智慧財產及商業法院108年度民營上字第2號

• 裁判案由: 營業秘密損害賠償等（勞動）
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 109 年 05 月 21 日

智慧財產法院民事判決
108年度民營上字第2號上訴人即
被上訴人　 樺正實業股份有限公司

法定代理人　郭振宗
訴訟代理人　陳偉仁律師
複代理人　　陳靖璇律師
被上訴人即
上訴人　 蘇柏林

被上訴人　　蔡隆儀
共 同
訴訟代理人　吳任偉律師
莊曜隸律師
上列當事人間營業秘密損害賠償等事件，樺正實業股份有限公司、蘇柏林分別對於中華民國107 年12月28日臺灣高雄地方法院104 年度重訴字第322 號第一審判決，提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院移轉管轄前來，本院於109 年4 月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回樺正實業股份有限公司後開第二項之訴部分，暨命其負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
蔡隆儀應與蘇柏林連帶給付樺正實業股份有限公司新臺幣伍拾萬元及自民國一○四年八月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
樺正實業股份有限公司其餘上訴駁回。
蘇柏林之上訴駁回。
第一審關於命蘇柏林負擔訴訟費用部分，由蔡隆儀與蘇柏林共同負擔，及第二審訴訟費用關於樺正實業股份有限公司上訴部分，由蔡隆儀負擔百分之四，餘由樺正實業股份有限公司負擔。
第二審訴訟費用關於蘇柏林上訴部分，由蘇柏林負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3 條第1 款、第4 款與智慧財產案件審理法第7 條、第19條分別定有明文。職是，智慧財產第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因被上訴人即上訴人蘇柏林（下稱蘇柏林）、被上訴人蔡隆儀（下稱蔡隆儀）侵害上訴人即被上訴人樺正實業股份有限公司（下稱樺正公司）之營業秘密，依營業秘密法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，揆諸前揭說明，本院依法自有專屬管轄權。
二、次按，依民事訴訟法第255 條第1 項第1 至3 款、第2 項及同法第446 條第1 項之規定，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意者，或請求之基礎事實同一，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加；訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。經查，本件樺正公司上訴聲明第1 項、第3 項原為「原判決關於駁回樺正公司於第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄」、「第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由蘇柏林、蔡隆儀等連帶負擔」（見臺灣高等法院高雄分院卷一，下稱高雄高分卷一第6 頁），嗣於民國109
年4 月14日以民事辯論意旨狀變更聲明為「原判決關於駁回上訴人樺正公司後開第二項部份廢棄。」，並撤回訴訟費用連帶負擔部分（見本院卷第265 頁），經核係減縮應受判決事項之聲明，且與原請求之基礎事實同一，之後，樺正公司於本件言詞辯論期日又因發現原審只有判蘇柏林單獨給付、未判決連帶的部分，故修正上訴聲明第一、二項為：「一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、上開廢棄部分，蘇柏林、蔡隆儀應連帶給付新臺幣（下同）1,200 萬元（本息）」，蘇柏林等二人對於該等訴之變更均無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸首揭法條之規定，其訴之變更應予准許。
貳、實體事項：
一、樺正公司主張：
㈠樺正公司係從事EPS （Expandable Polystyrene，中文名稱為發泡級聚苯乙烯，俗稱保麗龍）原料生產廠商並擁有食品級EPS 製作技術（下稱系爭EPS 技術），而蘇柏林、蔡隆儀前自92年2 月18日起任職於樺正公司，分別擔任總經理、副總經理，蘇柏林負責管理及業務銷售工作，蔡隆儀則負責技術開發工作，雙方並簽立保密協定；詎蘇柏林等二人明知中國無錫興達泡塑新材料股份有限公司（下稱興達公司）從事保麗龍原料生產業務且無生產食品級EPS 技術，竟於101 年7 月、10月任職期間，由代理商○○○陪同至大陸無錫與興達公司人員接觸洽談合作事宜，其後雙方約定合作開設公司，蘇柏林並草擬「興達公司自我產銷之執行計畫書」（下稱系爭計畫書），依系爭計畫書內容已洩漏樺正公司關於系爭EPS 技術之定價策略、產品規格、關鍵製程、製成率、客戶等予興達公司，樺正公司事後經○○○告知而發現上述違法情事後，遂於102 年7 月29日將兩人解職；又據蘇柏林之手寫筆記（下稱系爭筆記）內容，101 年7 月27日至101 年7
月29日間蘇柏林曾至大陸與興達公司人員開會，101 年7 月28日筆記記載其為興達公司擬定之市場包含美國、中東、澳洲，並提及興達公司有8 個30KL反應槽可使用，預計經3 至6 月測試階段後，可於1 年內達每月2,000 噸之生產目標，且蘇柏林並預計給予技術指導，試料樣品將送馬來西亞及臺灣，9 月將生產杯料，由此可知於101 年7 月28日會議後，興達公司已於蘇、蔡兩人協助下，開始進行食品級EPS 之實際生產；另據興達公司食品級EPS 產品簡介上載，興達公司遲至101 年始在大陸「自主研發成功」食品級EPS 技術，102 年底始建成大陸國內首條食品級EPS 生產流水線等情，益徵大陸本無食品級技術而是兩人共同洩漏樺正公司所有系爭技術秘密予興達公司，致興達公司最終於101 年間研發技術成功；而蘇柏林亦依其與興達公司之協議，先成立博益隆國際企業有限公司（下稱博益隆公司）籌備處，蔡隆儀復遊說訴外人陳冠名投資15萬元，且提供博益隆籌備處之金融帳戶供陳冠名匯款；嗣後樺正公司於102 年7 月29日發現兩人洩密行為並將之解僱後，博益隆公司隨即於103 年3 月解散；另樺正公司就食品級EPS 之生產，過去5 年獲利總額為67,453,000元，平均年獲利13,490,600元，而樺正公司就此技術獨特性，至少擁有8 年至10年之獨佔及競爭性，而不會有其他強力競爭者出現，惟因蘇柏林等二人上述違約背信共同洩漏技術之行為，致樺正公司受有損害，損失金額暫以未來8
年之年獲利計算至少為107,924,800 元，樺正公司爰依民法第184 條第1 項前後段、第2 項之規定，及雙方簽立之勞動契約法律關係、第227 條第2 項債務不履行之規定，請求蘇柏林等二人應負連帶賠償等語。
