司，世聯公司並向業主送審通過後，王邵傑方進場施作，並依約於契約期限內完工，業主桃園市政府風景區管理處亦於105 年2 月3 日驗收完畢，並已分別在104 年12月31日以及105 年3 月8 日分兩次給付全部工程款給世聯公司（桃園市政府風景區管理處100 ○0 ○00○○○○○○0000000000號函），世聯公司既已收領全部工程款，自無起訴狀所稱因王邵傑未出具「壁畫」1 ：10等比例上色稿（需含3D立體效果）予世聯公司，致世聯公司無法向桃園市政府風景區管理處結案請款等情，即非屬事實。世聯公司在105 年3 月8 日已全部收領尾款工程款之後，卻仍於105 年4 月6 日以楊梅郵局第239 號存證信函催告世聯公司交付等語，實屬無稽。7.從而，王邵傑既已提供印刷圖稿給世聯公司向業主送審，系爭工程並進而驗收通過，且世聯公司已領得全部工程款，王邵傑即無違約可言，自不能認為王邵傑為可歸責。王邵傑既不可歸責，世聯公司依民法第227 條第1 項準用第226 條第1 項規定，請求王邵傑賠償未提供上色稿所造成之損害192,500 元，即無理由。
四、原審本訴部分判決王邵傑應給付世聯公司610,679 元本息，並准供擔保准免假執行宣告，駁回世聯公司其餘之訴及假執行聲請。王邵傑不服提起上訴，聲明：㈠原判決關於命王邵傑給付610,679 元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，世聯公司於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。並答辯：世聯公司附帶上訴駁回。世聯公司則提起附帶上訴，聲明：㈠原判決本訴不利世聯公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，王邵傑應再給付世聯公司298,684 元及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准為假執行宣告。並答辯聲明：上訴駁回。
五、本件經依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 準用同法第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項：
1.世聯公司承攬施作桃園市政府風景管理處「角板山行館戰備隧道風貌營造工程」，將其中之系爭彩繪工程發包予王邵傑，兩造於104 年12月15日簽訂系爭合約書，約定工程承攬總價為1,851,500 元依實際施作數量結算，世聯公司已給付王邵傑1,749,636元。
2.世聯公司前於105 年4 月6 日以楊梅郵局239 號存證信函催告王邵傑於3 日內提交系爭合約書第4 條約定之上色稿，王邵傑收受該存證信函後，僅以105 年4 月15日（104 ）瑪雅字第10500010415 號函覆：「本公司於105 年4 月7 日發文貴公司之內容寫到，收到本文後7 日內確認彩繪數量與範圍，以便我方圖稿繪製1 ：10圖稿，……於現日105 年4 月15日止尚未收到貴公司任何回應，特發此文予以告知，……」迄原審言詞辯論終結前未提出任何上色稿予世聯公司。
3.王邵傑所施作之系爭彩繪工程A 段，有牆面不良凸起即脫漆情形發生，而世聯公司以105 年5 月13日世（105 ）字第0000000-0 號函催告王邵傑於7 日內進行修補，復以105 年5
月30日世（105 ）字第0000000-0 號函，告知將另行委託他廠商進行修繕。
㈡爭執事項：
1.王邵傑施作系爭彩繪工程有無瑕疵？世聯公司依民法第493
條第1 項及第2 項規定請求瑕疵修補費用716,863 元，有無理由？
2.世聯公司依系爭合約書第4 條約定、民法第227 條規定（第1 項準用第226 條第1 項），請求王邵傑賠償未提供上色稿所造成之損害192,500 元，有無理由？
六、本院之判斷：
㈠王邵傑施作系爭彩繪工程瑕疵部分：
1.按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值，或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492 條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，不以承攬人具有過失為必要。定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由。承攬人如抗辯其有可免責之事由者，對此項免責之事由，應負舉證責任（最高法院97年度台上字第210 號判決、95年台上字第1664號判決、94年度台上字第1504號判決意旨參照）。
