智慧財產法院民事判決

原告

寶來文創開發股份有限公司

法定代理人

徐華文

被告

鼎泰豐小吃店股份有限公司

兼法定代理人

楊紀華

被告

桔揚股份有限公司

兼法定代理人

周文裕

被告

金暐盛企業有限公司

兼法定代理人

蔡政雄

被告

金華實業有限公司

兼法定代理人

許生煌

被告

王堡興業有限公司

兼法定代理人

王文源

被告

日健全球貿易有限公司

兼法定代理人

黃士儀

被告

佑盛紙品股份有限公司

兼法定代理人

南順興

被告

嘉今企業股份有限公司

兼法定代理人

林慶雄

被告

豐特企業股份有限公司

兼法定代理人

余綉美

共同訴訟代理人

張哲倫律師

共同訴訟代理人

賴文萍律師

複代理人

高訢慈律師

上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，本院於107 年8月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠原告於民國95年間設計完成「海洋公仔系列- 青蛙」美術著作（下稱系爭青蛙著作，原證1 ），又於97年8 、9 月間設計完成「Q 版包仔」美術著作（下稱系爭包仔著作，原證2）、「Q 版籠仔」美術著作（下稱系爭籠仔著作，原證3 ）（以上三著作下合稱系爭美術著作），原告為系爭美術著作之著作人，依法享有著作人格權及著作財產權。被告鼎泰豐小吃店股份有限公司（下稱鼎泰豐公司）與原告於97年11月25日簽立鼎泰豐商品開發互惠合作契約（下稱系爭合作契約，原證4 ），兩造合作以系爭包仔、籠仔著作之圖樣製造「鼎泰豐記念商品」銷售，合作期間自98年2 月1 日起至100年7 月31日止，系爭合作契約期滿後，兩造雖未重新訂約，惟仍延續先前合作模式。嗣原告在被告鼎泰豐公司企劃部經理○○○於104 年8 月25日傳送予原告代表人甲○○之電子郵件於104 年8 月25日告知（原證5 ）。將終止兩造間之合作後，始發覺被告鼎泰豐公司之代表人即被告丁○○，未經原告同意，重製、改作系爭美術著作，分別將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告日健全球貿易有限公司（下稱日健公司）製造「鼎泰豐中秋節禮盒- 鳳梨酥禮盒」商品之鐵盒（原證6 ），並於該商品外包裝上使用非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告嘉今企業股份有限公司（下稱嘉今公司）製造「鼎泰豐兒童餐具禮盒」商品之餐具（原證7 ），並交由被告佑盛紙品股份有限公司（下稱佑盛公司）製造上開商品之外盒，以及交由被告豐特企業股份有限公司（下稱豐特公司）製造上開商品之提袋，於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭美術著作之圖案交由被告日健公司製造「鼎泰豐立體茶包禮盒」商品之鐵盒（原證8），以及交由被告桔揚股份有限公司（下稱桔揚公司）製造上開商品之茶葉外包裝袋，於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭美術著作，而未表彰原告為系爭美術著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告金暐盛企業有限公司（金暐盛公司）製作「鼎泰豐折疊傘」商品（原證9 ），於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告金華實業有限公司（金華公司）製造「鼎泰豐包仔搖頭公仔擺飾」商品（原證10），以及交由被告佑盛公司製造上開商品之外盒，於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告金華公司製造「鼎泰豐公仔立體文件夾」商品（原證11），並於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告佑盛公司製作「鼎泰豐明信片」商品（原證12），並於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人；將重製、改作系爭包仔、籠仔著作之圖案交由被告王堡興業有限公司（下稱王堡公司）製作「鼎泰豐原子筆」商品（原證13），並於該商品外包裝上使用經非法重製、改作之系爭包仔、籠仔著作，而未表彰原告為系爭包仔、籠仔著作之著作人，且公開販售（以上原證8 至13之商品合稱系爭商品）。是被告丁○○及其他廠商之代表人即被告辛○○（即被告桔揚公司之法定代理人）、被告丑○○（即被告金暐盛公司之法定代理人）、被告巳○○（即被告金華公司之法定代理人）、被告王慈德（即被告王堡公司之法定代理人）、被告宇○○（即被告日健公司之法定代理人）、被告Ａ○○（即被告佑盛公司之法定代理人）、被告Ｅ○○（即被告嘉今公司之法定代理人）、被告Ｉ○○（即被告豐特公司之法定代理人），確實有侵害原告之著作人格權及著作財產權之情事，自應負損害損害賠責任，又上開公司應就其公司代表人侵害原告著作人格權及著作財產權之行為，負連帶賠償責任。為此，依著作權法第85條、第88條、第89條及民法第28條、第185 條、公司法第23條規定請求被告連帶負損害賠償責任，並應連帶負擔費用將本件最後事實審民事判決書之全部內容（包含案號、當事人、主文、事實欄），以5 號字體登載於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報之頭版各1 日，提起本件請求。

㈡原告為系爭美術著作之著作人，並享有著作財產權及著作人格權：

⒈訴外人○○○（即○○）於95年8 月17日至100 年5 月6 日期間受僱於原告，○○○在受僱期間內，分別於95年12月間設計完成系爭青蛙著作，其後於97年8 、9 月間設計完成系爭包仔、籠仔著作，此觀原告提出予被告鼎泰豐公司之提案計畫書上均有記載「設計師：○○」等字樣。從而，系爭美術著作均係○○○受僱於原告公司期間，本於其職務所設計完成者。

⒉次查，依原告與○○○於95年8 月17日簽立之保密切結書（下稱系爭保密切結書）第6 條約定：「甲方（即○○○）同意於乙方（即原告）任職期間，因職務所完成之專利、著作或其他智慧財產，其權利均專屬於乙方所有，甲方不得異議。」（原證14），足認○○○受僱於原告之初，雙方確實有約定，○○○基於職務上設計完成之著作均歸屬於原告所有。

⒊再查，依○○○於104 年5 月7 日上午12時57分傳送予原告公司代表人甲○○之電子郵件內容記載：「個人在寶來的工作期間有累積多款作品…主要以個人的作品名義對外發表，不會使用或涉及於相關商業模式上。這部分的個人使用，我想是需要透過原著作公司的同意，並且個人使用上必須尊重的！！…希望透過徐總的首肯，能夠同意這部份的需求」等語（原證15）；並參諸○○○於臺灣臺北地方法院104 年度自字第70號被告丁○○及鼎泰豐公司違反著作權法之自訴案件（下稱自訴案原審），曾到庭證稱：「（問：【提示104.11.26 刑事自訴補充理由狀自證20電子郵件】這封電子郵件是否由你寄送至自訴人公司代表人甲○○先生？）是我寄給甲○○沒錯。（問：上開電子郵件內容記載：『這部分的個人使用，我想是需要透過原著作公司的同意，並且個人使用上必須尊重的』等語，『原著作公司』究指何意？）那時候會發這個信是因為現在任職的公司，說可以記載以前做的作品，但公司要我詢問以前的公司，所以我才發這個信問徐總，我基於尊重要詢問寶來公司，原著作公司是指寶來公司」等語（原證16），由上可知，原告確實有與○○○約定，基於職務上所設計完成之著作均歸屬於原告所有。

⒋綜上，原告與○○○約定，基於職務上所設計完成之著作均歸屬於原告所有，且○○○於任職原告期間或離開原告後，對於原告以公司本身為系爭美術著作之著作人，對外行使著作人格權及著作財產權，均未曾表示反對意思，依著作權法第11條第1 項但書，○○○本於其職務所設計完成之系爭美術著作之著作人應為原告，原告依法即享有著作人格權及著作財產權。

㈢被告鼎泰豐公司申請註冊系爭包仔、籠仔著作之平面商標登記，並無經原告同意：

⒈觀之原告與被告鼎泰豐公司簽立之立體商標註冊同意書二份，其標題已開宗明義表明該等同意書之性質為「立體商標同意書」，並詳載：「立同意書人寶來國際有限公司（以下簡稱甲方）為鼎泰豐包仔公仔著作物之所有權人，因鼎泰豐公仔著作物搭配中文：鼎泰豐…（下稱鼎泰豐包仔立體商標），為鼎泰豐小吃店股份有限公司（以下簡稱乙方），使用於小籠包等餐飲週邊服務業行銷用途，…茲同意乙方將鼎泰豐包仔立體商標於小籠包等餐飲週邊服務及產品申請立體商標註冊」、「立同意書人寶來國際有限公司（以下簡稱甲方）為鼎泰豐籠仔公仔著作物之所有權人，因鼎泰豐公仔著作物搭配中文：鼎泰豐…（下稱鼎泰豐籠仔立體商標），為鼎泰豐小吃店股份有限公司（以下簡稱乙方），使用於小籠包等餐飲週邊服務業行銷用途，…茲同意乙方將鼎泰豐籠仔立體商標於小籠包等餐飲週邊服務及產品申請立體商標註冊」等語（被證11），業已明確表彰原告僅同意被告鼎泰豐公司就系爭包仔、籠仔著作申請註冊立體商標之旨，上開同意書之同意範圍當然不及於平面商標，至臻灼然。

⒉原告公司業務○○○於98年7 月14日傳送予被告鼎泰豐公司員工○○○之電子郵件中記載：「其實我們對於商標這部分沒有太大問題」等語（被證10），乃係指「原告對於被告鼎泰豐公司欲申請包仔、籠仔之商標註冊登記乙事進行討論表示沒有問題」而言。關此上情，參諸○○○98年7 月15日營業報告書記載「販賣店名：鼎泰豐小吃店股份有限公司」、「面會者：楊先生」、「商談內容：與鼎泰豐相關人員討論未來商品發展及商標授權問題」等語（原證17），可知○○○於98年7 月15日仍有與被告鼎泰豐公司負責人即被告丁○○開會討論有關授權包仔、籠仔商標事宜，顯見上開98年7月14日電子郵件並無任何同意被告鼎泰豐公司就系爭包仔、籠仔著作註冊商標之意。另參○○○於臺灣臺北地方法院104 年度自字第88號案件審理時證稱：「（問：這封電子郵件是否為你在98年7 月14日傳送給被告鼎泰豐公司的○○○？【請求提示卷被證65並告以要旨】）是。（問：該電子郵件內容上記載：『其實我們對於商標這部分沒有太大問題』，請問這是何意思？）鼎泰豐公司有一直不斷詢問我關於商標的問題，但我只是業務我也沒有辦法回答這些問題，我也是說要跟總經理討論再來回復，那封電子郵件的意思是我回答○○○我有詢問過總經理，但是這部分還是需要總經理去鼎泰豐公司那邊雙方對談。（問：你或是寶來文創公司有無在98年7 月14日同意鼎泰豐公司這註冊登記包仔、籠仔商標？）沒有。」等語（原證18），更足證原告並未於98年7 月14日電子郵件中同意被告鼎泰豐公司申請註冊商標甚明。

⒊據此，因原告與被告鼎泰豐公司於98年7 月15日仍就商標授權事宜進行討論，由此益證原告於98年7 月14日並未同意被告鼎泰豐公司註冊商標登記。嗣後原告僅同意被告鼎泰豐公司申請註冊系爭包仔、籠仔著作之立體商標，至於被告鼎泰豐公司申請註冊系爭包仔、籠仔著作之平面商標登記乙節，原告當時考量系爭包仔、籠仔著作之平面商標僅有包仔、籠仔之圖案，而未使用「鼎泰豐」等文字（被證12），實無註冊平面商標之必要，即未同意之，依著作權法第37條第1 項後段規定，即應推定原告未同意授權被告鼎泰豐公司申請註冊系爭包仔、籠仔著作之平面商標。