㈡蘇柏林等二人離職後均已交接完畢，樺正公司取得蘇柏林棄置留存於公司之系爭筆記和電子郵件，均係關於公務或商務等記載，全然無涉蘇柏林之隱私，亦無礙蘇柏林記載之真實和任意性，且依最高法院94年度台上字第2001號民事判決，此乃屬合理蒐證範圍，倘若一概不許，將造成蒐證困窘，並且架空民事訴訟制度；蘇柏林等二人辯稱樺正公司阻擋其等收拾私人物品云云，並無實據。
㈢樺正公司相關操作技術、原物料、化學品助劑等配方，以及樺正公司所屬客戶、供應廠商名單，非一般人可知、且因其秘密性而具營業價值，樺正公司並已限縮知悉人員和簽訂契約和保密切結等保密措施，均屬營業秘密。鑑定報告亦認樺正公司食品級EPS 製程技術具經濟價值。再者，蘇柏林等二人任職中與同樣經營EPS 業務之興達公司接觸並洽談合作事宜，並已依協議成立公司、拉攏陳冠名而未果，且使興達公司取得量產食品級EPS 能力，而其等事後均負責向大隆公司莊義隆推銷興達公司食品級EPS 杯料，業已洩密。樺正公司前向臺灣高雄地方檢察署提出上訴人蘇、蔡兩人涉犯背信等之告訴，經本院108 年度刑智上易字第55號改判蘇柏林等二人犯背信罪及洩漏工商秘密罪，足認蘇柏林等二人具洩密情事。
㈣樺正公司法定代理人○○○主張其係於102 年7 月29知悉蘇柏林等二人之行為，而○○○則係於同年月28日傳送訊息予蘇柏林，然無一可證○○○係於102 年7 月27日即已知悉。縱侵權行為罹於時效，樺正公司人仍得依契約主張蘇柏林等二人負不真正連帶債務關係。
㈤損害賠償部分：
⒈樺正公司之營業秘密具經濟價值，財團法人台灣經濟科技發展研究院鑑定報告（下稱台經院，系爭鑑定報告書）亦認樺正公司食品級EPS 製程技術具經濟價值，計60,065,140元，並認ZHAORI之訂單損失造成樺正公司合理營業利益損失為1,086,665 元、合理固定成本耗損為17,451,524元，另導致生產設備減損價格為500,983 元，樺正公司因蘇柏林等二人洩密受有損害19,039,172元（計算式：1,086,665+17,451,524+500,983=19,039,172)，樺正公司僅請求1,200 萬元，另樺正公司獲利當中外銷商品均占大宗、且其中並無中國大陸客戶，則蘇柏林等二人並未證明物價指數、單一城市禁用保麗龍政策或物價指數等對於鑑定結論究竟有何重大影響，僅泛稱鑑定報告結論錯誤云云，洵無足採。再者，樺正公司確實自103 年起流失馬來西亞客戶ZHAO RI （即朝日公司）訂單、104 年起不再向樺正公司購料，○○○亦稱興達公司於
102 年已經賣食品級EPS 至東南亞、因為馬來西亞客戶也在買等語，另○○○稱向馬來西亞代理商○○○查證，○○○向伊表示朝日公司轉向興達公司合作是蘇柏林牽線，在蘇柏林介紹下，朝日公司轉向興達公司訂食品級EPS 原料，蘇柏林則從中賺取傭金等語，當時無從預知將來民事訴訟發生、另亦無從預料鑑定報告以朝日公司訂單流失作為樺正公司損害賠償金額之主要依據，當屬可信。
⒉蘇柏林等二人對於樺正公司侵權行為即洩密，係屬同一目的，本於各別保密約定發生原因，對樺正公司各負全部給付之義務，樺正公司仍得依契約主張蘇柏林等二人負不真正連帶債務關係，蘇柏林等二人應給付1,200 萬元。又依兩造勞動契約約定，員工洩漏客戶名單，樺正公司無須提出損害舉證之情形下，即得向員工請求50萬元以下之賠償，並得再請求訴訟費用和律師費之支出。
⒊再者，依兩造勞動契約約定，訂有相關保密損害賠償約款，該違約金條款將視不同情節，賦予樺正公司於員工洩漏秘密時免負舉證責任求償權利，該勞動契約已達意思表示合致，蘇柏林辯稱違約金數額尚未明確即不符合契約必要之點云云，顯屬無稽。又樺正公司因蘇柏林等二人洩密行為受有損害高達19,039,172元，已如前述，樺正公司依前揭勞動契約請求50萬元違約金，並未逾契約所訂上限金額，並無違約金過高情事，蘇柏林主張應予酌減云云，洵非可採。
二、蘇柏林、蔡隆儀抗辯則以：
㈠樺正公司所提出之蘇柏林系爭筆記，以及電子郵件內容係不法取得，無證據能力：
⒈蘇柏林曾任職於樺正公司，樺正公司對其固有管理、監督之權，惟蘇柏林就其辦公室以內，諸如抽屜、私人信件、私人摘記之文件等，縱使蘇柏林已遭解雇（實為終止委任），在其尚未收拾私人物品離開前，仍屬一般人不欲他人無端干預之私領域範疇，亦即合理隱私期待之範疇，樺正公司自不得在未經蘇柏林同意下，擅自搜索、翻閱文件；豈料，樺正公司在102 年7 月28日告知蘇柏林等二人即刻離職並囑翌日不用再去上班等語後，隨即於翌日亦即同年月之29日，阻擋蘇柏林等二人進入樺正公司收拾辦公室之私人物品，甚至在未經蘇柏林同意下違法搜索其辦公室座位、電磁紀錄等，並違法扣押其平日隨手摘記之筆記本、私人電子郵件，侵害蘇柏林隱私權及人格尊嚴甚鉅，屬違反不法侵害他人隱私之「私人不法取證」。有關於雇主可否檢核員工之電子郵件，司法實務係以雇主有無事前進行相關宣示或告知措施，作為其監控措施是否合法之關鍵，此有臺灣高等法院101 年度上字第204 號民事判決可稽，然樺正公司內部並未建立公司得監控員工電子郵件之制度，亦未曾告知蘇柏林等二人，公司得監控渠2 人之電子郵件，揆諸上開司法實務見解，實難認為樺正公司有何正當理由查看蘇柏林之電子郵件。
⒉蘇柏林於91年2 月18日簽立之切結書雖記載：「茲切結本人任職期間，從未洩漏職務機密…並保證離職前已就相關文件、任務交接完竣，且未攜出任何公司文件、章、印…」等語，惟此所謂「相關文件」、「公司文件」應係指蘇柏林業務上所職掌之文書、文件，在離職前應予交接，應不包含系爭筆記本。蓋該筆記本僅為蘇柏林日常生活所做之雜記，並非蘇柏林業務上所職掌之文書、文件，並無交接之問題，更何況系爭筆記本尚記載諸多與樺正公司無關之資訊，仍應屬蘇柏林隱私權之範疇，樺正公司應不得以蘇柏林91年2 月18日簽立之切結書作為其合法搜索扣押之依據。且權衡兩造利益，蘇柏林遭受侵害者乃其隱私權及人格尊嚴，而樺正公司所欲保護之利益乃其公司之營業秘密，前者乃「憲法」保障之核心價值及權利，應凌駕於後者之商業利益更值得保護；倘若容許將此一違法搜索、扣押之筆記本作為證據，無異鼓勵私人不法取證，有損司法之廉潔性。即便系爭筆記本之內容中有涉及樺正公司之營業秘密（假設語），樺正公司仍應就蘇柏林有將系爭筆記本之內容洩漏予興達公司之事實舉證以實其說。
㈡蘇柏林、蔡隆儀並未洩漏樺正公司如109 年1 月31日民事爭點整理狀附表2-1 所示定價策略、客戶名單、原料技術配方等之營業秘密或工商秘密予興達公司：
⒈定價策略即「SM+400 usd/t」顯非樺正公司之工商秘密（或營業秘密）：
⑴「SM+400usd/t 」並非樺正公司之定價策略，此由○○○筆記記載：「五月份內銷SM+480usd/t 」、「轉口and 外銷→SM+400-440 usd/t」等語，可知樺正公司之計算定價之公式並非固定為「SM+400usd/t 」，且樺正公司實際上根本沒有依照前開○○○筆記所載「SM+400-440 usd/t」之區間出售EPS 原料，此觀樺正公司「EPS 轉口大陸／杯級料銷售週報⑺月份」（100 年7 月1 日至7 月17日）記載食品級EPS 平均單價為1750（註：表格中月計畫量290 的部分是內銷，月計畫量75之部分是外銷），對照當時之SM售價每公噸為1369.6元，可反推樺正公司之售價公式為「SM+380.4usd/t 」【計算式：售價1750-SM 售價1369.6=380.4】；再觀之原證7
