智慧財產及商業法院109年度民商上字第22號

• 裁判案由: 給付違約金等
• 案件類型: 智財
• 審判法院: 智慧財產及商業法院
• 裁判日期: 110 年 05 月 27 日

智慧財產法院民事判決
109年度民商上字第22號上　訴　人　石明玉即大創奕企業社
訴訟代理人　吳于安　律師
被上訴人　　林怡靜
訴訟代理人　陳君沛　律師
陳立曄　律師
陳柔蓉　律師
上列當事人間給付違約金等事件，上訴人對於中華民國109年10
月8日臺灣臺北地方法院109年度智字第10號第一審判決提起上訴，本院於110年4月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 　　文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、本院有管轄權：
按依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。對於智慧財產事件之第一審裁判不服而上訴或抗告者，向管轄之智慧財產法院為之。智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款及智慧財產
案件審理法第7條、第19條分別定有明文。準此，智慧財產
第一審民事事件並非由智慧財產法院專屬管轄，其屬優先管轄之性質，雖得由普通法院管轄，然為統一法律見解，其上訴或抗告自應由專業之智慧財產法院受理。查本件因上訴人石明玉即大創奕企業社（下稱上訴人）起訴主張被上訴人應給付違約金、負損害賠償責任及侵害上訴人中華民國註冊第01921714號商標（下稱系爭商標）。是本件為有關商標法所生之第二審民事事件，本院依法自有專屬管轄權。
二、本院審理範圍：
按言詞辯論，應於上訴聲明之範圍內為之。民事訴訟法第445條第1項定有明文。查本件於原審，判決主文諭知：㈠被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）2萬元，並自民國109年2
月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡上訴人其餘之訴駁回；㈢訴訟費用（除減縮部分外）由被上訴人負擔1%，餘由上訴人負擔；㈣本判決第1項得假執行。但被上訴人
如以2萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行；㈤上訴人其
餘假執行之聲請駁回。嗣上訴人不服原審判決敗訴部分，提起上訴。準此，因原審判決有關准許被上訴人依兩造於107
年12月1日簽訂品牌授權加盟契約書（下稱系爭契約）第9條第2項及第13條第2項，請求被上訴人給付2萬元部分，因被
上訴人未就上開其敗訴部分提起上訴，已確定在案（見本院卷第13頁）。本院審判範圍，應不及於未上訴部分。
貳、實體事項：
一、上訴人主張略以：
(一)上訴人起訴聲明：
1.被上訴人應給付上訴人2,649,150元，並自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。其主張略以：
1.被上訴人違反系爭契約應支付懲罰性違約金：
⑴未輸入POS系統之帳務不實行為：
上訴人於105年12月12日獨資設立大創奕企業社，創立綿綿
茶飲mimitea（下稱綿綿茶飲），並通過系爭商標註冊在案
。兩造於107年12月1日簽訂系爭契約，期間3年，約定被上
訴人得使用綿綿茶飲之名義開設士林分店，嗣經上訴人之督導○○○前往被上訴人店面稽查，發現被上訴人於108年8月23日18時10分40秒、18時37分40秒、108年8月28日14時49分3秒、15時9分50秒、108年9月2日21時35分販售飲料商品時
，未輸入POS帳務系統，共計5次，違反系爭契約第4條第4項約定，依系爭契約第9條第2項及第13條第2項約定共罰25,000元（計算式：5,000元×5）。且被上訴人於108年9月7日中
午12時，以士林店之飲品私人贊助其友人活動飲料約70至90杯，此促銷廣告活動未依系爭契約第10條第2項約定，事前
經上訴人書面同意，且此部分未輸入POS帳務系統，依系爭
契約第9條第2項及第13條第2項約定計罰5,000元，是被上訴人帳務不實部分，應賠償懲罰性違約金共3萬元。
⑵違反上訴人標準化作業流程部分：
被上訴人未取得上訴人同意擅自印製店卡，違反系爭契約第7條第1項、第17條第1-1項約定，依系爭契約第13條第2項約定，被上訴人應賠償懲罰性違約金5,000元。再者，被上訴
人未經許可擅自停售「鐵觀音」品項，且於菜單有變更時，擅自將新品項「芒果綠」手寫於舊款菜單，而非向上訴人訂購新版菜單，違反上訴人標準化作業流程，暨使用非上訴人提供之原物料品項與販賣總部所無之木瓜牛奶，均違反系爭契約第6條第1項及第9條第1項、第4項約定，依系爭契約第9條第2項及第13條第2項約定，各計罰5千元，被上訴人應賠
償懲罰性違約金共15,000元。況被上訴人就上開缺失，經上訴人派督導進行督察及輔導後，仍未改進，且拒絕提供及簽訂相關營運資料，違反系爭契約第9條第5項約定各1次，依
系爭契約第9條第2項及第13條第2項約定每次計罰5千元，被上訴人應賠償懲罰性違約金共1萬元。