2.經查，系爭彩繪工程A 段有牆面不良凸起之脫漆情形一節，為兩造所不爭執，惟世聯公司主張該瑕疵係因王邵傑施作工法不當所致，則為王邵傑所否認。原審依世聯公司聲請送桃園市建築師公會鑑定，鑑定結果認「( 3)經勘查現場環境，查閱有關油漆施工規範，壁畫彩繪不良凸起之成因，研判係彩繪油漆前之表面未保持乾燥所致。由該規範規定彩繪漆面時，現場環境之相對濕度不得高於85％，塗佈之粉刷表面溫度不得超過40℃。…至是否先行施作防潮工程後始施作壁畫油漆施工，端視該牆壁體內是否有不尋常之山系冷泉或滲水，然以現場壁畫漆面已由世聯公司修繕，至今已約一年並無凸起現象，推測牆體內並無明顯滲水異樣產生，足見不良凸起現象與是否先行施作防潮工程，研判並無關連。又A 段壁畫有不良凸起狀況，而B 、C 段則無。經會勘現場瞭解A 、B 、C 各段現場環境條件並無不同，A 段有不良凸起狀況，端視A 段施作當時之現場環境相對濕度，牆面是否保持乾燥以及牆面表面溫度是否太高有關。( 4)表面濕度之檢測以一般之溼度計檢測即可，檢測結果並與現場環境之相對濕度比對，超過規範規定之濕度（85％）即不得施工。…( 6)綜上所述，A 段壁畫漆面不良凸起部分，研判係屬施工瑕疵，其責任歸屬，依一般工程慣例及本件分包契約，均屬施工承商（王邵傑）之責，壁畫施工乃為王邵傑專業技術部份，現場狀況是否得為施工，以及施工技術之良窳，均應自行負責，且應遵循符合內政部營建署訂頒之『建築工程施工規範』之油漆規範施作，非因現場環境之不同、牆壁濕度之改變及有無施作保護漆而有更易，合後敘明。」，有該鑑定報告書可據（見原審卷二第75頁），而王邵傑就該鑑定結果並未舉證有何不妥之處，上開鑑定報告之鑑定結論自得採信。王邵傑施作系爭彩繪工程之施作工法存有瑕疵，致系爭彩繪工程A
段牆面有不良凸起之脫漆現象，自堪認定，王邵傑辯稱其施作系爭彩繪工程之施作工法並無瑕疵云云，尚無可採。
3.王劭傑又辯稱係因該A 段先由他人施作彩繪因不符要求，始再由其彩繪，所留牆面有問題，故施作彩繪後才會有凸起狀況，非其施工瑕疵云云。惟按，當事人除有但書之情形外，於第二審程序不得提出新攻擊防禦方法，民事訴訟法第447
條定有明文。王劭傑上開抗辯並未於原審程序提出，核屬新防禦方法，其於本審程序提出並未釋明符合該條但書規定之何款情形，自不得提出該新防禦方法。此外，依桃園市建築師公會鑑定結果認「A 段有不良凸起狀況，端視A 段施作當時之現場環境相對濕度，牆面是否保持乾燥以及牆面表面溫度是否太高有關。」，已見前述，與王劭傑所稱前先由他人彩繪應無關連，王劭傑對該新防禦方法復未舉證以實其說，亦無可採。
4.世聯公司得請求之瑕疵修補費用計為418,179元：
工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條第1 項、第2 項分別定有明文。本件王邵傑施作之系爭彩繪工程存有牆面不良凸起脫漆瑕疵，已如前述，而世聯公司前有以105 年5 月13日世（105 ）字第0000000- 0號函催告王邵傑於7 日內進行修補，復以105 年5 月30日世（105 ）字第0000000
-0號函，告知將另行委託他廠商進行修繕，亦為王邵傑所不爭執，是世聯公司請求王邵傑給付委請其他廠商進場修補改善所支出之費用，即屬有據。世聯公司主張其因委請廠商修補系爭彩繪工程瑕疵，支出3D彩繪保護透明漆費用137,605
元（未稅）、彩繪不良凸起刮除費用21,160元（未稅）、上開二項稅金7,938 元、重新彩繪費用550,160 元，共計為
716,863 元，是否均得請求王劭傑償還說明如下：
①3D彩繪保護透明漆費用137,605 元（未稅）部分：