-2所示蘇柏林筆記本並未出現任何「SM+400usd/t 」之文字，且依該頁所載之本週SM售價為1340，對應同一頁所載之本週外銷（FOB ）售價0000-0000 ，反推其定價策略應僅為「SM+200usd/t 」左右，可知樺正公司實際售價非但不以「SM+400usd/t 」為其售價，甚至低於「SM+400usd/t 」，則「SM+400usd/t 」應非樺正公司出售EPS 原料之固定售價或底價，顯然與樺正公司之定價策略毫無關聯。又原證7-1 ○○○之筆記係○○○自己書寫，無蘇柏林簽名用印，無從證明蘇柏林於會議中定調以「SM+400usd/t 」作為定價策略。
⑵再者，綜觀全卷資料，並無任何一項證據顯示「SM+400usd/t 」有出現在樺正公司之任何書面文件上，更遑論其上有無「保密文件」或相類似之記載，揆諸上開實務見解，尚難以兩造曾簽立保密契約即認定樺正公司已有採取合理之保密措施，更何況依照兩造間所簽立之勞動契約保密條款、切結書並未具體列舉何種資訊屬於秘密，而兩造簽立之員工保密協定切結書所列舉之秘密亦僅有配方及客戶或廠商之名單，並未及於定價策略，顯見樺正公司並未對其定價策略採取任何保密措施。縱認「SM+400usd/t 」為樺正公司之定價策略（假設語），亦因其欠缺合理之保密措施而難認為係樺正公司之營業秘密。
⑶至於蘇柏林所草擬之系爭計畫書所記載者（打字之部分）均為興達公司所提供之數據或目標（例如：SM+400usd/t ），其上並未有隻字片語顯示該等數據係源自樺正公司，亦未有隻字片語記載樺正公司之定價策略為何，倘樺正公司主張該等數據均為其營業秘密，自應對此負舉證責任。況觀之證人○○○○於原審105 年4 月14日證稱及證人莊義隆證稱，可知所謂「SM+400usd/t 」之數據應屬業界「公開」之秘密，為一般涉及該類資訊之人所知，即欠缺秘密性，顯非營業秘密。即便蘇柏林之筆記本內容有涉及樺正公司之營業秘密（假設語），惟「知密」並不等同於「洩密」，樺正公司仍應就蘇柏林有將該筆記本之內容洩漏予興達公司之事實舉證以實其說。
⒉客戶名單（即○○○）之部分：
蘇柏林並未洩漏樺正公司之客戶名單給興達公司，證人○○○於原審並未證稱係蘇柏林介紹朝日給興達公司。至於○○○僅為樺正公司於東南亞之代理商，並非樺正公司之客戶，依照兩造間所簽訂之保密協定切結書所載僅為「公司所屬客戶、供應廠商名單等」，並未及於代理商名單，樺正公司對此亦未採取任何保密措施。是以，蘇柏林等2 人將代理商直接帶至興達公司，邏輯上亦不必然導致代理商洩漏樺正公司客戶名單之結果。
⒊原料技術配方之部分（所謂原料技術配方，樺正公司似主張硬脂酸鋅、韓國LG牌之pentane 發泡劑）：
⑴LG牌pentane發泡劑之部分：
早在西元1989年美國即有添加Isopentane於食品級EPS 之專利技術；再觀之中國大陸學者○○○於92年（西元2003年）6 月出版之可發性聚苯乙烯乙書，皆顯示pentane 應用於EPS 生產係眾所周知之知識，並無秘密性可言，更遑論係樺正公司所主張之營業秘密或工商秘密。又興達公司2009年10月13日食品級EPS 專利文件上，以及該公司在專利檢索系統上所公開之專利摘要中，早已明確記載「戊烷」（即pentane
）為食品級EPS 之生產原料之一，則樺正公司主張添加pentane 乃其生產食品級EPS 之獨門配方云云應屬無稽。另，LG品牌之pentane 乃生產食品級EPS 之業界眾所周知，亦非樺正公司所獨家使用，且LG品牌之pentane 是否最有效率，恐因各家廠商之配方、比例、設備不同而有不同之答案，根本毫無秘密性、經濟價值；況樺正公司亦尚未舉證興達公司有使用LG品牌pentane 之事實，豈能徒憑臆測，任意指摘係蘇柏林洩漏LG牌pentane 助興達公司取得生產食品級EPS 之技術。是依現有事證尚難認定LG牌之pentane 係屬樺正公司之營業秘密或工商秘密。
⑵添加硬脂酸鋅解決結塊問題之部分：
前述中國大陸學者○○○於92年6 月出版之可發性聚苯乙烯乙書第44頁早已記載添加硬脂酸鋅係結塊現象之解決方法之一，顯見添加硬脂酸鋅以解決結塊問題係文獻上早已記載之知識，並無秘密性可言，亦非樺正公司之試誤成果，更非其營業秘密或工商秘密，應可確定！
⑶其他部分，樺正公司並未具體特定係何種原料技術配方，亦無從判斷是否為營業秘密或工商秘密。
㈢樺正公司主張之侵權行為損害賠償請求權，已罹於時效：
⒈蘇柏林於102 年7 月27日接獲樺正公司法定代理人○○○來電，表示其子○○○及○○○跟他透露蘇柏林等二人打算跟興達公司合作之事等語，隔一日亦即102 年7 月28日，樺正公司副總經理○○○便以電話通知蘇柏林等二人即刻離職並囑隔日不用再去上班了等語，顯見，樺正公司於102 年7 月28日已經決定解雇蘇柏林等二人，其主觀上於當時應已知悉其損害及賠償義務人。是以，樺正公司之侵權行為損害賠償請求權之消滅時效最遲應自102 年7 月28日起算兩年，且始日算入，故應於104 年7 月27日罹於消滅時效。
⒉至於樺正公司法定代理人○○○於102 年9 月16日至法務部調查局嘉義縣調查站陳稱伊係於102 年7 月29日得知全盤訊息云云，然○○○係先得知全盤訊息後才開除蘇柏林等二人，而實際上蘇柏林等二人確實在102 年7 月28日即遭樺正公司開除，有簡訊為證，業如前述，故○○○應係於102 年7
月28日以前即已得知全盤訊息，是○○○於調查站陳稱伊102 年7 月29日得知全盤訊息云云，應屬誤稱或記錯。是樺正公司至遲應於102 年7 月28日知悉侵權行為人及損害，而其於104 年7 月29日始為起訴，仍無礙於本件侵權行為損害賠償請求權已罹於時效之判斷。
㈣蘇柏林、蔡隆儀並無洩密、背信之行為，縱認蘇柏林、蔡隆儀有洩密等背信行為（假設語），樺正公司亦尚未舉證其損害之金額若干，是樺正公司不得請求蘇柏林、蔡隆儀連帶賠償所受損害：
⒈鑑定報告僅就ZHAORI（即朝日公司）之訂單損失、ZHAORI訂單損失所致生產設備減損之損失、製成技術價格等三項為鑑定，然樺正公司既尚未舉證ZHAORI有轉單至興達公司之事實，則ZHAORI訂單損失及訂單損失所致生產設備減損之損失根本與蘇柏林等二人無關；且整體EPS 製成技術價值、整體食品級EPS 製成技術價值，並不等於樺正公司所主張蘇柏林等二人洩漏LG牌pentant 、硬脂酸鋅等單一資訊之價值，是該鑑定報告實難做為樺正公司損害額之依據。況以樺正公司
101 年度至103 年度之營業收益而言，係不降反升，實難認定蘇柏林等二人有使樺正公司受有何等損害。
⒉蘇柏林否認其有洩露樺正公司之營業秘密，業如前述，既無洩密，即無所謂之違約金賠償之問題。縱有洩密（假設語），則本件違約金條款契約必要之點尚未合致。再者，蘇柏林所簽立之勞動契約第14條，關於違約金之數額若干尚未明確，且對於如何酌定之條件，均付之闕如，是兩造對違約金數額之契約必要之點，是否達到契約意思表示合致，容有疑義。違約金條款縱有意思表示合致（假設語），亦屬無效，該條款係樺正公司單方擬定用於同一類契約訂立之用之定型化契約條款，該條款非但免除樺正公司之舉證責任，且又未設任何條件可由樺正公司任意於1 萬元至50萬元之區間酌定違約金數額，顯係加重蘇柏林之違約責任，對蘇柏林亦屬重大不利益；且蘇柏林於勞動契約中係居於相對弱勢之地位，是否對該條款有磋商、置喙之餘地容屬有疑，基於誠信原則及保障勞工之立場，應依民法第247-1 條規定認定該違約金條款顯失公平而無效。況依本件違約金之性質，核屬損害賠償預定性違約金，應審酌樺正公司有無實際損害以酌定違約金數額，倘違約金過高亦應審酌實際損害予以酌減。