2.上訴人之請求權基礎與請求賠償額：
上訴人於108年10月9日以○○○○○○○○○○○存證信函，
終止雙方加盟關係，並要求被上訴人依系爭契約第14條第4
項約定，應於文到10日內偕同上訴人將招牌與品牌相關用具等物拆除及返還上訴人。被上訴人於108年10月16日收受上
開存證信函後，並未會同上訴人將招牌等器物拆除及返還，，更以黑漆汙損之，嚴重影響上訴人之品牌聲譽及識別性，上訴人依系爭契約第13條3項約定請求被上訴人賠償懲罰性
違約金5萬元。再者，被上訴人明知招牌為上訴人所有，竟
以黑漆汙損及拆除，致上訴人對招牌所有權受有損害，上訴人依民法第184條第1項前段請求被上訴人賠償59,150元。上訴人於108年10月9日終止雙方加盟關係後，被上訴人仍繼續使用系爭商標進行飲品販售至108年10月22日，使上訴人商
標權受有損害，上訴人依商標法第68條第1項第1款及第71條第1項第4款規定，請求被上訴人賠償168萬元。被上訴人有
多項違約及侵權行為之情事，且被上訴人故意未將多筆銷售內容輸入POS帳務系統，致使上訴人財產權受有重大損害，
上訴人依系爭契約第17條第1-2項約定請求被上訴人賠償80
萬元。準此，被上訴人應賠償上訴人共2,649,150元（計算
式：3萬元＋5,000元＋15,000元＋1萬元＋5萬元＋59,150元＋168萬元＋80萬元）。
(二)原審為上訴人部分敗訴之判決，上訴人提起上訴與聲明：
1.原判決不利上訴人之部分廢棄；2.前項廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人2,629,150元，並自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按年息5%計算之利息；3.上訴人願供擔保請准宣告假執行。並主張略以：
1.原審未闡明被上訴人未依約會同上訴人招牌賠償部分：
原判決認雖系爭契約有要求，被上訴人於終止加盟關係後10日內，應會同上訴人拆除上開招牌，然因上訴人未舉證證明上訴人欲協同拆離上開招牌時，遭被上訴人拒絕之情形，難認有違約事實存在等語。原審就上開待證事實，未闡明上訴人應於何時如何提出相關舉證，亦未闡明就系爭契約第14條第4項約定，上訴人應就「上訴人欲協同拆離上開招牌時遭
被上訴人拒絕之情形」，進行相關補充舉證或就不明瞭或不完足處，令上訴人敘明或補充之。且就系爭契約第14條第4
項約定，上訴人應就「上訴人欲協同拆離上開招牌時，遭被上訴人拒絕之情形」，上訴人有欲協同拆離系爭招牌，惟未獲得被上訴人之善意回應。準此，原審判決違背闡明之義務，訴訟程序有重大瑕疵，自屬判決違背法令。
2.被上訴人因帳務不實而應給付懲罰性違約金3萬元：
⑴被上訴人默示同意登載POS帳務系統之義務：
原判決認系爭契約並無約定被上訴人提報當月營業數據之形式與方式為何，亦未規定被上訴人有登載POS帳務系統之義
務，因而上訴人主張被上訴人未如實登載POS帳務系統之行
為，不違反系爭契約等語。然上訴人與被上訴人成立加盟關係，雙方雖未明示約定應以何種方式回報相關銷售資料予上訴人，然上訴人於教育訓練等階段，均有向被上訴人說明應將相關銷售資料登載至POS帳務系統，被上訴人亦以此方式
與上訴人合作許久，縱雙方無明示約定，雙方就回報相關銷售資料之方式，成立默示同意之效果。況雙方每月所用以對帳之月結帳單，均由POS帳務系統產出之報表，被上訴人知
悉其有將相關銷售資料登載至POS帳務系統之義務。
⑵上訴人提出翻拍照片為證：
原判決認上訴人未就被上訴人所爭執監視器呈現之時間與商品銷售明細表記載之時間是否一致，舉證以實其說，且上訴人提出之監視器翻拍畫面未能完整顯示銷售過程之內容，因而上訴人所主張為不可採等語。然上訴人不僅就被上訴人所爭執監視器呈現之時間與商品銷售明細表記載之時間，是否一致，提出監視器翻拍照片為證，更提供監視器畫面之錄影檔案，顯示其銷售商品之過程，並就上訴人主張之時間點逐一勾稽，是上訴人已善盡舉證責任。
⑶系爭POS系統之入帳流程：
系爭POS系統之入帳流程簡要為：①點選品項後；②按「結
帳」錢箱自動打開；③同時會列印發票出來；④入帳之金額即可於後台查詢，倘系統未印發票即代表未將此筆交易輸入POS銷售系統，可知前述時間點錄影器監視畫面，可清楚顯
示，被上訴人就幾筆銷售未交付發票予顧客，可推知就幾筆銷售未輸入POS銷售系統。準此，當事人就以「登載至POS銷售系統」方式，將相關銷售資料回報予上訴人之事，有默示合意，且上訴人提出相關證據以供勾稽比對，已盡舉證責任。
3.被上訴人依系爭契約第17條第1-2項應給付違約金80萬元：
關於上訴人依系爭契約第17條第1-2項，請求被上訴人給付
違約金80萬元部分，原審未就被上訴人違約之行為，是否同時亦構成對上訴人之侵權行為，暨侵權行為之各該要件上訴人主張不完足或不明瞭之處，闡明上訴人應予敘明或補充。而被上訴人至少有108年8月23日18時10分40秒、18時37分40秒、108年8月28日14時49分3秒、15時9分50秒、108年9月2
日21時35分販售飲料商品時，共計5次未輸入POS帳務系統，未取得上訴人同意擅自印製店卡，108年10月9日終止雙方加盟關係後，繼續使用系爭商標進行飲品販售至108年10月22
