智慧財產及商業法院108年度民商訴字第65號

• 裁判案由: 排除侵害商標權行為等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 110 年 03 月 31 日

智慧財產法院民事判決
108年度民商訴字第65號原　　　告　洪峻聲
訴訟代理人　王奐淳律師
被　　　告　洪瑞珍傳世有限公司

兼 法 定
代 理 人　洪毓姍
被　　　告　蔡志明
共 同
訴訟代理人　陳韶瑋律師
上列當事人間排除侵害商標權行為等事件，本院於110 年2 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告洪瑞珍傳世有限公司、洪毓姍、蔡志明應連帶給付原告新臺幣捌拾萬元，及均自民國一百零八年十月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告洪瑞珍傳世有限公司應將公司名稱特取部分，辦理商業名稱變更登記為非「洪瑞珍」之公司名稱。
被告洪毓姍應將獨資設立「洪瑞珍三明治店」（商業統一編號：00000000）之商號名稱，變更登記為非「洪瑞珍」之商號名稱。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告洪瑞珍傳世有限公司、洪毓姍、蔡志明連帶負擔十分之一；被告洪瑞珍傳世有限公司負擔十分之一；被告洪毓姍負擔十分之一；其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾陸萬陸仟陸佰陸拾柒元為被告洪瑞珍傳世有限公司、洪毓姍、蔡志明供擔保後，得假執行；但被告洪瑞珍傳世有限公司、洪毓姍、蔡志明如以新臺幣捌拾萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
㈠按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款、第7 款分別定有明文。查原告公司原起訴聲明：「一、被告不得將相同或近似如附表1 所示商標之字樣或圖形，或將相同或近似附表2 所示字樣及圖形，使用於各三明治等烘焙商品及其包裝容器或有關之商業文書。二、被告不得將相同或近似如附表1 所示商標之字樣或圖形，或將相同或近似附表2 所示字樣及圖形之三明治等烘焙商品，予以持有、陳列、販賣、輸出、輸入、自行或委託授權他人以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式推廣促銷。三、被告應將自己使用或授權他人使用含有『洪家手作』、『洪瑞珍』字樣之招牌、名片、廣告、信紙、包裝紙、提袋及其他行銷物件銷毀。四、被告應連帶給付原告新臺幣（下同）500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。五、被告洪瑞珍傳世有限公司（下稱洪瑞珍傳世公司）應將公司名稱特取部分辦理商業名稱變更登記為非『洪瑞珍』及非近似於『洪瑞珍』之公司名稱。六、被告洪毓姍應將商號名稱變更登記為非『洪瑞珍』及非近似於『洪瑞珍』之商號名稱。七、被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明應負擔費用將本案判決書之案號、當事人名稱、案由及主文之全文，以14號字體刊登於蘋果日報全國版第一版壹日。八、願供擔保，請准宣告假執行。」（本院卷一第17頁）。
㈡嗣原告迭以民國108 年12月11日追加暨準備狀（本院卷一第317 頁）、109 年3 月30日民事更正暨準備㈡狀（本院卷二第7 頁）、109 年6 月8 日民事準備㈤狀（本院卷二第317
頁）、109 年7 月9 日民事陳報㈡狀具狀（本院卷二第507
頁）、及於109 年8 月21日言詞辯論期日當庭變更（本院卷三第163 頁）訴之聲明為：「一、被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明不得將相同或近似如附表1-1 （即本判決附件一）所示商標之字樣或圖形，或將相同附表2-5 （即本判決附件二）被控侵權商標文字及圖形欄所示之字樣或圖形，使用於各三明治、酥餅、餅乾商品及包裝容器或有關之商業文書。二、被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明不得將使用相同或近似如附表1-1 所示商標之字樣或圖形，或將使用相同附表2-5 被控侵權商標文字及圖形欄所示之字樣或圖形之三明治、酥餅、餅乾商品，予以持有、陳列、販賣、輸出、輸入、自行或委託授權他人以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式推廣促銷。三、被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明應將自己使用或授權他人使用含有『洪家手作』、『洪瑞珍』字樣及如109 年7
月9 日民事陳報二狀第2 頁所示圖形【即本判決附件二( c)、(d) 】之招牌、名片、廣告、信紙、包裝紙、提袋及其他行銷物件銷毀。四、被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明應連帶給付原告500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。五、被告洪瑞珍傳世公司應將公司名稱特取部分辦理商業名稱變更登記為非『洪瑞珍』之公司名稱。六、被告洪毓姍應將商號名稱變更登記為非『洪瑞珍』之商號名稱。七、被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明應連帶負擔費用將本案判決書之案號、當事人名稱、案由及主文之全文，以標楷體14號字體刊登於自由時報全國版第一版壹日。八、聲明一、二、四，原告願供擔保，請准宣告假執行。」核上開追加主張遭侵害之商標、擴張或減縮應受判決事項等，均本於「洪瑞珍」相關商標之商標權遭侵害之事實，核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠原告為附表1-1 所示商標（下合稱系爭諸商標）之商標權人，詎被告等未經原告同意或授權，以附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄所示之字樣或圖形（下合稱被控侵權諸商標），以附表2-5 所示照片所顯現之侵權行為（本判決附件三），侵害系爭諸商標之商標權，爰依商標法第69條第1 項、第2 項、第3 項、第71條第1 項第2 款，公平交易法第29條、第30條、第31、第33條，民法第184 條第1 項前段、第184 條第2 項、第185 條第1 項、第195 條1 項後段、第28條，公司法第23條第2 項規定，請求被告等負連帶損害賠償責任、排除侵害、銷毀侵權物品、登報及變更公司與商號名稱。
㈡原告為系爭諸商標之商標權人：
訴外人洪宜杉於36年以「瑞珍商店」名稱經營菓子店，並與其他洪家兄弟共同打拼，之後將「瑞珍商店」冠上「洪姓」改名為「洪瑞珍」，並於58年申請註冊第00043249號「洪瑞珍」商標，指定使用於當時第452 類商品（此商標業經原告訴訟代理人當庭確認不在本件主張為遭侵害商標權之商標，本院卷三第301 頁）；又於76年註冊第00405103號「洪瑞珍及圖形」商標於當時第24類商品。之後訴外人洪宜杉於99年1 月將上開商標移轉予長子即原告，原告於99年4 月將前開「洪瑞珍及圖形」註冊於當時第35類及第43類之服務。直到107 年原告更將「洪瑞珍及圖形」註冊於第30類之商品及第35類、第43類之服務，故原告為系爭諸商標之商標權人。
㈢系爭諸商標為著名商標：
「洪瑞珍」商標自58年左右開始使用，原告並結合其他文、圖，陸續註冊如附表1-1 所列之系爭諸商標，並於半世紀以來積極多角化經營系爭商標，投注大量資金與人力、物力，使系爭諸商標廣為消費者所熟知。系爭諸商標使用迄今超過60年，註冊迄今亦達50年，使用範圍、地域遍布全台甚至到達韓國、香港等地，享譽海內外，儼然成為臺灣三明治之代名詞，更由中華民國對外貿易發展協會、監察院等認定屬於著名商標。
㈣被告等違反商標法第68條第3款規定：
⒈被告等將被控侵權諸商標之文字及圖形，作為商標使用：⑴被告洪毓姍及被告蔡志明曾於107 年直接以「洪瑞珍」商標開設店鋪、包裝販賣三明治等商品，侵害系爭諸商標之商標權，雖原告曾提起刑事告訴，但最後被告洪毓姍及被告蔡志明承諾不再侵害系爭諸商標，並於107 年8 月1 日與原告達成和解，雙方簽有原證19「商標權糾紛和解書」（下稱系爭和解書）。然由附表2-5 照片可知，三明治商品或包裝、公司及網路廣告銷售網頁、相關活動及網路購物廣告，均有使用被控侵權諸商標，可認被告等積極將被控侵權諸商標使用於商品、包裝及商品有關之文書廣告，並以網路行銷、購物方式為之，客觀上足以使相關消費者認識其為指示商品來源，作為商標使用甚明。
⑵附表2-5 照片顯示之「洪瑞珍二代概念店」、「洪瑞珍第二代女兒創立」、「洪瑞珍二代店」、「洪瑞珍二代概念店」雖有加「二代」、「概念店」等字樣，然此為描述、說明性文字，其與系爭諸商標圖樣仍不失同一性，仍屬商標之使用，故系爭諸商標與被控侵權諸商標具有同一性，被告等使用被控侵權諸商標，並非商標法第36條第1 項第1 款規定之符合商業交易習慣之誠實信用方法，被告等使用被控侵權諸商標之行為，符合商標法第64條規定，具有同一性。
⒉被控侵權諸商標與系爭諸商標高度近似：
就「洪瑞珍二代概念店」、「洪瑞珍第二代女兒創立」、「洪瑞珍二代店」部分，「洪瑞珍」與系爭諸商標完全相同；另「洪家手作」與「洪瑞珍」，兩者皆以三明治為主要商品，「洪家手作」甚至於商標內顯示「三明治手作坊」、「手作三明治」、「三明治（圖）」等三明治表徵放置於商標處，依商標整體觀察、異時異地隔離觀察原則，兩者高度相似，且「洪家手作」與「洪瑞珍」皆以「洪」為首字，「洪瑞珍」又是因為洪家人經營關係所取名，「洪家手作」更是表示其為洪家人所手工製作之意，依據外觀及觀念等原則，被控侵權諸商標與系爭諸商標兩者屬於高度近似。
⒊被控侵權諸商標與系爭諸商標用於同一商品及服務：
被控侵權諸商標使用於三明治商品，更有多家分店提供零售及網路販售，與系爭諸商標主打三明治、糕餅、糕點、花生酥等商品相同，且與系爭諸商標所提供之飲料零售批發、網路購物、飲食店相同，兩者商品存在相同或類似關係。
⒋系爭諸商標為著名商標，被控侵權諸商標與系爭諸商標之商品及服務幾乎相同，具高度關聯性，被告等更不斷以「洪瑞珍二代概念店」、「洪瑞珍二代女兒創立」、「本店負責人為洪瑞珍北斗廟前老店女兒秉持老字號精神」字眼銷售產品，當然有使相關消費者誤認兩者間存在授權或其他類似關係，自有使消費者產生混淆誤認之虞，構成商標法第68條第3 款侵害商標權行為之規定。
㈤被告等違反商標法第70條第1款規定：
⒈被告洪毓姍及被告蔡志明承諾不再侵害原告系爭諸商標之商標權後，仍以相同或近似之「洪家手作」、「洪瑞珍」商標行使型態，繼續攀附系爭諸商標，足徵被告等明知系爭諸商標為著名之註冊商標，藉由攀附或搭便車之方式，以增加商品營業額與市場佔有率。
⒉被控侵權諸商標使用於三明治商品及相關零售、網路販售等，與系爭諸商標指定使用商品及服務相同，被控侵權諸商標襲用或攀附系爭諸商標，將減弱系爭諸商標之識別性。
⒊故被告洪毓姍、蔡志明、洪瑞珍傳世公司未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之被控侵權商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞，構成商標法第70條第1 款視為侵害商標權行為之規定。
㈥被告等違反公平交易法第25條規定：
⒈被告等不斷以「洪瑞珍第二代概念店」、「洪瑞珍第二代女兒創立」、「洪家」、「洪瑞珍二代店」、「洪家手作三明治」等字，隱匿其沒有使用系爭諸商標權限之事實，客觀上使一般大眾誤認或受騙，且被告等以被控侵權諸商標開立多家分店，又尚有網路通路，侵害行為發生之規模大、頻率每天不間斷對市場影響力大，且消費者之受害亦不斷擴大，被告等行為達到足以影響交易秩序之程度。
⒉故被告等用足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之方式，積極攀附原告商譽，具有商業倫理可非難性，違反公平交易法25條之規定。
㈦被告等應負連帶賠償責任：
⒈被告洪毓姍及被告蔡志明成立被告洪瑞珍傳世公司，再以被告洪瑞珍傳世公司名義或自己名義經營附表2-5 所示照片之店家，以達到侵害系爭諸商標之商標權之結果。故被告等共同侵害系爭諸商標之商標權，依據商標法第69條3
項、民法第184 條、第185 條規定，應負連帶賠償責任。⒉被告洪瑞珍傳世公司開設多家分店，而每家分店商品、廣告文宣等均有侵害系爭諸商標之商標權之情形，違反商標法第68條第1 、2 、3 款，商標法第70條第1 款，公平交易法第25條規定，被告洪瑞珍傳世公司應負損害賠償責任。被告洪毓姍為被告洪瑞珍傳世公司之代表人、董事，則依公司法第8 條第1 項、第23條第2 項規定，被告洪毓姍應與被告洪瑞珍傳世公司負連帶賠償責任。被告蔡志明為被告洪毓姍之配偶，實質上執行董事業務，實質操控業務經營，其為洪瑞珍傳世公司之影子董事，則其對於被告洪瑞珍傳世公司侵害系爭商標權行為，依公司法第8 條第3
項規定亦應負連帶賠償責任。
⒊如認為法人無法成為侵權行為主體，則被告洪毓姍及被告蔡志明共同侵害原告系爭諸商標之商標權，已如前述，依據民法第185 條應負連帶賠償責任。另依據民法第28條規定，被告洪毓姍為被告洪瑞珍傳世公司董事，被告蔡志明為有代表權之人，故被告洪瑞珍傳世公司依法應與被告洪毓姍、蔡志明負連帶賠償責任。
⒋承上，被告等依法應向原告負連帶賠償責任，請鈞院擇一判決。
㈧原告得對被告等行使排除及防止侵害請求權：
被告等使用近似於系爭諸商標之被控侵權諸商標於商品，侵害系爭諸商標之商標權，構成商標法第68條第3 款與第70條第1 款之侵害商標權行為，且其侵害商標權之狀態，於本件起訴後仍繼續存在，故原告依據商標法第69條第1 、2 項、公平交易法第29條規定，請求被告等排除及防止侵害並銷毀侵權物件等，為有理由。
㈨被告等應連帶損害賠償500 萬元：
⒈被告洪毓姍獨資設立之洪瑞珍三明治店107 、108 年損益及稅額計算表中「全年所得額」項目分別為57萬3,567 元、120 萬4,819 元；另被告洪瑞珍傳世公司107 、108 年資產負債表「本期損益（稅後）」項目分別為52萬6,895
元、34萬3,579 元，故可知至少就被告洪瑞珍傳世有限公司及被告洪毓姍合計所得之利益為264 萬8,860 元。
⒉又被告等以被控侵權諸商標開立之店面至少有7 間店，假設此7 間店每年利潤僅有57萬元，以一年計算此7 間店面應有400 萬元利益；且被告等既然已將被控侵權諸商標授權予香港業者使用，以現有行情保守估計以100 萬計算，被告等至少得利500 萬元，依商標法第69條第3 項、第71條第1 項第2 款規定、公平交易法第30、31條、民法第184 條2 項規定，原告至少得向被告等請求損害賠償500 萬元。
㈩原告得請求被告等登報以回復名譽：
被告等違反商標法68條第3 款及第70條第1 款規定，並違反公平交易法第25條規定為不公平競爭之行為，已嚴重影響原告之商譽，有登報公示社會大眾之必要性，且符合公平原則，故原告依民法第195 條第1 項後段及公平交易法第33條之規定，請求被告等登報以回復名譽。
原告得請求被告洪毓姍及被告洪瑞珍傳世公司變更公司及商號名稱：
被告洪毓姍及被告洪瑞珍傳世公司未經過原告同意，以「洪瑞珍」三字作為被告「洪瑞珍傳世公司」及「洪瑞珍三明治店」之名稱，違反商標法第70條第2 款規定，依據商標法第69條第1 項前段規定，原告得請求被告洪瑞珍傳世公司及被告洪毓姍將公司名稱特取部分及商號之「洪瑞珍」部分辦理變更登記為非「洪瑞珍」之公司名稱及商號名稱。
註冊第00043249、00405103號商標並非共有商標：