㈣於原告與被告鼎泰豐公司合作期間，原告並不知悉被告鼎泰豐公司有自行開發系爭美術著作商品並生產販賣之情事：

⒈被告鼎泰豐公司提出其員工於101 年8 月13日、102 年1 月9 日、103 年12月5 日及同年月8 日電子郵件（被證16、19、40），均無從證明原告早已知悉被告鼎泰豐公司於合作期間有自行開發生產、販售含有系爭青蛙、包仔著作圖樣商品之情事：

①觀諸被告鼎泰豐公司員工○○○於101 年8 月13日寄予原告員工○○○（即○○）之電子郵件內容（被證16），僅係○○○提醒原告員工○○○有關原告之餐具組即一叉一匙之訂價過高會賣不好、請原告討論價格、並希望原告能免費提供叉子及湯匙等情，並非在討論該電子郵件所附照片內之兒童餐具。

②又觀諸被告鼎泰豐公司員工○○○（○○○於100 年5 月6日自原告離職後，即於100 年11月至102 年9 月期間任職於被告鼎泰豐公司）於102 年1 月9 日寄予原告員工○○（即○○○）之電子郵件內容（被證19），僅係被告鼎泰豐公司員工○○○告知原告員工○○○，被告鼎泰豐公司TOP30 品項異動，並附上被告鼎泰豐公司新品上市時程資料，以及調整商品之陳列等情，惟○○○對於原告與被告鼎泰豐公司間實際上之合作模式不甚清楚，自未知悉電子郵件中被告鼎泰豐公司委由其他廠商（按即被告豐特公司）製造之兒童餐具提袋，已侵害原告之著作權。

③依被告鼎泰豐公司企劃部專員○○○103 年12月8 日10時26分傳送予原告員工○○○○000之電子郵件內容所示：「Dear○○○○：附件為我們所有門市（不含101 及南西）目前紀念品陳列的狀況，請您參考，各店現在陳列的狀況都須請貴公司再進行調整，請您評估後是否可以回覆我們您預計安排調整的門市順序，如：復興→天母→？？？復興店的部分，或許使用現有陳列架請你調整陳列的品項及位置即可，因若要再新增壓克力架，不確定門市是否有空間可陳列，再請您協助評估，或是您要實際到復興店看一下我也可幫您聯繫，謝謝！○○○0000000 」等語（被證40），可知雙方僅討論調整商品之陳列、及是否增加壓克力架，而未論及「原告公司所發覺被告鼎泰豐公司，未經原告公司同意授權所製作生產之產品」等情事；尤甚者，該等電子郵件均未傳送予原告代表人甲○○，實難認原告代表人當時已知悉被告等侵害原告公司著作權之不法行為。

④綜此，被告鼎泰豐公司員工於101 年8 月13日、102 年1 月9 日、103 年12月5 日及同年月8 日電子郵件所附加之照片，並不足以認定原告早已知悉被告鼎泰豐公司於合作期間有自行開發系爭包仔、籠仔著作商品並生產販售之情事。

⒉原告員工○○○於自訴案原審105 年7 月13日庭訊之證述內容（被證20），亦無從證明原告業已知悉被告鼎泰豐公司有重製、改作系爭包仔、籠仔著作圖案並委由其他同案被告生產商品之情事：

①○○○於自訴案原審中105 年7 月13日庭訊時雖證稱「在我快要離職時，還有特殊年節時，像是端午節或是中秋節，曾經看過非寶來公司製作的品項」、「（問：你在鼎泰豐的店面看到像是兒童餐具組之後，你是否會回去告訴寶來公司的人說不是我們寶來自己製作的商品，但是上面有包仔、籠仔圖樣？）會，我會先通知我的主管○○○，由他做後續的確認」等語（被證20），惟查：○○○任職於原告期間，每日都會與原告代表人甲○○見面、開會，然○○○確從未曾向甲○○報告如其上開證述之內容；且觀諸○○○營業報告書（原證19），並未記載與其上開證述相同之內容；尤以，參諸被告鼎泰豐公司所提出其所屬員工與○○○間往返之電子郵件（被證14至16、19、21、34、36、37），亦未有記載其上開證述內容所述之情事，足見○○○上開證詞顯無足採。

②退步言之，姑不論○○○前揭證詞是否可採，縱認○○○有於被告鼎泰豐公司所營分店，看到系爭包仔、籠仔著作圖樣被使用於非由原告製造之商品之情形，然○○○卻從未向被告鼎泰豐公司分店查詢、確認，亦未於與被告鼎泰豐公司往來郵件、與原告代理人甲○○、○○○間往來郵件，記載或報告與其上開證述相同之內容，是以，原告代表人甲○○根本從未自○○○及○○○處，得知被告鼎泰豐公司未經原告同意，即重製、改作系爭美術著作之圖案，並委由其他廠商生產商品等情。準此，○○○前揭證詞實證明原告業已知悉被告鼎泰豐公司有未經原告同意即擅自重製、改作系爭美術著作之圖案，並委由其他廠商生產商品之情事，自不得據以為不利原告之認定。

③又縱使○○○上開證詞為可採，然○○○知情卻未向原告代表人甲○○報告乙情，亦僅為單純之沉默，揆諸本院103 年刑智上訴字第51號刑事判決意旨，當不得謂原告有默示授權被告鼎泰豐公司使用系爭包仔、籠仔著作圖樣，並進而委由其他被告製造系爭商品之情形。

⒊被告鼎泰豐公司謬稱原告代表人甲○○於收受被告鼎泰豐公司通知不再繼續合作之電子郵件後即回覆「貴公司不再用包仔和籠仔的圖像？」等語（被證22），即可推知原告業已知悉並同意被告鼎泰豐公司使用系爭包仔、籠仔著作圖樣云云。惟查：原告依系爭合作契約約定乃係具有獨家製作系爭美術著作商品之權利，是以被告鼎泰豐公司與原告公司終止合作關係後，被告鼎泰豐公司自無可能再使用系爭美術著作製作之商品，故原告公司代表人於接獲被告鼎泰豐公司通知後，方會詢問被告鼎泰豐公司人員是否係因往後均無再使用系爭美術之需求方與原告終止合作關係，況依上開甲○○電子郵件內容之文義，亦根本無從推論原告有何知悉、或同意被告鼎泰豐公司製作、銷售系爭美術著作商品之情事，迺被告鼎泰豐公司為脫免刑責及應負之侵權行為賠償責任，竟一再誣指原告業已知悉其先前違法製作、銷售系爭美術著作商品之惡行，實無足取。

⒋綜上所述，原告對於被告鼎泰豐公司有以系爭美術著作圖樣設計商品乙情確實毫無所悉，且被告提出之證物亦均不足以認定原告早已知悉被告鼎泰豐公司在合作期間內，已有自行設計開發含有系爭美術著作圖樣紀念品、並交付予其他被告生產製作、再公開陳列於被告鼎泰豐公司所屬各門市銷售之情事，至臻灼然。

㈤被告丁○○為被告鼎泰豐公司之法定代理人，被告辛○○（即被告桔揚公司之法定代理人）、被告丑○○（即被告金暐盛公司之代表人）、被告巳○○（即被告金華公司之代表人）、被告申○○（即被告王堡公司之代表人）、被告宇○○（即被告日健公司之代表人）、被告Ａ○○（即被告佑盛公司之代表人）、被告Ｅ○○（即被告嘉今公司之代表人）、被告Ｉ○○（即被告豐特公司之代表人）被告公司之法定代理人，依民法第28條、第185 條、公司法第23條第2 項規定，自應與各被告公司負連帶賠償責任。

㈥原告就系爭商品所請求之賠償金額，每一侵權商品均暫定為50萬元，有理由：被告就侵害原告之著作人格權部分，斟酌本件被告之身分資力與嚴重之侵權程度，爰依著作權法第85條規定及最高法院51年台上字第223 號民事判例意旨，就上開每一侵權商品，各請求新臺幣（下同）30萬元之連帶損害賠償責任（民法第185 條參照）。綜此，原告就每一侵權商品所請求之損害賠償金額暫為50萬元（計算式：著作財產權部分20萬元＋著作人格權部分30萬元＝50萬元）。

㈦並聲明：

⒈被告丁○○、被告鼎泰豐公司、被告宇○○、被告日健公司應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒉被告丁○○、被告鼎泰豐公司、被告Ｅ○○、被告嘉今公司、被告Ａ○○、被告佑盛公司、被告Ｉ○○、被告豐特公司應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒊被告丁○○、被告鼎泰豐公司、被告辛○○、被告桔揚公司、被告宇○○、被告日健公司應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒋被告丁○○、被告鼎泰豐公司、被告丑○○、被告金暐盛公司應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒌被告丁○○、被告鼎泰豐公司、被告巳○○、被告金華公司、被告Ａ○○、被告佑盛公司應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

⒍被告丁○○、被告鼎泰豐公司、被告巳○○、被告金華公司應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒎被告丁○○、被告鼎泰豐公司、被告Ａ○○、被告佑盛公司應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒏被告丁○○、被告鼎泰豐公司、被告申○○、被告王堡公司應連帶給付原告50萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

⒐被告應連帶負擔費用將本件最後事實審民事判決書之全部內容（包含案號、當事人、主文、事實欄），以五號字體，登載於中國時報、聯合報、自由時報及蘋果日報之頭版各壹日。

⒑如受有利判決，原告願供擔保，請准宣告假執行。

⒒訴訟費用應由被告連帶負擔。

二、被告等抗辯：

㈠最高法院、本院、臺灣臺北地方法院、臺灣臺北地方檢察署及臺灣高等法院檢察署前已有多數刑事判決及不起訴處分、駁回再議處分均認定被告鼎泰豐公司有權使用系爭美術著作圖案，並未侵害原告之著作權，茲摘錄各判決理由如下：

⒈被告鼎泰豐公司申請註冊系爭包仔、籠仔著作之商標登記，係經原告同意：

①本院105 年度刑智上訴字第41號（下稱自訴案二審）判決認「其中有關申請商標註冊登記部分核與自訴人公司業務○○○於98年7 月14日寄予證人○○○之電子郵件中記載：『其實我們對於商標這部分沒有太大問題，只是我們總經理希望能夠藉這次機會，向楊先生及王特助親自表示我們的誠意，也希望能夠認識一下楊先生，順便跟楊先生報告未來的發展』等語大致相符（原審卷（四）第213 頁）。可知被告鼎泰豐公司確曾因申請商標註冊登記一事詢問自訴人，自訴人亦已為同意之表示，且並無區分平面或立體商標。」（被證1第13頁倒數第4 行至第14頁第5 行）

②本院106 年度刑智上易字第31號判決認定：「被告鼎泰豐公司之資訊部負責人即證人000000於前案自訴案件審理時具結證稱：…復於原審證稱：伊收到98年7 月14日之電子郵件之理解是寶來文創公司同意鼎泰豐公司去申請商標，○○○回覆沒有問題時，伊有去回報公司之張特助，後續就交給承辦單位等語（見原審卷5 第23至25頁），另核閱有關系爭著作申請商標註冊登記部分核與自訴人公司業務○○○於98年7月14日寄予證人○○○之電子郵件中確實記載：『其實我們對於商標這部分沒有太大問題，只是我們總經理希望能夠藉這次機會，向楊先生及王特助親自表示我們的誠意，也希望能夠認識一下楊先生，順便跟楊先生報告未來的發展』等語大致相符（見前案自訴案件卷4 第213 頁）。可知，被告鼎泰豐公司確曾因申請商標註冊登記一事詢問自訴人，且自訴人亦已為同意商標註冊之表示。」（被證50第13頁第9 行至第14頁第17行）