日，使上訴人商標權受有損害，同時違反系爭加盟契約約定，同時對上訴人成立侵害財產權之侵權行為。
4.被上訴人因侵害商標而應給付損害賠償168萬元：
上訴人主張被上訴人於系爭契約終止後，仍使用系爭商標販賣飲品，依商標法第68條第1項第1款、第71條第1項第4款規定，請求被上訴人賠償168萬元部分，原審就待證事項之不
明瞭或不完足處，未向上訴人闡明應予敘明或補充。
二、被上訴人答辯聲明：㈠上訴人之上訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保，請准免假執行。並答辯如後：
(一)上訴人因帳務不實請求3萬元為無理由：
1.被上訴人無將販售資料全數正確登載於POS機之義務：
綜觀系爭契約各條項之約定，未約定被上訴人有將販售資料登載POS機之義務。觀兩造加盟之模式，上訴人主要獲利方
式，係每月被上訴人依系爭契約第6條進貨所付之貨款，而
被上訴人係利用上訴人之商標品牌製作飲品販賣賺取利潤，就營利模式而言，POS機是否正確登載所有販售資料，不影
響雙方獲益，自無課予被上訴人正確登載POS機義務之必要
。系爭契約第4條第4項之月營業額3%之行銷管理費，僅為彌補上訴人行政管理費用，並非被上訴人主要獲利來源，僅須有月營業額之粗估金額即可，難以推論被上訴人有正確登載每筆交易於POS機上之義務。參諸零售飲品加盟實務，有品
項與配料選擇眾多、員工兼收銀登載POS機與製作飲品職務
、登載時間緊迫之特性，偶出現登載錯誤、漏未登載之情況，所在多有，故一般多以每日、每周查對、盤點等方式，作為會計正確性之驗證，而非使加盟業者負擔精確登載每筆交易於POS機上之義務，倘契約約定登載POS機每筆錯誤，均須罰款，則必無人願意加盟。觀諸一般零售加盟業之實務，POS機多僅用作輔助，相關資料可供加盟業者與加盟業主就營
銷方向提供資訊以修改經營方針，倘有POS機故障或帳務後
台軟體系統失靈等常見緊急情況，亦無妨加盟業者持續營業。教育訓練有教授將販售資料登載至POS機上之方法，僅為
輔助上訴人調整經營方針之用，非謂兩造有將販售資料完全正確登載於POS機之默示合意。準此，被上訴人無將銷售資
料登載POS機之義務。
2.上訴人監視器影片不能證明被上訴人之漏載：
上訴人提出之監視器影片內容，並無108年8月28日15:09:50及108年9月2日21:33:34等2次行為之畫面，上訴人未能證明帳務不實行為。上訴人所提出之監視器影片內容，3段行為
影片內容僅10餘秒，且3段影片中顯示，被上訴人於銷售飲
品後即轉身製作飲品，顧客尚未離去，被上訴人應係於製作飲品後，再繼續操作POS機印製發票，被上訴人無漏載販售
資料於POS機上之情事。準此，被上訴人無將銷售資料正確
登載於POS機上之義務，亦無銷售後未登載之行為，上訴人
依系爭契約第9條第2項及第13條第2項之約定，請求3萬元為無理由。
(二)請求未會同拆除招牌部分為無理由：
依系爭契約第14條第4項文義可知，本條約定係為避免被上
訴人終止合約後，故意拖延拆除招牌等物，而負有會同拆除之義務。上訴人請求會同拆除時被上訴人不得拒絕，而非被上訴人主動拆除時，必須會同上訴人。被上訴人主動拆除招牌之行為，其與系爭契約第14條第4項約定相符。上訴人遲
至108年10月30日，始以LINE訊息通知被上訴人須拆除招牌
等物，因被上訴人已主動拆除主招牌上方之系爭商標，並塗黑副招牌上之系爭商標，並未拒絕上訴人。且被上訴人於加盟業展覽上受上訴人推銷招攬，上訴人主打免費贈送招牌，吸引被上訴人加入加盟，並於系爭契約末頁表格第1、2列第2、3行表明正招牌、側招牌為「展覽優惠贈送」、「獨家贈送」，被上訴人本於所有權人之地位，得自由處置招牌，拆除時縱未會同上訴人，亦與系爭契約第14條第4項約定無違
。招牌為被上訴人所有，上訴人依侵權行為請求損害賠償，為無理由。
(三)請求因侵害商標權賠償168萬元為無理由：
被上訴人將無法輕易拆除之招牌上所有系爭商標，均以黑漆隱蔽，可證被上訴人並無繼續使用系爭商標，上訴人自應舉出被上訴人繼續使用系爭商標之事證。上訴人雖主張應賠償168萬元，惟金額數字為系爭契約之加盟金，加盟金內包含
商標使用、管理技術與知識授予，期間為3年。被上訴人於
108年10月16日收受終止之存證信函後，將招牌之系爭商標
塗以黑漆。
(四)被上訴人未違反系爭契約第17條第1-2項約定：
被上訴人無登載POS機不實、未經同意繼續使用系爭商標等
行為，自不構成侵權行為，上訴人不得依系爭契約第17條第1-2項約定，請求違約金80萬元。被上訴人更改變更店卡及
銷售內容，係因有顧客反應鐵觀音飲品項目品質不良而自行變更，被上訴人係為維護上訴人販售飲品之品質，僅因與上訴人為建立整體識別性之加盟管理策略稍有未合，雖遭原判決認定有違系爭契約第9條第1項、第4項、第17條第1-1項約定，惟上訴人未受有損害，未成立侵權行為，上訴人不得依系爭契約第17條第1-2項約定，請求違約金80萬元。
參、本院得心證之理由：
一、整理與協議簡化爭點：