被告指稱洪瑞珍餅店為洪家6 兄弟合夥經營云云，惟洪瑞珍餅店全係由訴外人洪宜杉一手創立，縱使是合夥事業（僅為假設語氣），註冊第00043249號商標申請人即係「洪瑞珍餅店洪宜杉」，則從註冊公告之日59年11月1 日起，洪宜杉即取得註冊第00000000商標之商標權。嗣後，洪宜杉於99年將註冊第00043249、00405103號商標移轉登記予原告，則原告從99年後即為註冊第00043249、00405103號商標之商標權人，故註冊第00043249、00405103號商標並非共有商標。
附表1-1 所示之商標，除註冊第00405103號商標外，註冊第01433537、01433903號商標（下合稱「99年申請註冊之商標」）、註冊第01961886、01962267、01962917、01961887、01962268、01962918號商標（下合稱「107年申請註冊之商
標」）、註冊第01961888、09962269、01962919號商標（下合稱「107 年申請註冊之英文字暨圖片商標」），並無撤銷事由存在：
⒈異議、廢止程序：
「99年申請註冊之商標」、「107 年申請註冊之商標」及「107 年申請註冊之英文字暨圖片商標」早已過3 個月異議期間，並不適用異議程序，且被告所述商標法第30條第1 項第10、12款，皆不符合商標法第63條之廢止事由，亦無須廢止之。
⒉評定程序：
⑴「99年申請註冊之商標」，自註冊公告日後，早已超過5 年時效，被告無法請求評定撤銷。
⑵「107 年申請註冊之商標」雖尚未罹於5 年時效，然「107 年申請註冊之商標」僅係原告就「99年申請註冊之商標」增加申請商品、服務項目而已，則既然「99年申請註冊之商標」已無法撤銷廢止，且訴外人洪宜杉已於99年將註冊第043249號、第0405103 號商標移轉予原告，則107 年原告所申請註冊之商標為「自己」相同或類似之商標，並非「他人」同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，當然不會違反商標法第30條第1 項第10款規定；且原告所申請者為自己「已經註冊之商標」，更不符合商標法第30條第1 項第12款「他人先使用」規定。
⑶「107 年申請註冊之英文字暨圖片商標」為原告所獨創，「HUNG RUI CHEN 」為原告特別設計之英文字，不相同或近似他人之註冊商標，且與任何「洪瑞珍」音譯結果都不相符，被告等並無任何證據可以證明該英文字係其所創造並最先使用，不符合商標法第30條第1 項第10、12款規定。
並聲明：
⒈被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明不得將相同或近似如附表1-1 所示商標之字樣或圖形，或將相同附表2-5 被控侵權商標文字及圖形欄所示之字樣或圖形，使用於各三明治、酥餅、餅乾商品及包裝容器或有關之商業文書。
⒉被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明不得將使用相同或近似如附表1-1 所示商標之字樣或圖形，或將使用相同附表2-5 被控侵權商標文字及圖形欄所示之字樣或圖形之三明治、酥餅、餅乾商品，予以持有、陳列、販賣、輸出、輸入、自行或委託授權他人以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式推廣促銷。
⒊被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明應將自己使用或授權他人使用含有「洪家手作」、「洪瑞珍」字樣及如109 年7 月9 日民事陳報二狀第2 頁所示圖形之招牌、名片、廣告、信紙、包裝紙、提袋及其他行銷物件銷毀。
⒋被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明應連帶給付原告500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
⒌被告洪瑞珍傳世公司應將公司名稱特取部分辦理商業名稱變更登記為非「洪瑞珍」之公司名稱。
⒍被告洪毓姍應將商號名稱變更登記為非「洪瑞珍」之商號名稱。
⒎被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明應連帶負擔費用將本案判決書之案號、當事人名稱、案由及主文之全文，以標楷體14號字體刊登於自由時報全國版第一版壹日。
⒏聲明一、二、四，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告等抗辯則以：
㈠原告訴之聲明第一項及第二項均有將「被告不得將『近似』如附表1-1 所示商標之字樣或圖形」納入其所主張之訴之聲明範疇，惟原告所提之附表1-1 所列之商標，並非僅有「洪瑞珍」三字而已，尚且有搭配其餘圖案、包含一般常人習見之三明治圖案、圓形圖案、「HUNG RUI CHEN 」等，且其所謂「近似」之標準為何？此本質上即有模糊之空間存在，故原告這部分訴之聲明，應有未明確特定之狀況，鈞院應依民事訴訟法第249 條第1 項規定，裁定駁回此部分之訴訟。
㈡註冊第00043249、00405103號商標（即附表1-1 編號1 及13，下合稱系爭共有商標），於原告提起本件訴訟時，應為訴外人洪宜衫及包含訴外人洪明照（即被告洪毓姍之父）等人所公同共有，原告逕以系爭共有商標之權利人為由，向被告等提起本件排除商標權侵害行為訴訟，即有欠缺當事人適格之情形，依法應予駁回：
⒈早於36年間，洪明照、洪宜杉、洪竹頭、洪炳榮（容）及洪明相等5 兄弟，便在其母經營之「瑞珍」雜貨店經營糕餅、酥糖等之銷售。「瑞珍」二字是其母參照一般國內銷售糕餅之店家不少喜用「瑞珍」二字，遂就從善如流的以「瑞珍」二字作為商店之名稱。其後上開洪家5 兄弟加上洪家老三（洪永木），共計6 位（下合稱洪明照等6 兄弟）商議要讓「瑞珍」商店更進一步之擴大經營，遂決議合夥出資，於「42年3 月1 日」以合夥方式申請登記，在「彰化縣○○鎮○○里○○路0 段000 號」之地址成立「洪瑞珍餅店（即洪瑞珍北斗店）」，並推派由「洪宜杉」擔任商號登記負責人。其後「洪瑞珍北斗店」經營日漸上軌道，於58年11月、12月間，洪明照等6 兄弟有意將註冊第00043249號之「洪瑞珍」圖像作為商標申請登記，但囿於當時商標法對於「共有」規定付之闕如，故洪明照等6 兄弟遂協議形式上以「洪瑞珍餅店」登記為註冊第00043249號商標之登記權利人，但實際上該商標為洪明照等6 兄弟所共有，且約定日後「家族成員」皆可無償使用「洪瑞珍」商標。此外，因最初始之註冊第00043249號商標便屬共有，且是登記於洪瑞珍餅店之名下，故洪明照等6 兄弟之後於76年10月20日另再申請之註冊第00405103號商標，即依舊登記「洪瑞珍餅店」為商標權人。
⒉揆諸前開洪明照等6 兄弟共同討論決定以「洪瑞珍餅店（即洪瑞珍北斗店）」為商號之設定登記，暨其後洪明照等6 兄弟又決定以「洪瑞珍餅店」申請共有商標等情事以觀，系爭共有商標確實屬洪明照等6 兄弟所公同共有，且由洪明照等6 兄弟該時確實有共同經營「洪瑞珍餅店（即洪瑞珍北斗店）」，及「洪瑞珍餅店（即洪瑞珍北斗店）」確實有以系爭共有商標作為行銷使用，暨原告「目前」所接手經營之洪瑞珍北斗店，於自家網站上亦自承「當年是洪家兄弟一同出資共同創業」等情，參照民法第668 條規定，益徵系爭共有商標確實係屬洪明照等6 兄弟所公同共有。再者，洪明照等6 兄弟既有出資共同創業，且均為「洪瑞珍餅店（洪瑞珍北斗店）」之合夥人，則衡諸常情，洪明照、洪竹頭、洪永木、洪炳容及洪明相等人，先前當無可能有放棄系爭共有商標權利之道理，且渠等先前確實有家族成員皆可無償使用系爭共有商標之約定。
⒊末因系爭共有商標其實是訴外人洪宜杉於99年3 月1 日逕自將商標權人辦理移轉登記予原告，故依民法第828 條第3 項規定，此等移轉登記自屬不生效力。又除被告洪毓姍外，以「洪瑞珍」名義開設三明治店之其餘洪姓家族成員，包含「洪明照」之長子及次子等，先前均是一直無償使用系爭共有商標，且先前兩造「以外」之其餘洪姓家族成員，尚且曾因原告無故開放加盟至國外及與全家便利商店合作，故曾召開家族會議並有要求原告應分配獲利之情事存在，益證系爭共有商標於本件起訴時，確實應屬「洪宜杉」、「洪明照」及其餘洪姓兄弟之繼承人等所公同共有。
⒋被告洪毓姍及被告蔡志明之所以會簽訂系爭和解書，實乃被告洪毓姍及被告蔡志明當時才陸續成立「洪瑞珍傳世公司」及「洪瑞珍三明治店」不久，當時手上資金有限，且創業初期有許多事情需要自己處理等緣故，為了避免應訴之煩及現實層面之考量下，遂同意簽訂系爭和解書以求了事，但並非表示被告洪毓姍及被告蔡志明認同系爭共有商標之權利屬原告一人所有。系爭共有商標確實應為原告之父洪宜杉及包含訴外人洪明照（被告洪毓姍之父）等人所公同共有，原告逕以系爭共有商標之權利人為由，對被告提起本件排除商標權侵害行為之訴訟，即有欠缺當事人適格之情形，且依法應予駁回。
㈢原告「99年申請註冊之商標」、「107 年申請註冊之商標」、「107 年申請註冊之英文字暨圖片商標」不得向被告等主張商標登記權利人之權利：
⒈原告「99年申請註冊之商標」及「107 年申請註冊之商標」，皆是與「洪瑞珍」三字及系爭共有商標相同或相似，而原告身為洪宜杉之子，復自承有參與上一輩開創「洪瑞珍」三明治事業之經過，則原告對於系爭共有商標應屬洪明照等6 兄弟所共有，且於99年3 月1 日原告擔任系爭共有商標之登記權利人之前，便經洪明照等6 兄弟使用多年等情知之甚稔，故「99年申請註冊之商標」及「107 年申請註冊之商標」部分，應分別有99年8 月17日修正之商標法第23條第1 項第14款規定，及現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用，而分別有應撤銷之事由存在。
⒉原告「107 年申請註冊之英文字暨圖片商標」，因「HUNGRUI CHEN」三字之中譯即為「洪瑞珍」之意，又洪明照等6 兄弟應早於42年間便有使用「洪瑞珍」商標，故這部分即應同有「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標」情形，而同樣有現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用。
㈣被告等所使用之商標為「洪家手作」或「洪家」，並非「洪瑞珍」，且「洪家手作」、「洪家」與「洪瑞珍」之間，亦顯然不會有致相關消費者有混淆誤認之虞之情形，故原告主張本件有商標法第68條、第69條規定之適用云云，於法應無理由：
⒈觀諸附表2-5所示照片之內容：
⑴由各店現場圖片應知被告等所使用之商標應為「洪家手作」或「洪家」，並非「洪瑞珍」或「HUNG RUI CHEN
」，蓋被告等是將「洪家手作」及「洪家」之字體以「特別放大」、「特別凸顯」之方式去呈現，甚至有特別框紅圈之情形。此外，有「洪瑞珍」三字出現之文宣或宣傳，則必然伴隨更顯目之「洪家手作」，甚至直接表明「洪家手作二代概念店」、「我們已經不叫洪瑞珍
107 年改成為洪家手作三明治」等語。另被告洪毓姍之父洪明照為「洪瑞珍北斗店」之合夥創始人之一，足證被告洪毓姍確實為「洪瑞珍之第二代」無訛，故被告等以「洪瑞珍之第二代」等語來自稱，僅是以「洪瑞珍」三字來描述、說明自己商品本身之源淵而已，被告確實並無將「洪瑞珍」三字用作商標使用。
⑵原告所提「foodpanda 」公司網頁內容，雖有「洪家手作洪瑞珍二代概念店」等字，然此是用以說明被告公司自家產品本身及歷史淵源而已，且被告等早已要求「foodpanda 」公司進行調整，原告所提之這部分資料已非實際現況。
⑶關於原告所提「UBER EATS 」網頁之內容，被告洪毓姍及被告蔡志明於107 年8 月1 日與原告簽訂系爭和解書前，被告洪毓姍所經營之「新莊店」，確實曾與「UBEREATS」有簽訂銷售合約，當時曾提供如「圖89」所示之舊照片予「UBER EATS 」。但因後來所承租之與「環球」有關的「南港車站」店及位於環球百貨內的「A8」、「A9」店，都是訴外人環球購物中心股份有限公司（下稱環球購物中心）及冠樺生活股份有限公司（下稱冠樺生活公司）自行向「UBER EATS 」申請外送服務，故「並非」是被告提供舊照片予「UBER EATS 」。更何況被告等後來知悉「UBER EATS 」有放置舊照片之情形時，被告等便函請上開公司要求「UBER EATS 」更改。冠樺生活公司雖稱當初是被告等通知伊直接援用「新莊店」在「UBER EATS 」內所留存之舊圖檔云云，並提供所謂之業務聯繫函為證，然細觀冠樺生活公司所提之業務聯繫單內容，可知被告等當初僅有同意加入Global Mall
外送合作專案及只有同意複製「新莊店」之「菜單」而已，並無同意其直接援用舊圖片，甚且由業務聯繫函內容，可知「UBER EATS 」平台之操作權限並非被告等所得掌控，反可證明被告等所言為真。
⑷原告所提之被告的三明治包裝上，雖有「HUNG RUI CHEN」三字，然自被告等所經營之「洪家手作」三明治店
面整體以觀，確實並無使用「洪瑞珍」或「HUNG RUI
CHEN」做為商標。106 年6 月9 日被告洪毓姍開始經營「新莊店」，當時便有於相關文宣上記載「HUNG RUI
CHEN」，而於107 年8 月1 日簽訂系爭和解書時，當時被告等並不知悉「HUNG RUI CHEN 」有遭原告執之申請註冊，被告等是於108 年12月中收受原告所提之民事準備狀所檢附之附表1-1 後，始知原告後來又有將「HUNGRUI CHEN」與一般習見之三明治圖案一併申請商標註冊，且是「108 年1 月1 日」始為註冊公告，故這部分被告主張有商標法第36條第1 項第3 款規定適用。
⑸原告雖尚主張「洪家」及「洪家手作」與「洪瑞珍」有商標法第68條第3 款規定之適用云云，然「洪家手作」及「洪家」，與「洪瑞珍」除於外觀上有明顯字數差異，且「洪家手作」、「洪家」除了「洪」字與「洪瑞珍」三字有重疊，暨「洪」字根本就是一般民間常見之姓氏，依法根本不得「單獨」作為專屬商標之申請註冊以外，甚而「家手作」等字眼亦根本完全與「瑞珍」二字無涉，故「洪家手作」、「洪家」與「洪瑞珍」之間，要難逕認兩者間係相同或近似之商標。更何況被告等確實有於相關文宣內明白表示被告等是出售「洪家」、「洪家手作」三明治，並非是洪瑞珍三明治，且「洪家」、「洪家手作」三明治是「洪瑞珍第二代」所創立、「我們已不叫洪瑞珍」等情事明確，足堪證明被告等確實有作明確之區隔，原告主張這部分有商標法第68條第3
款規定之適用云云，與法不合。
⑹原告所提有關「三明治」圖片之商標，為一般習見之三明治照片，難謂有何識別性可言，又判斷商標是否近似，應以商標圖樣整體觀察為原則，原告依法應不得「單獨」就無識別性之三明治圖樣主張排他權，故原告此部分主張自無理由。
⑺原告以「食品業者登錄證書」，指摘被告等有違反商標法第68條之規定云云，然該「食品業者登錄證書」是新北市政府發給「洪瑞珍三明治店」（新莊店）之「食品業者登錄證書」而已，只是因被告洪毓姍於106 年6 月9 日成立商號當時，商號登記之名稱為「洪瑞珍三明治店」，故該證書方有「洪瑞珍三明治店」之記載，並非被告洪毓姍有以「洪瑞珍」三字作為商標使用。況簽訂系爭和解書時，雙方未曾約定應將被告等所經營之「商號」及「公司」改名，故前開新北市政府發給之「食品業者登錄證書」存有「洪瑞珍三明治店」等字眼，係屬合法有據。
⑻原告以「發票」指摘被告等有違反商標法之狀況云云，因被告洪毓姍所經營之公司及商號本有「洪瑞珍」三字，故被告等銷售產品所開立之發票存有「洪瑞珍」三字，即屬正常，並非是以「洪瑞珍」三字作為商標使用。⑼原告所提「臉書截圖」部分，是簽訂系爭和解書前之舊貼文資料，原告於本件既然表示和解契約有拘束兩造之效力，自不得再繼續主張商標權之效力。又被告洪毓姍及被告蔡志明當年是「已履行」系爭和解書之約定，原告「才」撤回當年之刑事告訴，原告至今仍執舊資料指摘被告等有侵害其商標權云云，即未適法。另Google
map 之記載，無需經過被告等之同意與授權，故原告亦執Google map上的舊資料，指摘被告等有侵害其商標權云云，即無可採。
⑽原告所提「名片」部分，因早已更換新名片，衡酌常理，被告等並無將自家店名改為「洪家手作」並特別製作諸多新名片後，卻又再去使用舊名片之必要，此舉顯違常情，故原告所提「名片」，應皆是先前已發出去之舊名片，且可能是原告最近才執之拍攝。