③自訴案二審判決認定：「至自訴人與被告鼎泰豐公司後續於98年7 月27日簽訂之立體商標註冊同意書…依文字所示，似僅同意被告鼎泰豐公司註冊包仔、籠仔立體商標，惟前開同意書中僅提及包仔、籠仔『公仔』此種屬於立體之人形玩偶，全未提及其他平面圖案之商品，而依證人○○○所述及上開電子郵件之內容，僅提及『商標』，並未限定平面商標或立體商標，故該立體商標同意書內容尚難認為有排除自訴人前同意被告鼎泰豐公司註冊商標（含平面）之意。」（被證1 第14頁第2 段）

④自訴案二審判決認定：「且被告鼎泰豐公司註冊之包仔及籠仔平面商標於99年5 月16日、7 月1 日公告（原審卷（二）第43至46頁），註冊之包仔及籠仔立體商標於99年12月1 日公告（原審卷（二）第47至52頁），亦即於立體商標公告之前，平面商標早已公告，且二者同於98年9 月21日申請註冊，自訴人公司人員豈有不知之理？惟並無異議，直至被告鼎泰豐公司於104 年8 月25日告知自訴人公司將終止兩造間之合作關係後，自訴人始翻異稱未同意註冊平面商標云云，自不足採信。」（被證1 第14頁倒數第3 行至第15頁第6 行）

⑤自訴案二審判決認定：「被告鼎泰豐公司在與自訴人合作期間內，取得上開同意後，於98年9 月21日將包仔、籠仔圖案，向智慧局申請註冊商標核准登記，而取得指定使用於飲料店、小吃店等商品之商標專用權（商標註冊號、圖樣、專用期間、商品類別詳如附表三所示），有智慧局商標資料檢索服務在卷可稽（原審卷（二）第43至52頁）。是其使用包仔、籠仔圖案設計如附表一所示之商品，並交付予不知情之廠商生產製作後，公開陳列於鼎泰豐各門市銷售，係屬依法使用其商標權之行為。」（被證1 第15頁第4 段）

⑥臺灣臺北地方法院104 年度自字第88號判決認定：「準此，被告鼎泰豐公司在與自訴人合作期間內，向經濟部智慧財產局申請註冊商品類別群組代碼043 、030 之商標，嗣經該局分別於99年5 月16日、99年7 月1 日以註冊號00000000號、00000000號、00000000號、00000000號，而取得指定使用於飲料店、小吃店等商品之商標，係經取得自訴人公司之同意後，始有被告鼎泰豐公司商標申請之行為，自無有自訴人指訴侵害著作權法規定論處之餘地。」（被證2 第14頁第3 行至第9 行）。

⒉原告與被告鼎泰豐公司合作期間內，常有缺貨之情況：自訴案二審判決依據原告及被告鼎泰豐公司間往來電子郵件、原告員工○○○之證詞及被告鼎泰豐公司經理○○○之證詞認定原告確實有缺貨之情事，未獲終局解決（被證1 第16頁至第19頁第㈣段）。事實上，被告鼎泰豐公司亦係因原告長期缺貨之故，為滿足消費者需求、亦避免長期缺貨而導致在消費者心目中之形象受損，始不得已委託其他被告等為被告鼎泰豐公司製作商品並販售之，被告等並無侵權可能及故意或過失。

⒊原告與被告鼎泰豐公司合作期間內，即知悉被告鼎泰豐公司自行開發系爭商品及設計兒童餐具並生產販賣：

①自訴案二審判決參酌原告與被告鼎泰豐公司間往來電子郵件、○○○及○○○之證詞認定原告應早已知悉被告鼎泰豐公司在合作期間內，已自行設計開發系爭商品，並交付予其餘被告生產製作後，公開陳列於被告鼎泰豐公司各門市銷售之事，且並無異議（被證1 第19頁至第20頁第㈤段）。足見，雙方皆得自由使用系爭包仔、籠仔著作之圖形開發商品。

②高等檢察署智慧財產檢察分署107 年度上聲議字第153 號處分亦認定：「㈣聲請人（即本件原告）與被告鼎泰豐公司原先是以寄銷方式合作，所需商品均由聲請人生產提供，但其後約於100 年間因聲請人常有缺貨的情形，被告鼎泰豐公司始自行委外生產相關商品，此經被告○○○、000000陳明甚詳。被告鼎泰豐公司人員與聲請人員工，就被告鼎泰豐公司使用包仔、籠仔圖案於自行委外生產的商品上之情形，亦曾互相支援配合…雙方員工並非授權契約訂定者，故在互相往返的電子郵件中雖未直接提及授權事宜，但從雙方互動過程中，從未就被告鼎泰豐公司自行委外生產紀念商品一事，有過爭執或質疑，顯見雙方就此確有合意或默契。㈤證人○○○於台北地方法院104 年度自字第70號刑事案件審理時，曾證稱…顯見聲請人員工早已知悉被告鼎泰豐公司在合作期間內，有自行設計開發包仔、籠仔週邊紀念品，並委請其他廠商生產製作後，公開陳列於鼎泰豐各門市銷售。」（被證52第12頁第10行至第13頁第10行）

③自訴案二審判決認定：「參諸自訴人在被告鼎泰豐公司寄發電子郵件告知不再繼續合作之同日104 年8 月25日起即陸續購買被告鼎泰豐公司自行開發設計之包仔、籠仔紀念品，倘非早知此事，豈能於同日迅速蒐證以利提告之理，足見自訴人應早已知悉被告鼎泰豐公司在合作期間內，已有自行設計開發包仔、籠仔紀念品，並交付予其他廠商生產製作後，公開陳列於鼎泰豐各門市銷售之事，惟並無何異議。」（被證1 第21頁第15行至第22行）

④自訴案二審判決認定：「在上開合作契約簽訂後，自訴人即透過業務○○○（為寶來公司負責人甲○○之姪子）於98年7 月14日寄予證人○○○之電子郵件中表示同意被告鼎泰豐公司商標註冊登記…依被告鼎泰豐公司所提供之自行開發商品上市時間表觀之（原審卷（三）第30頁），可知其係於101 年5 月14日始開始陸續將其所開發設計之包仔、籠仔紀念品上架販售，此一事實亦為自訴人所知，業如前述，而自訴人在知悉該等情事後，亦未就此表示反對或質疑，業據證人○○○於原審審理時證稱…是自訴人與被告鼎泰豐公司合作期間內，即知悉被告鼎泰豐公司有自行開發包仔、籠仔、青蛙圖案商品及設計兒童餐具並生產販賣，事證明確。苟未經自訴人同意，為何自訴人未曾異議？」（被證1 第22頁第6行至第23頁第3 行）

⒋被告丁○○並無侵害原告著作財產權之故意：

①自訴案二審判決認定：「惟據證人○○○於本院審理中證稱：青蛙圖樣是○○○設計，○○○沒有告知這個青蛙圖樣，是她在寶來公司任職時就設計的，著作財產權屬於寶來公司等語（本院卷（四）第41、42頁筆錄），核與證人○○○於原審證稱：沒有告知被告鼎泰豐公司青蛙圖樣是在寶來公司任職期間所繪製等語（原審卷（四）第100 頁背面筆錄）相符，是尚乏證據證明被告鼎泰豐公司或丁○○知悉青蛙圖樣是○○○在寶來公司任職期間所繪製。」（被證1 第23頁第13行至第20行）

②自訴案二審判決認定：「證人○○○並證稱…可知被告鼎泰豐公司生意龐雜，一年全部營業額達新臺幣20億元之多，被告丁○○身為鼎泰豐公司負責人，不可能公司大小事情均親自參與，且有關與寶來合作販售紀念品每年的營業額最多僅達700 多萬元，與被告公司整體營業額相比，所占比例微小，被告等應無故意侵害自訴人美術著作權之動機。」（被證1 第23頁第20行至第24頁第5 行）

③自訴案二審判決認定：「被告鼎泰豐公司本身即為包仔、籠仔圖案之商標權人，本有使用該等圖案之權利，而自訴人長期因缺貨問題，致被告鼎泰豐公司自行開發包仔、籠仔紀念品，並交付予其他廠商生產製作後，公開陳列於鼎泰豐各門市販售一事，亦屬自訴人在雙方合作期間已知之事項，自訴人在被告鼎泰豐公司寄發電子郵件告知不再繼續合作之同日104 年8 月25日起，即陸續於如附表二所示之時間購買被告鼎泰豐公司自行開發設計之包仔、籠仔紀念品，並於104 年10月5 日提起本件自訴，在提起本件自訴前從未明確告知被告丁○○或鼎泰豐公司不得使用青蛙、包仔及籠仔圖案，實難認被告丁○○主觀上有侵害他人著作財產權之故意。」（被證1 第24頁第2 段）

④臺灣臺北地方法院104 年度自字第88號判決認定：「被告鼎泰豐公司因取得自訴人前揭之同意而以包仔、籠仔圖案申請註冊取得之商標，而自訴人並於104 年12月17日提起本件自訴，在提起本件自訴前從未明確告知被告丁○○或鼎泰豐公司不得使用包仔及籠仔圖案，實難認被告丁○○主觀上有侵害他人著作財產權之故意。」（被證2 第14頁第13行至18行）、本院106 年度刑智上易字第31號判決認定：「被告鼎泰豐公司先是委由證人○○○斯時任職之事務所辦理平面商標，之後才有立體商標之辦理而簽訂前揭立體商標同意書，則自證人○○○證述立體商標之申請過程及簽訂同意書之流程，自無從推知被告丁○○於系爭商標申請註冊過程有侵害系爭著作之主觀犯意。」（被證50第17頁倒數第6 行以下）、「觀諸連邦事務所函覆原審之被告鼎泰豐公司委託辦理包仔、籠仔平面商標註冊之委辦單，其中內容僅有申請費用、領證費用之確認，其簽署人亦僅有『000000,9/11 2009』…對於自訴人及被告鼎泰豐公司如何約定其平面商標亦無約定條款，自亦無從推知被告丁○○於平面商標申請過程有參與決策，或明知而故意侵害自訴人於著作權之主觀犯意。」（被證50第18頁第1 行至第9 行）

⒌原告並無享有著作人格權：

①自訴案二審判決認定：「觀諸證人○○○與自訴人於95年8月17日簽訂之保密切結書第6 條約定：『甲方（即○○○）同意於乙方（即寶來公司）任職期間，因職務所完成之專利、著作或其他智慧財產，其權利均專屬於乙方所有，甲方不得異議。』（原審卷㈡第223 至225 頁），係就智慧財產權權利部分約定由雇用人享有，至著作人部分則未有特別約定。則揆諸前揭規定，證人○○○於職務上完成之青蛙、包仔及籠仔圖案自仍以受雇人即證人○○○為著作人。」（被證1 第4 頁第㈢段）；台北地方檢察署就上開著作權侵害告訴案件作成之不起訴處分亦同斯旨（被證51第5 頁倒數第13行以下）