世聯公司主張委請台剛工業有限公司（下稱台剛公司）施作修補系爭彩繪工程，支出3D彩繪保護透明漆費用137,605 元部分，固據提出統一發票1 紙為證（見原審卷一第231 頁），然審閱兩造所簽訂之系爭合約書、施工規範、單價分析表等，均無記載保護透明漆項目之約定，而桃園市建築師公會鑑定報告亦認「又所提之保護漆系為壁畫完成後（外）保護漆面之漆料，與壁畫油漆前所產生（內）不良凸起，研判並無關連」（見原審卷二第75頁），亦徵保護透明漆並非系爭彩繪工程之必要工項，應屬至明，世聯公司徒憑王邵傑自承曾為世聯公司施作保護透明漆，即認此保護透明漆為王邵傑承攬系爭彩繪工程工項之一部，自無可採。台剛公司所施作之保護透明漆，既非王邵傑承攬系爭彩繪工程應施作之工程項目，而世聯公司就此復未能提出其他具體事證以實其說，此部分請求自無理由。
②彩繪不良凸起刮除費用21,160元（未稅）部分：
王邵傑所施作系爭彩繪工程A 段部分，存在牆面不良凸起脫漆之瑕疵，如不將該不良凸起部分刮除，牆面無法平整，亦無從再行施工修補，是世聯公司主張為修補系爭彩繪工程A
段瑕疵，有委請廠商刮除不良凸起之必要，堪予採信。就系爭彩繪工程不良凸起之刮除費用，世聯公司雖主張支出21,160元（未稅），並以統一發票1 紙為據（見原審卷一第231
頁）。然查，世聯公司提出該統一發票時，主張該刮除費用之刮除範圍，包括A 段面積77.3平方公尺，以及B 段面積28.5平方公尺（見原審卷一第221 頁）二部分，而原審於106
年4 月14日現場履勘時，世聯公司自陳B 區的修補工程部分本件不主張（見原審卷二第37頁至第38頁），則系爭彩繪工程B 段之刮除費用，自與本案無涉。參酌桃園市建築師公會鑑定報告所載「1.戰備隧道A 段壁畫部分：( 1)壁畫全部面積，經會同兩造量測尺寸記錄標示於鑑附５，計算結果壁畫全部面積為169.3 ㎡。…( 5)由附件二所示A 段壁畫不良凸起之相片，比對現場結果，以一般鑑定作業實務，是無法依相片顯示之瑕疵影像作量化之估計，本鑑定僅依經驗概估，建議其不良凸起面積佔壁畫全部面積為50％，謹提參酌。」之鑑定意見（見原審卷二第75頁），認世聯公司主張系爭彩繪工程A 段瑕疵修補面積77.3平方公尺，未逾鑑定報告概估之瑕疵面積範圍【計算式：169.3 ㎡50％＝84.65 ㎡】，系爭彩繪工程A 段之瑕疵修補面積，逕以世聯公司主張之
77.3平方公尺作為計算基準，應屬合理。世聯公司所主張之不良刮除費用21,160元，既同時包含A 段之77.3平方公尺，以及非本案請求範圍之B 段28.5平方公尺，則就系爭彩繪工程A 段之刮除費用，即應以15,447元計【計算式：77.3（77.3＋28.5）100 ％＝73％；21,16073％＝15,447，元以下四捨五入】，方屬合理。是世聯公司請求系爭彩繪工程A 段之油漆刮除費用，含稅計為16,219元【計算式：
15,447（1 ＋5 ％）＝16,219，元以下四捨五入】，為有理由，逾此部分不應准許。
③重新彩繪費用550,160 元：
系爭彩繪工程A 段不良凸起脫漆之瑕疵，經刮除後有再重新彩繪之必要，此重新彩繪費用，為修補瑕疵之必要費用，至為明灼。世聯公司主張委由他人刮除重行彩繪支付費用550,160 元，並提出收據1 紙可為憑證（見原審卷一第233 頁）。然系爭彩繪工程A 段之瑕疵修補面積僅77.3平方公尺，詳如上述，而依世聯公司收據所載「角板山隧道內3D彩繪施工約105.8 ㎡，每㎡5,200 元，依實做實算以現場丈量面積結算」之內容，可查該收據所載重新彩繪費用之施作面積，已逾系爭彩繪工程A 段之瑕疵面積，世聯公司於本件既已捨棄系爭彩繪工程B 段之瑕疵修補費用請求，是世聯公司就系爭彩繪工程A 段，所得請求之重新彩繪費用，應以401,960 元為限【計算式：77.35,200 ＝401,960 】，逾此範圍不應准許。
④王劭傑抗辯依一般彩繪工程之市場行情，3D彩繪修補之費用每平方公尺約略落在500 元至700 元間，且彩繪修補之完整內容即包含「瑕疵部分之刮除」及「重新上色」之工項，二者應合併計費云云。惟查，王劭傑對世聯公司提出上揭委由他人刮除重行彩繪支付費用550,160 元之收據1 紙之真正並無爭執，且本件世聯公司有先催告王劭傑自行修繕，惟王劭傑拒不修繕，世聯公司始再通知將另委由他人修繕，王劭傑亦未反對，而世聯公司委由他人修繕係為趕工性質，並先刮除瑕疵畫面後再行彩繪，且須達到驗收之品質要求，非王劭傑所稱僅為修補而已，況且兩造合約約定之每平方公尺彩繪價格即達3,500 元（見原審卷一第5 頁），故王劭傑上訴所提出之樂藝有限公司報價單稱3D立體彩繪修復每平方公尺
700 元、中興企業社報價單稱3D彩繪修補每平方公尺500 元（見本院卷第97、99頁）云云，即非可採。王劭傑若為免另由他人修繕費用太高，本應自行修繕，自不得事後無故爭辯他人修繕費用太高，是其抗辯尚無可採。