⑾原告雖有提出「舊鳳梨酥」包裝照片，指摘有侵害商標權之狀況云云，然所銷售之鳳梨酥包裝早已更換。故原告所提「舊鳳梨酥」包裝照片應是舊照片，且可能是原告最近才執之拍攝。
⑿「新莊店」官網資料於地址部分，雖存有「HUNG RUI
CHEN」三字，然此應是因「新莊店」之商號登記名稱本為「洪瑞珍三明治店」，故該英文地址方有「HUNG RUICHEN Sandwich 」等字出現，更何況當初簽訂系爭和解書時，原告並無要求被告等改名，原告撤回刑案告訴時，亦未曾要求被告等改名。
⒉關於被告等早已有使用「洪家手作之包裝盒」及應無以「洪瑞珍」三字作為商標使用，暨本件應無商標法第68條規定之適用等，此有107 年8 月13日TVBS的報導及臺灣新北地方檢察署於109 年12月15日所為之不起訴處分書可參。⒊綜前所述，原告主張本件有商標法第68條、第69條規定等之適用云云，即應無理由。
㈤「洪瑞珍」商標並非著名商標，且本件並無減損「洪瑞珍」商標之識別性或信譽之虞，原告主張本件有商標法第70條第1 款規定之適用，應有違誤：
⒈原告主張「洪瑞珍」商標為著名商標，並以原證1 至原證18為據，然「洪瑞珍」商標之後天識別性偏弱，且觀諸原證1 至原證18，雖可堪認「洪姓家族」確實有於我國投入廣告費用，並透過「自己的」網站及些許電子媒體以進行行銷，故「洪瑞珍」三明治於三明治領域內，具有一定之名氣存在，然僅不過使「洪瑞珍」為該特定之市場或特定之消費族群所熟知而已，自難遽認其著名程度已達一般消費者所普遍認知之高度著名程度。況經濟部智慧財產局近5 年著名商標總彙編及各年度總彙編，均未將「洪瑞珍」商標列入著名商標，故「洪瑞珍」商標自非著名商標，
本件無商標法第70條第1 款規定之適用。
⒉被告等並無將「洪瑞珍」作為商標使用，應無減損「洪瑞珍」商標識別性或信譽之虞之情形：
⑴「瑞珍」二字為「珍瑞」之顛倒寫法，即吉祥之徵兆意思，國內不少糕餅店喜以「瑞珍」二字作為商店之名稱，故當時洪明照等6 兄弟之母親方以「瑞珍」二字命名商店之名稱，並以此經營糕餅、麵包、酥糖等產品之銷售，又我國國內以「瑞珍」二字作為商號或公司登記名稱之情形所在多有，不限於販售糕餅或三明治，甚且包含貿易、茶葉、不動產仲介等，由此可證「洪瑞珍」商標之後天識別性並不高，且「洪」字及「瑞珍」二字亦非原創，「洪」字及「瑞珍」二字更非僅指示原告之「洪瑞珍」商標此單一之來源而已，故自難僅以所出售之三明治有「洪家」二字，遂可遽認「洪瑞珍」商標之識別性有遭減損之虞。
⑵原告以蘋果新聞報導記載之「『洪家手作』三明治比較乾；醬料方面，也許是花生醬味道太重，中間夾心的奶油，那種蛋奶香全然被淹沒，有點叫人失望」云云，作為「洪家手作」三明治有減損「洪瑞珍」商標信譽的證據，然每個人飲食之喜好不同，此與證實「洪家手作」三明治之品質不佳且已減損「洪瑞珍」之信譽洵屬二事，原告僅以前述報導為憑，逕稱被告等有減損「洪瑞珍」信譽之虞云云，即無可採。
⒊綜前所述，「洪瑞珍」商標並非是著名商標，且本件亦無減損前開商標之識別性或信譽之虞，故本件原告主張被告等構成商標法第70條第1 款之視為侵害商標權規定云云，並無可採。
㈥本件不適用公平交易法第25條、第31條等規定：
公平交易法第25條開宗明義即有「除本法另有規定者外」之規定，又同法第22條第1 項已明確規定「依法註冊取得商標權者，不適用之」，且同法第22條第2 項及立法理由規定於有「註冊商標」之狀況下，應逕適用商標法之相關規定，不再受公平交易法保護等語。基此，本件自無公平交易法第25條規定之適用，原告依公平交易法第25條規定，主張本件應有同法第30條、第31條規定之適用，應無理由。
㈦關於損害賠償金額部分：
⒈本件兩造既曾於107 年8 月1 日簽訂系爭和解書，該和解書有明文「洪峻聲同意於蔡志明、洪毓姍履行本和解書第二條之約定後，撤回於台灣新北市地方法院檢察署之告訴及民、刑事責任」等語，且被告後來確實有履行系爭和解書第二條所示之約定，經原告確認後始撤回刑事告訴，並免除相關之民、刑事責任，則原告仍執107 年8 月1 日以前之事物於本件指摘被告有違反商標法情事，並主張107
年8 月1 日以前之所得額亦應納入本件損害賠償之計算金額內，皆非適法。
⒉本件不宜適用商標法第71條第1 項第2 款之規定計算損害賠償：
⑴參酌「損益及稅額計算表」、「資產負債表」可知，被告「洪瑞珍三明治」店於107 年間、108 年間之全年所得各為56萬7,564 元及120 萬4,819 元；被告洪瑞珍傳世公司於107 年間、108 年間之全年所得及本期損益則各分別為65萬9,999 元及55萬7,579 ，暨52萬6,895 元與34萬3,579 元，上開金額各自加總以後，不過二百萬元左右而已，且107 年度部分，既兩造曾於「107 年8
月1 日」簽訂系爭和解書，則至少應扣除當年度近2/3
之所得，如此才為公允，故原告主張被告等應連帶賠償500 萬元，顯然有金額過高，顯不相當之狀況。
⑵此外，各店家所販售之商品，並非僅有銷售三明治，尚包含有鳳梨酥、諸多種飲料、茶包、沙其馬、花生糖、杏仁片及多種手工餅乾等其他商品，故「損益及稅額計算表」內所列之收入總額，並非僅有「三明治」之銷售而已。
⑶再者，原告主張被告等所經營之「洪家手作」各店有涉及違反商標權者，由於各店內所使用之商品宣傳文宣及裝潢設計等均有所不同，甚至「中和環球店」、「ATT
店」、「新興店」等，連「洪瑞珍」三個字都沒有出現過；其他各店雖有「洪瑞珍」三字出現，但被告已有昭示自己已改名為「洪家手作」並非是「洪瑞珍」，或公然表述自己取名為「洪家三明治」與「洪家手作三明治」之經過；甚至有些原告所主張之侵權部分，更是兩造簽訂系爭和解書前之舊資料，故假設本件真有商標法第68條規定之適用（僅假設語氣，非自認），要謂被告等辛苦銷售「洪家」、「洪家手作」三明治所因此所取得之利潤，百分之百皆是消費者誤以為被告是銷售「洪瑞珍三明治」所導致，強認彼此間均應有相當因果關係存在，顯非合理，更何況原告之登記資本額不過50萬元，而被告洪瑞珍傳世公司及洪瑞珍三明治店（獨資商號）之登記資本額則總計達140 萬元，雙方資本額有近2 倍之落差。
⑷準此，斟酌上情及侵權行為損害填補法則之立法目的，本件不宜以商標法第71條第1 項第2 款之規定計算損害賠償金額，或者，本件至少應有商標法第71條第2 項酌減規定之適用。
㈧關於變更公司特取名稱及被告洪毓姍應更改商號名稱部分：「洪瑞珍」商標並非著名商標，原告主張構成商標法第70條
第2 款之視為侵害商標權，並據此依商標法第69條第1項規
定，訴請被告洪瑞珍傳世公司應變更公司特取名稱及被告洪毓姍應更改商號名稱云云，於法即應皆無理由。
㈨關於登報部分：
原告並未就其「名譽」因被告之行為而受損、受損之情形如何等提出證據以為證明，即使真有如原告所稱之有使消費者混淆誤認之情形（僅假設語氣，非自認），亦不當然造成原告之名譽會因此受到減損，更何況兩造間之紛爭於本件訴訟進行以前，業經媒體報導多年，被告店內，亦有不少文宣昭示我們已不叫「洪瑞珍」，現改名為「洪家手作」，暨為何改名為「洪家手作」之文宣，故假設本件有違反商標法第68條規定之情形（僅假設語氣，非自認），亦無再命被告等登報之必要。
㈩並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
原告與被告洪毓姍、被告蔡志明於107 年8 月1 日簽訂系爭和解書（本院卷一第153 頁）。
四、得心證之理由：本件原告主張被告等侵害系爭諸商標之商標權，以及構成公平交易法第25條足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為，經被告等否認，並以前詞置辯，故本件爭點為：㈠原告提起本件訴訟，是否當事人不適格？㈡被告等是否共同侵害系爭諸商標之商標權及構成公平交易法第25條足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為？㈢若是，則原告請求被告等連帶損害賠償、排除侵害及登報、變更公司及商號名稱是否有理由？賠償數額為何？茲分述如下：
㈠原告提起本件訴訟，是否當事人適格？
⒈按所謂「當事人適格」，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號民事判決意旨可參）。
⒉查原告主張其為系爭諸商標之商標權人，被告等人之行為侵害附表1-1 編號1 至12商標之商標權及構成公平交易法第25條規制之行為，提起本件損害賠償等訴訟，而請求被告等給付訴之聲明所示之金額及為一定作為、不作為，則原告所提起者為給付訴訟，於原告主張其對被告等人有給付請求權，原告之當事人適格即無欠缺，至於原告是否為系爭諸商標之商標權人，應為本件請求有無理由之問題。因此，被告等人抗辯原告當事人不適格云云，顯有誤會。㈡被告等是否共同侵害系爭諸商標之商標權及構成公平交易法第25條足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為？
⒈本件原告起訴時及附表2-5 所示各行為時，均為附表1- 1編號1 至12商標之商標權人乙事，有智慧局商標檢索系統資料存卷可查（本院卷二第73至96頁），先予敘明。
⒉按申請商標註冊，應備具申請書，載明申請人、商標圖樣及指定使用之商品或服務，向商標專責機關申請之；商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，現行商標法第19條第1 項、第33條第1 項分別定有明文。而自47年以降，關於商標專用權或商標權，均係規定自註冊之日或註冊公告日起，由註冊人或權利人取得，此觀歷年商標法第11條、第21條、第27條或第33條規定自明（各次商標法相關規定內容，如附表所示），故相關規定之註冊人或權利人係自註冊日或註冊公告日始取得商標權。至於註冊日或註冊公告日前縱有就特定文字、圖案為表彰商品或服務來源之商標使用情事，各該商標實際使用人或可於日後他人執已登記商標對之為商標權主張時，以該商標使用情事對商標權人為不侵權之抗辯，然無法逕以商標實際使用情事而主張就該未註冊公告之商標取得商標權。
⒊查註冊第00405103號商標係於77年7 月1 日註冊、註冊第00043249號係於59年10月1 日註冊，該兩商標之商標權人目前均為原告，有智慧局商標檢索系統資料附卷可參（本院卷二第71頁、第73頁），故該兩商標之商標權係分別於前開註冊日由註冊人取得。被告等雖抗辯：「洪瑞珍餅店（即洪瑞珍北斗店）」係由洪明照等6 兄弟經營，洪明照等6 兄弟於58年11月、12月間，協議將「洪瑞珍餅店」登記為註冊第00043249號商標之登記權利人，後於76年10月20日，再將註冊第00405103號商標亦登記「洪瑞珍餅店」為商標權人，但實際上系爭共有商標為洪明照等6 兄弟所公同共有云云，而洪明照等6 兄弟縱使於主管機關註冊登記之前，確有實際使用系爭共有商標之情況，然系爭共有商標自註冊時即非以洪明照等6 兄弟為商標權人，洪明照等6 兄弟自然無法因實際使用情事而取得系爭共有商標之商標權，故該系爭共有商標之商標權自非洪明照等6 兄弟公同共有。又被告等抗辯：洪明照等6 兄弟約定日後「家族成員」皆可無償使用「洪瑞珍」商標云云，此為原告否認，被告等雖一度聲請傳喚證人到庭為證，惟經證人等均拒絕到庭為證後，被告等具狀捨棄此部分證據調查之聲請（本院卷三第484 頁）；至於被告等聲請向彰化縣政府調取洪瑞珍餅店（統一編號：00000000）商號登記資料（本院卷三第482 至483 頁），並無調查之必要（詳後述），故依據被告等所提出之證據，尚難認定洪明照等6 兄弟之間有此等約定存在。況且，系爭共有商標之商標權未為洪明照等6 兄弟公同共有，洪明照等6 兄弟有何權限約定日後「家族成員」皆可無償使用「洪瑞珍」商標？更遑論現為系爭共有商標之商標權人即原告應受該等約定之拘束。⒋又被告等抗辯：「99年申請註冊之商標」及「107 年申請註冊之商標」，皆與「洪瑞珍」三字及系爭共有商標相同或相似，而原告對於系爭共有商標屬於洪明照等6 兄弟所共有，且系爭共有商標於原告為登記權利人之前，便經洪明照等6 兄弟使用多年等情知之甚稔，故「99年申請註冊之商標」及「107 年申請註冊之商標」部分，應分別有99年8 月17日修正之商標法第23條第1 項第14款規定，及現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用，而分別有應撤銷之事由存在；「107 年申請註冊之英文字暨圖片商標」，因「HUNG RUI CHEN 」三字之中譯即為「洪瑞珍」之意，又洪明照等6 兄弟應早於42年間便有使用「洪瑞珍」商標，故這部分即應同有「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標」情形，而同樣有現行商標法第30條第1 項第12款規定之適用云云。首先，依據本件被告等所為舉證，無從認定系爭共有商標之商標權為洪明照等6 兄弟公同共有，業如前述。又原告向智慧局申請「99年申請註冊之商標」、「107 年申請註冊之商標」、「107
年申請註冊之英文字暨圖片商標」之註冊時，為系爭共有商標之商標權人，原告於其為系爭共有商標之商標權人之情況下，向智慧局申請「99年申請註冊之商標」、「107
年申請註冊之商標」、「107 年申請註冊之英文字暨圖片商標」之註冊，自非「因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在」或「因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在，意圖仿襲」而申請註冊，故被告等抗辯「99年申請註冊之商標」、「107 年申請註冊之商標」、「107 年申請註冊之英文字暨圖片商標」，有99年8 月17日修正之商標法第23條第1 項第14款規定，及現行商標法第30條第1
項第12款規定之適用，而應予撤銷云云，自屬無據。
⒌按「商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於商品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」商標法第5 條定有明文，因此商標之使用，應具備：①使用人須有表彰自己之商品或服務來源之意思；②使用人需有行銷商品或服務之目的；③需有標示商標之積極行為；④所標示者需足以使相關消費者認識其為商標。而判斷是否作為商標使用，應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨其使用目的是否有攀附商標權人商譽之意圖等客觀證據綜合判斷，尚非一經標示於產品包裝或出現於產品有關物品之文字、圖樣，即當然構成商標之使用。又按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法，表示自己之姓名、名稱，或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。. . 三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。」商標法第36條第1 項第1 款、第3款亦有規定，前開第1款規定係指以符合商業交易習慣之誠實信用方法，提供商品或服務本身的有關資訊，而非作為商標使用之使用行為。商標合理使用，包括描述性合理使用及指示性合理使用兩種。所謂「描述性合理使用」，係指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等，此種方式之使用，並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能，純粹作為本身商品或服務之說明；又所謂「指示性合理使用」，係指第三人以他人之商標指示該他人（即商標權人）或該他人之商品或服務，此種方式之使用，乃利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能。凡此二者皆非作為自己商標使用，均不受商標權效力所拘束。另主張前開第3款規定之善意先使用抗辯者，須證明如後要件：1.