按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點，民事訴訟法第270條之1第1項第3款與第463條分別定有明文。法
院於言詞辯論期日，依據兩造主張之事實與證據，經簡化爭點協議，作為本件訴訟中攻擊與防禦之範圍。茲說明如後（見本院卷第115至124頁之110年3月12日準備程序筆錄）：
(一)當事人不爭執事項：
當事人不爭執事項如後：
1.系爭商標為上訴人於106年11月7日向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請，經智慧局於107年6月16日註冊公告之商標，現仍在商標權期限。
2.兩造於107年12月間簽訂系爭契約，約定自107年12月起至
110年12月期間，被上訴人加盟上訴人設立之綿綿茶飲連鎖
體系，被上訴人並以綿綿茶飲店之名在臺北市士林區開設士林大北店。
3.被上訴人於108年8月21日寄發存證信函予上訴人，表示上訴人有違反系爭契約之行為，並以該函終止與上訴人間之契約關係，存證信函經上訴人於108年8月22日收受。上訴人嗣於108年10月9日寄發存證信函予被上訴人，表示被上訴人有違反系爭契約之情事，並以該函終止與被上訴人間之契約關係，此存證信函經被上訴人於108年10月16日收受。被上訴人
於收受上訴人存證信函後，即將士林大北店之招牌塗黑遮蔽。
4.被上訴人於加盟期間有自行印製綿綿茶飲士林大北店名片，除有不販售鐵觀音品項、在飲品單據上手寫註記上訴人加盟體系販售之芒果綠商品等行為外，亦有無償提供友人上訴人加盟體系所無品項飲料之情形。
(二)當事人主要爭點：
當事人主要爭點如後：1.上訴人主張被上訴人帳務不實，依系爭契約第9條第2項及第13條第2項約定，請求被上訴人給
付懲罰性違約金3萬元，是否有理由？2.上訴人主張被上訴
人違約使用招牌，依系爭契約第13條第3項約定及民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付違約金5萬元及賠償59,150元，是否有理由？3.上訴人依系爭契約第17條第1-2項
，請求被上訴人給付違約金80萬元，是否有理由？4.上訴人主張被上訴人於系爭契約終止後，仍使用系爭商標販賣飲品，依商標法第68條第1項第1款、第71條第1項第4款規定，請求被上訴人賠償168萬元，是否有理由？
二、上訴人主張被上訴人帳務不實請求懲罰性違約金部分：
按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。契約之文字已表示當事人之真意時，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要。所謂探求當事人之真意，倘兩造就其真意有爭執，應從意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之理性客觀認知，暨當事人所欲使意思表示發生之法律效果而為探求，藉以檢視解釋之結果是否符合公平正義（參照最高法院17年上字第1118號、19年上字第28號、96年度台上字第286號、99年度台
上字第2395號民事判決）。上訴人主張被上訴人帳務不實，依系爭契約第9條第2項及第13條第2項約定，請求被上訴人
給付懲罰性違約金3萬元等語。被上訴人否認之，並抗辯稱
其無登載POS機之義務，並無漏載行為。準此，本院自應審
究被上訴人是否有帳務不實之行為？上訴人依系爭契約第9
條第2項及第13條第2項約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金3萬元，是否有理由（參照本院整理當事人爭執事項1）。(一)系爭契約第4條第4項未約定登載POS系統之義務：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主
張權利者，應先由原告負舉證之責，倘原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，被告就其抗辯事實縱不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，自應駁回原告之請求。查上訴人雖主張被上訴人應依據系爭契約第4條第4項約定，將銷售情形逐筆輸入POS帳務系統，載明每項售出數量與價格云云。
然觀諸系爭契約第4條第4項約定：每月收費之項目：1.行銷管理費-當月營業額（稅前）3%，前3個月免收；2.包材耗材成本，依實際使用量，收費方式與第6條相同等語（見原審
卷第25頁）。可知系爭契約第4條第4項約定，兩造依據被上訴人每月之營業額，計算被上訴人應支付上訴人之行銷管理費用，並無規定被上訴人提報當月營業數據之形式與方式為何。且遍觀該等約定未提及被上訴人登載POS帳務系統之義
務，系爭契約之文字已表示當事人之真意時，無需別事探求者，不得捨契約文字而為曲解。是上訴人主張與約定意旨不符，自非可採。縱被上訴人曾於POS帳務系統輸入相關銷售
資料，僅屬被上訴人所為系爭契約所約定事項以外之行為，參諸輸入相關銷售資料不限在POS帳務系統為之，要難僅憑
被上訴人曾於POS帳務系統輸入相關銷售資料，遽認系爭契
約有約定被上訴人應履行輸入銷售資訊於POS帳務系統之義