②自訴案二審判決認定：「著作人格權係指著作人對於其著作所享有之人格的、精神的利益，且得以受保護之權利。自訴人僅為青蛙、包仔及籠仔圖案之著作財產權人，並非著作人，業如前述，是自訴人以被告丁○○侵害姓名表示為由，而認被告丁○○涉犯著作權法第93條第1 款之罪嫌，亦屬無據。」（被證1 第24頁第3 段）

⒍綜上所述，足徵原告早已同意被告鼎泰豐公司註冊系爭美術著作之平面及立體商標，亦早已知悉被告鼎泰豐公司及其他被告合作利用系爭包仔、籠仔著作圖形製作商品並販售之，卻從未提出任何異議。又被告鼎泰豐公司係因原告長期缺貨之故，不得已始與其他被告一同開發及製作商品，被告等自行開發系爭包仔、籠仔著作圖案商品乃依法行使商標權，並無侵害原告之著作權。再者，就系爭青蛙著作部分，設計師○○○從未告知被告鼎泰豐公司不得使用或著作權歸屬於原告所有，被告鼎泰豐公司當然認為該圖形為○○○於任職於被告鼎泰豐公司時所繪製，而被告鼎泰豐公司可自由使用之，且原告於至被告鼎泰豐公司門市鋪貨時亦清楚可見該等其主張侵權之商品於門市貨架上陳列、販售，足證原告明知被告鼎泰豐公司有使用系爭青蛙著作圖形（被證15），卻從未表示反對之意，被告自無侵權之故意、過失可言。另原告亦未證明其就系爭美術著作享有著作財產及人格權。是此，上開判決、不起訴處分、駁回再議處分基於諸多證據及證詞均認定被告鼎泰豐公司並無侵害原告之著作權。

㈡原告並未證明系爭美術著作為受著作權法保護之著作，亦未證明其就系爭美術著作享有著作財產權及著作人格權，逕自主張被告等侵權，顯無理由：

⒈系爭美術著作不具有原創性，不受著作權法保護：系爭美術著作僅為青蛙、包子及蒸籠之表達，茲因青蛙、包子及蒸籠為實際存在之物品，有實體形象可供參考，故其表達實有侷限性。申言之，青蛙、包子、蒸籠之造型有其特定形狀，為呈現特定形狀，一般人設計之圖樣因表達方式有限之結果，往往大同小異，不論由何人完成，均有所近似。是此，依據本院揭櫫之「觀念與表達合併原則」及「必要場景原則」（本院104 年度民著訴字第12號民事判決、103 年度民著訴字第5 號民事判決、99年度刑智上易字第48號刑事判決、103 年度民著上字第12號民事判決意旨參照（被證4 至7 號），系爭美術著作自非著作權法保護之標的，被告鼎泰豐公司委請被告其他廠商製造系爭圖形之商品並無違反著作權法可言。茲以包子為例，經搜尋網路上與包子相關之圖形，即可發現與包子相關之卡通圖形實乃大同小異，因包子為圓形，上有皺褶，佐以擬人化之後之雙眼及微笑，多數包子圖形皆有相似之處，益徵此一具有實體形象之卡通擬人圖形之表達實有侷限性，該有限之表達即因與思想合併而非著作權法保護之標的。

⒉縱認系爭美術著作應受著作權法保護，原告主張依據渠與第三人○○○之約定，著作人格權及著作財產權均由原告享有，亦非事實：

①被告否認原告為系爭美術著作之著作人（無論係著作人格權或著作財產權）。被告迄未提出任何創作過程文件以證明其所主張為系爭美術著作設計者（亦即○○○）具有創作能力、具有足夠時間創作、創作之過程為何、是否有參考其他圖形等情，原告並未證明其為系爭美術著作之著作人。證人○○○業已於自訴案原審中證稱對其所簽署之切結書中著作權歸屬內容並不清楚，當時亦無認真閱讀該等內容，○○○之真意是否係使原告公司對其設計之系爭美術著作得享有專屬之著作權顯有疑慮，原告執該切結書主張其與○○○間有著作權歸屬之約定，故其為著作人云云，斷非可採。

②復依著作權法第21條規定：「著作人格權專屬於著作人本身，不得讓與或繼承。」可見著作人格權具有一身專屬性，不得轉讓。既然繪製系爭美術著作之人為○○○，則著作人格權自應專屬於○○○所享有，而非原告，至為明確。

③原告雖主張依其與○○○間簽訂之系爭保密切結書可知○○○同意於原告公司任職期間，於職務上所完成著作之權利專屬於原告所有等語云云；惟原告所稱之契約事實上僅為保密切結書，而非約定著作權歸屬之契約，實難謂○○○於簽訂該契約時有意識要將著作人格權使原告享有之意思。再者，該保密切結書中並未載明於職務上完成著作之「著作人格權」亦應專屬於原告享有，亦難認為依據該契約有將「著作人格權」由原告享有之意思；若依此不清不楚之保密切結書即認為○○○已將對於創作人而言寶貴之著作人格權無償讓予原告公司所享有，則對於設計師之權利又何來保護之有？

④退步言之，無論原告是否享有系爭美術著作之著作財產權及著作人格權，被告鼎泰豐公司對於原告與○○○間之權利約定或權利歸屬全然不知悉，被告鼎泰豐公司係相信原告已同意其註冊系爭包仔、籠仔著作之平面及立體商標權，故無論上開著作人格權歸屬於何人，被告均無侵權之故意、過失，應屬明確。

㈢原告主張享有著作權之系爭美術著作為兩造皆得自由使用之，原告早已同意被告鼎泰豐公司執系爭美術著作申請商標及於商品上使用系爭美術著作，故被告鼎泰豐公司以變裝後之圖形委請其他被告製作系爭商品並販售之，並無侵權：

⒈觀諸原告與被告鼎泰豐公司開始合作開發紀念商品至原告對被告鼎泰豐公司提起多件自訴、告訴前之事件，可清楚查知原告早已同意被告鼎泰豐公司將系爭包仔、籠仔著作圖樣用以申請商標，是原告確已同意被告使用系爭美術著作圖案。

⒉證諸上開相關事件之時序列表，顯見原告確實知悉並同意被告鼎泰豐公司使用系爭圖形，洵屬無疑：

①原告與被告鼎泰豐公司簽訂系爭合作契約後，原告即同意被告鼎泰豐公司利用系爭美術包仔、籠仔著作申請商標，被告鼎泰豐公司員工○○○於自訴案原審具結陳稱：「（辯護人Ｊ○○○○問證人○○○：請問○○○針對你要求申請商標，他回復內容為何？）證人○○○答：○○○在2009年7 月14日有回我mail，裡面有提到我們對商標沒有太大的問題，只是我們總經理希望向楊先生及特助表達我們的誠意，也希望可以認識楊先生，向楊先生報告未來的發展。」（被證3第21頁倒數第1 行至第22頁第6 行；電子郵件詳見被證10號），被告鼎泰豐公司後來即申請註冊包仔及籠仔之商標（被證12），且獲智慧財產局核准。

②○○○前任職於原告公司（95年8 月至100 年5 月），自原告公司離職後，至被告鼎泰豐公司擔任企劃（100 年11月至102 年9 月）。於被告鼎泰豐公司面試時，○○○即主動提議欲重新利用系爭包仔、籠仔著作之圖形設計新圖案，顯然，○○○認為得自由使用其所設計之圖形，而無需特別經過原告同意。○○○於被告鼎泰豐公司任職時，利用其所繪製之系爭美術著作（原證1 至3 及其變裝等）為被告鼎泰豐公司設計諸多紀念品（其中亦包括被控侵權商品烏龍；原證8）時，亦未特別徵求原告之同意。○○○之所以應徵被告鼎泰豐公司之工作，即是認為其得以於被告鼎泰豐公司自由應用先前於原告任職所設計之系爭美術著作，從未懷疑過會有任何著作權問題，或是曾經特別詢問過原告。顯見，無論○○○與原告是否有著作權歸屬之約定，○○○之認知實為被告鼎泰豐公司得自由使用該等圖形，而無需特別經過原告之同意。○○○於自訴案原審中具結證稱：「（辯護人賴文萍律師問證人○○○：你剛才說我沒有想那麼多，你的意思是說，因為包仔、籠仔的圖是你畫得，你可以去做變化？）證人○○○答：這是其中一個原因。另外，還有就是以前寶來的業務有提到雙方之間有合作關係，那時候想說有機會可以進去鼎泰豐公司，我可以發揮相關的長才。」（被證3 第10頁，12至18行）。又證人○○○至被告鼎泰豐公司任職前，被告鼎泰豐公司即有系爭包仔、籠仔著作之檔案，而此可編輯之檔案必定是由原告所提供，是以，原告與被告鼎泰豐公司皆得自由使用系爭美術著作一事，亦屬可鑑。

③事實上，被告鼎泰豐公司本欲請原告為其設計兒童餐具，但原告遲遲無法設計出成品，被告鼎泰豐公司只好利用系爭包仔、籠仔著作圖形加以變裝並設計及製作相關商品。原告多次派員前往被告鼎泰豐公司店面鋪貨時亦曾看到被告鼎泰豐公司自行設計之包仔、籠仔、青蛙商品（被證14、被證15），證人○○○於自訴案原審並證稱其有見過被告鼎泰豐公司自行使用系爭包仔、籠仔著作圖形製作之商品，亦有將該等情形向原告副總○○○報告，但並無任何人指示其告知被告鼎泰豐公司不得如此行為。被告鼎泰豐公司曾經向○○○反應原告自製的兒童餐具售價過高，經其向○○○副總轉達，○○○並未質疑被告鼎泰豐公司怎麼可以自己製造該等兒童餐具。甚者，被告鼎泰豐公司認知其得自行使用系爭美術著作，而曾提供其自行製作之兒童餐具圖形予原告（被證16及被證19）。證人○○○於自訴案原審證稱原告並無人向其表示被告不得販售自行製作之兒童餐具：「（辯護人賴文萍律師問證人○○○：○○○於知道鼎泰豐也有販售包仔、籠仔圖樣的兒童餐具組之後，有沒有向你表示鼎泰豐怎麼可以自己賣這個兒童餐具？）證人○○○答：沒有。」（被證20第17頁第12行至第17行）。於被告鼎泰豐公司要求原告提供可修改之ai檔案時，原告亦大方提供（被證13）；原告於收受使用包仔及籠仔變裝圖案之禮盒時甚至稱讚圖案很漂亮（被證17號及被證18）。以上情形在在證明原告早已同意被告鼎泰豐公司得使用系爭美術著作圖形。

④雙方合作直至104 年8 月，原告負責人甲○○於收到被告鼎泰豐公司表示不願意繼續合作後，立即回覆被告鼎泰豐公司○○○經理表示：「看完您的來信後，希望確認：…3.貴公司不再用包仔和籠仔的圖像？」（被證22），由原告代表人第一時間反應是向被告鼎泰豐公司確認是否不再使用系爭包仔、籠仔著作圖案，益徵原告在此之前確實知知悉、且同意被告鼎泰豐公司使用系爭包仔、籠仔著作圖案。

⑤原告於獲知被告鼎泰豐公司不願再與其合作後，當晚即開始前往被告鼎泰豐公司各個門市購買其所陳稱之侵權商品，並提起另案自訴刑事案件，亦足證雙方尚有合作關係期間，原告確實同意被告鼎泰豐公司得使用系爭包仔、籠仔著作圖案（被證23及被證24）。