其使用時間在商標權人商標註冊申請日前；2.先使用之主觀心態須為善意，不知他人商標權存在，且無不正競爭目的；3.使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務。本款規範之目的在於平衡當事人利益與註冊主義之缺點，並參酌使用主義之精神，是主張善意先使用之人，必須於他人商標註冊申請前已經使用在先，並非以不正當之競爭目的，使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務，始不受嗣後註冊之商標效力所拘束。而善意使用之認定時點，係以商標註冊申請日為判斷基準。申言之，商標法之善意先使用之規範，在於保護先使用行為所創造之事實狀態或社會關係，使善意使用人能在原有社會關係中，享有應受保護之利益。商標善意先使用者，不以行為人自行創設商標為限，亦包含行為人於他人商標註冊申請日前，並非以不正當競爭為目的而使用商標，均符合商標善意先使用之要件。又商標法第68條之侵害商標權，或同法第70條第1 款之視為侵害商標權，係以「使用」商標為要件，自應符合前開商標使用之定義，才有侵權可言。
⒍本件原告主張被告等構成商標使用之行為是否有理由？所使用之商標為何？
⑴原告主張對於附表1-1 編號1 至12商標之商標權侵害之行為，如本院卷三第176 至240 頁圖1 至圖90所示（即本判決附件三）。
⑵被告等抗辯各該行為並非「商標使用」及不為商標權效力所及，就各店遭主張侵害商標權之詳細抗辯內容如下：
①環球百貨( 林口) 「A8」店部分：
所使用商標為「洪家手作」及「洪家」，而非「洪瑞珍」，而「洪家手作」及「洪家」作為商標使用，對於附表1-1 標號1 至12商標之商標權，並不符合商標法第68條第1 項第3 款之規定；該店於foodpanda 之網頁，固有「洪家手作洪瑞珍二代概念店」等字，然係用以說明出售商品之淵源，也早要求foodpanda 進行調整，foodpanda 網頁所呈現之現況如被證27所示；如圖89所示照片並非被告等提供予「UBER EATS 」，可能是環球百貨公司於上開各「店位」所在之樓管，自行向「UBER EATS 」抓取被告先前遺留於該平台內之舊圖片所導致，被告等已發函環球公司及環球購物中心協助要求「UBER EATS 」平台更改網站內容為「洪家三明治環球購物中心桃園A8」；如圖86所示之包裝，雖有「HUNG RUI CHEN 」之字眼，然自店面整體觀察以觀，應無使用「洪瑞珍」或「HUNG RUI CHEN」三字作為商標使用之意圖及情形，且「HUNG RUI
CHEN」同樣僅係先前曾有標示，後來繼續留著以輔助說明自家產品之淵源而已，應有商標法第36條第1 項第3 款規定適用；如圖85至圖87所示之「三明治」圖片，並不該當商標法第68條第1 項第3 款之規定。
②環球百貨「A9」店之部分：
所使用商標為「洪家手作」，而非「洪瑞珍」，而「洪家手作」作為商標使用，對於附表1-1 標號1 至12商標之商標權，並不符合商標法第68條第1 項第3 款之規定；使用單純之三明治圖案，並不該當商標法第68條第1 項第3 款之規定。
③「中和」環球店部分：
所使用商標為「洪家手作」及「洪家」，而非「洪瑞珍」，而「洪家手作」及「洪家」作為商標使用，對於附表1-1 標號1 至12商標之商標權，並不符合商標法第68條第1 項第3 款之規定；使用單純之三明治圖案，並不該當商標法第68條第1 項第3 款之規定。
④桃園市桃園區之「ATT店」部分：
使用單純之三明治圖案，並不該當商標法第68條第1
項第3 款之規定。
⑤「台北車站」之攤位部分：
所使用商標為「洪家手作」，而非「洪瑞珍」，而「洪家手作」作為商標使用，對於附表1-1 標號1 至12商標之商標權，並不符合商標法第68條第1 項第3 款之規定；該店於foodpanda 之網頁，固有「洪家手作洪瑞珍二代概念店」等字，然係用以說明出售商品之淵源，該店早已撤點。
⑥新北市板橋區南雅南路二段內之「亞東店」部分：
所使用商標為「洪家手作」，而非「洪瑞珍」，而「洪家手作」作為商標使用，對於附表1-1 標號1 至12商標之商標權，並不符合商標法第68條第1 項第3 款之規定；圖62所示之證書實是「新北市政府」發給被告洪毓姍在新北市新莊區所經營之「洪瑞珍三明治店」( 即新莊店) 之「食品業者登錄證書」，當時商號登記之名稱為「洪瑞珍三明治店」，故該「官方證書」方有「洪瑞珍三明治店」之記載而已，並非將「洪瑞珍」作為商標使用；圖64所示之「發票」雖有「洪瑞珍」三字，然因被告洪毓姍所經營之「公司」及「商號」本有「洪瑞珍」三字，故銷售產品所開立之發票存有「洪瑞珍」三字，實屬正常，又「發票」上所載之「發票人名稱」必須與「公司」或「商號」之名稱相符，否則會有違法之問題；如圖63所示之包裝紙雖有「HUNG RUI CHEN 」三字，然自店面整體觀察以觀，應無使用「洪瑞珍」或「HUNG RUI CHN」三字作為商標使用之意圖及情形，且「HUNG RUI CHEN 」同樣僅係先前曾有標示，後來繼續留著以輔助說明自家產品之淵源而已，應有商標法第36條第1 項第3 款規定適用；使用單純之三明治圖案，並不該當商標法第68條第1 項第3 款之規定。
⑦「松山店」部分：
所使用商標為「洪家手作」及「洪家」，而非「洪瑞珍」，而「洪家手作」及「洪家」作為商標使用，對於附表1-1 標號1 至12商標之商標權，並不符合商標法第68條第1 項第3 款之規定；如圖68所示之包裝紙雖有「HUNG RUI CHEN 」三字，然自店面整體觀察以觀，應無使用「洪瑞珍」或「HUNG RUI CHN」三字作為商標使用之意圖及情形，且「HUNG RUI CHEN 」同樣僅係先前曾有標示，後來繼續留著以輔助說明自家產品之淵源而已，應有商標法第36條第1 項第3 款規定適用；使用單純之三明治圖案，並不該當商標法第68條第1 項第3 款之規定。
⑧桃園市中壢區之「環北店」部分：
所使用商標為「洪家手作」及「洪家」，而非「洪瑞珍」，而「洪家手作」及「洪家」作為商標使用，對於附表1-1 標號1 至12商標之商標權，並不符合商標法第68條第1 項第3 款之規定；如圖26及圖27之臉書截圖係當初被告等授權香港之業者出售「洪家手作」三明治時，有轉貼該香港業者之圖片及影像內容，現今業已刪除；該店於foodpanda 之網頁，固有「洪家手作洪瑞珍二代概念店」等字，然係用以說明出售商品之淵源，也早要求foodpanda 進行調整，foodpanda 網頁所呈現之現況如被證27所示；使用單純之三明治圖案，並不該當商標法第68條第1 項第3 款之規定。
⑨南港車站內之「B1」及「 B2」店攤位部分：
所使用商標為「洪家手作」及「洪家」，而非「洪瑞珍」，而「洪家手作」及「洪家」作為商標使用，對於附表1-1 標號1 至12商標之商標權，並不符合商標法第68條第1 項第3 款之規定；如圖72所示之包裝紙雖有「HUNG RUI CHEN 」三字，然自店面整體觀察以觀，應無使用「洪瑞珍」或「HUNG RUI CHN」三字作為商標使用之意圖及情形，且「HUNG RUI CHEN 」同樣僅係先前曾有標示，後來繼續留著以輔助說明自家產品之淵源而已，應有商標法第36條第1 項第3 款規定適用；如圖90所示照片並非被告等提供予「UBER
EATS」，可能是環球購物中心於上開各「店位」所在之樓管，自行向「UBER EATS 」抓取被告先前遺留於該平台內之舊圖片所導致，被告等已發函環球購物中心協助要求「UBER EATS 」平台更改網站內容為「洪家三明治環球購物中心南港車站」；使用單純之三明治圖案，並不該當商標法第68條第1 項第3 款之規定。
⑩桃園市中壢區新興路上之「新興店」部分：
使用單純之三明治圖案，並不該當商標法第68條第1
項第3 款之規定；又圖34部分係「107 年7 月20日」之臉書貼文，為兩造於107 年8 月1 日簽訂和解書「以前」之舊貼文資料，原告自不得以此再向被告洪毓姍、蔡志明主張民事責任；另該店已無營業。
⑪「新莊店」部分：
所使用商標為「洪家手作」及「洪家」，而非「洪瑞珍」，而「洪家手作」及「洪家」作為商標使用，對於附表1-1 標號1 至12商標之商標權，並不符合商標法第68條第1 項第3 款之規定；圖11所示之證書實是「新北市政府」發給被告洪毓姍在新北市新莊區所經營之「洪瑞珍三明治店」( 即新莊店) 之「食品業者登錄證書」，當時商號登記之名稱為「洪瑞珍三明治店」，故該「官方證書」方有「洪瑞珍三明治店」之記載而已，並非將「洪瑞珍」作為商標使用；該店開立「發票」雖有「洪瑞珍」三字，然因被告洪毓姍所經營之「公司」及「商號」本有「洪瑞珍」三字，故銷售產品所開立之發票存有「洪瑞珍」三字，實屬正常，又「發票」上所載之「發票人名稱」必須與「公司」或「商號」之名稱相符，否則會有違法之問題；至於「名片」係舊名片，早已更換如被證33所示，原告可能將舊名片拍照後予以陳報；如圖12至圖13所示之舊鳳梨酥包裝照片，可能是原告最近才執之拍攝，鳳梨酥包裝早已更換為如被證34所示；如「圖14」三明治包裝紙及如「圖83」所示之新莊店官網資料，雖存有「HUNG RUI CHEN 」三字，然自店面整體觀察以觀，應無使用「洪瑞珍」或「HUNG RUI CHN」三字作為商標使用之意圖及情形，且「HUNG RUI CHEN 」同樣僅係先前曾有標示，後來繼續留者以輔助說明自家產品之淵源而已，應有商標法第36條第1 項第3 款規定適用，又因「新莊店」之商號登記名稱本為「洪瑞珍三明治店」，故該英文地址方有「HUNG RUI CHEN
Sandwich」等字眼出現；圖32至圖33皆是107 年8 月1 日被告洪毓姍、蔡志明與原告簽訂系爭和解書前之舊資料，原告再執此主張商標權遭侵害之民事責任，即無可採，另Google map要如何記載，其實根本無需經過被告之同意與授權；如圖29、圖35至圖58等，皆為107 年8 月1 日被告洪毓姍、蔡志明與原告簽訂系爭和解書前之舊資料，原告再執此主張商標權遭侵害之民事責任，即無可採；該店於foodpanda 之網頁，固有「洪家手作洪瑞珍二代概念店」等字，然係用以說明出售商品之淵源，也早要求foodpanda 進行調整，foodpanda 網頁所呈現之現況如被證27所示；使用單純之三明治圖案，並不該當商標法第68條第1 項第3 款之規定；「圖30」之部分，這部分其實是「UBEREATS」公司「本身」之網頁內容資料，並非是該店網站資料，又該點曾要求「UBER EATS 」公司就「新莊店」之「UBER EATS 」銷售平台進行更名，然遭以「UBER EATS 」銷售平台上之商家記載必須與「公司」或「商號」之登記名稱相符為由拒絕，被告等業已終止與「UBER EATS 」公司之合作。
⑶查被告洪毓姍、蔡志明於107 年8 月1 日簽立系爭和解書，內容：「第一條：瞭解洪瑞珍標章已經洪峻聲先生取得中華民國商標權。第二條：同意自簽訂本和解書時起停止侵害洪峻聲商標權之行為，並同意於本和解書簽訂後將已生產之侵權包裝銷毀。第三條：洪峻聲同意於蔡志明、洪毓姍履行本和解書第二條之約定後，撤回於臺灣新北市地方法院檢察署之告訴及民、刑事責任」，有商標權糾紛和解書影本在卷可參（本院卷一第153 頁），原告就其與被告洪毓姍、蔡志明有上開約款合意一事，亦無爭執，故探究原告與被告洪毓姍、蔡志明於系爭和解書成立時之真意，原告就被告洪毓姍、蔡志明於107 年8 月1 日之前侵害原告擁有「洪瑞珍」商標之商標權所生之民事責任，均不再予以追究。而系爭共有商標之商標權未為洪明照等6 兄弟公同共有，附表1-1 編號2 至12商標之商標權亦無撤銷事由，均如前述。原告自108 年1 月1 日迄今，均為附表1-1 所示商標之商標權人，而被告洪毓姍、蔡志明於107 年8 月1 日簽立系爭和解書之際，自當知悉附表1-1 編號1 、2 、3 、13商標之商標權人為原告，且未獲原告同意或授權，不得擅自使用原告擁有之商標，被告洪毓姍、蔡志明雖臨訟辯稱簽立系爭和解書係因事繁待解，不等同認同原告為附表1-1 編號1 、2 、3 、13商標之商標權人云云，然被告洪毓姍、蔡志明係有相當智識、一定社會經歷之人，系爭和解書用語簡易，其等既已簽立，自當充分明瞭系爭和解書所載文義，卻於本件提出上開抗辯，明顯不可採。又附表1-1 編號4 至9 之商標及編號10至12之商標，雖係於系爭和解書簽立後始經註冊公告，然編號4
至9 之商標係以「洪瑞珍」橫向排列或置於圓圈、編號10至12之商標係「洪瑞珍」英文音譯「HUNG RUI CHEN
」及三明治圖案，均與「洪瑞珍」具有高度連結，而商標註冊公告係公眾均可檢閱查詢之資料，被告洪毓姍、蔡志明於107 年8 月1 日時既已認知未獲原告同意或授權，不得擅自使用原告擁有之「洪瑞珍」商標，則其擅自使用「洪瑞珍」作為商標，自有侵害原告所有商標之商標權之故意；而於使用與「洪瑞珍」商標高度連結之商標時，應注意相關商標註冊公告資料，復無不能注意之情況，竟任為與「洪瑞珍」商標高度連結之商標使用，則其對於侵害原告擁有商標之商標權，更難謂不具過失。
⑷圖1 即洪家手作林口環球百貨A8店（本院卷三第176 頁，本判決附件三）：
由卷附照片所示，在商品櫃臺及儲存商品之冰箱標示「洪家手作」、「洪家手作三明治」及「我們現在已經不叫洪瑞珍」、「本店負責人為洪瑞珍北斗廟前店老店女兒」及附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)圖案。由上開文字、圖案所置位置及文案內容通篇以觀，「洪家手作」字型明顯較大、以黑色字體為區隔、置於最上端，被告等對於「洪家手作」作為商標使用一事，並不爭執。而「洪瑞珍」三字雖顯示於商品櫃臺，但該段敘述內容為「我們已經不叫洪瑞珍，107 年改名為洪家手作三明治，本店負責人是洪瑞珍北斗廟前老店女兒. . . 」，該三字係為長段文句描述當中之一用語，「我們已經不叫『洪瑞珍』」係將「洪瑞珍」作為指示性合理使用；「本店負責人是『洪瑞珍』北斗廟前老店女兒」，則係描述該店負責人身分過程中提及「洪瑞珍」，而為描述性合理使用。故「洪瑞珍」一詞雖顯示於商品櫃臺，然並非利用「洪瑞珍」作為指示商品或服務來源之功能，未將「洪瑞珍」作為商標使用。至於附表2
-5「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)圖案，雖有於商品櫃臺出現，然其所置位置並非顯眼之處，所佔比例亦極小，且圖1 處所販售商品本為三明治，故附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)圖案出現於圖1 之商品櫃臺及冰箱，尚不足以使相關消費者認識其為商標，而非商標之使用。
⑸圖2 即洪家手作林口環球百貨A9店（本院卷三第177 頁，本判決附件三）：
由卷附照片所示，在商品販售攤位最上方置有「洪家手作」，下列附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄(
c)圖案、「二代概念店」，再下列「洪瑞珍第二代女兒創立」，則由上開文字、圖案置放位置、所佔面積等以觀，「洪家手作」係為商標之使用。圖2 所售商品本為三明治，故附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄(
c)圖案出現於圖2 之銷售攤位，尚不足以使相關消費者認識其為商標，而非商標之使用。又商品販售攤位最下列文字雖為「「洪瑞珍第二代女兒創立」，然此列文字上方有「二代概念店」及「洪家手作」分列，「洪家手作」以明顯較大字體展現於最上方，一般消費者觀之，不會僅就「洪瑞珍」三字理解為指涉商品之來源，而綜觀整體排列之文字，當中「洪瑞珍」三字應理解為此家店創立者身分之描述說明，而不至於將「洪瑞珍第二代女兒創立」之「洪瑞珍」三字認為商標。
⑹圖2 即洪家手作三明治（中和環球百貨店）（本院卷三第178 頁，本判決附件三，原告提出資料重複編列「圖2 」）：
由卷附照片所示，商品銷售處所顯示之字樣為「洪家手作」及附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)、( d) 圖案，其中「洪家手作」確實作為商標使用，被告等就此亦無爭執。而附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)、( d)圖案，僅係單純三明治圖案，照片所示圖2 販售商品本為三明治，故單純三明治圖案標示在該處，不足以使相關消費者認識其為商標。
⑺圖3 即洪家三明治手作坊（桃園ATT 店）（本院卷三第179 頁，本判決附件三）：