三、原審判決為一部勝訴，一部敗訴之判決，樺正公司、蘇柏林就對其不利部分各自提起上訴，樺正公司上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，蘇柏林、蔡隆儀應連帶給付1,200 萬元及自104 年8 月10日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。蘇柏林、蔡隆儀答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡一、二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利益判決，蘇柏林、蔡隆儀願供擔保，請准宣告免為假執行。另蘇柏林上訴聲明：㈠原判決不利於蘇柏林部分及假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，樺正公司於原審之訴及假執行之聲請均予駁回。樺正公司答辯聲明：㈠蘇柏林之上訴駁回。㈡訴訟費用由蘇柏林負擔。
四、本件法官依民事訴訟法第463 條準用同法第271 條之1 、第270 條之1 第1 項第3 款、第3 項規定，整理兩造不爭執事項並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執事項（見原審卷四第182 頁至第183 頁及當庭經兩造合意所新增）：
⒈樺正公司從事保麗龍原料生產業務，並擁有食品級保麗龍製作技術。
⒉興達公司係從事保麗龍原料生產業務，產品包含食品級保麗龍（見原審卷一第26頁至第28頁）。
⒊蘇柏林、蔡隆儀自91年2 月18日起任職樺正公司，並簽訂勞動契約及員工保密協定切結書（簽立日期92年2 月25日），蘇柏林擔任總經理，負責樺正公司管理及業務工作，蔡隆儀擔任副總經理，負責樺正公司技術開發工作，均於102 年7
月29日離職（見原審卷一第10至11頁、原審卷三第31至38頁）。
⒋依兩造簽立之勞動契約第14條及員工保密協定切結書約定，蘇柏林、蔡隆儀二人就樺正公司營業秘密負有保密義務（見原審卷一第10至11頁、原審卷三第31至38頁）。
⒌101 年7 月27日至101 年7 月29日間，蘇柏林、蔡隆儀、訴外人○○○至中國大陸無錫與興達公司人員見面，雙方論及擬由蘇柏林為興達公司做代銷代管業務，蘇柏林遂擬定「興達公司自我產銷之執行計畫書」（即系爭計畫書），由蘇柏林、蔡隆儀及訴外人蔡宜芳、○○○成立STWT公司，蘇柏林負責管理，蔡隆儀負責技術（蘇柏林、蔡隆儀之訴訟代理人於原審107 年11月5 日言詞辯論時爭執【見原審卷五第3 頁反面】；見原審卷一卷第51頁、第176 頁、第14至第16頁、第17至20頁、第31頁）。
⒍樺正公司前向臺灣高雄地方檢察署提出蘇柏林、蔡隆儀涉犯背信等之告訴，雖經該署檢察官先後為不起訴處分，均遭再議發回，嗣經檢察官依台灣高等檢察署職權命令起訴，認蘇柏林、蔡隆儀涉犯刑法第317 條、第342 條之洩漏業務上知悉之工商秘密、背信罪，而於106 年12月12日提起公訴，經原審法院以107 年度易字第257 號案件受理（見原審卷一第57至61頁、原審卷三第21頁至第24頁反面、第225 頁），判決蘇柏林、蔡隆儀均無罪（見本院卷第143 至164 頁），惟檢察官上訴後，經本院108 年度刑智上易字第55號撤銷，改判「蘇柏林、蔡隆儀共同為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益，蘇柏林處有期徒刑陸月，蔡隆儀處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日」（見本院卷第117 至142 頁），案經蘇柏林、蔡隆儀上訴中。
⒎兩造簽定如原審原證1 員工保密協定切結書、原審附件5 -1、5-2 的勞動契約與切結書（含原證1 員工保密協定切結書）。
㈡本件爭點（見本院卷第203至205頁）：
⒈蘇柏林、蔡隆儀抗辯樺正公司所提出之「蘇柏林手寫筆記」（即系爭筆記；見原審卷一第21至22頁、第25頁）係不法取得，無證據能力，是否有理由？
⒉樺正公司主張蘇柏林、蔡隆儀有洩漏樺正公司如109 年1 月31日民事爭點整理狀附表2-1 所示定價策略、客戶名單、原料技術配方等之營業秘密或工商秘密予興達公司，而侵害樺正公司權利之行為，是否有理由？
⒊樺正公司主張之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效？
⒋樺正公司得否請求蘇柏林、蔡隆儀連帶賠償所受損害？如可，得請求之金額為何？
⒌樺正公司依僱傭契約（原審卷三第31頁、第35頁），請求蘇柏林、蔡隆儀負損害賠償責任，是否有理由？
⒍若樺正公司得請求蘇柏林、蔡隆儀給付違約金，則該違約金條款是否有效？如有效，違約金是否有過高而得酌減？
五、本院得心證之理由：
㈠蘇柏林二人抗辯樺正公司所提出之系爭筆記（見原審卷一第21至22頁、第25頁）係不法取得，無證據能力，是否有理由？
⒈按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受諸如誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104 年度台上字第1455號判決意旨參照）。
⒉蘇柏林二人辯稱：系爭筆記涉及渠二人之隱私權，樺正公司違法取證違反程序法或實體法之規定，衡諸正當法律程序、訴訟誠信、法秩序統一性、抑制違法收集證據等價值，系爭筆記無證據能力；另樺正公司主張蘇柏林二人成立博益隆公司後再解散該公司，就樺正公司所提電子郵件（即原審卷一第31頁）亦爭執其證據能力云云，然觀諸系爭筆記之內容，該筆記僅只有記載市場範圍、合作對象、成本估算及訂價、杯料生產技術、改善杯料品質之方法（見原審卷一第22至23頁、第25頁），參酌前揭說明，系爭筆記並無隻字片語論及蘇柏林之個人隱私事宜，反而與樺正公司生產之保麗龍原料銷售市場、生產過程中之成本估算、製程技術、良率改善方法有關；況蘇柏林、蔡隆儀亦未具體說明樺正公司取得系爭筆記時，其有施用何種脅迫、強暴或限制蘇柏林之精神或身體自由等侵害蘇柏林人格權之方法而取得系爭筆記，基此，本院認系爭筆記有證據能力，自得做為本件之證據使用，則蘇柏林、蔡隆儀前開辯詞，洵屬無據，不足採認。
3.蘇柏林二人另抗辯：樺正公司主張蘇柏林二人成立博益隆公司後再解散該公司，其就樺正公司所提電子郵件（即原審卷一第31頁）亦爭執該電子郵件之證據能力云云，惟前開電子郵件之內容係蘇柏林於102 年6 月25日告知其女婿已申請成立公司，希望其女婿拓展業務等語（見原審卷一第31頁）；而蘇柏林確與訴外人許淑檳、蔡宜芳共同出資成立博益隆公司，並於102 年8 月2 日設立登記，其後蘇柏林、蔡隆儀之出資分別讓與予許淑檳、蔡宜芳，102 年10月15日辦理公司變更登記，其後103 年2 月28日許淑檳、蔡宜芳即聲請公司解散，並於103 年3 月5 日辦理公司變更登記等情，業據原審依職權調取博益隆公司登記卷核閱屬實，並有該公司登記卷影本外放可參；是以該電子郵件所述內容與前揭博益隆公司成立之過程相符，且依前揭說明，上開電子郵件內容未提及任何有關蘇柏林個人隱私事宜，而蘇柏林二人亦未具體說明樺正公司有何不法取證行為，空言否認，顯屬無據。