⑥如上所述，原告前已同意被告鼎泰豐公司將系爭包仔、籠仔著作圖形用以申請註冊商標，並同意被告鼎泰豐公司於相關商品上使用該等圖樣。豈料，雙方合作數年後，原告營運發生困難，竟藉此向被告鼎泰豐公司主張侵害著作權，以數件刑事訴訟要脅被告鼎泰豐公司，並藉此要求高額和解金及賠償金，其動機可議、至不合理。況原告無法如期交貨（缺貨之證明，於下段詳述之），而容認被告鼎泰豐公司委請其他協力廠商（亦即，本件中其他被告）生產相關商品，迄至原告於104 年8 月開始宣稱被告鼎泰豐公司侵害其著作權之前，長達4 年期間，原告從未就被告鼎泰豐公司之使用商標行為提出任何爭執、反對之表示，足證原告於98年7 月同意被告鼎泰豐公司使用包仔、籠仔著作圖形用以申請註冊商標時，即已同意被告鼎泰豐公司每次使用該等圖樣時，皆享有原告就著作權之授權，被告鼎泰豐公司使用系爭美術著作之行為並未侵害原告之著作權，至為灼然。

㈣系爭商品使用之圖案與系爭美術著作並非實質相似：原告迄未提出比對表證明系爭商品使用之圖案與原告所主張之系爭美術著作有何相同或近似之處，並未盡其應負擔之舉證責任。再者，觀諸原告提出之系爭商品，顯示被告鼎泰豐公司所使用之包仔及籠仔圖案皆經過變裝，且各商品或有其他人物或場景，包仔及籠仔僅占其中一小部分，有部分圖樣甚至僅為白色臉人物之造型，根本看不出為包仔或籠仔，惟各商品上均載有「鼎泰豐」字樣，顯見該等字樣始為被告鼎泰豐公司及消費者購買之重點所在。被告鼎泰豐公司並無侵害原告之系爭包仔、籠仔著作圖形，應屬明顯。

㈤被告鼎泰豐公司並無侵權之故意或過失 ：

⒈因原告長期缺貨，無法依被告鼎泰豐公司之要求及時程生產商品，故被告鼎泰豐公司不得已始委託第三人（即本件其他被告）協助製造商品，被告等並無侵權之故意或過失：自99年起原告即有相當嚴重之缺貨問題，被告鼎泰豐公司多次向原告催交商品，原告則屢屢以工廠生產線滿檔、搬遷廠房等理由拖延，被告鼎泰豐公司已竭盡誠意進行溝通而未果（民事答辯一狀附表1 原告與被告鼎泰豐公司間於99年7 月至103 年12月原告公司與被告鼎泰豐公司間就催貨之電子郵件彙整表）。原告公司之拖延、缺貨行為已嚴重影響被告鼎泰豐公司銷售紀念品之市場，且造成被告鼎泰豐公司店面擺設有過多缺貨品項、或是客戶詢問特定品項時卻長期缺貨之情事，嚴重影響被告鼎泰豐公司之顧客滿意度，更造成被告鼎泰豐公司形象因此受損。原告對於被告鼎泰豐公司所提議之商品品項亦未採納或參考，造成兩造間就新商品提案有落差。證人○○○亦於自訴案原審具結證稱：「（辯護人賴文萍律師問證人○○○：寶來供貨的商品除了水體文件夾你剛剛說過有缺貨外，是否還有其他商品有缺貨？）證人○○○答：除了藍色水體文件夾缺貨過外，還有包仔的白色原子筆曾經缺貨過，大概是這樣，細節我沒有記的很清楚。」（被證20第20頁第9 行至第14行），因上開種種缺貨之情形反覆發生，被告鼎泰豐公司始不得已另覓其他廠商（即本件其他被告）為被告鼎泰豐公司生產商品，被告等實無侵害著作權之故意或過失。

⒉紀念品之銷售占被告鼎泰豐公司營業額之比例甚低，被告鼎泰豐公司並無侵權以獲取利潤之動機或故意可言：被告鼎泰豐公司為全國乃至國際知名餐廳，多年來致力於食材、品質與服務之提升、不遺餘力，在世界各國創下成績，深獲肯定。被告鼎泰豐公司自60年代開業迄今，兢兢業業、從未有負面消息或是侵害他人權利情事。被告鼎泰豐公司長期以販售小吃為主要收入來源，為因應部分客戶要求，始開始販售紀念品，並非被告鼎泰豐公司主要收入來源。事實上，被控侵權商品之販售僅占被告鼎泰豐公司總收益之0.17%左右（被證46），足見，被告鼎泰豐公司實無必要為了增加該0.17% 之收入而故意侵害著作權，灼然甚明。

⒊消費者之所以購買紀念品，係受到「鼎泰豐」卓著之商譽所吸引，而非因原告所稱其享有著作權之系爭美術著作而購買商品：茲以被告鼎泰豐公司於西元2015年及2016年於同時間、同地點銷售烏龍茶禮盒（原證8 ）之收入為例：由上開對照表即可清楚查知，原告所主張之系爭美術著作並未帶來更多收益，反觀被告鼎泰豐公司於隔年使用新包裝後，銷售量更為提升，足見被告鼎泰豐公司根本毫無故意使用系爭美術著作以獲取利益之理由。

㈥原告主張其享有著作權之系爭青蛙著作圖形為○○○於任職被告鼎泰豐公司時所設計，但○○○並未告知被告鼎泰豐公司其所繪製之該圖形係其任職於原告時即已繪製，且權利歸屬於原告，是以，被告鼎泰豐公司主觀上並無侵權之故意、過失：

⒈第三人○○○於自訴案原審作證時業已證稱於其任職於被告鼎泰豐公司期間有幫被告鼎泰豐公司設計兒童餐具，上有包仔、籠仔圖樣、兒童餐具的提袋亦為其所設計（被證3 第12頁）。甚且，除包仔、籠仔外，○○○於被告鼎泰豐公司任職期間亦使用其過去設計之團圓熊貓公仔圖樣及青蛙圖樣（原證1 ）。除上開商品外，○○○亦將包仔、籠仔設計使用於被告鼎泰豐公司之車體、中秋禮盒及聖誕節禮盒等情。

⒉茲因○○○認知渠得自由使用於原告任職時所繪製之圖形，故○○○從未告知被告鼎泰豐公司關於所使用圖形之來源為何以及是否有權使用該等圖形。是以，○○○於自訴案即具結證稱：「（辯護人賴文萍律師問證人○○○：自證一青蛙，你後來有用在鼎泰豐設計的茶葉罐上，是否有告知鼎泰豐公司，青蛙是你在寶來公司任職期間所繪製的？）證人○○○答：沒有。」（被證3 第14頁倒數第5 行至最末行）。是以被告鼎泰豐公司不可能知悉該等圖形之來源，亦無故意或過失侵權之可能。

⒊○○○既從未告知被告鼎泰豐公司系爭青蛙著作圖形為其任職於原告時即繪製，且權利屬於原告，被告鼎泰豐公司自無從亦不可能知悉該圖形之來源，故被告鼎泰豐公司認為該圖形乃○○○任職於被告鼎泰豐公司時所繪製，從而被告鼎泰豐公司得自由使用之，與常理並無不合。基此，被告鼎泰豐公司將自己雇用之員工於任職期間繪製之圖形使用於商品上，不可能有侵權之故意或過失，乃自明之理。

㈦觀諸原告及被告鼎泰豐公司間之系爭合作契約約定，並無明定亦無從推論原告享有以系爭美術著作獨家製造商品之權利；於兩造合作關係終止後，被告等使用系爭包仔、籠仔著作之變裝圖形製作商品，乃行使商標權之行為，並未違反著作權法規定：

⒈原告主張依據系爭合作契約，原告方有使用系爭美術著作圖形、獨家製造商品之權利云云，洵屬無據：

①系爭合作契約第3 條僅約定「雙方人員辦理本商品開發製作、宣傳、銷售及執行等事宜」、第4 條約定「雙方依本商品實際銷售套數按下列議定之方式利益共享」、第7 條約定：「商品製作之數量、規格、品質應按經雙方同意之內容執行」、第8 條約定「（第1 項）乙方應依企劃書內容正式生產、商品製作之相關費用均由乙方負擔…（第2 項）除提案商品外，其餘企劃書或相同系列中所訂商品內容，乙方應於確定後提送樣稿予甲方審核…」

②觀諸上開約定內容，僅可知於乙方（即原告）為甲方（即被告鼎泰豐公司）製作商品時，應先送樣稿予甲方審核，且經甲方同意始得生產；原告為被告鼎泰豐公司所生產之商品，雙方應依系爭合作契約第4 條之約定利益共享；根本未提及系爭美術著作圖形，亦未提及紀念商品之圖樣為何，更未約定原告針對系爭美術著作圖形有所謂「獨家生產」之權利，其他廠商不得生產之。原告顯然對系爭合作契約恣意解釋、過度解讀，並刻意曲解其內容，實不可採。

⒉原告復主張於兩造終止合作關係後（即104 年8 月25日），其始查知被告鼎泰豐公司未經原告同意，重製、改作系爭美術著作，並交由其他被告廠商製作商品等情，亦非事實：

①原告早已知悉被告鼎泰豐公司使用系爭包仔、籠仔著作之變裝圖形自行製造商品，業如前述。實非原告所主張於104 年8 月25日後始為查知云云，果爾，原告豈有可能於雙方合作關係終止之當日旋即前往被告鼎泰豐公司各門市採購其所指稱之侵權商品（被證23），誠乃悖於常情，顯見原告之主張，並不實在。

②再者，承上所述，既原告前已同意被告鼎泰豐公司以系爭包仔、籠仔著作申請註冊商標，且長期以來對於被告鼎泰豐公司將該等圖樣使用於自行製作之商品上並無任何意見，縱於雙方合作關係終止後，原告於市面上購得被告鼎泰豐公司委託其他被告製作之商品上具有該等圖樣，乃被告鼎泰豐公司正當行使商標權之行為，亦無侵害原告著作權可言，原告之主張，至屬無理。

㈧原告提起超過7 件刑事訴訟，並要求高達被告鼎泰豐公司營業額70% 之和解金，顯然，其提起諸多訴訟之目的係為要求高額賠償金，而非被告鼎泰豐公司真有侵權情事：

⒈原告前於104 年10月5 日對被告鼎泰豐公司及其法定代理人丁○○提起自訴，主張被告等侵害其所享有、與本件系爭美術著作相同之圖形著作權（本件原證6 至13商品亦為原告於該案中所主張之侵權商品）。案經自訴案原審判決認定被告等無罪，原告上訴至本院，本院復以自訴案二審判決駁回上訴（被證1 ）。嗣原告對該案提起上訴，最高法院甫於6 月21日以107 年度台上字第1333號判決駁回上訴（被證49），維持被告無罪之判決。

⒉於上開案件仍在進行中時，原告復於104 年12年17日對被告鼎泰豐公司及其法定代理人丁○○向台北地方法院提起自訴，主張被告等使用系爭包仔、籠仔著作圖形申請註冊商標，侵害其著作權。案經台北地方法院以104 年度自字第88號判決認定被告等無罪（被證2 號），原告上訴至本院，本院復以106 年度刑智上易字第31號判決駁回上訴（被證50），全案不得上訴，而告確定。