由卷附照片所示，該處高掛之招牌標示附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)、( d)圖案，然該招牌除前開圖案後，尚有較之圖案明顯為大之文字「洪家」，且該處所銷售商品為三明治，故相關消費者觀之該招牌，不至於將附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄(
c)、( d)圖案認識為商標。
⑻圖4 、圖5 、圖6 、圖7 、圖8 、圖9 、圖10、圖11、圖12、圖13、圖14、圖15、圖21、圖22、圖23、圖24、圖25、圖29、圖30、圖31、圖32、圖33、圖35、圖36、圖37、圖38、圖39、圖40、圖41、圖42、圖43、圖44、圖45、圖46、圖47、圖48、圖49、圖50、圖51、圖52、圖53、圖54、圖55、圖56、圖57、圖58、圖82、圖83、圖84洪家手作三明治（新莊店）（本院卷三第180 、
181 、182 、183 、184 、185 、186 、187 、188 、189 、190 、191 、194 、195 、196 、198 、199 、200 、201 、202 、203 、204 、205 、206 、207 、208 、209 、210 、211 、212 、213 、236 、237 頁，本判決附件三）：
①雖被告等抗辯該店家之現下情況已非照片所示，然過往情況若有侵害他人之商標權，不因現況已無侵權情事即無庸負擔已發生之侵權責任，自屬當然。
②由照片所示之店舖實況，高懸招牌標示「洪瑞珍三明治」及「洪瑞珍」置於圓圈內之圖案（圖4 、圖33、圖35、圖43）、店內櫃臺牆面標示「HUNG RUI CHEN」
及「洪瑞珍第二代」（圖5 、9 ）、包裝盒標示「洪瑞珍」（圖6 、圖36、圖37、圖40、圖41、圖42）、發票標示「洪瑞珍三明治」及名片標示「洪瑞珍二代店」、「洪瑞珍三明治店」（圖7 、8 ）、包裝盒載有「洪瑞珍三明治」及「洪瑞珍」置於圓圈內之圖案（ 圖12）、包裝袋標示「洪瑞珍」及「洪瑞珍」置於圓圈內之圖案與「HUNG RUI CHEN 」（圖50、52）、三明治包裝紙標示「HUNG RUI CHEN 」（圖14）、外送平台標示「洪瑞珍二代概念店」（圖15）、「洪瑞珍新莊店」（圖30）、粉絲專頁張貼之照片標示「洪瑞珍二代概念店」（圖21、22、23、24、25）、「洪瑞珍第二代」（圖29）、「洪瑞珍三明治新莊店」（圖38、圖39、圖40、圖45、圖46、圖47、圖48、圖49、圖51、圖58）、「洪瑞珍」（圖44、圖53、圖54、圖55、圖56、圖57）、「HUNG RUI CHEN 」（圖44、圖55）、網際網路E 便利通標示「洪瑞珍二代概念店」（圖31）、Google地圖顯示「洪瑞珍三明治新莊店」（圖32），由文字所置位置、字型大小等為判斷，「洪瑞珍」、「洪瑞珍」置於圓圈內之圖案及「HUNG
RUI CHEN 」均已在新莊店作為商標使用。至於「洪
家手作」為新莊店作為商標使用之事，被告等並無爭執，惟「洪家手作」縱經新莊店作為商標使用，並不妨礙前開「洪瑞珍」、「洪瑞珍」置於圓圈內之圖案及「HUNG RUI CHEN」均已在新莊店作為商標使用之
認定。至於附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c) 、( d)圖案，標示於銷售三明治之新莊店，然僅為單純三明治圖案，相關消費者並不會將其認識為商標。
③被告等雖抗辯：店鋪現況、包裝、名片均已變更，原告應係持舊名片拍攝及系爭和解書簽立前之情事為主張云云。查原告檢陳於109 年4 月間前往新莊店拍攝之店面實況，多可見標示「HUNG RUI CHEN 」、「洪瑞珍第二代」、「洪瑞珍三明治」，業如前述，而原告所陳照片係將名片與109 年4 月發票併同拍攝，可見原告確實於109 年4 月間前往新莊店消費，而前往店家消費而取得店家提供顧客自行拿取之名片，事屬常見，被告等雖主張原告係拿取舊名片為拍攝，但被告並未提出何時更換名片之佐證，僅空言以原告特意以舊名片拍攝為抗辯，難認可採。況且，已造成之侵權責任原則上也不因現況改變即一筆抹消，自屬當然，而且以前開新莊店於109 年4 月間之實體店面情況，原告於109 年4 月間自新莊店取得之名片猶有照片呈現之內容，亦非有違常理或不可想像。又被告等抗辯原告係持舊鳳梨酥包裝拍照云云，然該照片係於109 年4 月2 日拍攝，照片中更有109 年3 、4 月發票，被告等根本沒有提出鳳梨酥更換包裝之時間及佐證，被告等此等抗辯，不足採信。又縱然新莊店目前已無使用該鳳梨酥包裝，所發生之侵權責任亦不因此消滅。又圖29、圖32、圖33、圖35至58等臉書貼文日期雖於107 年8 月1 日之前，然上開臉書貼文經原告於109 年4 月6 日檢視時猶存，顯見於107 年8 月1 日簽立系爭和解書後，被告洪毓姍、蔡志明仍任由該臉書貼文留存於不特定人可檢視之網際網路，自當就該等貼文於107 年8 月1 日之後構成他人商標之商標權侵害予以負責，被告等以系爭和解書並未約定刪除貼文及無人會特意翻找過往臉書貼文為由，而為不侵害他人商標權之抗辯，顯然嚴重欠缺尊重他人商標權之觀念，難認此等抗辯可採。至於foodpanda 平台使用「洪家手作洪瑞珍二代概念店」，顯然係直接將「洪
瑞珍」與該店家為連結，而將「洪瑞珍」作為商標使用，而由「洪家手作」再緊接「洪瑞珍」來看，顯然是該店有意為之，更見有以「洪瑞珍」表彰自己之商品來源之意及以「洪瑞珍」行銷商品之目的，相關消費者會將「洪瑞珍」認識為商標，顯然係作為商標使用。另就圖30部分，業於UBER　EAT 外送平台標示「洪瑞珍新莊店」，被告等抗辯係UBER EAT外送平台要求商家記載須以公司或商號名稱相符所致，曾要求變更遭拒絕云云，然就此抗辯並未提出相關資料，實難採信，況且該外送平台多有無公司或商號登記之街頭攤販，自難以想像該外送平台會有如被告等抗辯之要求存在，此等抗辯難認可信。
④另被告等抗辯「洪瑞珍第二代」、「洪瑞珍二代概念店」等用語，係作為商品淵源之說明云云。首先，「洪瑞珍」係原告擁有之商標，系爭共有商標未為洪明照等６兄弟公同共有、亦無約定家族成員均可無償使用，業如前述，故若將「洪瑞珍」作為商標使用，必須經過原告同意或授權，被告洪毓姍、蔡志明於107
年８月１日後知之甚明。雖然，被告洪毓姍確實為洪明照之女，洪明照也確實曾在洪瑞珍北斗店工作，然將「洪瑞珍」為商標使用，即須經過原告同意或授權，無從將不符合「指示性合理使用」、「描述性合理使用」之「洪瑞珍」作為商標之舉措，均因被告洪毓姍之身分即得免除其責。而「洪瑞珍第二代」、「洪瑞珍二代概念店」，係傳達該店源自於「洪瑞珍」，顯然係將「洪瑞珍」作為商標使用，自非僅係商品淵源之說明。
⑼圖15、16、17、18、19洪家手作洪瑞珍二代概念店（臺北車站店、中壢環北店、南港車站店、桃園龜山店）（本院卷三第191 至193 頁，本判決附件三）：
由卷附照片所示，臺北車站店、中壢環北店、南港車站店、桃園龜山店於109 年4 月間在餐飲外送平台均使用「洪家手作洪瑞珍二代概念店」，被告等雖辯稱「洪瑞珍」三字只是說明自家產品及歷史淵源云云，然由「洪家手作洪瑞珍二代概念店」可見係在表示該店為洪瑞珍二代，也就是該店源自於「洪瑞珍」，顯然係將「洪瑞珍」作為商標使用，此標示與前開「洪瑞珍第二代女兒創立」、「本店負責人為洪瑞珍北斗廟前店老店女兒」等將「洪瑞珍」作為創立者身分之說明描述不同，被告等前開抗辯，顯不可採。至於「洪瑞珍二代概念店」前雖有「洪家手作」一詞，但不礙消費者觀之會將「洪瑞珍」認識為各該店家之商標。因此，臺北車站店、中壢環北店、南港車站店、桃園龜山店均以「洪瑞珍」作為商標使用。
⑽圖20微風臺北車站粉絲專頁（本院卷三第193 頁，本判決附件三）：
由卷附照片所示，所標示者為「洪家手作」、「洪瑞珍二代女兒創立」及附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)圖案，被告等對於「洪家手作」為商標一事並無爭執，而「洪瑞珍二代女兒創立」及附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)圖案等標示，不足令相關消費者認識「洪瑞珍」及該圖案為商標，業如前述。因此，圖20微風臺北車站粉絲專頁係以「洪家手作」為商標使用。
⑾圖26、圖27、圖28、圖59、圖60洪家手作三明治（環北店）（本院卷三第196 、197 、214 、215 頁，本判決附件三）：
由卷附照片所示，環北店於109 年4 月間仍在粉絲專頁呈現「洪瑞珍二代」、「HUNG RUI CHEN 」、「洪家手作」、「洪家」置於圓圈內之圖案，而「洪家手作」、「洪瑞珍二代」、「HUNG RUI CHEN 」等，自最上方由上而下排列，「HUNG RUI CHEN 」右側更有「三明治手作坊」字樣，故從文字排列的情況觀之，相關消費者會將「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」認識為商標，且由該排列，可見有意將「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」作為環北店之商標。又「洪家」置於圓圈之圖案，係出現於粉絲專頁帳號貼文最左側，可見「洪家」置於圓圈之圖案，係作為環北店之商標。至於該粉絲專頁雖有於張貼文章中提及「洪瑞珍」一詞，但「洪瑞珍」一詞於該段敘述，僅係作為說明之用，並非作為環北店之商標使用。至於附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( d)圖案於粉絲專頁之照片之呈現處，並不足以令相關消費者以該圖案視為商標。另環北店於109 年4 月間銷售之三明治包裝標示「
HUNG RUI CHEN 」及「洪家手作」，店面招牌標示「洪家手作」，均屬於將「HUNG RUI CHEN 」及「洪家手作」作為環北店之商標。
⑿圖34、圖79、圖80、圖81洪家手作三明治（新興店）（本院卷三第201 、234 、235 頁，本判決附件三）：
由卷附照片可見，新興店粉絲專頁刊登照片記載「洪瑞珍三明治」，並於右側緊接記載「後車站新興店」，由該文字排列可知係將「洪瑞珍」作為商標使用，且足以使相關消費者認識「洪瑞珍」為商標。又「洪家」置於圓圈之圖案，係出現於粉絲專頁帳號貼文最左側，可見「洪家」置於圓圈之圖案，係作為新興店之商標。雖該則臉書貼文日期為107 年8 月1日前，然該貼文尚留存
而經原告於109 年4 月6 日檢視拍攝，故就於107 年8
月1日以後侵害他人商標權部分仍應負責。至於新興店
之招牌雖有附表2-5「被控侵權商標文字及圖形」欄(d
) 圖案，但單純三明治圖案出現於販售三明治產品之店家招牌，相關消費者不會單將該三明治圖案認識為商標。
⒀圖61、圖62、圖63、圖64洪家手作（亞東店）（本院卷三第216 、217 、218 、219 頁，本判決附件三）：
①由卷附照片所示，亞東店商品櫃臺顯示「洪家手作三明治」、「洪家手作」、附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)圖案，張貼公告記載「親愛的顧客們：如同很多例子一樣，父執輩努力的商標，被其中聰明的子孫註冊了，所以我們已經於107 年8 月1 日改名為『洪家手作三明治』，用最好的食材及品質服務大眾，希望大家繼續給予支持與肯定。洪家手作敬上109.03.31 」，張貼記載食品業者登錄字號之公告併有記載「洪家手作三明治」、「洪瑞珍三明治店」，於109 年4 月間銷售之三明治包裝指標示「HUNG
RUI CHEN」，銷售三明治之發票載有「洪瑞珍洪家手作三明治」。故由上開櫃臺標示、張貼公告內容、包裝紙、發票所載內容，亞東店係將「洪家手作」、「HUNG RUI CHEN 」及「洪瑞珍」作為商標使用，且有意使相關消費者為商標認識，相關消費者亦因所標示內容而認識「洪家手作」、「HUNG RUICHEN」及「洪瑞珍」為商標。
②而圖62所見記載有食品業者登錄字號之該張文書，並記載有「洪家手作三明治」、「洪瑞珍三明治店」，該張文書右上方張貼載有「親愛的顧客們：如同很多例子一樣，父執輩努力的商標，被其中聰明的子孫註冊了，所以我們已經於107 年8 月1 日改名為「洪家手作三明治」等語之公告，從該文書及上開公告併行張貼之情況，即可知該店對於不得使用「洪瑞珍」商標一事並不服氣，固然被告洪毓姍確實獨資設立洪瑞珍三明治店，然上開文書有何需要併同記載「洪家手作三明治」、「洪瑞珍三明治店」而張貼公告？而綜觀公告內容所展現之意，顯然上開文書併同記載「洪瑞珍三明治店」，係欲令觀看之消費者對商品產生與「洪瑞珍」商標之連結，則張貼載有食品業者登錄字號、「洪家手作三明治」、「洪瑞珍三明治店」等語文書之行為，應可認為係將「洪瑞珍」作為商標使用。至於圖64所見之發票記載有「洪瑞珍洪家手作三明治」，而使用電子發票之營業人電子發票證明聯之「營業人識別標章」欄位係由營業人自行設計（文字或圖形不拘），尚無規定該欄位須記載營業人名稱，有財政部國稅局109 年10月26日北區國稅中壢營字第1090693842號函（本院卷三第385 頁），故該發票記載「洪瑞珍洪家手作三明治」係該店特意為之，而以「洪瑞珍」作為商標使用。又該店三明治包裝標示「
HUNG RUI CHEN 」，顯然係將「HUNG RUI CHEN 」作為商標使用。被告等抗辯應有商標法第36條第１項第３款規定之適用，卻未盡舉證之責，自難採信。
⒁圖65、圖66、圖67、圖68、圖69、圖70、圖71洪家手作（松山店）（本院卷三第220 、221 、222 、223 、
224 、225 、226 頁，本判決附件三）：
由卷附照片可見，松山店銷售處標示「洪家手作」、附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)、( d)圖案；張貼之公告記載「洪家手作」、附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)圖案及「全省各地洪瑞珍都是第二代或第三代經營，都秉持老店精神為大家服務。本店負責人為洪瑞珍北斗廟前老店女兒，秉持老字號精神，用最好的食材，做最好吃的美食。並以負責的精神，將自家店取名為洪家手作三明治」；土鳳梨酥包裝盒標示「洪家手作三明治」、「洪瑞珍二代概念店」；松山店銷售之三明治包裝紙標示「HUNG RUI CHEN 」。從銷售處標示「洪家手作」、包裝盒標示「洪家手作三明治」之情，可見係將「洪家手作」作為商標使用，被告等對此並無爭執。而張貼之公告雖提及「洪瑞珍」，並將其以不同顏色字體區別，然「全省各地『洪瑞珍』都是第二代或第三代經營」係「指示性合理使用」；「本店負責人為『洪瑞珍』北斗廟前老店女兒」係「描述性合理使用」，均非將「洪瑞珍」作為松山店商標使用。松山店張貼之公告雖有上揭內容，但該店所使用之包裝盒除「洪家手作三明治」，更標示「洪瑞珍二代概念店」，雖然「洪家手作三明治」以較大字體排列於「洪瑞珍二代概念店」上方，但單以目視一望而無須特別留意，即可見「洪瑞珍二代概念店」字樣，而「洪瑞珍二代概念店」係表達該店與「洪瑞珍」之關聯，自屬將「洪瑞珍」作為商標使用，且該包裝盒上毫無前開公告之內容，則相關消費者觀見松山店之包裝盒，會將「洪瑞珍」視為該店之商標，松山店若無意將「洪瑞珍」作為商標，實無須於公告前開內容後，卻仍使用該包裝盒，故松山店確有將「洪瑞珍」作為商標使用。再者，松山店之三明治包裝標示「HUNG RUI CHEN 」，顯然係將「HUNGRUI CHEN」作為商標使用。又於高懸之招牌標示「洪家」置於圓圈內之圖案，顯然係將此圖案作為商標使用。另招牌上雖同時有附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)、( d)圖案，然相關消費者於銷售三明治之松山店見諸上開單純三明治圖案，並不會將之認識為商標。
⒂圖72、圖73、圖90洪家手作南港車站店（本院卷三第
227 、228 、240 頁，本判決附件三）：
由卷附照片所示，南港車站店於109 年4 月間用於三明治之包裝標示「HUNG RUI CHEN 」，係將其作為商標使用。至於商品櫃臺處以「洪家手作」為商標一事，被告等並無爭執。而商品櫃臺處雖有附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)圖案，但相關消費者於銷售三明治店家，觀見如附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)圖案之單純三明治圖案，並不會將其認識為商標。南港車站店於外送平台呈現之包裝盒照片標示「洪瑞珍」，顯然係將「洪瑞珍」作為商標使用。被告雖辯稱：使用「HUNG RUI CHEN 」作為商標符合商標法第36條第1 項第3 款規定，及外送平台之包裝盒照片係環球購物中心或外送平台擅自傳送過往舊照片云云，然被告等就其抗辯之「善意使用」並未舉證，而就「洪瑞珍」或「HUNG RUI CHEN 」作為商標使用，並非善意，業如前述，自難認有商標法第36條第1 項第3 款之適用。又被告洪毓姍、蔡志明歷經過往遭原告提出違反商標權法之刑事告訴，並簽立系爭和解書，自當知悉未獲原告同意或授權，絕無使用「洪瑞珍」商標之權利，且圖90照片係被告洪瑞珍傳世公司通知冠樺生活公司直接援用洪瑞珍- 新莊店在外送平台留存之圖檔而來，冠樺生活公司係於109 年5 月間接獲被告洪瑞珍傳世公司通知照片有疑慮而轉知外送平台下架照片，業經冠樺生活公司109