㈡樺正公司主張蘇柏林二人有洩漏其之營業秘密予興達公司，而侵害樺正公司權利之行為？
⒈本件蘇柏林二人抗辯樺正公司主張受侵害之營業秘密為利益，非屬民法侵權行為所保護之權利云云，此為樺正公司所否認，然而「營業秘密」本具有財產價值，自然不能否認其為財產權，又營業秘密第12條亦明定，因故意或過失不法侵害他人之營業秘密者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任，而該條之立法目的係基於損害賠償之法理，在侵害人故意或過失不法侵害營業秘密之情況下，應賦予被害人得行使損害賠償請求權，以彌補其損害。是以，本件樺正公司主張蘇柏林二人有洩漏系爭EPS 技術，及定價策略、產品規格、關鍵製程、製成率、客戶等屬樺正公司之營業秘密均遭蘇柏林二人洩漏予興達公司，興達公司因而取得製造「食品級EPS 產品」技術，認蘇柏林二人所為侵害樺正公司營業秘密之事實，其自得依民法第184 條第1 項前後段、第2 項之規定，提起本件訴訟，是以蘇柏林二人前揭辯詞要難採認。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；又關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。查樺正公司主張蘇柏林二人洩漏系爭EPS
技術、定價策略、產品規格、關鍵製程、製成率、客戶等營業秘密予興達公司，並造成樺正公司受有損害，損失金額暫以未來8 年之年獲利計算至少為107,924,800 元，因而請求蘇柏林二人連帶負損害賠償12,000,000元有利於己之事實，參酌上開說明，樺正公司就蘇柏林二人有洩漏上開營業秘密予興達公司，導致樺正公司受有損害之事實應負舉證責任。⒊樺正公司主張蘇柏林二人於任職期間多次前往中國大陸與興達公司人員接觸，雙方不但洽談合作事宜，並於會議中洩漏系爭EPS 技術、定價策略、產品規格、關鍵製程、製成率、客戶資料等營業秘密予興達公司，導致樺正公司受有損害等語，而此為蘇柏林二人所否認，並以樺正公司並未證明系爭EPS 技術、定價策略、產品規格、關鍵製程、製成率、客戶資料是否屬營業秘密或工商秘密、且渠二人並未並未洩密云云（詳參109 年4 月15日民事陳報狀及109 年4 月14日民事言詞辯論意旨狀第10頁第11行至第25頁第9 行）云云置辯。，然查：
⑴按具有秘密性（非一般涉及該類資訊之人所知）、經濟價值（因其秘密性而具有實際或潛在之經濟價值）、保密措施（所有人已採取合理之保密措施），且可用於生產、銷售或經營之資訊，即屬營業秘密法第2 條所規定，得作為該法保護對象之營業秘密（最高法院106年度台上字第441號判決參照⑵查蘇柏林二人於擔任總經理和副總經理之期間內，簽有保密協定，本應就在職期間知悉樺正公司相關操作技術、原物料、化學品助劑等配方，以及樺正公司所屬客戶、供應廠商名單等予以保密，此有保密協定切結書可稽（參原證1 號）。⑶次按，除前揭保密協定切結書外，樺正公司和蘇柏林二人亦分別簽訂勞動契約，就營業秘密定義為「不論樺正公司是否標明其為機密或採取保密措施均有適用」，範圍則及於文書、圖表、資訊、產品配方、製程、技術、研發、品管、實驗資料及程式設計、客戶名單、經營數據、交易條件，以及其他具經濟價值，可用於生產、銷售、經營之資訊，此有兩造勞動契約可稽（參原審卷二第31至38頁附件5-1 、5-2 ，勞動契約第15條）。
⑷又查，樺正公司和蘇柏林二人分別簽訂勞動契約，就保密事項約定為不論任職期間或離職後，均不得將所知悉之營業秘密洩漏予第三人或使其有知悉管道，蘇柏林二人如有違反，樺正公司得不經預告即終止勞動契約，並得於無須舉證損害額之情形下，蘇柏林二人均同意由樺正公司酌定50萬元以下無條件賠償額，並另得主張樺正公司支出訴訟費用和律師費以及因此喪失業務合理利潤和樺正公司為此防止營業秘密遭使用所支出各項費用，此有兩造勞動契約可稽（參原審卷二第31至38頁附件5-1 、5-2 ，勞動契約第14條) 。
⑸以上約定均可認樺正公司業已採取保密措施；蘇柏林二人分居總經理和副總經理要職，具磋商實力，渠二人辯稱以上約定屬定型化契約顯失公平而無效云云，洵無足採。
⑹○○○亦稱該等營業秘密僅其本人、蘇柏林二人以及其他高階主管始知悉，此有○○○102 年9 月16日調查筆錄可稽（參原審卷三第251 頁），除可認樺正公司所主張之系爭EPS
技術、定價策略、產品規格、關鍵製程、製成率、客戶資料秘密性外，亦可認業已採取保密措施。
⑺準此，兩造間既然分別簽訂勞動契約，則蘇柏林二人辯稱保密協定切結書僅係單方承諾，且切結書之約定係以成立犯罪為前提云云，即無足採；另蘇柏林二人辯稱樺正公司所主張之營業秘密不具秘密性，且未採取保密措施云云，並不足採。以下續就系爭EPS 技術、定價策略、產品規格、關鍵製程、製成率、客戶資料，是否具有經濟價值進一步論述。
⑻證人即樺正公司之代理商○○○證述：我和蘇柏林、蔡隆儀一起到興達公司二次，第一次是蘇柏林邀我去興達公司拜訪興達公司，目的是要找我去做興達公司在東南亞代理，這次會議蘇柏林有說大家配合一起將食品級EPS 技術發展起來，這次會議沒有簽立書面文件或草稿，下午因為是談論技術部分，跟我沒有關係我就沒有參與；第二次到興達公司是談系爭計畫書的內容，蘇柏林在開會前將系爭計畫書發給我們，開會時蘇柏林有說系爭計畫書的內容，其中「SM+400」是定價，這部分問客戶也可以知道等語（見原審卷一第169 至172 頁）；又蘇柏林陳述：系爭計畫書是我發給證人○○○的，這是討論的內容，我是準備未來退休的道路才草擬系爭計畫書，由蘇柏林、蔡隆儀及訴外人蔡宜芳、○○○成立系爭計畫書所提到的STWT公司，由蘇柏林負責管理，蔡隆儀負責技術，幫興達公司做代銷代管業務等語（見原審卷一第175
頁反面至第176 頁），而蘇柏林二人亦不爭執渠等確有先後二次至中國大陸與興達公司人員接觸開會，並欲成立STWT公司與興達公司合作之事實（參不爭執事項5 ），基上，蘇柏林在與興達公司人員開會時，其提供與會者包含證人○○○之文書為系爭計畫書無訛，而依該計畫書所載，蘇柏林將樺正公司關於EPS 之訂價策略洩漏予興達公司人員知悉，應堪以認定；系爭計畫書為蘇柏林草擬乙事，業據蘇柏林陳明在卷（見原審卷一第175 頁反面），足見蘇柏林二人連續兩次出境專程前往大陸地區興達公司、並偕同○○○洽談與興達公司合作事宜，事前必先準備，蘇柏林豈有可能未與蔡隆儀討論系爭計畫書內容。且證人○○○亦證述第1 次與興達公司開會下午，蘇柏林二人與興達公司人員要討論技術問題，然證人○○○亦證稱其先離開，未參加下午會議（見原審卷一第170 頁），另因蔡隆儀與蘇柏林各依專長分工，在系爭計劃分別負責技術事項與代銷代管策略，依興達公司之後之行銷與技術發展實況，可知蔡隆儀事先有參與擬定系爭計畫書或在上開二次會議時有洩漏系爭定價策略的營業秘密予興達公司，故樺正公司主張蔡隆儀就此部分亦有洩漏營業秘密等情，尚非無據。至於樺正公司主張蘇柏林二人洩漏系爭EPS 技術、產品規格、關鍵製程、製成率、客戶資料部分，則並非有據，詳如後述。