務。亦不能因被上訴人有定時登載POS系統之行為，逕認當
事人默示約定被上訴人有此義務。
(二)被上訴人有輸入營業額資料之行為：
1.證人○○○未親見未輸入POS帳務系統之情事：
上訴人雖主張被上訴人於108年8月23日18時10分40秒、18時37分40秒、108年8月28日14時49分3秒、15時9分50秒、108
年9月2日21時35分販售飲料商品時，未輸入銷售資料云云。並提出商品銷售明細表、監視器光碟暨翻拍照片、被上訴人未將銷售輸入POS系統之時間點及其說明表格、本案POS銷售系統操作畫面示意影片、證人即上訴人前督導人員○○○之證述等為證（見原審卷61至65、169至175、219至229、273
至279頁；本院卷第49至52頁）。惟參諸證人○○○於原審
結證稱：其在被上訴人經營店內督導時，被上訴人均有依據銷售狀況，據實輸入POS帳務系統，僅有一次懷疑被上訴人
未開立發票予顧客，雖有將此情回報總部，然其未向被上訴人確認是否有此事，其偵查時陳稱未親見被上訴人漏未輸入POS帳務系統，其僅有懷疑之情形而與事實相符等語（見原
審卷第172至175頁）。參諸證人○○○之證言可知，證人於督導時，係親自見聞被上訴人均有按照銷售情形輸入資料至POS帳務系統，且證人所懷疑之事項為其主觀臆測之狀況，
並未經確認及證實，自難憑認定上訴人主張為真正。
2.監視器翻拍照片未能完整顯示銷售過程：
上訴人未就被上訴人所爭執監視器呈現之時間與商品銷售明細表記載之時間是否一致，舉證以實其說，是上訴人主張被上訴人未據實登載之行為，是否屬實，容有疑義。觀諸卷附108年8月23日18時10分40秒、108年8月28日14時49分3秒、108年9月2日21時35分監視器翻拍照片所示（見原審卷第227
、229、239、240頁）。被上訴人經營店面之人員於銷售商
品時，均有以手點選POS帳務系統之舉動，且光碟畫面僅有
數十秒之內容，未能完整顯示銷售過程及內容，自難認上開資料可證明被上訴人確有未將銷售資料輸入POS帳務系統之
事實。
(三)無償贊助行為非約定營業項目：
所謂營業者，係指本質上具反覆性及繼續性之特徵，依整體客觀事實觀之，當事人確有反覆實施之意圖者，自屬營業行為之範圍。上訴人雖主張被上訴人私人贊助其友人飲料約70至90杯，此部分未輸入POS帳務系統云云。然依據受被上訴
人贊助之友人○○○於臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）上開偵查案件結證稱：本人於108年9月間，在新北市○○區○○路000號中華電信板橋服務中心舉辦活動，其詢問
被上訴人能否提供飲料贊助，被上訴人答應，所以其非向被上訴人購買，而是被上訴人無償贊助綠茶、紅茶等語（見原審卷第182頁）。足認贊助項目係被上訴人提供友人飲料之
無償行為，不具反覆性及繼續性之意圖與特徵，即非以上訴人加盟店名義有償銷售上訴人相關品項商品，除非營業性質外，亦非屬促銷、廣告等活動。參諸系爭契約第4條第4項約定，兩造依據被上訴人每月之營業額，計算被上訴人應支付上訴人之行銷管理費用，偶為之無償行為，自無記載在其銷售上訴人商品之POS帳務系統之必要性，是被上訴人未違反
系爭契約之約定。準此，上訴人依據　系爭契約第9條第2項及第13條第2項約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金3萬元，為無理由。
(四)擅印店卡與違反標準作業流程部分：
上訴人雖主張被上訴人擅用其商標印製店卡、擅自停賣鐵觀音商品、新增銷售木瓜牛奶品項及未向上訴人訂購新版菜單，依系爭契約第9條第2項及第13條第2項約定，請求被上訴
人給付懲罰性違約金共2萬元。然就上訴人主張部分，原審
業已判賠15,000元，被上訴人就此部分未上訴爭執之。準此，本院僅審理上訴人敗訴部分之5,000元。
1.被上訴人違反加盟之標準作業流程部分：
⑴系爭契約第6條第1項、第7條第1項、第9條第1項及第4項、
第17條第1-1項分別約定：被上訴人銷售產品之原物料，除
文具用品、清潔用品外，須全數使用上訴人提供之貨品，非取得上訴人之書面同意前，不得向任意第三方採購。經查證使用非總部提供之原物料品項時，每品項將處5,000元之懲
罰性賠償金。倘使用非總部提供之原物料，造成消費者中毒、受害等事件，除被上訴人自行負擔賠償責任外，上訴人有權針對商譽受損程度進行提告，並沒收保證金。被上訴人需遵從統一使用上訴人規定之CIS等之代表物，包括但不限於
：①商號；②商標；③標準字；④企業代表圖案；⑤標準色系；⑥招牌形式；⑦包裝物材；⑧制服；⑨名片；⑩印章等；被上訴人必須確實依照上訴人傳授之餐飲品製作方式、標準化作業、庫存方法等流程操作，不得擅自變更修改；門市商品之陳列及販售飲品品項，被上訴人須依照上訴人規定之方式販售，不得與他人簽約（電子支付或其他銷售方式）或擅自更改其飲品製作方式。基於保護品牌授權雙方之權益，本公司授權之加盟店可使用之品牌識別系統，除合約第7條
第1項之範圍外，網路行銷（包括但不限於FB，IG）所有圖
文同屬上訴人智慧財產權，加盟店須經上訴人同意後，始可使用，嚴禁未經上訴人同意而任意授權不相關之第三人使用、散布及轉印等內容（見原審卷第25、27、29、33頁）。