年11月11日冠樺營字第1091000007號函在卷可參（本院卷三第403 頁），故被告等上揭抗辯，顯然不可採。
⒃圖74、圖75、圖76、圖77、圖78洪家手作（南港車站B2店）（本院卷三第229 、230 、231 、232 、233 頁，本判決附件三）：
由卷附照片所示，南港車站B2店係將「洪家手作」作為商標使用，被告等就此並未爭執。至於商品銷售處標示附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)、( d )
圖案，相關消費者不會將之認識為商標。揭示公告內容中「洪瑞珍」係「指示性合理使用」及「描述性合理使用」，並非將「洪瑞珍」作為己身商品來源之指示。
⒄圖85、圖86、圖87、圖88、圖89洪家手作（桃園A8店）（本院卷三第237 、238 、239 、240 頁，本判決附件三）：
由卷附照片所示，桃園A8店係將「洪家手作」作為商標使用，被告等就此並未爭執。至於商品銷售處標示附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c)、( d ) 圖案，相關消費者不會將之認識為商標。張貼之公告內容中「洪瑞珍」係「描述性合理使用」，並非將「洪瑞珍」作為己身商品來源之指示。然桃園A8店銷售三明治所用包裝紙標示「HUNG RUI CHEN 」，係將「HUNG RUI
CHEN」作為商標使用，而此等使用並無從援引商標法第36條第1 項第3 款規定而抗辯不為商標權效力所及，業如前述。桃園A8店於外送平台呈現之包裝盒照片標示「洪瑞珍」，顯然係將「洪瑞珍」作為商標使用，且洪家手作各店係於同段期間對外經營，而由前述之圖90照片使用情況來看，被告等抗辯係因環球購物中心或外送平台擅自傳送過往舊照片，不應由被告等負責云云，並無可採。
綜上，各店使用之商標如下列（各店家名稱係參酌被告等陳報內容以定）：
①環球百貨（林口）Ａ8 店：「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」。
②環球百貨Ａ9 店：「洪家手作」。
③中和環球店：「洪家手作」。
④臺北車站之攤位：「洪家手作」、「洪瑞珍」。
⑤新北市板橋區南雅南路二段內之亞東店：「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」。
⑥松山店：「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI
CHEN 」、「洪家」置於圓圈之圖案。
⑦桃園市中壢區之環北店：「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」、「洪家」置於圓圈之圖案。⑧南港車站內之Ｂ１及Ｂ２店：「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」。
⑨桃園市中壢區新興路之新興店：「洪瑞珍」、「洪家」置於圓圈之圖案。
⑩新莊店：「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI
CHEN 」、「洪瑞珍」置於圓圈之圖案。
⒎「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」、「洪家」置於圓圈之圖案、「洪瑞珍」置於圓圈之圖案作為商標使用，是否構成商標法第68條第3款規定之商標權侵害
？
⑴按商標法第68條第3 款：「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為侵害商標權：三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」而所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指二商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品或服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品或服務為同一來源之系列商品，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。簡言之，商標有使相關消費者對其表彰之商品或服務之來源或產製主體，發生混淆誤認之虞而言。又判斷有無混淆誤認之虞可參酌：商標識別性之強弱、商標是否近似暨近似之程度、商品或服務是否類似暨類似之程度、先權利人多角化經營之情形、實際混淆誤認之情事、相關消費者對各商標熟悉之程度、被控侵權之商標使用人是否善意、其他混淆誤認之因素等相關因素，綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⑵「洪家手作」部分：
①與附表1-1 編號1 至12之商標並不相同或近似：
Ⅰ、於商標呈現在商品／服務之消費者眼前的是整體圖樣，而非割裂為各部分分別呈現。至於另有所謂「主要部分」觀察，則係認為商標雖然係以整體圖樣呈現，然而商品／服務之消費者關注或者事後留在其印象中的，可能是其中較為顯著的部分，此一顯著的部分即屬主要部分，故主要部分觀察與整體觀察並非兩相對立，主要部分最終仍是影響商標給予商品／服務之消費者的整體印象，是以，判斷商標近似，仍應以整體觀察為依歸。
Ⅱ、前開各店家使用「洪家手作」為商標，係直接將「洪家手作」橫向排列；而附表1-1 編號1 至9
商標，或係以「洪瑞珍」三字橫向排列，或係將「洪瑞珍」置於圓圈而呈現；附表1-1 編號10至12商標係「HUNG RUI CHEN 」橫向排列於三明治圖案下方，「洪家手作」與附表1-1 編號1 至12商標相較，均不相同。
Ⅲ、以「洪家手作」與附表1-1 編號1 至9 商標相較，整體讀音不同、呈現外觀差異、所傳達之意義不同，其中僅有「洪」字音同，惟「洪」為普遍中文姓氏，且僅為「洪家手作」或附表1-1 編號1 至9 商標之其中一字，整體觀察「洪家手作」及附表1-1 編號1 至9 商標，兩者並不近似。
Ⅳ、而附表1-1 編號10至12商標「HUNG RUI CHEN」
為「洪瑞珍」英文音譯，相關消費者觀察獲得之意義理解應為「洪瑞珍」，但「洪家手作」與「洪瑞珍」意義不同，「洪家手作」與附表1-1 編號10至12商標整體外觀差異極大，讀音也不同，「洪家手作」與附表1- 1編號10至12商標，亦不近似。
②與附表1-1 編號1 至12商標指定使用之商品或服務同一或類似：
「洪家手作」係使用於三明治商品，而附表1-1 編號1 至12商標指定使用於第24類糖果、餅乾、麵包、蛋糕、月餅、米果、花生糖、牛奶糖、酥餅等商品、第30類茶葉；茶葉飲料；咖啡；咖啡飲料；冰品；糕餅；糕點；花生酥；麵包；三明治；土司；羊羹；沙其馬；方塊酥；花生糖；核棗糖；甜點；米果；布丁；餡餅等商品、第35類、第43類等服務（詳細內容見本判決附件一）。其中附表1-1 編號1 至12指定使用之商品與三明治相同，或同屬烘焙類商品；而附表1-1
編號1 至12指定使用之服務，通常為烘焙類商品之銷售通路，故「洪家手作」係使用於與附表1-1 編號1
至12商標指定使用同一或類似之商品或服務。
③「洪家手作」與附表1-1 編號1 至12商標，均具有識別性：
「洪家手作」作為商標使用於三明治商品，具有識別性；附表1-1 編號1 至12商標指定使用於附表1-1 所示之商品或服務，亦具有識別性。
④無致相關消費者混淆誤認之虞：
原告並未提出相關消費者因「洪家手作」為商標使用於三明治商品，而對於「洪家手作」及附表1-1 編號1 至12商標表彰商品來源實際混淆誤認之證據，雖「洪家手作」使用於與附表1-1 編號1 至12商標指定使用同一或類似之商品或服務，但「洪家手作」與附表1-1 編號1 至12商標既不相同，也不近似，自難認足致相關消費者混淆誤認之虞。
⑶「洪家」置於圓圈之圖案部分：
①與附表1-1 標號1 至12之商標並不相同或近似：
Ⅰ、前開各店家使用「洪家」置於圓圈之圖案為商標，係直接將「洪家」以黑色字體自左上至右下排列於未完全連結之紅色外框中；而附表1-1 編號1 至9 商標，或係以「洪瑞珍」三字橫向排列，或係將黑色字體「洪瑞珍」置於黑色圓圈而呈現；附表1-1 編號10至12商標係「HUNG RUI CHEN
」橫向排列於三明治圖案下方，「洪家」置於圓圈之圖案與附表1-1 編號1 至12商標相較，均不相同。
Ⅱ、以「洪家」置於圓圈之圖案與附表1-1 編號1 至9 商標相較，讀音不同、呈現外觀明顯差異、所傳達之意義不同，其中僅有「洪」字音同，惟「洪」為普遍中文姓氏，且僅為「洪家」置於圓圈之圖案或附表1-1 編號1 至9 商標之其中一字，整體觀察「洪家」置於圓圈之圖案及附表1-1 編號1 至9 商標，兩者並不近似。
Ⅲ、而附表1-1 編號10至12商標「HUNG RUI CHEN 」為「洪瑞珍」英文音譯，相關消費者觀察獲得之意義理解應為「洪瑞珍」，但「洪家」置於圓圈之圖案，與「洪瑞珍」意義不同，「洪家」置於圓圈之圖案，與附表1-1 編號10至12商標整體外觀差異極大，讀音也不同，「洪家」置於圓圈之圖案，與附表1- 1編號10至12商標，亦不近似。②與附表1-1 標號1 至12商標指定使用之商品或服務同一或類似：
「洪家」置於圓圈之圖案係使用於三明治商品，而附表1-1 編號1 至12商標指定使用於第24類糖果、餅乾、麵包、蛋糕、月餅、米果、花生糖、牛奶糖、酥餅等商品、第30類茶葉；茶葉飲料；咖啡；咖啡飲料；冰品；糕餅；糕點；花生酥；麵包；三明治；土司；羊羹；沙其馬；方塊酥；花生糖；核棗糖；甜點；米果；布丁；餡餅等商品、第35類、第43類等服務（詳細內容見本判決附件一）。其中附表1-1 編號1 至12指定使用之商品與三明治相同，或同屬烘焙類商品；而附表1-1 編號1 至12指定使用之服務，通常為烘焙類商品之銷售通路，故「洪家」置於圓圈之圖案係使用於與附表1-1 編號1 至12商標指定使用同一或類似之商品或服務。
③「洪家」置於圓圈之圖案與附表1-1 標號1 至12商標，均具有識別性：
「洪家」置於圓圈之圖案作為商標使用於三明治商品，具有識別性；附表1-1 編號1 至12商標指定使用於本判決附件一所示之商品或服務，亦具有識別性。
④無致相關消費者混淆誤認之虞：
原告並未提出相關消費者因「洪家」置於圓圈之圖案為商標使用於三明治商品，而對於「洪家」置於圓圈之圖案及附表1-1 編號1 至12商標表彰商品來源實際混淆誤認之證據，雖「洪家」置於圓圈之圖案使用於與附表1-1 編號1 至12商標指定使用同一或類似之商品或服務，但「洪家」置於圓圈之圖案與附表1-1 編號1 至12商標既不相同，也不近似，自難認足致相關消費者混淆誤認之虞。
⑷「洪瑞珍」部分：
①與附表1-1 編號1 至9 商標近似程度極高、與附表1
-1編號10至12商標近似程度高：
Ⅰ、前開各店家使用「洪瑞珍」為商標，係將「洪瑞珍」以未經設計之字體由左至右橫向排列；而附表1-1 編號1 至9 商標，或係以略有設計字體之「洪瑞珍」三字橫向排列，或係將黑色字體「洪瑞珍」置於黑色圓圈而呈現；附表1-1 編號10至12商標係「HUNG RUI CHEN 」橫向排列於三明治圖案下方，「洪家」置於圓圈之圖案與附表1-1
編號1 至12商標相較，並非完全相同。
Ⅱ、以「洪瑞珍」與附表1-1 編號1 至9 商標相較，讀音相同。與附表1-1 編號4 、6 、8 相較，外觀上均為「洪瑞珍」由左至右橫向排列，僅有字體差異。與附表1-1 編號1 至3 相較，附表1-1
編號1 至3 商標除「洪瑞珍」橫向排列，僅多有「洪瑞珍」置於圓圈之圖案。與附表1-1 編號5
、7 、9 相較，附表1-1 編號5 、7 、9 係將「洪瑞珍」三字置於圓圈而呈現。以「洪瑞珍」與附表1-1 編號1 至9 商標相較，傳達意義均為「洪瑞珍」。故綜合外觀、讀音及傳達意義等，應可認「洪瑞珍」與附表1-1 編號1 至9 商標相似程度極高。
Ⅲ、而附表1-1 編號10至12商標「HUNG RUI CHEN 」為「洪瑞珍」英文音譯，相關消費者觀察獲得之意義理解應為「洪瑞珍」，與「洪瑞珍」傳達意義相同。雖附表1-1 編號10至12商標除了「HUNGRUI CHEN」尚有三明治圖案，但三明治圖案通常不會令相關消費者觀之而獲致指定一定來源之功能，故相關消費者整體觀察附表1-1 編號10至12商標，所獲致意義仍為「洪瑞珍」，讀音亦為「HUNG RUI CHEN 」（即洪瑞珍英文音譯）。因此，雖然附表1-1 編號10至12商標之外觀與「洪瑞珍」有差異，但從其傳達意義、讀音等綜合判斷，「洪瑞珍」與附表1-1 編號10至12商標，兩者近似程度高。
②與附表1-1 編號1 至12商標指定使用之商品或服務同一或類似：
「洪瑞珍」係使用於三明治商品，而附表1-1 編號1
至12商標指定使用於第24類糖果、餅乾、麵包、蛋糕、月餅、米果、花生糖、牛奶糖、酥餅等商品、第30類茶葉；茶葉飲料；咖啡；咖啡飲料；冰品；糕餅；糕點；花生酥；麵包；三明治；土司；羊羹；沙其馬；方塊酥；花生糖；核棗糖；甜點；米果；布丁；餡餅等商品、第35類、第43類等服務（詳細內容見本判決附件一）。其中附表1-1 編號1 至12指定使用之商品與三明治相同，或同屬烘焙類商品；而附表1-1 編號1 至12指定使用之服務，通常為烘焙類商品之銷售通路，故「洪瑞珍」係使用於與附表1-1 編號1 至12商標指定使用同一或類似之商品或服務。
③「洪瑞珍」作為商標使用，並非善意：
前開各店家係由被告洪毓姍以獨資之洪瑞珍三明治店、與蔡志明共同以洪瑞珍傳世公司為經營，而被告洪毓姍、蔡志明於107 年8 月1 日即對於未經原告同意或授權，不得使用「洪瑞珍」為商標一事知之甚詳，卻以前開各店家將「洪瑞珍」於三明治商品為商標使用，自無善意可言。
④足致相關消費者混淆誤認之虞：
因「洪瑞珍」與附表1-1 編號1 至9 商標近似程度極高、與附表1-1 編號10至12商標近似程度高；與附表1-1 標號1 至12商標指定使用之商品或服務同一或類似；「洪瑞珍」作為商標使用，並非善意；故將「洪瑞珍」於三明治商品為商標使用，足致相關消費者混淆誤認之虞。
⑸「HUNG RUI CHEN」部分：
①與附表1-1 編號1 至9 商標近似程度高、與附表1-1
編號10至12商標近似程度極高：
Ⅰ、前開各店家使用「HUNG RUI CHEN 」為商標，係將「HUNG RUI CHEN」以未經設計之字體由左至
右橫向排列；附表1-1 編號10至12商標係將「
HUNG RUI CHEN 」由左至右置於三明治圖案下方，兩者讀音相同，外觀極相似，所傳達意義為「HUNG RUI CHEN 」（洪瑞珍英文音譯），故「
HUNG RUI CHEN 」與附表1-1 編號10至12商標近似程度極高。
Ⅱ、而附表1-1 編號1 至9商標，或係以略有設計字
體之「洪瑞珍」三字橫向排列，或係將黑色字體「洪瑞珍」置於黑色圓圈而呈現，所傳達之意義為「洪瑞珍」；「HUNG RUI CHEN 」則為「洪瑞珍」英文音譯，相關消費者觀察獲得之意義理解應為「洪瑞珍」，與「洪瑞珍」傳達意義相同。而「HUNG RUI CHEN 」讀音與「洪瑞珍」幾近相同。縱然「HUNG RUI CHEN 」之外觀，與附表1
-1編號1 至9 商標尚有差異，然綜以外觀、讀音、傳達意義以觀，應認「HUNG RUI CHEN 」與附表1-1 編號1 至9 商標近似程度高。
②與附表1-1 編號1 至12商標指定使用之商品或服務同一或類似：
「HUNG RUI CHEN 」係使用於三明治商品，而附表1
-1編號1 至12商標指定使用於第24類糖果、餅乾、麵包、蛋糕、月餅、米果、花生糖、牛奶糖、酥餅等商品、第30類茶葉；茶葉飲料；咖啡；咖啡飲料；冰品；糕餅；糕點；花生酥；麵包；三明治；土司；羊羹；沙其馬；方塊酥；花生糖；核棗糖；甜點；米果；布丁；餡餅等商品、第35類、第43類等服務（詳細內容見本判決附件一）。其中附表1-1 編號1 至12指定使用之商品與三明治相同，或同屬烘焙類商品；而附表1-1 編號1 至12指定使用之服務，通常為烘焙類商品之銷售通路，故「HUNG RUI CHEN 」係使用於與附表1-1 編號1 至12商標指定使用同一或類似之商品或服務。