⑼又證人即樺正公司之技術人員○○○證述：系爭筆記上寫到SM加工費跟定價有關、89% 及0.3-0.5 係指樺正公司生產808C杯料製成之集中度（即樺正公司就成品所要求之尺寸數量最大化）、均勻度加工性涉及加工時樺正公司均勻度越高，後續加工的參數會比較好調整，穩定度較高、硬脂酸鈣是改善結塊所添加，杯料技術及臺灣的EPS 技術、設備改造、顏色料、PS（沒有加發泡劑）、兩套水設備等是生產EPS 需要用到的技術、設備及原料；而系爭計畫書上所載「SM+400」為樺正公司依固定支出而定出來的成本，但400 會隨著原物料價格波動而調整，通常是每個月調整1 次報價，「1.06」則是投入1 公斤SM（苯乙烯）可以產出多少EPS （保麗龍），這些都是樺正公司的數據，主要是影響定價，系爭計畫書之內容並沒有提到硬脂酸鈣及ISO PENTANE （即影響杯料成型速度及顆料大小之化學成份），反應集中度雖有寫到大顆粒可當作一般包材使用，例如蛋糕盒子，但這是大家都知道的資訊；另外製造過程中，原物料的品質、主成份的百分比、ISO PENTANE 的比例才是最重要等語（見原審卷一176 至187 頁）；故依證人○○○、○○○之證詞，再參以系爭筆記於蘇柏林遭樺正公司解僱後，該筆記始終在樺正公司持有中，系爭計畫書並未記載系爭筆記所提及可能影響EPS 生產之品質及改善方法之資訊，則樺正公司主張蘇柏林二人有洩漏系爭EPS 技術及產品規格、關鍵製程、製成率、客戶資料等營業秘密予興達公司乙節是否屬實，顯然已啟人疑竇，況樺正公司就除「SM+400」之定價策略外，其所主張系爭EPS
技術、產品規格、關鍵製程、製成率及客戶資料等營業秘密均遭蘇柏林二人洩漏予興達公司人員知悉之事實，迄本件言詞辯論終結時仍未提出其他具體證據證明加以證明，則樺正公司關於此部分之前開主張，要難採認。
⑽依證人○○○之證詞，可知「SM+400」是成本，但要再加利潤後，報價給客戶，400 部分會隨著原物料波動而調整，主管會議時寫在黑板讓與會者知悉，與會者會抄錄下來了解SM價格（見原審卷四第179 頁）；再證人○○○○亦證述：我們寬原公司生產保麗龍杯子，就我們公司而言，系爭筆記所載關於EPS 集中度、製成率、不良率、定價策略等事項，只要是公司員工都會知道，但是競爭廠商詢問的話，我不會講等語（見原審院卷一第7 頁反面至第8 頁），又證人陳冠名證稱：原告、興達公司均為生產EPS （保麗龍）原料廠商等語（見原審卷一第166 頁），基此，「SM+400」既為樺正公司考量該公司生產成本、利潤後所訂定用於銷售EPS 原料予客戶之資訊，顯然屬於不欲競爭廠商得知之資訊，則依前揭說明，堪認前開「SM+400」應屬營業秘密無訛。
⑾樺正公司主張蘇柏林二人洩漏上開營業秘密予興達公司，興達公司在蘇柏林二人之協助下於102 年底建成食品級EPS 生產流水線，並造成其損害，損失金額暫以未來8 年之年獲利計算至少為1 億792 萬4,800 元云云，然觀諸樺正公司所提自99年度起迄103 年度止之損益表內容，101 年度營業收入淨額雖較102 、103 年度低，但就營業利益而言，102 年度營業利益（計算式：營業收入淨額－營業成本－營業毛利=
營業利益）較101 年度低係因102 年度支出之營業成本較101 年度高，而102 年度另有出售資產之損失需認列帳面，103 年度營業利益則高於102 年度（見原審卷一第34至38頁），因而以樺正公司101 年度至103 年度之營業收益而言（不另論營業外損失），樺正公司之營業利益反而上升，基此，樺正公司主張其因蘇柏林二人洩漏「SM+400」訂價策略，甚或上開其他營業秘密予興達公司，導致其有營業上之損失云云，難認有據，至本件雖有送財團法人臺灣經濟科技發展研究院鑑定樺正公司所有食品級EPS 營業秘密之價值，該鑑定報告書鑑定之前提係以樺正公司主張成立為前提要件，而該報告雖認ZHAORI公司之訂單減少造成樺正公司合理營業利益損失為1,086,665 元、合理固定成本耗損17,451,524元（見鑑定報告第67頁），然而ZHAORI公司本可依其公司之原料成本考量，向市場所有出售食品級EPS 之廠商詢價之後再下單訂貨，因此該公司減少對樺正公司之訂單係因樺正公司所主張興達公司挾蘇柏林二人洩漏之系爭EPS 技術、產品規格、關鍵製程、製成率及客戶等營業秘密而建立食品級EPS 生產流程，並以生產之原料競爭所致樺正公司受有鑑定報告書所認之上開損失，亦未見樺正公司提出證據證明，則樺正公司主張其受有上開損失云云，要難採認。
⑿蘇柏林辯稱：原審判決認定「SM+400 usd/t」為成本、○○○筆記載外銷「SM+400-440 usd/t」乃係價格區間、另以100 年間資料均顯示非此定價策略，樺正公司未舉證保密措施云云。惟查：
原審認定蘇柏林洩漏之「SM+400」為樺正公司定價策略（參原審判決第9 頁倒數第8 行、第10頁第4 行、第11頁第16至19行、倒數第6 至2 行）、未曾認定單純僅為成本；既然定價策略非單純僅指涉成本，與○○○筆記載邊際效益230-240 usd/t 相合。再者，○○○筆記載外銷「SM+400-440usd/t 」縱係價格區間，然蘇柏林既已洩漏「SM+400 usd/t」予興達公司，興達公司即可據此削價競爭。況查，蘇柏林所舉資料，均在100 年間資料，然而蘇柏林係於101 年間洩漏「SM+400 usd/t」予興達公司、○○○筆記載外銷「SM+400-440 usd/t」，亦係101 年4 月6 日（原證7-1 號）；蘇柏林以100 年間資料反推其於101 年間洩漏資訊並非樺正公司定價策略云云，自非有據。又查，蘇柏林二人於擔任總經理和副總經理之期間內，簽有保密協定，亦分別簽訂勞動契約，均可認樺正公司業已採取保密措施，有如前述，○○○亦稱該等營業秘密僅其本人、蘇柏林二人以及其他高階主管始知悉，此有○○○102 年9 月16日法務部調查局嘉義調查站調查筆錄可稽（見參原審卷三第251 頁) ，亦可認業已採取保密措施。末查，蘇柏林以100 年間資料反推其於101 年間洩漏資訊並非原告定價策略云云，既屬無據，已如上述，則其以此聲請調查證據，亦無必要；況證人○○○稱：「SM+400usd/t 這是內行的人才會知道的市場價格，SM是EPS 的主要原材料，超過90% 是用SM提煉的，再加上市場成本、包裝、運輸等，所以加400 元上去…原材料SM是國際定價，原材料是百分之90幾，400 是包含其他原物料、包裝、運輸、製造費等，興達公司就可以估算SM+400 usd/t就是杯料的行情」等語，此有○○○105 年1 月14日筆錄可稽、另○○○和○○○○亦均稱定價策略是營業秘密、不會讓競爭廠商知道等語（見原審判決第11頁第16至19行、倒數第6 至2 行），蘇柏林聲請調查證據，顯係混淆定價策略以及實際出售價格之分野。職是，蘇柏林所辯不足採。
⒀蘇柏林二人請求命樺正公司提出該公司101 年7 月份至102
年7 月份間，每月出售食品級EPS 粒子之均價（含內銷、外銷，其待證事實為系爭計畫書所記載之杯料售價「SM+400usd/t 」並非樺正公司之營業秘密。樺正公司就此陳稱食品級EPS 市場5 年來變動不大，且樺正公司之定價策略與台灣苯乙烯工業股份有限公司（下稱台苯公司）提供之SM價格不同，仍屬樺正公司機密；樺正公司無法提供101 年7 月至102