⑵揆諸前揭約定可知，上訴人為使其在競爭市場建立與其他品牌之差異性，係運用識別系統之規劃，使其加盟體系之特徵及經營理念以整體方式呈現，以塑造獨特加盟體系形象。參酌兩造所訂系爭契約之加盟精神，上訴人為在相關消費者傳達整體形象，藉加盟合約確立管理準則，要求各加盟店間必須統一使用代表加盟體系之物品、銷售體系規範之品項、遵照體系所制定之流程及設備、為產品品質之控管等項目，並約定未遵守上開事項，則屬違約事由等情。足徵上訴人已將企業識別系統導入作為其經營管理方式，並藉加盟合約作內、外部之規範，以建立整體企業形象。準此，上訴人主張被上訴人於加盟期間有自行印製綿綿茶飲士林大北店店卡，且有不販售上訴人加盟體系之鐵觀音品項、在飲品單據上手寫註記上訴人加盟體系販售之芒果綠商品行為，構成系爭契約第7條第1項、第9條第1項及第4項、第17條第1-1項之違約事實。上訴人依據系爭契約上開約定，請求被上訴人就3項違
約事實，每項5,000元，給付懲罰性違約金計15,000元，被
上訴人並未爭執，應屬有據。
2.被上訴人未違反加盟之標準作業流程部分：
上訴人雖主張被上訴人有提供友人上訴人加盟體系所無品項飲料，即木瓜牛奶之情形，有違系爭契約云云。然參諸該友人於訊息記載：今天小幸運之一，謝謝闆娘@vivi.1991所請之超天然木瓜牛奶無糖去冰，運動完來一杯健康，這杯非賣品，但你們經過可以考慮別項等語（見原審卷第79頁）。足徵此為被上訴人提供飲品予友人之行為，並非以上訴人加盟店名義銷售上訴人相關商品，且為無償、非促銷及非廣告之性質，是被上訴人之行為非系爭契約規範之營業範圍。準此，上訴人就此部分請求5千元之懲罰性違約金，要屬無據。
(五)未改進缺失與相關作為部分：
上訴人雖主張被上訴人未改進缺失及拒絕提供、簽訂相關營運資料，依系爭契約第9條第2項及第13條第2項約定，請求
被上訴人給付違約金1萬元云云。然就上訴人主張部分，原
審已判賠5千元，被上訴人就此部分並未爭執。本院僅審究
上訴人敗訴部分5千元。查就上訴人加盟體系應販售鐵觀音
茶飲品項部分，為被上訴人依據系爭契約應履行之義務，而被上訴人於上訴人指派督導人員多次督導、輔助後，仍未改善不販售該品項茶飲之情形，是上訴人依據系爭契約上開約定，請求被上訴人給付懲罰性違約金5千元，應屬有據，被
上訴人並未爭執。至上訴人主張被上訴人拒絕提供、簽訂相關營運資料云云，為被上訴人所否認，且上訴人對此等事實，均未舉證證明或具體指明其內容，僅泛言被上訴人有違約行為。準此，上訴人據此部分，請求被上訴人給付懲罰性違約金5千元，當屬無據。
三、被上訴人未違約使用招牌：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。民法第184條第1項前段定有明文。上訴人雖主張被上訴人違約使用招牌，依系爭契約第13條第3項約定及民法第184條第1項前段規定，請求被上訴人給付違約金5萬元，並賠償59,150元云云。然被上訴人抗辯稱其有權使用、拆除招牌。準此，本院自應審酌被上訴人是否違約使用招牌？上訴人依系爭契約第13條第3項約定及民法第184條第1項前段規定，請
求給付違約金5萬元及賠償59,150元，是否有理由（參照本
院整理當事人爭執事項2）。
(一)被上訴人為本案招牌之所有人：
上訴人固主張被上訴人收受其終止系爭契約之存證信函後，並未會同將招牌等器物拆除、返還，且以黑漆將之汙損，嚴重影響上訴人之品牌聲譽、識別性，並使上訴人招牌所有權受有損害，請求被上訴人給付違約金及賠償金云云。然觀諸上訴人於士林地檢署相關偵查案件中自承：上開招牌為其出錢，贈送予被上訴人之物等語（見原審卷第304頁）。足徵
該招牌，屬上訴人贈與被上訴人之物，被上訴人為所有人。參照系爭契約第4條第3項約定，被上訴人除需支付加盟金
168萬元予上訴人外，尚需加購營業所需之生財器具、支付
租賃相關費用及貨款，其中記載生財器具之附表（見原審卷第43頁）。有記載正、側招牌品項，側招牌部分另註記「展場優惠贈送」等語。足證正招牌部分，屬被上訴人因加盟所購入之生財器具，側招牌部分為上訴人贈與被上訴人之物，是被上訴人為招牌所有權人，被上訴人自得本於所有權人之地位，而於發生系爭契約爭議後，將招牌以黑漆塗黑，其屬所有權行使範圍，自非侵害上訴人之權益。
(二)上訴人未證明其會同遭被上訴人拒絕：
系爭契約第14條第4項固約定：系爭契約終止後，對攸關加
盟連鎖體系企業形象CIS之所有招牌、廣告物、用具與物品
等，被上訴人須在終止日起10日內，會同上訴人拆除、搬運；其拆除及搬運費用，由被上訴人自行負擔等語（見原審卷第31頁）。惟該等約定為系爭契約終止後，兩造同意協力將存有上訴人企業形象之物拆離之約定，其與招牌所有權之歸屬無涉，自不足以該約定遽認招牌之所有權人為上訴人，且該等約定併規範在被上訴人為拆離上開招牌行為時，上訴人應會同為之，依據該等約定，上訴人負有會同在場之協力義務。上訴人未證明其有欲協同拆離招牌時，遭被上訴人拒絕之情事，難認被上訴人有上訴人所指系爭契約第13條第3項
之重大違約事項。至上訴人雖提出兩造於108年10月30日及