③「HUNG RUI CHEN 」作為商標使用，並非善意：
被告洪毓姍、蔡志明於107 年8 月1 日即對於未經原告同意或授權，不得使用「洪瑞珍」為商標一事知之甚詳，而「HUNG RUI CHEN 」為「洪瑞珍」之英文音譯，此事僅對於英文字母拼音理解之能力者均可獲知，被告洪毓姍、蔡志明自當知悉，卻擅自將「HUNG
RUI CHEN」使用於三明治商品為商標，自非善意。
④足致相關消費者混淆誤認之虞：
因「HUNG RUI CHEN 」與附表1-1 編號1 至9 商標近似程度高、與附表1-1 編號10至12商標近似程度極高；與附表1-1 編號1 至12商標指定使用之商品或服務同一或類似；「HUNG RUI CHEN 」作為商標使用，並非善意；故將「HUNG RUI CHEN 」於三明治商品為商標使用，足致相關消費者混淆誤認之虞。
⑹「洪瑞珍」置於圓圈之圖案部分：
①與附表1-1 編號1 至9 商標近似程度極高、與附表1-1編號10至12商標近似程度高：
Ⅰ、前開各店家使用「洪瑞珍」置於圓圈之圖案為商標，係將「洪瑞珍」置於圓圈內；而附表1-1 編號1 至9 商標，或係以略有設計字體之「洪瑞珍」三字橫向排列，或係將黑色字體「洪瑞珍」置於黑色圓圈而呈現；附表1-1 編號10至12商標係「HUNG RUI CHEN 」橫向排列於三明治圖案下方。
Ⅱ、以「洪瑞珍」置於圓圈之圖案與附表1-1 編號1
至9 商標相較，讀音相同。與附表1-1 編號1 、2 、3 、5 、7 、9 相較，外觀上均有「洪瑞珍」置於圓圈之圖案；與附表1-1 編號4 、6 、8
相較，係將「洪瑞珍」置於圓圈或直接橫向排列之差別。而以「洪瑞珍」置於圓圈之圖案與附表1-1 編號1 至9 商標相較，傳達意義均為「洪瑞珍」。故綜合外觀、讀音及傳達意義等，應可認「洪瑞珍」置於圓圈之圖案與附表1-1 編號1 至9 商標相似程度極高。
Ⅲ、而附表1-1 編號10至12商標「HUNG RUI CHEN 」為「洪瑞珍」英文音譯，相關消費者觀察獲得之意義理解應為「洪瑞珍」，與「洪瑞珍」置於圓圈之圖案所傳達意義相同。雖附表1-1 編號10至12商標除了「HUNG RUI CHEN 」尚有三明治圖案，但三明治圖案通常不會令相關消費者觀之而獲致指定一定來源之功能，故相關消費者整體觀察附表1-1 編號10至12商標，所獲致意義仍為「洪瑞珍」，讀音亦為「HUNG RUI CHEN 」（即洪瑞珍英文音譯）。因此，雖然附表1-1 編號10至12商標之外觀與「洪瑞珍」置於圓圈之圖案有差異，但從其傳達意義、讀音等綜合判斷，「洪瑞珍」置於圓圈之圖案與附表1-1 編號10至12商標，兩者近似程度高。
②與附表1-1 編號1 至12商標指定使用之商品或服務同一或類似：
「洪瑞珍」置於圓圈之圖案係使用於三明治商品，而附表1-1 編號1 至12商標指定使用於第24類糖果、餅乾、麵包、蛋糕、月餅、米果、花生糖、牛奶糖、酥餅等商品、第30類茶葉；茶葉飲料；咖啡；咖啡飲料；冰品；糕餅；糕點；花生酥；麵包；三明治；土司；羊羹；沙其馬；方塊酥；花生糖；核棗糖；甜點；米果；布丁；餡餅等商品、第35類、第43類等服務（詳細內容見本判決附件一）。其中附表1-1 編號1 至12指定使用之商品與三明治相同，或同屬烘焙類商品；而附表1-1 編號1 至12指定使用之服務，通常為烘焙類商品之銷售通路，故「洪瑞珍」置於圓圈之圖案係使用於與附表1-1 編號1 至12商標指定使用同一或類似之商品或服務。
③「洪瑞珍」置於圓圈之圖案作為商標使用，並非善意：
被告洪毓姍、蔡志明於107 年8 月1 日即對於未經原告同意或授權，不得使用「洪瑞珍」為商標一事知之甚詳，而「洪瑞珍」置於圓圈之圖案，所獲致之意義理解為「洪瑞珍」，被告洪毓姍、蔡志明當然知悉，卻擅自將「洪瑞珍」置於圓圈之圖案使用於三明治商品為商標，自非善意。
④足致相關消費者混淆誤認之虞：
因「洪瑞珍」置於圓圈之圖案與附表1-1 編號1 至9
商標近似程度極高、與附表1-1 編號10至12商標近似程度高；與附表1-1 編號1 至12商標指定使用之商品或服務同一或類似；「洪瑞珍」置於圓圈之圖案作為商標使用，並非善意；故將「洪瑞珍」置於圓圈之圖案於三明治商品為商標使用，足致相關消費者混淆誤認之虞。
⒏「洪家手作」、「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」、「洪家」置於圓圈之圖案、「洪瑞珍」置於圓圈之圖案作為商標使用，是否構成商標法第70條第1款規定之商標權侵害
？
⑴按未得商標權人同意，明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞者，視為侵害商標權，為商標法第70條第1 款所明定。因著名商標的形成需要投入大量的金錢、精力與時間，基於保護著名商標權人所耗費的心血，因此對著名商標之保護，除應防止著名商標所表彰之來源，遭受混淆誤認之虞外，對著名商標本身之識別性與信譽亦應加以保護，以免其遭受淡化減損。我國商標法規定商標淡化之類型，包括「減損著名商標識別性之虞」及「減損著名商標信譽之虞」，所謂「減損著名商標識別性之虞」，指著名商標之識別性有可能遭受減弱，亦即當著名商標使用於特定之商品或服務，原本僅會使人產生某一特定來源之聯想，但當未取得授權之第三人之使用行為，逐漸減弱或分散該商標曾經強烈指示單一來源的特徵及吸引力時，最後該曾經強烈指示單一來源的商標很有可能將會變成指示二種或二種以上來源的商標，或使該商標在社會大眾的心中不會留下單一聯想或獨特性的印象。所謂「減損著名商標信譽之虞」，指著名商標之信譽有可能遭受污損，亦即因未取得授權之第三人之使用行為，使消費者對著名商標所代表之品質、信譽產生貶抑或負面之聯想。
⑵至於判斷有無減損著名商標之識別性或信譽之虞，應參酌下列因素：①商標著名之程度：商標若具有較高之著名程度，且其識別性與信譽較有可能遭受減損。②商標近似之程度：在近似程度的要求方面，商標淡化之虞對商標近似程度之要求較混淆誤認之虞為高，當兩商標並非相同，且近似程度不高時，要證明著名商標之識別性或信譽有遭受減損之虞相對而言較為困難。③商標被普遍使用於其他商品／服務之程度：商標若為第三人廣泛使用於不同之商品／服務，則該商標排他使用之程度較低，其識別性或信譽較不可能遭受減損。④著名商標先天或後天識別性之程度：商標之識別性固與其著名程度之高低有關，但商標本身之創意亦屬辨別商標識別性之另一重要因素，故商標淡化保護的客體應是識別性與著名程度較高之商標，而創意性商標較易達到這樣的識別性與著名程度。⑤其他參酌因素。又商標淡化理論之產生，是因為傳統商標侵害係以消費者混淆誤認為核心，只有在相關消費者會對兩商標產生混淆誤認之虞時，商標權人才取得排除他人使用之權利，因此，當相關消費者可明確區別兩商標來源不同時，就算兩商標圖樣近似，仍然可以在市場上併存，但是，著名商標是因商標權人投注大量金錢、精力時間才形成，若允許他人將著名商標使用在衝突不明顯之市場，雖然消費者不會產生混淆誤認，但是會導致著名商標之識別性或信譽遭受減損，久而久之，該著名商標在市場上就不會具有獨特性，但因為此情形無法被傳統混淆誤認之虞的商標侵權型態所涵蓋，造成對著名商標之保護不足，所以才發展出商標淡化理論，用以保護商標之識別性及信譽不被減損，由於保護這樣的商標，已經跨越到營業利益衝突不明顯的市場，對自由競爭影響很大，故將商標淡化保護限於著名商標，只有著名商標才有商標淡化理論之適用。由此可知，防止著名商標所表彰之來源遭受混淆誤認之虞，與保護著名商標減損識別性之虞，兩者之理論基礎並不相同，前者乃在避免消費者對商品服務之來源產生混淆誤認，後者在避免著名商標本身所建立的識別性及信譽被淡化或減損。再者，所謂減損著名商標識別性，依前開商標淡化理論可知，是在保護著名商標所建立的單一來源識別性，因為第三人使用在市場區隔有別、營業利益衝突不明顯之商品服務上，導致著名商標強烈指向單一來源之功能，變成指示二種或二種以上來源的商標，故而減損著名商標識別性之理論基礎，係建立在「消費者不會產生混淆誤認之虞」上，因為如果消費者有產生混淆誤認之可能，表示消費者會誤認為第三人所提供之商品或服務來自於著名商標權人或與著名商標權人有關聯，如此一來，著名商標的識別性是「被強化」而不是「被淡化」，只有在消費者可區別第三人的商品或服務不是來自於著名商標權人時，才有使得著名商標識別性有被淡化的可能。
⑶將「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」、「洪瑞珍」置於圓圈之圖案作為商標使用，對原告構成商標法第68條第1 項第3 款之商標權侵害，業如前述，故就此等商標使用，自無須再判斷是否違反同法第70條第1 款規定。而「洪家手作」、「洪家」置於圓圈之圖案，與附表1 -1編號1 至12商標並不近似，業如前述，故就將「洪家手作」、「洪家」置於圓圈之圖案於三明治商品作為商標使用，亦不該當同法第70條第1 款規定之視為侵害商標權。
⒐被告洪毓姍以「洪瑞珍」為獨資設立之商號名稱、被告洪瑞珍傳世公司使用「洪瑞珍」作為公司名稱，是否構成商標法第70條第2 款之侵權行為？
⑴按「未得商標權人同意，有下列情形之一，視為侵害商標權：二、明知為他人著名之註冊商標，而以該著名商標中之文字作為自己公司、商號、團體、網域或其他表彰營業主體之名稱，有致相關消費者混淆誤認之虞或減損該商標之識別性或信譽之虞者」，商標法第70條第2
款定有明文。而著名商標係指商標所表彰之識別性與信譽為相關事業或消費者所普遍熟知而言。商標是否著名，應以國內消費者之認知為準。
⑵查被告洪毓姍於106 年6 月9 日經新北市政府經濟發展局核准設立獨資商號「洪瑞珍三明治店」，被告洪瑞珍傳世公司由被告洪毓姍為負責人，於106 年6 月28日經桃園市政府核准設立，各有商工登記資料查詢可參（本院卷一第175 頁、第177 頁）。而附表1-1 編號1 係於77年7 月1 日註冊、同年8 月1 日公告；編號2 商標係於99年10月1 日註冊公告；編號3 商標係於99年10月1
日註冊公告，有商標檢索資料在卷可查（本院卷二第73、75、77頁）。
⑶查「洪瑞珍」商標使用於銷售三明治商品，早於2006年即經媒體報導「吸引大排長龍」、「打造沒落商圈之不死鳥傳奇」，於2013年經媒體報導多家「洪瑞珍」分在台中、彰化、新竹、內湖等地（本院卷一第97頁、109
至110 頁），107 年、108 年間更有媒體報導「洪瑞珍」三明治於南韓開設店面（本院卷一第113 至123 頁），而且三明治商品單價不高、為一般民眾極易入手購買果腹之點心，故「洪瑞珍」商標已於我國相關消費者所普遍知悉而為著名商標，被告等辯稱「洪瑞珍」並非著名商標云云，並無可採。
⑷被告洪毓姍將獨資設立之商號取名為「洪瑞珍三明治店」，被告洪瑞珍傳世公司將「洪瑞珍」作為公司名稱之特取部分，均與附表1-1 編號1 、2 、3 商標「洪瑞珍」完全相同，我國相關消費者自會將二者誤認為係表彰同一營業主體之名稱，而有產生混淆誤認之虞，構成商標法第70條第2 款之視為侵害商標權之行為，堪予認定。
⒑是否構成公平交易法第25條足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為？
⑴按公平法第25條規定「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為。」乃不公平競爭行為之概括性規定，僅適用於公平法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，無再依本條加以補充規範之餘地。該條所稱交易秩序，泛指一切商品或服務交易之市場經濟秩序，包含產銷階段之水平競爭秩序、垂直交易關係中之市場秩序以及符合公平競爭精神之交易秩序。又判斷是否「足以影響交易秩序」時，除考慮受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果、有無影響將來潛在多數受害人之效果，以及行為所採取之方法手段、行為發生之頻率與規模、行為人與相對人資訊是否對等、市場力量大小、有無依賴性存在等項外，尚應考量交易習慣與產業特性。事業以高度抄襲他人知名商品之外觀或表徵，積極攀附他人知名廣告或商譽等方法，榨取其努力成果，或以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊，而足以引人錯誤之方式，從事交易之行為，依整體交易秩序綜合考量，如已造成當事人間之私法上利益分配或危險負擔極度不平衡之情形時，固可認為與上開條文規定合致。惟倘事業之行為並無欺罔或顯失公平，或對市場上之效能競爭無妨害，或不足以影響交易秩序者，則無該條之適用（最高法院107 年度台上字第1967號判決意旨參照）。
⑵查原告起訴主張構成公平交易法第25條足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為，與所主張構成商標權侵害之行為相同，且於本件審理過程數次特定所主張之侵害商標權行為時，並未主張構成公平交易法第25條足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為，與所主張構成商標權侵害之行為有異，此觀起訴狀第20至23頁、民事追加暨準備狀第9 至12頁、民事更正暨準備狀二第17至20頁及本院109 年8 月21日言詞辯論期日筆錄等自明（本院卷一第36至39頁、卷一第325 至327 頁、卷二第23至26頁、卷三第165 頁），故本件原告應就相同之客觀行為既主張構成商標法第68條第3 款、第70條第1 款、第2 款之商標權侵害，也同時主張構成公平交易法第25條足以影響交易秩序之欺罔及顯失公平之行為。然原告就本判決附件三所示之相關商標使用於三明治商品之行為，如何影響市場交易秩序（含水平競爭秩序或垂直交易關係中之市場秩序之運作）、受害人數之多寡、造成損害之量及程度等，攸關原告所為是否係足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為及程度判斷之事項，並未為舉證，僅稱以使用被控侵權之商標、不斷以「洪瑞珍第二代概念店」、「洪瑞珍第二代女兒創立」、「洪家」、「洪瑞珍二代店」、「洪家手作三明治」，依附有信賴力之之名「洪瑞珍」事業體從事交易、隱匿沒有使用「洪瑞珍」商標之事實云云，即認被告等足以影響交易秩序或顯失公平，自嫌速斷，是原告就此主張被告等有違反公平交易法第25條之行為云云，自不足採。至於以「洪瑞珍」做為獨資商號名稱及公司名稱特取部分，業經本院認定構成商標法第70條第2 款之視為侵害商標權，且原告就同一聲明有不同請求權基礎為主張時，係請求擇一為勝訴判決，故就訴之聲明第5 、6 項部分，若以商標法為請求權基礎可獲勝訴判決，本即無庸再論以公平交易法為請求權基礎之主張，因此，就以「洪瑞珍」做為獨資商號名稱及公司名稱特取部分，自無庸論述是否違反公平交易法第25條之規定，附此敘明。
⒒綜上而論，環球百貨（林口）Ａ8 店，使用「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」為商標；臺北車站之攤位，使用「洪瑞珍」為商標；新北市板橋區南雅南路二段內之亞東店，使用「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」為商標；松山店，使用「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」為商標；桃園市中壢區之環北店，使用「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」為商標；南港車站內之Ｂ１及Ｂ２店，使用「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」為商標；桃園市中壢區新興路之新興店，使用「洪瑞珍」為商標；新莊店，使用「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」、「洪瑞珍」置於圓圈之圖案為商標，對於原告擁有之附表1-1 編號1 至12商標，構成商標法第68條第3 款之商標權侵害；以「洪瑞珍」作為獨資商號名稱及公司名稱特取部分，構成商標法第70條第2 款之視為侵害商標權。
㈢原告請求被告等連帶損害賠償、排除侵害及登報、變更公司及商號名稱是否有理由？賠償數額為何？
⒈按商標權人對於因故意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償，商標法第69條第3 項定有明文。再按同法第71條第1 項第2 款「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。」