⒊原告嘗試二次自訴卻未能成功入被告等於罪，又於105 年8至10月間對被告鼎泰豐公司、其法定代理人丁○○、被告鼎泰豐公司前員工○○○及現任員工○○○及○○○向台北地方檢察署提起多達4 起告訴案件（案號為：106 年度偵字第6996號、106 年度偵字第6997號、106 年度偵字第6998號及106 年度偵字第8531號），皆主張被告鼎泰豐公司、其員工或前員工侵害原告之著作權，而原告主張享有著作權之圖形即為本件系爭包仔、籠仔著作圖形及其變裝之圖形，被控侵權物亦為被告鼎泰豐公司自行製作之紀念品等。顯見原告係嘗試透過提起告訴之方式使檢察官就相同或高度近似之案件進行偵查。

⒋除上開案件外，原告甚至於106 年8 、9 月間對被告鼎泰豐公司員工○○○向臺灣臺北地方檢察署提起偽證罪之告訴（案號為：106 年度偵字第25910 號），針對○○○前於二自訴案件中作證之事，無端提起偽證罪告訴，業由該署作成不起訴處分，但該偽證告訴案，已造成被告鼎泰豐公司及其員工莫大困擾。

⒌於兩造間上開訴訟進行中，為節省訴訟資源，被告鼎泰豐公司曾表示與原告進行和解協商之意願。詎料，原告竟獅子大開口要求以一般餐飲業界之毛利，即營收之70% 作為計算和解金額之依據（被證47）。原告身處紀念品製造業界，應深知紀念品之毛利不可能達到70% ，豈可與一般餐飲業相提並論；更有甚者，於原告與被告鼎泰豐公司合作生產紀念品期間，若於原告自行負擔產銷費用之情形，被告鼎泰豐公司僅就該等商品收取10% 之授權金。今所有被控侵權商品皆為被告鼎泰豐公司自行負擔製造之成本費用，原告竟要求高達被告鼎泰豐公司合70% 營收之金額（尚未扣除成本及費用之情形下）作為和解金，原告此舉顯然是利用不斷興訟作為手段，甚至，將被告鼎泰豐公司之合作廠商亦列為本件之被告（近10間公司），使被告鼎泰豐公司不堪其擾，以此要求、試圖迫使被告鼎泰豐公司支付高額之賠償金。可見原告實為干擾被告等之正當營業活動，藉機索取高額、顯不相當之和解金。

㈨被告鼎泰豐公司具有得使用系爭包仔、籠仔著作圖形之理由（包括原告同意鼎泰豐公司申請商標、鼎泰豐公司僅係使用自己之商標、原告早已同意鼎泰豐公司使用系爭圖形等），已如前述；抑有進者，除被告鼎泰豐公司以外之其他被告均係依被告鼎泰豐公司指示製造系爭商品，其等完全不知道原告存在，更難謂有可能知悉系爭美術著作圖形著作權之歸屬等情（被告等仍否認原告享有系爭美術著作圖形之著作權），渠等信任被告鼎泰豐公司之指示，為鼎泰豐公司製作紀念品，並無所謂「侵害」原告所稱之「著作權」之故意或過失可言。

㈩原告主張就個別系爭商品，被告丁○○、鼎泰豐公司應與其他製作商品之被告連帶負擔損害賠償金額50萬元，並無理由：

⒈原告主張就個別系爭商品，其所受之著作財產權之損害為20萬元，而著作人格權之損害為30萬元，並無理由。就著作財產權之損害部分，原告並未提出任何相關證據證明其主張之損害賠償額之計算，更無可能每個系爭商品之損害賠償額均為相同，原告泛泛主張每個系爭商品之損害賠償額皆為20萬云云，殊嫌無據。

⒉如上所述，原告並無享有著作人格權，此亦為另案判決所肯認，原告更無基於著作人格權向各被告請求損害賠償之理由，更何況原告主張之著作人格權損害甚至高於著作財產權之損害（就個別商品為30萬元），卻未敘明任何理由及任何證據證明其所受損害之數額與其請求之金額相當，難謂原告就其損害賠償之請求已善盡舉證責任，原告之損害賠償主張，亦屬無據。綜上所述，被告鼎泰豐公司以系爭美術著作申請商標並使用於商品上，係經由原告同意，並無侵權之情事；其他被告基於被告鼎泰豐公司指示，以被告鼎泰豐公司設計之圖樣製作商品，更無侵權之可能。原告請求均無理由。並聲明：原告之訴駁回。

三、法官整理兩造不爭執事項（見本院卷二第120 至122 頁）：

㈠被告鼎泰豐公司與原告於民國97年11月25日簽立系爭合作契約（原證4 ），約定合作以系爭包仔、籠仔著作之圖樣製造「鼎泰豐紀念商品」銷售，合作期間自98年2 月1 日起至100 年7 月31日止。

㈡系爭合作契約第15條約定：「乙方（按即原告）交付之商品涉及智慧財產權者，約定如下：㈠依本契約完成之著作，以乙方為著作人，享有著作人格權。其著作財產權歸乙方擁有，於該著作之著作財產權存續期間，除甲方（按即被告鼎泰豐公司）使用於行銷或宣傳之非營利用途外，非經他方書面同意不得在任何地點、任何時間以任何方式利用、轉授權他人利用該著作之權利。」

㈢系爭合作契約於100 年7 月31日期滿後，原告雖未再與被告鼎泰豐公司重新訂約，惟雙方仍延續先前合作模式，直至被告鼎泰豐公司於104 年8 月25日告知原告將終止兩造間之合作關係（原證5 ） ，始未再繼續合作。

㈣被告日健公司製造「鼎泰豐中秋節禮盒一鳳梨酥禮盒」商品之鐵盒（原證6 ），及「鼎泰豐立體茶包禮盒」商品之鐵盒（原證8 ）。

㈤被告嘉今公司製造「鼎泰豐兒童餐具禮盒」商品之餐具（原證7）。

㈥被告佑盛公司製造「鼎泰豐兒童餐具禮盒」商品之外盒、「鼎泰豐包仔搖頭公仔擺飾」商品之外盒及「鼎泰豐明信片」商品（原證12） 。

㈦被告豐特公司製造「鼎泰豐兒童餐具禮盒」商品之提袋。

㈧被告桔楊公司製造「鼎泰豐立體茶包禮盒」商品」商品之茶包包裝袋。

㈨被告金暐盛公司製造「鼎泰豐折疊傘」商品（原證9 ）。

㈩被告金華公司製造「鼎泰豐包仔搖頭公仔擺飾」商品（原證10）及「鼎泰豐公仔立體文件夾」商品（原證11）。被告王堡公司製造「鼎泰豐原子筆」商品（原證13）。原告於104 年8 月25日下午8 時33分開始，開始至被告鼎泰豐公司門市購買被告鼎泰豐公司中秋節禮盒- 鳳梨酥禮盒、清新香片立體茶包禮盒及原子筆（黃色小鴨）產品（被證23）。被告鼎泰豐公司申請註冊之「包仔」及「籠仔」平面商標於99年5 月16日公告（被證12）。

四、法官整理兩造爭執事項（見本院卷㈡第122 至123 頁）：

㈠原告是否為系爭美術著作之著作人，並享有系爭美術著作之著作財產權、及著作人格權？

㈡系爭美術著作是否應受著作權法保護？

㈢系爭商品是否與系爭美術著作圖樣相同或近似，而屬重製或改作？

㈣被告鼎泰豐公司是否知悉系爭青蛙著作為○○○任職原告公司時創作？

㈤被告鼎泰豐公司申請註冊系爭包仔、籠仔著作之平面商標登記，有無經原告同意？原告有無同意被告使用系爭包仔、籠仔著作之圖樣？

㈥於原告與被告鼎泰豐公司合作期間，原告是否知悉被告鼎泰豐公司有自行開發系爭商品並生產販賣之情事而未為反對？

㈦原告分別依著作權法第85條、第88條第1 項、民法第28條、第185 條、公司法第23條第2 項等規定，請求被告等負如起訴狀附表至三所示之侵權連帶損害賠償責任，有無理由？若有，金額若干為適當？

五、本院得心證之理由：

㈠系爭美術著作應受著作權法之保護，其著作人為證人○○○，著作財產權人則為原告：

⒈按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作；美術著作亦為著作權法所稱之著作，著作權法第3 條第1 項第1 款、第5 條第1 項第4 款分別定有明文。故除屬於著作權法第9 條所列不得為著作權標的之著作外，凡具有原創性，能具體以文字、語言、形像或其他媒介物加以表現而屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，均係受著作權法所保護之著作。而所謂「原創性」，廣義解釋包括「原始性」及「創作性」，「原始性」係指著作人原始獨立完成之創作，而非抄襲或剽竊而來，而「創作性」，並不必達於前無古人之地步，僅依社會通念，該著作與前已存在之作品有可資區別之變化，足以表現著作人之個性或獨特性之程度為已足。次按受雇人於職務上完成之著作，以該受雇人為著作人。但契約約定以雇用人為著作人者，從其約定。依前項規定，以受雇人為著作人者，其著作財產權歸雇用人享有。但契約約定其著作財產權歸受雇人享有者，從其約定，著作權法第11條第1 項、第2 項定有明文。

⒉經查：

①證人○○○自95年8 月17日起至100 年5 月6 日止任職於原告（原名寶來國際有限公司，嗣變更組織及更名為寶來文創開發股份有限公司），有試用合約書、員工離職切結書等在卷可稽（見自訴案原審卷㈡第86至87頁），而系爭美術著作之圖案，係證人○○○在任職原告期間所設計、繪製，並本於職務上完成之創作，業據證人○○○於自訴案原審審理時證述明確（見自訴案原審卷㈣第95頁反面），而該等圖案之設計圖上復均有「設計師：eva 」此一載有證人○○○英文姓名eva 之註記（見自訴案原審卷㈠第27至29頁），足見系爭美術著作確為證人○○○所創作甚明。

②又證人○○○亦於自訴案原審審理時證稱：青蛙是剛進公司沒有多久的案子，那時候筆法沒有那麼成熟，包仔、籠仔是一起的，這是原告之鼎泰豐專案，說要創作這個東西等語（見自訴案原審卷㈣第95頁反面），而青蛙圖樣就青蛙之形狀、動作、表情加以構圖、設計、變化，包仔、籠仔圖樣則係依被告鼎泰豐公司最有名氣之蒸籠小籠包為創作，就小籠包及蒸籠之形狀加以繪製、構圖，並附加生動表情及動作變化，並藉上開各該圖形組合、構圖、位置產生視覺美感，核與美術著作所要保護者乃視覺之藝術，追求鮮明之視覺藝術內容及表現形式相符，且有創作人個人思想、感情之表現，應認具有原創性，況無證據證明上開圖案之整體構圖有與他人所繪製之圖案相同或相似，自難認證人○○○有何抄襲他人著作之情事。故證人○○○所設計、繪製之系爭美術著作圖案自屬著作權法所稱之美術著作，應受著作權法保護，應堪認定。是被告等辯稱上開著作不具有原創性等語，自屬無據。

③再觀諸證人○○○與原告於95年8 月17日簽訂之系爭保密切結書第6 條約定：「甲方（即○○○）同意於乙方（即原告）任職期間，因職務所完成之專利、著作或其他智慧財產，其權利均專屬於乙方所有，甲方不得異議。」（見臺灣臺北地方法院106 年智字第32號卷第59頁），係就智慧財產權權利部分約定由雇用人享有，至著作人部分則未有特別約定。則揆諸前揭規定，證人○○○於職務上完成之系爭美術著作圖案自仍以受雇人即證人○○○為著作人，惟該等圖案之著作財產權係歸雇用人即原告享有。是被告等辯稱原告非上開著作之著作財產權人等語，尚非可採；其等辯稱原告非上開著作之著作人，則為可採。