108年10月31日之LINE通訊軟體對話記錄截圖為憑（見本院
卷第47至48頁）。然根據截圖可知，上訴人遲至108年10月
30日，始通知被上訴人須拆除招牌等物，因被上訴人已主動拆除主招牌上方之系爭商標，並塗黑副招牌上之系爭商標，未拒絕上訴人之會同請求。準此，上訴人非招牌之所有權人，且被上訴人並無上訴人指摘有重大違約之事由，上訴人依據系爭契約第13條第3項約定及民法第184條第1項前段規定
，請求被上訴人給付違約金5萬元及賠償59,150元，為無理
由。
(三)原審並未違反闡明義務：
1.闡明權義之範圍：
按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律為適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或曉諭，令其為事實上及法律上陳述、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。陪席法官告明審判長後，得向當事人發問或曉諭。依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。倘被告主張有消滅或妨礙原告請求之事由，究為防禦方法或提起反訴有疑義時，審判長應闡明之。民事訴訟法第199條、第199條之1分
別定有明文。適用法律固屬法官之職責，惟當事人主張之事實，究應適用何種法律，常影響裁判之結果，為防止法官未經闡明逕行適用法律而對當事人產生突襲性裁判，除令當事人就事實為適當陳述及辯論外，亦應令其就法律觀點為必要之陳述及作適當完全之辯論。為明確法官所負之法觀點指摘義務，藉此防止發生突襲性裁判，滿足程序保障要求，貫徹紛爭解決一次性之理念，而有上開積極闡明權行使之規定。申言之，倘原確定判決已充分予當事人辯論，不致發生突襲性裁判，即不能謂其未充分闡明。
2.原審盡闡明權義：
上訴人前於原審審理期間，就本案招牌問題所爭議者，為被上訴人使用系爭招牌，是否違反系爭契約第14條第4項約定
，上訴人於起訴書有詳載（見原審卷第14至15頁）。兩造所爭執之法律關係明確，至是否協同拆除本案招牌？本案招牌所有權人為何人？僅屬證明方法之差別。是原審法院已盡闡明審理範圍之責，並據上訴人明確表示其請求範圍。況上訴人於本院上訴時，復提出兩造於108年10月30日及108年10月31日之LINE通訊軟體對話記錄截圖為說明（見本院卷第47至48頁）。準此，原審或本院均無闡明之必要性，未違反民事訴訟法第199條規定。參諸上訴人於原審程序，委任律師為
訴訟代理人，其於原審特定訴訟範圍，並經充分書狀與開庭特定，應無突襲性裁判之情。準此，原審已盡闡明權義。
四、請求被上訴人給付違約金80萬元部分：
上訴人雖主張因被上訴人多項違約與侵權行為情事，其依系爭契約第17條第1-2項，請求被上訴人給付違約金80萬元云
云。然被上訴人否認上情。準此，本院自應審酌上訴人依系爭契約，請求被上訴人給付違約金80萬元，有無理由（參照本院整理當事人爭執事項3）。
(一)上訴人未能證明被上訴人成立侵權行為：
上訴人雖主張被上訴人有多項違約及侵權行為之情事，且被上訴人故意未將多筆銷售內容輸入POS帳務系統，致使上訴
人財產權受有重大損害，依系爭契約第17條第1-2項約定請
求被上訴人賠償80萬元云云。然依據系爭契約第17條第1 -2項約定：未經上訴人同意時而有侵權之行為發生，應向上訴人支付罰金30至80萬元賠償金等語（見原審卷第33頁）。足徵上訴人依約定請求被上訴人給付賠償金時，應證明被上訴人有對其為侵權行為。然被上訴人並無登載POS機不實、未
經同意繼續使用系爭商標等行為，業如前述，自不構成侵權行為。被上訴人有於加盟期間自行印製店卡，且有經督導後，不販售上訴人加盟體系之鐵觀音品項，暨在飲品單據上手寫註記上訴人加盟體系販售之芒果綠商品等行為，核其所為應屬違反系爭契約相關之約定，而應依據該等約定給付上訴人違約金。因違約行為與侵權行為之要件不同，上訴人雖主張被上訴人有侵權行為，然未證明被上訴人行為有何該當侵權行為之情形，上訴人應證明被上訴人有加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人須有故意或過失等要件。職是，難認被上訴人成立侵權行為。
(二)原審盡闡明權義：
上訴人雖主張就被上訴人侵害系爭商標行為，原審未闡明云云。然原審針對上開爭議問題，所爭議者為被上訴人5次販售
後，未確實登載POS機、擅自印製店卡、未經同意繼續使用
系爭商標行為，是否違反系爭契約第17條第1-2項之約定，
上訴人於起訴書有詳載（見原審卷第17頁）。當事人爭執之法律關係明確，上訴人應舉證以實其說。原審法院已盡闡明審理範圍之責，並據上訴人明確表示其請求範圍。準此，原審或本院無闡明之必要性，未違反民事訴訟法第199條規定
。參諸上訴人原審程序委任專業之律師為訴訟代理人，其於原審特定訴訟範圍，並經充分書狀與開庭特定，應無突襲性裁判之情。
五、上訴人主張被上訴人侵害系爭商標部分：
按未經商標權人同意，為行銷目的而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標者，為侵害商標權，商標法第68條第1款定有明文。上訴人主張被上訴人於系爭契約終止後仍