年7 月食品級EPS 之實際售價。因台苯公司為SM供貨商，於亞洲係採用PLATTS' 亞洲區價格，每日雖有現貨價，然合約價只採用每周五價格，其計價方式為：周五當天FOBKorea+CFR TWN +CFR Japan ／3 ，另當月合約價，其計價方式則為：每周五合約價相加總／當月週五週數，此有報價資料可稽（臺灣高等法院高雄分院《下稱高雄高分院》卷一第209 至213 頁）；準此，台苯公司提供之SM價格，得以付費查詢，屬於公開資訊，因此得函覆101 年7 月至102 年7 月間其每月SM售價（見高雄高分院卷一第69至70頁），此與樺正公司之定價策略屬於機密資訊不同。又查，於蘇柏林擔任樺正公司總經理期間，樺正公司均定時舉行早報會議，而○○○（現為樺正公司總經理）於2012年間擔任公司營業部協理，於早報時亦擔任紀錄並記錄會議內容，蘇柏林於會議中亦曾定調樺正公司之定價策略為SM+400USD/T （基礎材料成本外加每公噸400 美元），此有○○○手寫之會議紀錄筆記可稽（原證7-1 號），況查，系爭筆記本當中亦顯示樺正公司之定價策略為SM+400USD/T （SM base 基礎材料當週成本為1,340 美元，再外加每公噸400 美元，即為FOB 價格），此有系爭筆記可稽（原證7-2 號），樺正公司之定價策略為SM+400USD/T ，應堪採認。承上，樺正公司未提出該公司101 年7
月份至102 年7 月份間，每月出售食品級EPS 粒子之均價（含內銷、外銷），並不會影響本院之判斷。
⒋綜上小結，蘇柏林二人雖洩漏樺正公司關於EPS 原料之「SM+400」訂價策略予興達公司人員，且蘇柏林二人之行為造成樺正公司營業利益受有損失，則樺正公司請求蘇柏林二人連帶負損害賠償責任，應屬有據。
⒌本院108 年度刑智上易字第55號刑事判決將原審法院107 年度易字第257 、350 號對於蘇柏林二人無罪之判決撤銷，改判蘇柏林二人有罪確定，有判決書兩份附卷可稽（分別見本院卷第117 至142 頁、第143 至164 頁），可知本院108 年度刑智上易字第55號刑事判決係以蘇柏林二人所為係共同犯刑法第342 條第1 項之背信罪及同法第317 條之洩漏工商秘密罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，分別從一重論以背信既遂及背信未遂罪處斷，其中洩漏工商秘密罪與本件民事判決論究蘇柏林二人侵害樺正公司營業秘密部分雖然不同，惟不同法官對於民事訴訟與刑事訴訟本得獨立審判，本件認定蘇柏林二人侵害之客體為營業秘密或工商秘密，自不受本院上開刑事確定判決之拘束，而本院認定蘇柏林二人所侵害者為營業秘密，理由已如前述，至於上開刑事訴訟因檢察官起訴蘇柏林二人涉犯第317 條之洩漏工商秘密罪嫌，在審判程序中所涉證據資料未關涉營業秘密，因此，檢察官未追加起訴，法官亦無從變更起訴條，而以較輕之洩漏工商秘密罪論處，亦無違法，職是，本件民事判決之認定與上開刑事確定判決之結論有所不同，其來有自，併此敘明。
㈢樺正公司主張之侵權行為損害賠償請求權，是否已罹於時效？
蘇柏林二人抗辯略以：侵權行為損害賠償請求權已罹於時效且始日應算入云云（詳原審卷四第7 頁反面第2 行至第8 頁反面第9 行) 。惟按，民法第120 條第2 項之立法理由亦略以：以日、星期、月、或年定期間者，其始日不算入，蓋以一日未滿之時間為一日，實為不當（參原審卷一第163 頁，附件3 ）。經查，樺正公司法定代理人○○○陳稱其係於102 年7 月29日始得知全盤訊息，亦於斯時才知悉蘇柏林二人相關侵害樺正公司營業秘密之行為，另觀諸○○○則係於同年月28日傳送簡訊予蘇柏林之內容，及蘇柏林於當日的回訊（被證5 ），無一可證樺正公司法定代理人○○○係於102
年7 月27日知悉蘇柏林二人侵害樺正公司營業秘密之行為（參原審卷三第251 頁，○○○102 年9 月16日調查筆錄；另參樺正公司106 年12月14日民事辯論意旨狀【貳、二】部分），蘇柏林二人僅以上開簡訊內容推論樺正公司法定代理人○○○主觀上最遲應於102 年7 月28日應已知悉本件之損害及賠償義務人，並非可採。職是，樺正公司主張之侵權行為損害賠償請求權並未罹於時效。
㈣樺正公司得否請求蘇柏林二人連帶賠償其所受損害？
⒈按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限」，民法第184
條第1項前段、第2項定有明文。
⒉蘇柏林二人共同利用渠等協同樺正公司之東南亞代理商兼客戶○○○至大陸地區江蘇省無錫市興達公司開會之機會，將樺正公司之於EPS 原料之「SM+400」訂價策略營業秘密洩漏予興達公司，致使興達公司得以將該食品級EPS 原料陸續銷往東南亞等地區，致生損害於樺正公司之經濟利益，故蘇柏林二人係故意以將樺正公司之於EPS 原料之「SM+400」訂價策略營業秘密洩漏予興達公司之方式，不法侵害樺正公司之權利，依民法第184 條第1 項前段規定，應負損害賠償責任。又按，「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任」，民法第185 條亦有明文。本條所謂之數人共同不法侵害他人之權利，係以各加害人之加害行為均須為不法，且均須有故意或過失，並與事故所生損害具有相當因果關係者，即足當之。本件蘇柏林二人均具有不法、故意要件，並且因洩漏該營業秘密與所生興達公司得以將該食品級EPS 原料陸續銷往東南亞等地區，致生損害於樺正公司之結果有相當因果關係，且蘇柏林二人有各依專長分工，在系爭計劃分別負責技術事項與代銷代管策略之共同分擔實行加害行為，已如前述，因認蘇柏林二人有共同侵權行為，應對樺正公司負連帶損害賠償責任。
⒊末按，民法第227 條規定：「（第1 項）因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。（第2 項）因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償」。樺正公司既已得依民法第184 條第1 項前段規定，請求蘇柏林二人賠償，即無依民法第227 條之必要，況樺正公司另依及後述之系爭勞動契約第14條約定為請求，附此敘明。
㈤樺正公司依僱傭契約，請求蘇柏林二人損害賠償，是否有理由？
⒈按依兩造簽立之勞動契約第14條及保密協定切結書之約定，乙方（即蘇柏林二人）於受僱期間所得知之甲方（即樺正公司）營業秘密，不論是蘇柏林二人是否因職務關係而得知該等秘密，蘇柏林二人於任職期間或離職後，均不得將所知營業秘密洩漏予第三人或使第三人得知取得秘密之管道，蘇柏林二人如有違反，樺正公司得不經預告即終止勞動契約，蘇柏林二人並同意樺正公司於無需提出損害舉證之情形下，由樺正公司於10,000元以上500,000 元以下酌定蘇柏林二人之違約無條件賠償額，並得請求因此支出之訴訟費用及律師費（此部分為第二審追加之請求標的，但並未增減請求之金額，不致延滯訴訟，其追加應予准許），有人事資料卡、勞動契約、保密協定書在卷可參（見原審卷三第31頁至第38頁），是蘇柏林二人依上開勞動契約、保密協定切結書之約定，蘇柏林二人負保密義務，若違反此一義務，自應依上開勞動契約之約定，分別對樺正公司負賠償責任，應堪以認定。