㈡本件系爭商品分屬系爭美術著作之重製、改作（如附表所示）：按所謂重製係指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作；改作則係指以翻譯、編曲、改寫、拍攝影片或其他方法就原著作另為創作，著作權法第3 條第1 項第5 款、第11款分別定有明文。準此，改作係以原創作為基礎而添加新創意，成為新創作，倘形式類似，實質相同，難認有何新創意，即應屬「修改後重製」，而非「改作」。查被告鼎泰豐公司在與原告合作期間內，自行以系爭美術著作圖案設計商品，並交付予其餘被告生產製作系爭商品後，公開陳列於鼎泰豐各門市銷售等情，為被告等所不爭執；而系爭商品，雖各有青蛙、包仔或籠仔圖案之表現，惟除原證10所示之公仔係屬重製外，其餘商品上之青蛙、包仔或籠仔圖案有如附表所示之相異之處，顯係以原創作為基礎而添加新創意，而應屬改作之範疇。

㈢被告鼎泰豐公司申請註冊系爭包仔、籠仔著作之包仔、籠仔平面商標登記，係經原告同意使用：

⒈被告鼎泰豐公司之資訊部負責人即證人○○○於自訴案原審審理時具結證稱：我於西元2005年5 月開始任職被告鼎泰豐公司資訊部負責人，維護公司資訊設備，在任職期間有看過系爭包仔、籠仔著作圖案，也有參與合作契約訂立過程，當時原告一直來找我們，拿樣品來，說希望可以掛我們之名稱作銷售，我就請對方提案，提案後交給公司看，當時簽約時，是用寄銷方式，後來我們自覺包仔、籠仔跟公司會有關連，合約是簽2 年，有想萬一原告不跟我們合作，公仔可能會做其他運用，可以運用到其他商品設計上，我們有問原告是否可以取得著作權，也有問公司要不要取回著作權，我詢問完後，原告說是長期合作，共同合作關係，不會有著作權問題，當時業務說也許合作到期後，會把包仔、籠仔著作權轉給我們；我那時有向公司提說可不可以取回著作權，並沒有說要申請商標，後來公司有人，我不記得是誰，跟我說要我去問原告是否可以登記商標，我有問原告業務○○○商標一事，我認知就是商標，對於平面或立體商標我沒有概念，○○○有回覆我電子郵件，裡面提到申請商標沒有太大問題，我將這件事回報給公司特助○○○，讓公司知道這件事，但後續申請商標註冊登記一事我沒有參與，我不知道等語（自訴案原審卷㈣第102 至106 頁）。其中有關申請商標註冊登記部分核與原告業務○○○於98年7 月14日寄予證人○○○之電子郵件中記載：「其實我們對於商標這部分沒有太大問題，只是我們總經理希望能夠藉這次機會，向楊先生及王特助親自表示我們的誠意，也希望能夠認識一下楊先生，順便跟楊先生報告未來的發展」等語大致相符（本院卷㈠第138頁）。可知被告鼎泰豐公司確曾因申請商標註冊登記一事詢問原告，原告亦已為同意之表示，且並無區分平面或立體商標。

⒉至原告與被告鼎泰豐公司後續於98年7 月27日簽訂之立體商標註冊同意書雖係記載：「立同意書人寶來國際有限公司（以下簡稱為甲方）為鼎泰豐公司包仔、籠仔公仔著作物之所有權人，因鼎泰豐包仔、籠仔公仔著作物搭配中文：鼎泰豐、英文：DIN TAI FUNG及日文：ディンタイフォン聯合式立體商標（下稱鼎泰豐包仔、籠仔立體商標），鼎泰豐小吃店股份有限公司（以下簡稱為乙方）使用於小籠包等餐飲週邊服務業行銷用途，將逐漸累積品牌價值與提升企業形象，因應乙方品牌保護周全性需求，茲同意乙方將鼎泰豐包仔、籠仔立體商標於小籠包等餐飲週邊服務及產品申請立體商標註冊。上述所同意指定申請之商標產品，在此商標專用權存在期間內，需交由甲方獨家生產。」（本院卷㈠第139 頁），依文字所示，似僅同意被告鼎泰豐公司註冊包仔、籠仔立體商標，惟前開同意書中僅提及包仔、籠仔「公仔」此種屬於立體之人形玩偶，全未提及其他平面圖案之商品，而依證人○○○所述及上開電子郵件之內容，僅提及「商標」，並未限定平面商標或立體商標，故該立體商標同意書內容尚難認為有排除原告前同意被告鼎泰豐公司註冊商標（含平面）之意。且被告鼎泰豐公司註冊之包仔及籠仔平面商標於99年5月16日、7 月1 日公告（本院卷㈠第141 至144 頁），註冊之包仔及籠仔立體商標於99年10月16日、99年12月1 日公告（本院卷㈠第145 至150 頁），亦即於立體商標公告之前，平面商標早已公告，且二者同於98年9 月21日申請註冊，原告人員豈有不知之理？惟並無異議，直至被告鼎泰豐公司於104 年8 月25日告知原告將終止兩造間之合作關係後，原告始翻異稱未同意註冊平面商標云云，自不足採信。

⒊原告另以被告鼎泰豐公司、丁○○未經其同意，而重製、改作系爭美術著作，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記平面商標，認係涉犯著作權法第91條第1 項之以重製方法侵害他人著作財產權、第92條之擅自以改作之方法侵害他人之著作財產權、第93條第1 款之侵害著作人格權等罪嫌，被告鼎泰豐公司應依著作權法第101 條科處罰金罪嫌，向臺灣臺北地方法院提起刑事自訴，亦經該院認定被告以系爭包仔及籠仔著作圖案申請註冊平面商標係經原告同意，而均判決被告等無罪在案，有該院104 年度自字第88號刑事判決正本一份可參（本院卷㈠第81至91頁）。

⒋準此，被告鼎泰豐公司在與原告合作期間內，取得上開同意後，於98年9 月21日將包仔、籠仔圖案，向智慧局申請註冊商標核准登記，而取得指定使用於飲料店、小吃店等商品之商標專用權，有智慧局商標資料檢索服務在卷可稽（本院卷㈠第141 至150 頁）。是其使用系爭包仔、籠仔著作圖案設計系爭商品，並交付予不知情之廠商生產製作後，公開陳列於鼎泰豐各門市銷售，係屬依法使用其商標權之行為。

㈣被告鼎泰豐公司並不知悉系爭青蛙著作圖樣為○○○任職原告公司時創作，本件各被告於主觀上均無侵害原告系爭美術著作著作財產權之故意或過失：

⒈查證人○○○於自訴案二審審理中證稱：系爭青蛙著作圖樣是○○○設計，○○○沒有告知這個青蛙圖樣，是她在寶來公司任職時就設計的，著作財產權屬於寶來公司等語（自訴案二審卷㈣第41、42頁），核與證人○○○於自訴案原審證稱：沒有告知被告鼎泰豐公司青蛙圖樣是在寶來公司任職期間所繪製等語（自訴案原審卷㈣第100 頁背面）相符，是尚乏證據證明被告鼎泰豐公司或丁○○知悉該圖樣是○○○在任職原告期間所繪製。況證人○○○另證稱：信裡面提到的老闆是被告丁○○，一般我們在跟廠商溝通都是拿老闆出來擋，是否有真的跟老闆講，其實不盡然。…被告鼎泰豐公司跟原告合作販售包仔、籠仔紀念品每年的營業額，一年大約700 多萬，最少400 多萬，2015年被告鼎泰豐公司全部營業額大約一年20億左右等語（見同上筆錄）。可知被告鼎泰豐公司生意龐雜，一年全部營業額達新臺幣20億元之多，被告丁○○身為鼎泰豐公司負責人，不可能公司大小事情均親自參與，且有關與原告合作販售紀念品每年的營業額最多僅達700 多萬元，與被告公司整體營業額相比，所占比例微小，被告鼎泰豐公司及丁○○自無故意侵害原告著作權之動機。

⒉再者，觀諸原告與被告鼎泰豐公司往來之電子郵件：①原告之員工○○○（○○○0000）於99年7 月2 日、7 月14日、11月10日、12月23日、12月29日、100 年1 月17日、1 月25日、1 月26日、2 月11日分別寄發電子郵件予被告鼎泰豐公司之經理○○○，告知：「抱歉～關於新市價上市日期部分，因TOP30 部分商品品項已經缺貨，已經請工廠盡快排入生產線追加數量……」、「關於TOP30 品項，因近來工廠生產線滿檔，部分缺貨品項仍與徐總確認解決方式，明日會再與徐總確認相關作業……」、「關於鼎泰豐小型公仔部分，之前製作的廠商告知會於11月15日完成，今日再次與廠商確認，廠商則告知：因近日忙於花博及台北101 的大型公仔製作，故時間一延再延，將延至11月22日完成，對此，造成您莫大的困擾，也難對貴公司交待，真的非常抱歉！……」、「鼎泰豐門市紀念品現階段銷售狀況比之前要好，與當初預估之安全庫存落差有一段差距，目前嚴重缺貨部分，對此向貴公司及門市說聲抱歉！預計1 月初缺貨品項將會全數到貨，屆時會主動通知各門市到貨之品項及日期」、「目前到貨品項如下（各品項數量均為500 個），請門市進行補貨，後續到貨品項會再另行通知……」、「關於鼎泰豐紀念品缺貨部分，部分已經到貨品項如附件，請您幫忙向各門市告知」、「關於新市價銷售以來，許多商品多呈缺貨現象，對此造成門市銷售上的困擾，敬請見諒！工廠也非常努力在加緊趕工之外，公司內部也多次進行安全庫存量的檢討，目前仍有下列3 個品項缺貨，請您幫忙告知門市，預計大約3 月中才會到貨，屆時會再通知您……」、「關於缺貨部分，因為剛好都是筆類商品，相對於壓克力陳列架的位置，有下列非TOP30 的品項可以替代，就陳列而言，信義店及新竹店缺下列DTF-○○/B及DTF-○○三個品項，但復興及天母僅缺DTF-○○一個品項，就信義店而言，門市就採以現有品項去將缺貨空位掛滿（比方筆類商品就掛筆類商品），也請您參考」、「關於新竹門市的水體文件夾，因之前各門市出貨很多，目前已經缺貨了，關於此商品，我們已經追加更多的數量，以因應未來之需求，預計3 月中旬到貨……」（本院卷㈠第213至226 頁）；②原告之員工○○○於101 年5 月9 日、9 月14日分別寄發電子郵件予被告鼎泰豐公司之經理○○○，告知：「關於缺件品項DTF-841 會最快5/21號到，而筆款DTF-○○○○由於上次我司在庫和各店庫存都調給香港、澳洲店，故目前處於短缺狀態，於此，該筆款最快出貨也要等到6月左右……」、「水體文件夾到貨部分已經加緊催促工廠處理了，我會再和工廠爭取看看是不是能在提前交貨！」（本院卷㈠第228 、233 頁）；③被告鼎泰豐公司之經理○○○於99年7 月28日寄發電子郵件予原告之員工○○○WANG告知：「店裡已經來反應缺貨情形很困擾，麻煩在確認一下工廠的交期，謝謝」（本院卷㈠第215 頁），亦於104 年2 月9日寄發電子郵件予自訴人公司之員工Carol 告知：「水體文件夾一直都有缺貨問題，貴公司工廠的下單排程又一直有問題，門市座位上常常都是損毀的水體文件夾，請協助解決不論是產能還是產品易損毀問題，之前缺貨商品，上次您答應交貨時間是12月底1 月初，現在已經2 月初了還是缺貨，請協助溝通一下近半年的缺貨問題……」（本院卷㈠第253 頁）；④被告鼎泰豐公司之專員○○○( 1)於103 年12月12日寄發電子郵件予原告之員工告知：「……因當初有說缺貨品項預計12月底會到貨，這個部分是否會如期進行呢？」，而原告員工Carol 於103 年12月18日回覆表示：「我們和工廠確認過後，現在排程預計是1 月中以後才有機會，抱歉，因為我司11月搬工廠，到現在產能不太穩定……」（本院卷㈠第239 頁），( 2)於104 年2 月4 日寄發電子郵件予原告之員工告知：「關於之前請您確認之店用水體便條夾一事，可否請您儘速追蹤一下進度，目前我們各店的水體便條夾已經零庫存量，門市也已陸續出現缺貨狀態請您儘速協助處理」，而原告員工Amanda於104 年2 月6 日回覆表示：「水體文件夾的問題，目前我這邊的了解是已有下單給工廠，工廠在排程上尚未提供明確的交貨時間，故我會盡快追進度給您」（本院卷㈠第252 頁），參以證人即原告員工○○○於自訴案原審審理時具結證稱：我任職原告期間，工作內容包含業務開發、既有業務維繫、倉管、門市運作等，我知道原告有跟被告鼎泰豐公司合作開發有包仔、籠仔圖案之紀念品，但我主要是偏向第一線人員販售情形，包括原告忠孝門市、被告鼎泰豐公司101 及信義店第一線人員之販售情況及成效，我們會依照販售成效提報副總○○○，去預估要跟工廠下多少訂單，就我所知被告鼎泰豐公司之紀念商品是由原告製作，再由原告自己載運到被告鼎泰豐公司之門市陳列、販售，我也會去被告鼎泰豐公司門市陳列商品或巡視，就我所知藍色水體文件夾有缺貨狀況，還有包仔白色原子筆曾經缺貨過，大概是這樣，細節我沒有記得很清楚等語（自訴案原審卷㈣第219 頁反面至第223 頁反面筆錄），其中水體文件夾及原子筆缺貨問題部分核與上開電子郵件曾出現之部分缺貨商品相符；再證人即被告鼎泰豐公司經理葉慧鳳亦於自訴案二審審理中證稱：原告供貨嚴重缺貨，請原告設計兒童餐具，很久才設計出來，我們不滿意所以自行設計，且積欠海外貨款100 多萬元，我們認為這樣的廠商有問題等情（見自訴案二審卷㈣第39至45頁筆錄）。可知原告所製造之被告鼎泰豐公司紀念商品，有諸多品項一再有缺貨問題發生，且自99年間迄至104 年間止，均陸續發生，未獲終局解決。