使用系爭商標販賣飲品，依商標法第68條第1項第1款、第71條第1項第4款規定，請求賠償168萬元云云。然被上訴人否
認其有侵害系爭商標行為。準此，直接侵害商標之成立，必須侵權行為人有使用商標之行為，故本院應先探討被上訴人是否有使用系爭商標之行為；最後審究被上訴人有無過失或故意侵害商標之行為（參照本院整理當事人爭執事項4）。
(一)被上訴人不構成系爭商標之使用：
1.商標使用之要件：
按商標之使用，係指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：⑴將商標用於商品或其包裝容器；⑵持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品；⑶將商標用於與提供服務有關之物品。⑷將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者。商標法第5條第1項、第2項定有明文。所謂行銷者，係指向市場銷售作為商
業交易而言，行銷範圍包含國內市場或外銷市場。準此，上訴人應舉證證明被上訴人有行銷商品之目的，並有標示系爭商標之積極行為，而所標示者足以使相關消費者認識其為商標，始可認定被上訴人使用系爭商標行為，符合商標之使用要件。
2.被上訴人未使用系爭商標行銷商品：
上訴人主張其於108年10月9日以存證信函終止兩造加盟關係後，被上訴人仍繼續使用系爭商標販售飲料至108年10月22
日，使上訴人商標權受有損害，請求被上訴人賠償168萬元
云云。惟被上訴人否認有於上開期間繼續使用系爭商標之行為，且被上訴人於108年10月16日收受存證信函後，隨即以
黑漆塗黑遮蔽系爭商標等語（見原審卷第55、57至60頁）。是上訴人就此部分有利於己之事實，應負舉證責任。查上訴人固主張被上訴人持續使用系爭商標，並提出綿綿茶飲總部綿綿士林店108年10月8日至108年10月30日之銷售統計表為
憑（見本院卷第53至54頁）。然審酌統計表可知，其為上訴人自行製作，並未有系爭商標之標示，其亦未積極證明被上訴人於上開期間使用系爭商標。準此，被上訴人未使用系爭商標，或將系爭商標用於系爭商品，而足使相關消費者認識其為商標，核其行為未構成商標法第5條之商標使用要件。
(二)原審未違反闡明義務：
上訴人雖主張被上訴人侵害系爭商標行為，原審未闡明云云。然原審針對系爭商標問題，所爭議者為被上訴人使用系爭商標，是否違反商標法第68條第1項第1款、第71條第1項第4款規定，上訴人於起訴書有詳載（見原審卷第15至16頁）。兩造所爭執之法律關係明確，上訴人應舉證以實其說。原審法院已盡闡明審理範圍之責，並據上訴人明確表示請求範圍。上訴人於本院上訴時，復提出綿綿茶飲總部綿綿士林店108年10月8日至108年10月30日之銷售統計表為憑（見本院卷
第53至54頁）。準此，原審或本院無闡明之必要性，不適用民事訴訟法第199條規定。況上訴人委任專業之律師為訴訟
代理人，其於原審特定訴訟範圍，並經充分書狀與開庭特定，應無突襲性裁判之情。
六、本判決結論：
綜上所述，被上訴人就本件範圍，未侵害上訴人之系爭商標權，亦未違反系爭契約之約定，上訴人依系爭契約第4條第4項、第6條第1項、第7條第1項、第9條第1、2、4、5項、第13條第2、3項、第17條第1-1、1-2項約定，商標法第68條第1項第1款、第71條第1項第4款，民法第184條第1項前段規定
之法律關係，請求被上訴人應給付上訴人2,629,150元之損
害賠償，均無理由，應予駁回。準此，原審判決核無不法，應予維持。上訴人請求廢棄原判決已確定以外部分，其上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本院無庸審究之說明：
本件為判決之基礎已臻明確，暨兩造其餘爭點、陳述及所提之其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果不生影響，自毋庸逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依智慧財產案件審理法第1條、
民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　27　　日智慧財產法院第一庭
審判長法　官　李維心
法　官　蔡如琪
法　官　林洲富
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本) ，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1 第1
項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師
提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中　　華　　民　　國　　110 　年　　5 　　月　　27　　日書記官　蔡文揚
附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。