⒉本院認蘇柏林二人有洩漏樺正公司關於EPS 原料「SM+400」訂價策略予興達公司人員知悉乙節，業已說明如前；再蘇柏林二人亦自陳其與興達公司人員洽談合作事宜時，渠二人仍為樺正公司之高階主管，其與樺正公司之競爭對手洽談係為準備未來退休的道路等語（見原審卷一第175 頁反面），基此，蘇柏林二人洩漏「SM+400」訂價策略予興達公司時，仍任職於樺正公司並擔任高階主管，其猶將前述關係樺正公司經營銷售之成本數據秘密告知競爭對手興達公司，故蘇柏林二人自應依其與樺正公司簽立之勞動契約第14條、保密協定切結書之約定負賠償責任甚明。
㈥承上㈣、㈤兩項，樺正公司得基於民法第184 條第1 項前段侵權行為請求損害賠償及僱傭契約第14條約定向蘇柏林、蔡隆儀為請求，經查:
⒈樺正公司基於民法第184 條第1 項前段得請求侵權行為請求蘇柏林二人連帶給付損害賠償，已如上述。樺正公司係依台經院106 年6 月14日之系爭鑑定報告書為損害賠償請求之依據，然查，系爭鑑定報告書僅就ZHAORI（即朝日公司）之訂單損失、ZHAORI訂單損失所致生產設備減損之損失、製成技術價格等三項為鑑定，惟樺正公司並未舉證ZHAORI有轉單至興達公司之事實，則ZHAORI訂單損失及訂單損失所致生產設備減損之損失即難認定與蘇柏林二人有關；且整體EPS 製成技術價值、整體食品級EPS 製成技術價值，並不等於樺正公司所主張蘇柏林二人洩漏LG牌pentant 、硬脂酸鋅等單一資訊之價值，是以系爭鑑定報告實難做為樺正公司損害額之依據。蘇柏林二人雖另辯稱以樺正公司10 1年度至103 年度之營業收益而言，係不降反升，業如原審判決認定：「觀諸原告（即樺正公司）所提自99年度起迄10 3年度止之損益表內容，101 年度營業收入淨額雖較102 、103 年度低，但就營業利益而言，102 年度營業利益（計算式：營業收入淨額－營業成本－營業毛利＝營業利益）較10 1年度低係因102 年度支出之營業成本較101 年度高，而10 2年度另有出售資產之損失需認列帳面，103 年度營業利益則高於102 年度（見原審卷一第34至38頁），因而以原告10 1年度至103 年度之營業收益而言（不另論營業外損失），原告之營業利益反而上升，基此，原告主張其因被告洩漏『SM +400 』訂價策略，甚或上開其他營業秘密予興達公司，導致其有損失云云，難認有據」等語（原審判決書第12頁），但上開樺正公司101 年度至103 年度之營業收益不降反升結果，可能牽涉到外在環境的景氣因素、樺正公司行銷及訂價策略的調整、內部成本的節約等諸多原因，尚不能因此認為樺正公司未因蘇柏林二人洩露其營業秘密而受有損失。職是，蘇柏林二人辯稱依卷內事證實難認定蘇柏林二人有使樺正公司受有何等損害云云，並非可採。承上，雖然樺正公司至本件言詞辯論終結前不能提出其他計算損害賠償的證據，但基於有損害就應有賠償的原則，樺正公司受有損害，已如前述，則本院自得就此項損害與樺正公司依系爭勞動契約第14條約定之請求，依卷內卷證併同審酌如後所述。
⒉又依系爭勞動契約第14條約定，賠償之違約金於10,000元以上500,000 元以下，準此，本院參酌樺正公司請求損害賠償之金額依據、蘇柏林二人洩漏樺正公司經營銷售之成本數據秘密予興達公司，且依該條約定，雖樺正公司無需提出損害舉證即得請求，但仍需說明酌定金額之標準，但樺正公司並未敘明酌定該賠償之違約金之標準等情，本院認為原審採最高約定之違約金500,000 元為賠償金額尚有未洽。至於樺正公司依系爭勞動契約第14條約定所請求「因此支出之訴訟費用及律師費」，應係指樺正公司因蘇柏林、蔡隆儀「違反保密義務所受第三人索賠之金額」所支出之訴訟費用及律師費，始符合該第14條第⑴項約定全文之真意，故樺正公司以蘇柏林、蔡隆儀違反系爭勞動契約第14條除支付酌定違約無條件賠償額之外，猶須賠付因受第三人索賠之金額之訴訟所支出之訴訟費用及律師費，顯無理由，不應准許。
⒊承前，本院認定樺正公司基於侵權行為請求損害賠償及僱傭契約第14條約定之法律關係，得請求蘇柏林、蔡隆儀連帶給付其損害賠償，因樺正公司就損害賠償金額之計算，除提出不為本院所採之鑑定報告外，並未提出其他明確之計算標準及因此而得計算出之金額，而依系爭勞動契約第14條約定之違約金10,000元以上500,000 元以下之酌定賠償，及依有損害就應有賠償的原則，爰由本院綜合本件卷內之事證所審究蘇柏林二人行為之可非難性及所生之損害等一切情節，酌定樺正公司得請求之金額共計為500,000 元。
㈦樺正公司聲請傳喚證人○○○到庭作證，其待證事項為⒈依「興達公司自我產銷之執行計畫書」手寫文字所示，蘇柏林二人是否已與興達公司達成合作協議？⒉○○○稱興達公司於102 年已經賣食品級EPS 至東南亞、因為馬來西亞客戶也在買等語，此有105 年1 月14日言詞辯論筆錄可稽，該馬來西亞客戶是否即指ZHAORI（朝日公司）？但因本件事實，依卷內現有證據審酌，已臻明確，且○○○於原審已到庭證述稽詳（原審卷一第169 頁反面至第177 頁），本院因認○○○無再傳喚之必要，附此敘明。
六、綜上所述，樺正公司請求蘇柏林、蔡隆儀連帶給付其500,000 元，及蘇柏林自起訴狀繕本送達翌日即104 年8 月11日（見原審卷一第45頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，蔡隆儀自起訴狀繕本送達翌日即104 年8 月23日（104
年8 月12日寄存，經過10日發生送達效力，見原審卷一第47頁）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審判命蘇柏林應給付樺正公司500,000 元部分，理由與本院不同，惟並無二致，仍應予維持，至於蘇柏林上訴為無理由，應予駁回；惟原審判決駁回樺正公司請求蔡隆儀與蘇柏林連帶給付其500,000 元部分，與法不合，應由本院廢棄該部分，改判如主文第2 項所示，至於樺正公司上訴請求蘇柏林、蔡隆儀應再連帶給付其11,500,000元本息部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本件判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件樺正公司之上訴為一部有理由，一部無理由，蘇柏林之上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1 條，民事訴訟法第450 條、第449 條第2 項、第79條、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　5 　　月　　21　　日智慧財產法院第二庭
審判長法　官　汪漢卿
法　官　林洲富
法　官　曾啓謀
以上正本係照原本作成。
樺正實業股份有限公司得上訴。
蘇柏林、蔡隆儀不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1
項但書或第2 項( 詳附註) 所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　109 　年　　6 　　月　　1 　　日書記官　丘若瑤
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。