⒉本件構成商標權侵害之店舖為環球百貨（林口）「Ａ８店」、「臺北車站」之攤位、新北市板橋區南雅南路二段內之「亞東店」、「松山店」、桃園市中壢區之「環北店」、「南港車站」內之Ｂ１及Ｂ２店、桃園市中壢區新興路之「新興店」、「新莊店」，業如前述。而「新莊店」係被告洪毓姍獨資設立，址設新北市○○區○○路000 號，有商工登記查詢資料可參（本院卷一第175 頁）。而上開各店家除有使用原告擁有商標權之商標之外，亦有以「洪家手作」作為商標使用，故前開共8 店家均為掌控「洪家手作」之人為經營，應堪認定。又「新莊店」售出之鳳梨酥包裝記載有「洪瑞珍傳世有限公司」、「中壢店桃園市○○○○○路000 號」、「新莊店新北市○○區○○路000 號」，「新莊店」售出之三明治包裝載有「新莊店新北市○○區○○路000 號」、「環北店桃園市○○區○○路000 號」、「新興店桃園市○○區○○路000 號」，有照片在卷可參（本院卷三第189 、190 頁）。且被告洪瑞珍傳世公司之負責人為被告洪毓姍，有商工登記查詢資料可參（本院卷三第579 頁）。被告洪毓姍、蔡志明曾於接受採訪時表示被告蔡志明為「洪家手作」負責人，有採訪資料附卷可憑（本院卷一第357 頁）。綜觀上開資料可見前開8 店家均為被告蔡志明、洪毓姍掌控經營，且以獨資商號洪瑞珍三明治店及被告洪瑞珍傳世公司以為成本、營收等歸屬管控。故洪瑞珍三明治店及被告洪瑞珍傳世公司之營收資料可為計算「侵害商標權行為所得之利益」之依憑資料。
⒊而依據洪瑞珍三明治店107 、108 年損益及稅額計算表所載，課稅所得額分別為57萬3,564 元、120 萬4,819 元（保密卷第5 頁、第7 頁）；依洪瑞珍傳世公司於107 年、108 年損益及稅額計算表所載，課稅所得額分別為66萬5,524 元、107 萬0,002 元（保密卷第5 頁、第28頁），然被告洪毓姍、蔡志明於107 年8 月1 日前侵害原告所有商標之商標權之民事責任，並不在本件起訴主張之列，顯見不論是洪瑞珍三明治店或洪瑞珍傳世公司於107 年營收利益非屬均得列入本件損害賠償數額計算之列。又「洪家手作」之店舖不以前開8 店家為限，而銷售商品並非僅有三明治一項，故以洪瑞珍三明治店、洪瑞珍傳世公司前開107 年、108 年課稅所得資料，無從認定「侵害商標權行為所得之利益」之確切數額。
⒋按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項定有明文，本件原告業已舉證證明前開8 店家之商標使用行為侵害附表1-1 編號1 至12商標之商標權，造成原告無法取得授權他人使用商標之授權金額而受有損害，原告得依法律規定而選擇以「侵害商標權行為所得之利益」為賠償數額之主張，然由上述情況可知，證明損害確切數額顯有重大困難，則本院自得依上開規定審酌一切情況，依所得心證定其數額。茲審酌上開8 店家侵害商標權之行為自107 年8 月1 日以後，持續至本院審理期間始部分陸續除去，侵害商標權之期間一年有餘、接近二年，雖銷售三明治商品單價僅20、30餘元，但三明治為相關消費者極易購買之商品，動輒單次購買數額可為10個上下，及洪瑞珍三明治店資本額為20萬元、洪瑞珍傳世公司資本額為120 萬元等，認為上開8 店家就侵害商標權所致之財產上損害，應賠償80萬元為適當。
⒌再按數人共同不法侵害他人權利者，連帶負損害賠償責任，不能知其中孰為加害人者，亦同，民法第185 條第1 項定有明文。又按公司法第23條第2 項規定「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責」，此一公司負責人對於第三人之責任，係基於法律特別規定所生，不以公司負責人有故意、過失為要件。前開8 家店舖係由被告洪毓姍、蔡志明掌控經營，並以獨資商號洪瑞珍三明治店、被告洪瑞珍傳世公司為成本、營收之歸屬，而被告洪瑞珍傳世公司具有獨立法人格，被告洪毓姍除獨資設立洪瑞珍三明治店之外，更為被告洪瑞珍傳世公司負責人及被告蔡志明之配偶，故被告洪毓姍、蔡志明及被告洪瑞珍傳世公司，均各應就構成商標法第68條第3 款商標權侵害之行為予以負責。而依據民法第185 條第1 項之規定，被告洪毓姍、蔡志明及被告洪瑞珍傳世公司自應就損害賠償責任予以連帶負責。而被告洪毓姍依公司法第23條規定，亦應與被告洪瑞珍傳世公司，對原告負連帶賠償之責。
⒍又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第229
條第2 項、第231 條第1 項分別定有明文。查本件原告請求被告洪毓姍、蔡志明、洪瑞珍傳世公司為損害賠償，並無確定期限，起訴狀繕本已於108 年10月24日送達被告洪毓姍、蔡志明及洪瑞珍傳世公司，有本院送達證書在卷可（本院卷一第188-1、188-3頁），已生催告給付之效力，依前開法律規定，被告洪毓姍、蔡志明及洪瑞珍傳世公司應負遲延責任，原告得請求自起訴狀送達翌日（即108 年10月25日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒎按商標權人對於侵害其商標權者，得請求除去之；有侵害之虞者，得請求防止之，商標法第69條第1 項前段、後段分別定有明文。查被告洪毓姍、蔡志明、洪瑞珍傳世公司各須就前開8 店家構成商標權第68條第3 款商標權侵害之行為予以負責，業如前述，故於本件言詞辯論終結時，若仍存有本院前開所認定之商標權侵害行為存在，原告自得本於商標法第68條第3 款前段規定請求除去。而被告洪毓姍、蔡志明、洪瑞珍傳世公司於本件言詞辯論終結前，即已多次抗辯原告所主張之商標權侵害行為已停止，並除去商標權侵害行為所造成之情事，而原告至本件言詞辯論終結時，並未提出前開經本院認定構成商標權侵害行為猶繼續發生及商標權侵害行為造成狀態未除去之佐證，故原告本於商標法第69條前段規定，請求被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明、不得將相同如附表1-1 所示商標之字樣或圖形、如附表2-5 被控侵權商標文字及圖形欄所示之字樣或圖形，使用於各三明治、酥餅、餅乾商品及包裝容器或有關之商業文書，自無所據。
⒏又所謂「侵害之虞」係就現在既存之危險狀況加以判斷，有被侵害之可能，而有事先加以防範之必要。本件被告洪毓姍、蔡志明、洪瑞珍傳世公司應就環球百貨（林口）A8店，使用「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」為商標；臺北車站之攤位，使用「洪瑞珍」為商標；新北市板橋區南雅南路二段內之亞東店，使用「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN
」為商標；松山店，使用「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN
」為商標；桃園市中壢區之環北店，使用「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」為商標；南港車站內之B1及B2店，使用「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」為商標；桃園市中壢區新興路之新興店，使用「洪瑞珍」為商標；新莊店，使用「洪瑞珍」、「HUNG RUI CHEN 」、「洪瑞珍」置於圓圈之圖案為商標，而侵害原告擁有之附表1-1 編號1 至12商標之商標權予以負責，業如前述，然被告洪毓姍、蔡志明、洪瑞珍傳世公司抗辯上開商標權侵害行為及本因侵害行為所造成之情況，於言詞辯論終結前已經除去，並提出相關佐證（被證27至34，本院卷二第449 至493 頁），原告於言詞辯論終結前未提出侵害行為及狀態猶存之證明，故雖被告洪毓姍、蔡志明、洪瑞珍傳世公司確實曾經侵害原告商標之商標權，然於本件審理過程業已除去侵害情況，不因其等過往曾有侵害商標權之作為，即認未來必有侵害之風險存在。況且本件業經本院認定確實曾有構成商標權侵害之情事，則被告洪毓姍、蔡志明、洪瑞珍傳世公司是否無視本院認定結果而再為聲明訴請禁止之作為，尚有質疑空間。綜觀前述本件言詞辯論終結時所存之情況，實難認有未來侵害風險之存在，故原告本於商標法第69條後段規定而請求被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明、不得將近似如附表1-1 所示商標之字樣或圖形，使用於各三明治、酥餅、餅乾商品及包裝容器或有關之商業文書，自無理由。另依最高法院70年度台上字第597 號民事裁判意旨所示，凡給付判決之主文，就所命給付之標的物，必須記載明確，標的物如為特定物，其記載之方法尤須具體而特定，以免將來執行時發生爭議。而依該裁判意旨就原告所為前開聲明為觀察，其係請求「不得將『近似如附表1-1 所示商標之字樣或圖形』，使用於各三明治、酥餅、餅乾商品及包裝容器或有關之商業文書」，然所謂「近似」本須有作為比較之雙方始得為斷，聲明當中之「附表1-1 所示商標之字樣或圖形」雖為特定，但原告請求不得使用之文字或圖形係「近似如附表1-1 」，則何謂「近似如附表1-1 之文字或圖形」於裁判時本就無從界定其範圍，更有不同之人對於「近似與否」為不盡相同之認定，此種聲明若本於侵害防止之請求，而成為確定判決之主文，於強制執行階段是否能免除爭議，實有再予斟酌之必要，附此敘明。
⒐原告本於商標法第69條前段規定，請求被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明，不得將使用相同附表1-1
所示商標之字樣或圖形、如附表2-5 被控侵權商標文字及圖形欄所示之字樣或圖形之三明治、酥餅、餅乾商品，予以持有、陳列、販賣、輸出、輸入、自行或委託授權他人以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式推廣促銷。然本件原告起訴主張、且經本院認定構成商標權侵害之行為或因侵害行為所造成之狀態，無法盡為上開聲明內容所涵括，且原告至本件言詞辯論終結時，並未提出前開經本院認定構成商標權侵害行為猶繼續發生，及商標權侵害行為造成狀態未除去之佐證，原告本於商標法第69條前段規定，請求被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明，不得將使用相同附表1-1 所示商標之字樣或圖形、如附表2-5 被控侵權商標文字及圖形欄所示之字樣或圖形之三明治、酥餅、餅乾商品，予以持有、陳列、販賣、輸出、輸入、自行或委託授權他人以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式推廣促銷，自無理由。另本件言詞辯論終結時，尚難認存有未來侵害之風險而有防止必要，業如前述，故原告請求被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明不得將使用近似如附表1-1 所示商標之字樣或圖形之三明治、酥餅、餅乾商品，予以持有、陳列、販賣、輸出、輸入、自行或委託授權他人以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式推廣促銷，自難准許。
⒑按商標權人依前項規定請求時，得請求銷毀侵害商標權之物品及從事侵害行為之原料或器具，商標法第69條第2 項定有明文。本件被告洪毓姍、蔡志明、洪瑞珍傳世公司業已提出被證27至34，以證明其等已停止原告主張之侵害「洪瑞珍」商標之行為，及除去侵害行為所造成之狀態，且原告主張被告洪毓姍、蔡志明、洪瑞珍傳世公司使用「洪家手作」字樣及單純三明治圖案之行為，並不構成商標權侵害，部分使用含有「洪瑞珍」字樣之物件之行為，符合「指示性合理使用」、「描述性合理使用」，而不為商標權效力所及，均經本院認定於前，故原告本於上開規定，訴請被告洪瑞珍傳世公司、被告洪毓姍、被告蔡志明應將自己使用或授權他人使用含有「洪家手作」、「洪瑞珍」字樣及附表2-5 「被控侵權商標文字及圖形」欄( c) 、(d)圖形之招牌、名片、廣告、信紙、包裝紙、提袋及其他行銷物件銷毀云云，自無理由。
⒒又以「洪瑞珍」作為獨資商號名稱及公司名稱特取部分，構成商標法第70條第2 款之視為侵害商標權，業如前述。故原告本於商標法第69條第1 項規定，訴請被告洪瑞珍傳世公司應將公司名稱特取部分辦理商業名稱變更登記為非「洪瑞珍」之公司名稱、被告洪毓姍應將商號名稱變更登記為非「洪瑞珍」之商號名稱，自屬於法有據。
⒓按民法第195 條第1 項後段規定：「名譽被侵害者，得請求回復名譽之適當處分」。登報請求權乃屬回復信譽之一種方式，主張名譽或商業上之信譽受損之人，自應就該有利於己之事實，負擔舉證之責任。按使用相同或近似之於他人之商標於相同或類似之商品或服務，固會使消費者產生混淆誤認之虞，而構成商標權之侵害，惟不當然造成商標權人之營業上信譽之減損。原告就此部分未提出相關證據資料供本院審酌，難認已盡舉證之責任，故原告依民法第195 條第1 項後段之規定，請求被告洪毓姍、蔡志明、洪瑞珍傳世公司應負擔費用，將本案判決書之案號、當事人名稱、案由及主文之全文，以標楷體14號字體刊登於自由時報全國版第一版1 日，以回復其商譽，為無理由。
五、綜上所述，原告依商標法第69條第1 項、第3 項、民法第185 條、公司法第23條第2 項等規定，請求被告洪毓姍、蔡志明、洪瑞珍傳世公司連帶給付80萬元，及均自108 年10月25日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；被告洪毓姍將獨資設立之「洪瑞珍三明治店」變更為非「洪瑞珍」；被告洪瑞珍傳世公司將公司名稱特取部分變更為非「洪瑞珍」；均有理由，應予准許。逾前開範圍之請求，則無理由，應予駁回。至於被告等雖聲請向彰化縣政府調取洪瑞珍餅店申請設立商號資料，並函詢洪瑞珍餅店何以兩度申請商號登記（本院卷三第482 頁），因洪瑞珍餅店過往實際經營情況，與系爭共有商標之商標權歸屬認定，並無關聯，故被告等聲請調查有關洪瑞珍餅店商號登記資料，欲證明過往經營情況等，與本件並無關聯，自無調查之必要，附此敘明。
六、本件兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及准予宣告免為假執行，均於法有據，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第79條、第85條第2 項。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　31　　日智慧財產法院第三庭
法　官　何若薇
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　3 　　月　　31　　日書記官 張君豪
附表：
第11條：商標自註冊之日起由註冊人取得商標專用權（47年10月24日修正公布）
第21條：商標自註冊之日起。由註冊人取得商標專用權（61年7
月4 日修正公布）
第21條：商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權（72年1
月26日修正公布）
第21條：商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權（74年11月29日修正公布）
第21條：商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權（78年5
月26日修正公布）
第21條：商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權（82年12月22日修正公布）
第21條：商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權（86年5
月7日修正公布）
第21條：商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權（91年5
月29日修正公布）
第27條：商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為十年（92年5月28日修正公布）
第27條：商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為十年（99年9月10日修正公布）
第33條：商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，商標權期間為十年（100 年6月29日修正公布）