⑤綜上，世聯公司主張其為修補系爭彩繪工程A 段瑕疵，共支出費用418,179 元【計算式：彩繪不良凸起刮除費用（含稅）16,219元＋重新彩繪費用401,960 元＝418,179 】，為有理由，應予准許；逾此部分不應准許。
㈡王邵傑未提供上色稿部分：
1.按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利」，「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第227 條第1 項及第226 條第1 項分別定有明文。
2.經查，系爭合約書第4 條約定「施工前準備：須依照圖說與繪圖內容提送壁畫草樣稿與壁畫1 ：10等比例上色稿（需含3D立體效果），彩色樣稿須待業主桃園市政府風景區管理處確認後才可進場施作。」，足見王邵傑於進場施作系爭彩繪工程前，即有依約定提供上色稿予世聯公司之義務。然世聯公司於105 年4 月6 日以楊梅郵局239 號存證信函催告王邵傑提交上色稿後，王邵傑僅以105 年4 月15日（104 ）瑪雅字第10500010415 號函覆「…，本公司於105 年4 月7 日發文貴公司之內容寫到，收到本文後7 日內確認彩繪數量與範圍，以便我方圖稿繪製1 ：10圖稿，…。於現日105 年4 月15日止尚未收到貴公司任何回應，特發此文予以告知，…」，迄未提出上色稿予世聯公司，為王邵傑所不爭執，上色稿既屬王邵傑施工前之準備義務，即與系爭彩繪工程實際彩繪之數量、範圍無涉，王邵傑上開函文執此推卻提供上色稿之義務，自無理由。王劭傑又辯稱有提出印刷圖稿云云。惟查依上揭約定須提出1 ：10等比例之彩色樣稿，即手繪圖稿，並非印刷圖稿，否則世聯公司何須再請人繪製圖稿，所辯自無可採。王邵傑拒絕給付上色稿與世聯公司，已有違反債之本旨之契約給付義務，且有可歸責事由，事屬至明。世聯公司催告提供上色稿未果後，已另委請他廠商繪製上色稿，該給付內容衡已不能補正，世聯公司就該可歸責於王邵傑之給付不能，受有支出上色稿繪製費用192,500 元之損害，有收據1 紙（見原審卷一第232 頁）可據，是其依民法第227 條第1 項準用同法第226 條第1 項給付不能之規定，請求王邵傑賠償192,500 元，自屬有據。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 ，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條分別定有明文。本件係屬瑕疵修補費用、不完全給付損害賠償之債，為無確定期限之給付，又係以支付金錢為標的且未約定利率，既經世聯公司起訴而送達訴狀，王邵傑迄未給付，自應負遲延責任，是世聯公司請求王邵傑給付自原審106 年11月1 日言詞辯論翌日即106 年11月2 日（見原審卷一第46頁）起至清償日止，按年息百分之5 計算之遲延利息，應予准許。
七、綜上所述，世聯公司依承攬瑕疵修補、不完全給付之法律關係，請求王邵傑賠償修補系爭彩繪工程A 段瑕疵之費用418,179 元，以及未提供上色稿之損害192,500 元，共計610,679 元，與自106 年11月2 日起至清償日止，按年息百分之5
計算之利息，為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分為世聯公司勝訴之判決，並命供擔保准免假執行；就上開不應准許部分為世聯公司敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無違誤。兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第463 條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　108 　年　　6 　　月　　6 　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　李維心
法　官　林洲富
法　官　陳忠行
以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中　　華　　民　　國　　108　 年　　6　　 月　　6　　 日書記官　鄭郁萱