⒊綜上，被告鼎泰豐公司本身即為包仔、籠仔圖案之商標權人，本有使用該等圖案之權利，而原告長期因缺貨問題，致被告鼎泰豐公司自行開發包仔、籠仔紀念品，並交付予其他被告生產製作後，公開陳列於鼎泰豐各門市販售一事，亦屬原告在雙方合作期間已知之事項，原告在被告鼎泰豐公司寄發電子郵件告知不再繼續合作之同日104 年8 月25日起，即陸續購買被告鼎泰豐公司自行開發設計之包仔、籠仔紀念品，並於104 年10月5 日提起自訴案，在提起自訴案前從未明確告知被告丁○○或鼎泰豐公司不得使用青蛙、包仔及籠仔圖案，實難認被告鼎泰豐公司、丁○○主觀上有侵害原告著作財產權之故意或過失，其他被告受被告鼎泰豐公司之委託製作系爭商品，亦難認其等有侵害原告著作財產權之故意或過失甚明。

㈤原告於與被告鼎泰豐公司合作期間，已知悉被告鼎泰豐公司有自行開發系爭美術著作商品並生產販賣之情事而未為反對：

⒈被告鼎泰豐公司之經理○○○於101 年8 月13日寄發電子郵件予原告之員工○○，告知：「有個問題要請你們討論一下，我們公司的兒童餐具4 件組，售價是300 元，你們一叉一匙就要賣250 元，包裝也是簡易包裝，不是塑膠盒的，擔心你們會賣不好……」，並附加被告鼎泰豐公司自行設計生產之兒童餐具組照片（本院卷㈠第158 頁）；而證人○○○在任職被告鼎泰豐公司期間亦曾於102 年1 月9 日寄發電子郵件予原告公司之員工○○，告知：「……( 3)附件提供兒童餐具的提袋提供參考～（提袋＋內盒＋餐具$300元）( 4)附件提供高雄店的公仔櫃照片，大致與台中店陳列方式相同……」，並附加被告鼎泰豐公司自行設計生產之兒童餐具組提袋及鼎泰豐門市紀念品展示櫃照片（本院卷㈠第161 至166頁）；被告鼎泰豐公司之企劃部專員○○○於103 年12月5日、12月8 日分別寄發電子郵件予原告員工蔡小姐，告知：「下圖為復興店目前紀念品陳列的狀況，稀稀落落～品項很缺，請貴公司前往了解並提出其他替代商品陳列販售之示意圖，謝謝」、「附件為我們所有門市（不含101 及南西）目前紀念品陳列的狀況，請您參考……」，其中並有附加鼎泰豐紀念商品陳列架之照片（本院卷㈠242 至251 頁）。而該等上開各該照片中即有被告鼎泰豐公司自行生產製造之兒童餐具、立體茶包禮盒及搖頭公仔陳列之畫面，而證人○○○亦於自訴案原審審理時證稱：「我在寶來公司任職期間，也會去鼎泰豐門市陳列商品或巡視，在我快要離職時，還有特殊年節像是端午節或中秋節時，有看過非寶來公司製作之紀念品，像是秋節禮盒、兒童餐具組，上面也是有包仔、籠仔圖案」等語（自訴案原審卷㈣第220 頁反面至第221 頁）。

⒉證人葉慧鳳亦於自訴案二審審理中證稱：因為原告不正常運作，缺貨很嚴重，導致被告鼎泰豐公司有自行開發需求。原告製作的紀念品，是原告業務到被告鼎泰豐公司門市陳列，跟被告鼎泰豐公司自行開發的紀念品放在一起，原告無任何人曾經反應，為什麼會有不是原告製作的包仔、籠仔商品在被告鼎泰豐公司店面陳列販售。兒童餐具在被告鼎泰豐公司開發之前，有請原告設計開發，但是太慢所以我們才自己設計。被告鼎泰豐公司自己設計出兒童餐具之後有一次原告連副總來開會，我們有拿設計圖給她看，說你們設計太慢，所以我們自行開發。會寄自訴案原審卷㈢第33-38 頁的電子郵件，是反應寶來公司的兒童餐具，只有湯匙、叉子，與我們商品比較賣太貴。這封郵件有附被告鼎泰豐公司開發商品圖樣的照片，上面有包仔、籠仔的圖樣，原告沒有反應被告鼎泰豐公司自行設計的餐具上面有包仔、籠仔的圖樣，他們本來就知道我們有做。…2012年有送被告鼎泰豐公司自己設計包仔、籠仔圖樣外包裝的鳳梨酥禮盒給原告他們，連副總回信說徐總覺得有創意，設計得很好等語（自訴案二審卷㈣第39至51頁審判筆錄）。再參諸原告在被告鼎泰豐公司寄發電子郵件告知不再繼續合作之同日104 年8 月25日起即陸續購買被告鼎泰豐公司自行開發設計之包仔、籠仔紀念品，倘非早知此事，豈能於同日迅速蒐證以利提告之理，足見原告應早已知悉被告鼎泰豐公司在合作期間內，已有自行設計開發包仔、籠仔紀念品，並交付予其他廠商生產製作後，公開陳列於被告鼎泰豐公司各門市銷售之事，惟並無何異議。

⒊再按著作財產權人得授權他人利用著作，其授權利用之地域、時間、內容、利用方法或其他事項，依當事人之約定；其約定不明之部分，推定為未授權，著作權法第37條第1 項定有明文。查原告與被告鼎泰豐公司於97年11月25日簽訂之系爭合作契約第15條第1 款固約定：「依本契約完成之著作，以乙方為著作人，享有著作人格權。其著作財產權歸乙方擁有，於該著作之著作財產權存續期間，除甲方使用於行銷或宣傳之非營利用途外，非經他方書面同意，不得在任何地點、任何時間以任何方式利用、轉授權他人利用該著作之權利。」（臺灣臺北地方法院106 年度智字第32號卷第42頁），惟在系爭合作契約簽訂後，原告即透過業務○○○（為原告負責人甲○○之姪子）於98年7 月14日寄予證人○○○之電子郵件中表示同意被告鼎泰豐公司商標註冊登記，復於98年7 月27日出具立體商標註冊同意書，該最末段記載「上述所同意指定申請之商標產品，在此商標專用權存在期間內，需交由甲方獨家生產」（本院卷㈠第138 、139 頁）。而依被告鼎泰豐公司提供之自行開發商品上市時間表觀之（自訴案原審卷㈢第30頁），可知其係於101 年5 月14日始開始陸續將其所開發設計之包仔、籠仔紀念品上架販售，此一事實亦為原告所知，業如前述，而原告在知悉該等情事後，亦未就此表示反對或質疑，業據證人○○○於自訴案原審審理時證稱：「我去現場會將看到的品項拍照，也會把相關資訊用電子郵件給寶來公司連副總及鼎泰豐公司葉經理確認，我也有將在鼎泰豐門市看到像是兒童餐具組或是新的品項及價錢多少一事，通知我主管○○○，但我向○○○報告後，她沒有提出為何鼎泰豐公司可以使用包仔、籠仔製作商品之疑問，寶來公司也沒有指示我要向鼎泰豐表示不可以繼續販售非寶來公司製作之兒童餐具等語」明確（自訴案原審卷㈣第219頁反面至第223 頁反面），苟被告鼎泰豐公司之行為未經原告同意，為何原告未曾異議？是原告與被告鼎泰豐公司合作期間內，即知悉被告鼎泰豐公司有自行開發包仔、籠仔、青蛙圖案商品及設計兒童餐具並生產販賣，至為明確。

六、綜上，原告雖為系爭美術著作之著作財產權人，惟其已同意被告鼎泰豐公司申請註冊使用系爭包仔、籠仔著作之平面商標登記，且於與被告鼎泰豐公司合作期間，原告亦已知悉被告鼎泰豐公司有自行開發系爭商品並生產販賣之情事而未為反對，被告鼎泰豐公司因而委託其餘各被告製作系爭商品，並無侵害原告權利，是原告其依著作權法第85條、第88條第1 項、民法第28條、第185 條、公司法第23條第2 項等規定，請求被告等為如訴之聲明所示之連帶損害賠償責任、將判決書登報，均核無理由，應予駁回。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他聲請調查、未經審酌之證據，均與本判決所為前揭判斷，不生影響，無庸逐一述論，併予敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第78條，判決如主文。

智慧財產法院第三庭